Conclusie
Nr. 15/00849
Mr. Machielse
Zitting 31 januari 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 4 februari 2015 voor: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk wetboek, veroordeeld. Het hof heeft verdachte een taakstraf opgelegd van 80 uur voor dat feit en voor een ander feit dat niet meer aan zijn oordeel was onderworpen.
Op 14 april 2005 had de rechtbank Zwolle-Lelystad verdachte voor dat feit en voor 2: valsheid in geschrift, veroordeeld. In hoger beroep veroordeelde het gerechtshof Arnhem verdachte voor 1: Medeplegen van: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en 2: Valsheid in geschrift. In cassatie werd enkel opgekomen tegen de veroordeling voor feit 1. Op 16 februari 2010 vernietigde de Hoge Raad de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en wees de zaak terug naar het hof te Arnhem. Op 17 augustus 2011 wees het hof Arnhem weer arrest in de zaak tegen verdachte. Het hof veroordeelde voor feit 1 en legde straf op voor dat feit en feit 2, dat niet aan zijn oordeel in hoger beroep was onderworpen. Tegen dit arrest werd weer cassatie ingesteld en de Hoge Raad vernietigde op 14 januari 2014 ook dit arrest en verwees de zaak naar het hof te 's-Hertogenbosch om op het bestaande hoger beroep de zaak opnieuw te berechten en af te doen.
2. Mr. J. Zinnicq Bergmann, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. K.N. Holtrop, advocaat te Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over het bewijs van het onderdeel dat verdachte zou hebben gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. De cassatieschriftuur noemt het een vaststaand feit dat het niet juist voeren van de boekhouding een aanmerkelijke kans geeft dat schuldeisers in het faillissement worden benadeeld. Volgens het hof zou aan dit onderdeel van de bewezenverklaring zijn voldaan omdat verdachte heeft nagelaten maatregelen te nemen om de boekhouding op orde te krijgen op het moment dat hij rekening hield met het faillissement van de rechtspersoon. Maar – zo betoogt de steller van het middel – verdachte heeft niet anders gedaan dan het beleid voortgezet dat ook al eerder bestond, vóór de dreiging van het faillissement. Uit de bewijsvoering volgt niet dat er in het vooruitzicht van het faillissement bewust is gekozen voor het voortzetten van de boekhouding op dezelfde wijze als voorheen. Dat verdachte met het continueren van het boekhoudbeleid bewust de kans zou hebben aanvaard dat er sprake zou kunnen zijn van de aanmerkelijke kans op verkorting van het verhaalsrecht van de schuldeisers volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
“1. hij in de periode van 1 mei 1999 tot en met 8 augustus 2000 te Lelystad, althans in Nederland, als bestuurder van Stichting [A] (later genoemd Stichting [B] ), welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.”
3.3. In het bestreden arrest volgen op deze bewezenverklaring de volgende overwegingen:
“Door de verdediging is aangevoerd dat de administratie wel toereikend was en dat, indien het hof van mening mocht zijn dat verdachte niet aan de boekhoudverplichting heeft voldaan, verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon hierdoor zouden worden verkort.
Het hof overweegt als volgt.
Voor een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit is ten minste vereist dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ten opzichte van het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 2:10 en Pro/of 3:15a (oud) BW. Voorts moet dit nalaten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon”. Dit wil zeggen dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten der schuldeisers (oftewel op de benadeling van de schuldeisers), waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van dit voorwaardelijk opzet is allereerst vereist dat de gedragingen van verdachte tenminste de aanmerkelijke kans op die benadeling hebben doen ontstaan. Daarnaast moet de verdachte die aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat Stichting [B] (vóór 12 mei 2000 genaamd Stichting [A] ) bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard waarbij mr. J.A. Werner tot curator is benoemd. Voorts blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode formeel bestuurder was van Stichting [A] en vanaf 12 mei 2000 van Stichting [B] (verder aangeduid als de Stichting) en dat hij uit hoofde van zijn functie als penningmeester samen met de andere bestuursleden de verantwoordelijkheid droeg voor het financieel beheer en de financiële administratie van de Stichting.
