ECLI:NL:PHR:2021:451

• Datum uitspraak: 7 mei 2021
• Publicatiedatum: 7 mei 2021
• Zaaknummer: 20/01847
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Rechters: M.H. Wissink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarend karakter van beding in kredietovereenkomst en onderzoeksplicht van de bank

In deze zaak gaat het om een consumentenkrediet verstrekt door ABN AMRO Bank N.V. aan de verweerder, waarbij in cassatie wordt geklaagd over de ambtshalve toetsing van het rentewijzigingsbeding in de kredietvoorwaarden door het hof. De feiten zijn als volgt: op 14 maart 2006 heeft ABN AMRO een doorlopend krediet verstrekt aan de verweerder tot een maximum van € 45.000,00, met een variabele rente van 0,685% per maand en een effectieve kredietvergoeding van 8,5% per jaar. De verweerder heeft op enig moment zijn maandelijkse betalingen gestaakt, waarna ABN AMRO de openstaande som heeft opgeëist. In een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland heeft ABN AMRO gevorderd dat de verweerder wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 58.506,15, inclusief vertragingsvergoeding. De rechtbank heeft de verweerder veroordeeld tot betaling van € 56.976,65, maar de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen.

De verweerder heeft hoger beroep ingesteld, waarbij hij aanvoert dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door geen onderzoek naar zijn kredietwaardigheid te doen. Het hof heeft in een tussenarrest geoordeeld dat ABN AMRO voldoende onderzoek heeft gedaan naar de kredietwaardigheid van de verweerder, maar heeft ook ambtshalve onderzocht of het rentewijzigingsbeding onredelijk bezwarend is. Het hof concludeert dat het beding een oneerlijk karakter heeft en voor vernietiging in aanmerking komt. Dit leidt tot de conclusie dat de kredietvergoeding van 8,5% ongewijzigd in stand blijft, maar dat een herberekening moet plaatsvinden als het percentage tussentijds is gewijzigd.

In cassatie wordt door ABN AMRO geklaagd dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn ambtshalve toetsing zonder dat partijen de gelegenheid hebben gehad om zich uit te laten over de geldigheid van het beding. De Hoge Raad oordeelt dat de rechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht moet nemen en dat partijen de mogelijkheid moeten hebben om hun visie te geven op de relevante elementen die aan de beslissing ten grondslag liggen. De conclusie van de Procureur-Generaal is dat het principale en incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01847

Zitting 7 mei 2021

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

ABN AMRO Bank N.V.

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen

[verweerder]

advocaat: mr. M.E. Bruning

Deze zaak betreft een overeenkomst van consumentenkrediet. In cassatie wordt geklaagd over de ambtshalve toetsing door het hof van het rentewijzigingsbeding in de kredietvoorwaarden en over de beoordeling door het hof van het onderzoek naar de kredietwaardigheid van de leningnemer. Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk .

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) ABN AMRO heeft op 14 maart 2006 een doorlopend krediet verstrekt aan [verweerder] tot een maximum van € 45.000,00. Partijen zijn een (variabele) rente van destijds 0,685% per maand overeengekomen en een (variabele) effectieve kredietvergoeding van destijds 8,5% per jaar.

(ii) [verweerder] diende maandelijks een bedrag aan ABN AMRO te betalen, dat minimaal gelijk was aan de over de afgelopen periode berekende debetrente. Op enig moment is hij gestopt met die maandelijkse betaling.

(iii) ABN AMRO heeft op 3 november 2015 de gehele openstaande som opgeëist. Die bedroeg toen € 49.648,86.

1.2

In een op 31 oktober 2016 bij de rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakte procedure heeft ABN AMRO − na vermeerdering van eis − gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van € 58.506,15, te vermeerderen met primair de overeengekomen vertragingsvergoeding van 8,5% per jaar en subsidiair de wettelijke rente over de hoofdsom van € 49.648,86. Hieraan heeft ABN AMRO ten grondslag gelegd dat [verweerder] ondanks sommatie en ingebrekestelling zijn betalingsverplichtingen op grond van het doorlopend krediet niet is nagekomen. [verweerder] heeft de vordering niet betwist, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

1.3

Bij vonnis van 22 november 2017 heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld, kort gezegd, tot betaling van (inmiddels) € 56.976,65, te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsvergoeding van 8,5% per jaar over € 49.648,86. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen.

1.4

[verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en daarbij één grief aangevoerd, inhoudende dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door geen onderzoek naar zijn kredietwaardigheid te doen. ABN AMRO heeft de grief bij memorie van antwoord bestreden. Zij heeft daarbij een eisvermindering doorgevoerd, in die zin dat zij vanaf de datum van opeising van het uitstaand saldo niet langer de overeengekomen rente van 8,5% vordert maar enkel nog de wettelijke rente, ^[2] en voorts niet langer aanspraak maakt op de buitengerechtelijke incassokosten. ^[3]

1.5

Het hof heeft bij tussenarrest van 23 april 2019 [verweerder] in de gelegenheid gesteld om te reageren op door ABN AMRO bij memorie van antwoord overgelegde stukken.