l. Ondeugdelijke boekhouding
Het bestuur van de Stichting was in de bewezenverklaarde periode ingevolge artikel 2:10 BW Pro en artikel 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW verplicht in de periode vóór faillissement van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden, naar de eisen die uit deze werkzaamheden voorvloeien, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de Stichting konden worden gekend. De Stichting regelde de financiële zaken voor personen met grote financiële problemen, wat de importantie van deze verplichting benadrukt, te meer nu de Stichting voor de gelden van de cliënten waarvoor zij het bewind voerde geen derdenrekening aanhield. Verdachte had als bestuurder/penningmeester derhalve de taak ervoor zorg te dragen dat een zodanige administratie werd gevoerd en dat deze op zodanige wijze werd bewaard dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen.
Verdachte heeft ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem op 29 juni 2007 verklaard dat hij, toen het faillissement van de Stichting werd uitgesproken, geen administratie meer had van de Stichting, dat hij via [betrokkene 5] en [betrokkene 6] vóór het faillissement de administratie van de Stichting had ontvangen (acceptgiro’s en dozen met ordners) en dat hij die linea recta naar [betrokkene 1] heeft gebracht. Dit wordt bevestigd door [betrokkene 5] , die vanaf mei 1999 de administratie van de Stichting deed. Zij heeft tegenover de FIOD verklaard dat zij op 7 september 2000 van verdachte de opdracht kreeg om de administratie van de Stichting veilig te stellen, dat zij vervolgens een deel naar verdachte heeft gebracht en het andere deel naar [betrokkene 6] , waar verdachte dat andere deel weer heeft opgehaald. [betrokkene 5] heeft verder verklaard dat verdachte haar heeft verteld dat hij de boekhouding heeft overgedragen aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] verklaarde tegenover de FIOD dat verdachte in het bezit was gekomen van de administratie van de Stichting en dat verdachte ervoor heeft gezorgd dat die administratie bij hem, [betrokkene 1] , kwam. Met administratie bedoelt hij de maandoverzichten van de klanten die onder zijn beheer stonden, want een financiële administratie was er niet. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij alles aan de curator heeft gegeven. De doos met bankafschriften van de Stichting die tijdens de doorzoeking op 5 juni 2003 in zijn woning werd aangetroffen, was volgens [betrokkene 1] abusievelijk achtergebleven in zijn woning.
Op 30 augustus 2001 heeft de curator, mr. Werner, aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. In deze aangifte geeft mr. Werner aan dat, voor zover hij heeft kunnen constateren, er binnen de Stichting geen andere administratie aanwezig was dan de klad kasadministratie/handmatig bijgehouden kasboek die/dat hij van de eerder uitgetreden bestuurder [betrokkene 1] had ontvangen. Ondanks herhaalde vragen aan [betrokkene 1] en verdachte heeft de curator niet meer ontvangen dan op 7 mei 2001 een aantal dozen met administratieve bescheiden, waarvan de curator aan de FIOD een kopie van de specificatie van de inhoud heeft overhandigd. Deze specificatie vermeldt afschriften van drie bankrekeningnummers (Fortis periode 3-1-2000 t/m 16-10-2000, VSB-Bank periode 5-1-2000 t/m 16-10-2000 en SNS-Bank periode 7-1-2000 t/m 15-10-2000); een aantal kasstukken en -overzichten uit 1997, 1998, januari-maart 1999 en 18 archiefdozen met cliëntendossiers.
Uit voormelde specificatie - die blijkens het voorafgaande, behoudens de tijdens de doorzoeking bij [betrokkene 1] aangetroffen bescheiden, de gehele gevoerde administratie van de Stichting betrof - blijkt dat er geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken zijn aangetroffen. Ook bij de stukken die op 5 juni 2003 in de woning van [betrokkene 1] zijn aangetroffen ontbraken dergelijke stukken.
In de door verdachte als voormalig penningmeester en [betrokkene 1] als voormalig bewindvoerder ondertekende brief van 11 oktober 2000 aan de curator wordt ook geschreven dat er bij de Stichting [A] geen boekhouding was en dat de financiële klantenadministratie doorgaans maandelijks werd bijgewerkt.
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte in de ten laste gelegde periode als bestuurder/penningmeester van de Stichting niet heeft voldaan aan de op hem op grond van de artikelen 2:10 en 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie.
II. Wetenschap verdachte over ondeugdelijke boekhouding
Verdachte heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 3 april 2003 aangegeven dat toen hij bestuurder/penningmeester werd [betrokkene 5] de administratie deed, dat hij zich niet met de dagelijkse gang van zaken bemoeide en dus weinig over de boekhouding kan vertellen, dat er onder zijn verantwoording als penningmeester door de Stichting over de jaren 1999 en 2000 nooit een jaarrekening is opgemaakt en dat hij niet wist waaruit de administratie buiten het kladkasboek bestond en of er ooit een kascontrole werd gehouden. Ter terechtzitting van het hof Arnhem d.d. 29 juni 2007 verklaarde hij dat de ECD langs was geweest voor een controle en dat toen werd aangegeven dat het anders moest. Gelet op de opmerking van verdachte op diezelfde terechtzitting dat ze naar aanleiding van de opmerkingen van de ECD de administratie na 1 januari 2000 wilden veranderen, moet dit vóór 1 januari 2000 zijn geweest. Verder verklaarde verdachte tijdens die terechtzitting dat er vroeger grootboekrekeningen waren per cliënt en dat deze niet meer werden bijgehouden toen hij kwam. [betrokkene 1] heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 27 augustus 2003 verklaard dat verdachte al in mei 1999 een aantekening in het kasboek heeft gemaakt die luidde: "Het kasboekje is een rotzootje. Hiervoor neem ik geen verantwoording". Voorts verklaarde [betrokkene 1] dat er geen financiële administratie (boekhouding) was en dat de boekhouding uit niet meer bestond dan een slecht bijgehouden kasboek."
Uit het vorenstaande volgt dat verdachte in de tenlastegelegde periode, waarin hij bestuurder/penningmeester was van de Stichting, wist dat door de Stichting niet op zodanige wijze een administratie werd gevoerd dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen.
III. Wetenschap verdachte van mogelijk faillissement
[betrokkene 1] heeft op 9 oktober 2000 tegenover de verbalisanten verklaard dat door de Stichting een nieuw pand werd gehuurd waardoor voor 15.000 gulden aan garantiesom en huurbijdrage kwam open te staan en dat voor 25.000 gulden goederen werden besteld bij Ikea waarvoor geen dekking was. Omdat [betrokkene 1] voorzag dat de stichting daardoor grote financiële problemen zou krijgen, is hij toen opgestapt. Hij heeft verdachte verzocht om aan te blijven als penningmeester, wat verdachte heeft gedaan. Uit stukken van de Kamer van Koophandel blijkt dat [betrokkene 1] op 31 maart 1999 uit de functie van bestuurder/vice-voorzitter is getreden. In de brief van verdachte en [betrokkene 1] aan de Gerechten Lelystad d.d. 16 januari 2001, gevoegd als bijlage bij het verhoor door de rechter-commissaris van [betrokkene 4], wordt gemeld dat [betrokkene 2] “een dreigend en onafwendbaar faillissement [wilde; hof] omzeilen door een naamswijziging door te voeren, genaamd stichting [B] om de aanspraken van de verhuurder en van Ikea te omzeilen, hetgeen niet is gelukt”. Uit het formulier wijziging vennootschaps- of rechtspersoongegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat verdachte op 17 mei 2000 dit formulier heeft ingevuld, waarin hij heeft verzocht om de naam van de Stichting [A] per 12 mei 2000 te wijzigen in Stichting [B] .
Verdachte heeft ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem d.d. 29 juni 2007 verklaard dat hij wist dat het faillissement in de lucht hing en dat “het kon vriezen en (...) kon dooien”, en dat ze hebben geprobeerd het tegen te houden door het laminaat te betalen. Volgens verdachte werd in september 2000 met een faillissement gedreigd.
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte in ieder geval op 17 mei 2000 wist dat er een faillissement voor de stichting dreigde en dat deze dreiging is blijven bestaan. Dat dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd. Volgens mededeling van de curator waren er activa van de boedel voor een totaalbedrag van fl. 1.200,00. De schuldenlast bedroeg FL. 74.431,28.