1.6

Bij tussenarrest van 17 september 2019 ^[4] (hierna: het tussenarrest) oordeelde het hof dat de grief faalt omdat uit de door ABN AMRO overgelegde stukken blijkt dat zij de kredietwaardigheid van [verweerder] voldoende heeft onderzocht (rov. 2.1-2.5).
Vervolgens overwoog het hof dat het ambtshalve dient te onderzoeken of ten aanzien van de kredietovereenkomst sprake is van onredelijk bezwarende bedingen waarbij het Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten tot leidraad dient te nemen. Die beoordeling spitste zich toe op de in art. 2 van de kredietovereenkomst opgenomen bevoegdheid van ABN AMRO om het rentepercentage eenzijdig vast te stellen. Op grond van het overwogene in de rov. 2.6-2.14 concludeerde het hof voorshands dat het eenzijdig wijzigingsbeding een oneerlijk karakter draagt en voor vernietiging in aanmerking komt (rov. 2.15). De vernietiging van dit beding leidde volgens het hof ertoe dat de bij het sluiten van de overeenkomst overeengekomen kredietvergoeding van 8,5% ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo. Als de vordering van ABN AMRO is gebaseerd op 8,5% is deze toewijsbaar, maar indien het percentage tussentijds is gewijzigd, dient een herberekening te worden gemaakt (rov. 2.16).
Met betrekking tot de vertragingsvergoeding overwoog het hof dat het gezien de eisvermindering zal uitgaan van het wettelijke rentepercentage (rov. 2.17).
Het hof heeft ABN AMRO in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over hetgeen in de rov. 2.6-2.17 is overwogen, en tevens om haar vordering (zo nodig) opnieuw te berekenen op basis van een vast rentepercentage van 8,5% per jaar.
kon bij antwoord-akte reageren en daarbij ook laten weten of hij zich ertegen verzet dat het hof het eenzijdig wijzigingsbeding buiten toepassing laat (rov. 2.18).

1.7

ABN AMRO heeft een akte genomen waarin zij de kredietvergoeding heeft herberekend. Het volgens deze berekening teveel in rekening gebrachte bedrag van € 2.552,56 heeft zij van de gevorderde hoofdsom afgetrokken en met inachtneming hiervan heeft zij de wettelijke rente vanaf 15 november 2015 herberekend. Haar eis heeft zij dienovereenkomstig verminderd. [verweerder] heeft niet bij antwoordakte gereageerd.

1.8

Bij arrest van 17 maart 2020 (hierna: het eindarrest) heeft het hof, kort gezegd, het vonnis van 22 november 2017 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan ABN AMRO van € 50.871,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 47.096,30 vanaf 10 oktober 2019 tot de voldoening.

1.9

ABN AMRO heeft bij procesinleiding van 17 juni 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en op zijn beurt incidenteel beroep ingesteld. ABN AMRO heeft haar cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is hierop gereageerd bij schriftelijke dupliek. In de schriftelijke dupliek (nr. 2) refereert [verweerder] zich alsnog aan het oordeel van de Hoge Raad over de cassatieklachten van ABN AMRO in het principaal beroep. ^[5]

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van ABN AMRO bevat twee onderdelen met subonderdelen.
Onderdeel 1 stelt aan de orde of het hof bij zijn ambtshalve toetsing in het tussenarrest het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden,
onderdeel 2 of het hof daarbij ten onrechte feiten heeft aangevuld.

2.2.1

Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat het hof in het tussenarrest, in het bijzonder in de rov. 2.10-2.14, uitdrukkelijke en voorbehoudloze beslissingen heeft gegeven in het kader van zijn ambtshalve toetsing van art. 2 van de kredietovereenkomst aan art. 6:233a BW in verbinding met Richtlijn 93/13. Weliswaar verbindt het hof daaraan formeel “voorshands” de conclusie dat het beding oneerlijk is (rov. 2.15), maar het hof geeft (in rov. 2.18) geen indicatie dat zijn beslissingen voorlopig van aard zijn of als vermoeden hebben te gelden en dat na een partijdebat nog een andere uitkomst mogelijk is. Dit wordt bevestigd door de weergave van het tussenarrest in rov. 2.1 van het eindarrest.

2.2.2

Het onderdeel klaagt dat het hof aldus in strijd met art. 19 Rv, art. 6 EVRM en art. 47 Handvest geen recht heeft gedaan aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Het hof heeft zijn (eind)beslissingen in het tussenarrest genomen zonder ABN AMRO te horen en zonder dat ook maar enig partijdebat had plaatsgevonden over (de geldigheid van) art. 2 van de kredietovereenkomst. In elk geval heeft het hof aldus, en mede gelet op het verzoek aan ABN AMRO om zich dadelijk uit te laten over (vermindering van) de omvang van haar vordering, de schijn gewekt niet meer onbevooroordeeld kennis te nemen van een eventuele uitlating van ABN AMRO.
Subonderdeel 1.1 voegt hieraan toe, kort gezegd, dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat partijen
reële invloed op zijn beslissing moeten kunnen uitoefenen en dat het hof duidelijker had moeten maken dat er ruimte was voor een inhoudelijk debat over de eventuele oneerlijkheid van het beding. Volgens
subonderdeel 1.2 mocht ABN AMRO het verzoek om haar vordering opnieuw te berekenen redelijkerwijs opvatten als een beslissing dat het oneerlijkheidsoordeel een voldongen feit was. Voor zover dit anders is geweest, stonden de wegingsfactoren voor het hof kennelijk al zo verregaand vast dat het niet meer mogelijk was om met de noodzakelijke (schijn van) onbevangenheid partijen daadwerkelijk te ‘horen’ en heeft het hof zich in de positie gebracht dat het de juistheid van zijn beslissingen moest afwegen tegen een afwijkend standpunt van ABN AMRO, met het risico tot gevolg dat het dit niet meer onbevooroordeeld kon doen.
Subonderdeel 1.3 voegt hieraan toe dat art. 6 EVRM meebrengt dat partijen slechts een
reële mogelijkheid tot beïnvloeding hebben in het tijdvak