IV. Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen, kan worden geconcludeerd dat er tijdens het bestuurderschap van verdachte in de bewezenverklaarde periode sprake was van een ondeugdelijke boekhouding bij de Stichting en dat verdachte daarvan op de hoogte was. Verder is komen vast te staan dat De Stichting in ieder geval omstreeks mei 2000 op een faillissement afstevende en dat verdachte daarvan op de hoogte was en daarmee ook rekening hield. Desondanks heeft hij, als bestuurder van de stichting, toen nagelaten om maatregelen te nemen om de boekhouding op orde te krijgen.
Gelet op het feit dat, naar het oordeel van het hof, de Stichting vanaf omstreeks mei 2000 op een faillissement afstevende, bestond vanaf die tijd ten minste de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld door voormeld nalaten een deugdelijke administratie te voeren. De curator in het faillissement zou immers op basis van deze administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de failliete Stichting. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement van de Stichting en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van Faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken. Zoals gezegd, is komen vast te staan dat verdachte omstreeks mei 2000 rekening hield met een faillissement van De Stichting en op de hoogte was van de zeer ondeugdelijke administratie. Het is een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om voormelde redenen leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Ook verdachte moet hiervan, temeer gelet op zijn beroep van kandidaat-notaris, op de hoogte zijn geweest. Door toen desondanks geen maatregelen te nemen als hiervoor bedoeld, heeft verdachte die aanmerkelijke kans dan ook bewust aanvaard.
Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers en verwerpt daarom de verweren van de verdediging.”
3.4. Artikel 343 Sr Pro had ten tijde van het tenlastegelegde, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:
(....)
4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld."
3.5. Bij de totstandkoming van het Wetboek is er voor gekozen om de delictshandelingen ook in de verleden tijd op te nemen om duidelijk te maken dat ook de handelingen die aan de faillietverklaring voorafgaan door deze strafbepalingen worden bestreken. [1] Evenals artikel 341, aanhef en onder a sub b (oud) Sr ook het onttrekken van een goed aan de boedel voordat het faillissement is uitgesproken strafbaar stelde, mits dat onttrekken is geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechter de schuldeisers, [2] werd het niet voldaan hebben aan de administratieverplichting vóór het faillissement omvat door artikel 343, aanhef en onder 4 (oud) Sr, mits dat ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is geschied. De verplichting tot het voeren van een administratie zoals onderdeel 4 van artikel 343 (oud) Sr vermeldde, berustte op de gedachte dat uit de administratie de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Deze administratieverplichting is onder meer met het oog op een eventueel faillissement tot stand gekomen. [3] Een correct gevoerde administratie geeft helderheid over de vorderingen van crediteuren en over de activa waarop zij hun vorderingen kunnen verhalen. Ook kan een behoorlijk gevoerde administratie duidelijkheid verschaffen over de oorzaken van het faillissement en sporen bevatten van paulianeuze handelingen of andere onregelmatigheden in de bedrijfsvoering. Het voeren van een administratie zal ook de debiteur informatie kunnen verschaffen over de gang van zaken in het bedrijf en de eventuele gevaren die op de loer liggen voor de bedrijfsvoering. De debiteur zal dan wellicht nog op tijd maatregelen kunnen nemen om het bedrijf door zwaar weer te leiden. Het niet correct voeren van een administratie kan in die zin ook nadelig zijn voor schuldeisers. [4] De logische opeenvolging van de verplichtingen in onderdeel 4 van artikel 343 (oud) Sr genoemd, te weten het voeren van een administratie, het bewaren daarvan en tevoorschijn brengen dienen dus alle (mede) het verhaalsrecht van de schuldeisers. Ook als er nog geen vuiltje aan de lucht is en het de rechtspersoon goed gaat is reeds te voorzien dat het niet voeren van een administratie uiteindelijk de belangen van de schuldeisers zal kunnen schaden.
3.6. Dat dit in het algemeen te voorzien is betekent nog niet dat ook is gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers". [5] De in artikel 341 en Pro 343 (oud) Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. [6]
3.7. Het hof heeft geen blijk gegeven van een verkeerde uitleg van het bestanddeel "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers" in artikel 343 (oud) Sr. Het hof heeft immers gesteld dat voorwaardelijk opzet voldoende is en dat voorwaardelijk opzet bestaat als de gedragingen van verdachte tenminste de aanmerkelijke kans op de benadeling van de schuldeisers hebben doen ontstaan en als verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.
3.8. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat artikel 343, aanhef en onder 4 (oud) Sr niet van toepassing is als van begin af aan de administratie ontoereikend was en deze tekortkoming is voortgezet toen de aanmerkelijke kans op een faillissement werd beseft. De steller van het middel is kennelijk het standpunt toegedaan dat deze strafbepaling alleen van toepassing is als continuering van de gebrekkige administratie op dezelfde wijze als voorheen het gevolg is van een bewuste keuze.
3.9. Dat van zo een bewuste keuze op een gespecificeerd moment uit de bewijsvoering zou moeten blijken lijkt mij een eis die de wet niet stelt. Wat moet worden vastgesteld is dat er een ontoereikende administratie werd gevoerd, dat verdachte zich daarvan bewust was, dat dit alles uiteindelijk ook is gepaard gegaan met het invoegend besef dat de aanmerkelijke kans bestond dat de schuldeisers door het ontbreken van een voldoende administratie uiteindelijk benadeeld zouden worden, en dat een faillissement is gevolgd.
3.10. In HR 16 februari 2010, ECLI:2010:BK4797, het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak, vernietigde de Hoge Raad de veroordeling door het hof omdat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon" niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen was, voor zover relevant, slechts af te leiden dat verdachte zich ervan bewust was dat de administratie gebrekkig was.
De Hoge Raad vernietigde ook het arrest van hetzelfde hof dat vervolgens na cassatie de zaak opnieuw had beoordeeld. [7] Het hof heeft met betrekking tot het bewijs nog de overweging toegevoegd dat verdachte als penningmeester verantwoordelijk was voor de administratie, op de hoogte was van de financiële problemen en tekortkomingen in de administratie en dat hij kandidaat-notaris was. Verdachte was dus voldoende geschoold om te weten of te behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie aanmerkelijke kans bestond dat er bij faillissement onvoldoende inzage kon worden geboden in de rechten en plichten van de Stichting, waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort.
Ik citeer in dit verband wat de Hoge Raad in dat arrest van 14 januari 2014 heeft overwogen:
"4.3. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de in de bewezenverklaring genoemde stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold is om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie "een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting", waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. In aanmerking genomen dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de overwegingen van het Hof voorts de mogelijkheid openlaten dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest, klagen de middelen terecht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.”
3.11. Uit de gegevens die het hof heeft aangeduid in de rubriek "ll. Wetenschap verdachte over ondeugdelijke boekhouding" heeft het hof kunnen opmaken dat de verdachte al in mei 1999 heeft geconstateerd dat de administratie niet in orde en onvolledig was. In "III. Wetenschap verdachte van mogelijk faillissement" heeft het hof de gegevens aangedragen waaruit het heeft afgeleid dat verdachte ten tijde van de naamswijziging van Stichting [A] in Stichting [B] besefte dat een faillissement dreigend en onafwendbaar was. In dat verband is kenmerkend dat de naamswijziging ertoe zou strekken om de aanspraken van de verhuurder en van IKEA, bij wie de Stichting [A] in het krijt stond, te omzeilen en dat verdachte heeft verklaard dat zij nog hebben geprobeerd het faillissement tegen te houden door het laminaat te betalen. Onder "IV. Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers" heeft het hof uitgelegd waarom het voeren van een ontoereikende administratie de aanmerkelijke kans schiep dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld. Volgens het hof is dat een feit van algemene bekendheid. De schriftuur spreekt in dit verband van "een vaststaand feit". Ook verdachte moet, als kandidaat-notaris, daarvan op de hoogte zijn geweest. Het hof heeft uit een en ander niet afgeleid dat verdachte had
behorente weten dat het onvoldoende voeren van de administratie een aanmerkelijke kans opleverde dat er bij faillissement onvoldoende helderheid over de rechten en verplichtingen van de Stichting zou kunnen worden geboden, maar dat verdachte van die aanmerkelijke kans op de hoogte moet zijn geweest – en dus is geweest – en die aanmerkelijke kans desondanks bewust heeft aanvaard door het beleid niet te wijzigen.
behorente weten dat het onvoldoende voeren van de administratie een aanmerkelijke kans opleverde dat er bij faillissement onvoldoende helderheid over de rechten en verplichtingen van de Stichting zou kunnen worden geboden, maar dat verdachte van die aanmerkelijke kans op de hoogte moet zijn geweest – en dus is geweest – en die aanmerkelijke kans desondanks bewust heeft aanvaard door het beleid niet te wijzigen.
Het middel faalt.
4.1. Ambtshalve vraag ik nog de aandacht voor het volgende. Op 1 juli 2016 is de Wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. [8] Die nieuwe wet kent geen overgangsregeling. Wat in artikel 343 (oud) Sr onder 4 was opgenomen is thans in het nieuwe artikel 344a Sr te lezen. Dit nieuwe artikel luidt – voor zover relevant – aldus:
“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
(...)
2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:
1°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;
2°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.
3. (...)“
Het wetsvoorstel heeft de strekking om de wettelijke mogelijkheden voor strafrechtelijk optreden tegen faillissementsfraude te verbeteren. De faillissementsbepalingen moeten - aldus de Memorie van Toelichting - worden gemoderniseerd en aangevuld om de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te vergroten. Dat laatste geldt in het bijzonder de handhaving van de inlichtingenplicht en de administratieplicht. [9] Bijna alle bepalingen van de titel over de benadeling van schuldeisers of rechthebbenden (Titel XXVI van het Tweede Boek) zijn aangepast om effectiever en bruikbaarder te worden gemaakt. Maar omdat de strafrechtelijke regeling van faillissementsfraude niet volledig op de schop hoeft zal de bestaande rechtspraak in het algemeen van toepassing blijven. [10] Dat de strafbepalingen ook zien op gedragingen vóór faillissement moet duidelijker in de delictsomschrijving tot uitdrukking komen.
Voor de afwikkeling van het faillissement is van groot belang dat de curator beschikt over de volledige administratie van de failliet en dat hij antwoord krijgt op zijn vragen. Zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel niet worden verdeeld en worden schuldeisers benadeeld. De curator zal immers de vermogenstoestand van de failliet niet goed kunnen vaststellen. [11] Maar de inrichting van het vierde onderdeel van artikel 343 Sr Pro laat te wensen over onder meer omdat de strafbaarheid afhangt van de vraag of opzet op de benadeling van schuldeisers kan worden bewezen. Maar een onvolledige administratie kan vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van de crediteuren hebben. Met de (vroegere) redactie van het vierde onderdeel van artikel 343 Sr Pro konden fraudeurs te gemakkelijk vrijuit gaan:
“De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen – in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr – laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen.
Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben." [12]
Het nieuwe artikel 344a Sr stelt daarom het waarborgen van een betrouwbare grondslag voor het afwikkelen van het faillissement voorop. Opzet op benadeling van schuldeisers is niet langer nodig:
“In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden." [13]
4.2. De vraag is welke gevolgen deze wijziging van de wet in de onderhavige zaak heeft. Mijns inziens is uit de toelichting op het wetsvoorstel niet anders op te maken dan dat de wijzigingen die zijn voorgesteld ontspruiten aan de wens om de bestrijding van faillissementsfraude effectiever te maken, en dus niet aan een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten. En dat is het criterium waaraan getoetst moet worden als de vraag rijst of er sprake is van een verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 Sr Pro, als gevolg van een wijziging van de bestanddelen van een delictsomschrijving. [14]
Artikel 343 (oud) Sr kende een strafbedreiging van zes jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie. Het nieuwe artikel 344a Sr kent daarentegen een strafbedreiging van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vijfde categorie. Een wijziging in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt moet onmiddellijk worden toegepast. [15] Gelet op de maximumstraf die artikel 344a Sr thans kent en de straf die het hof heeft opgelegd kan naar mijn oordeel gevoeglijk worden aangenomen dat deze wijziging in strafbedreiging voor de onderhavige zaak geen betekenis heeft. Wel had het hof artikel 344a Sr moeten vermelden als een van de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging is gegrond. De Hoge Raad zal het bestreden arrest verbeterd kunnen lezen.
5. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve beveel ik de Hoge Raad aan het arrest verbeterd te lezen zoals voorgesteld. Ik heb overigens geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden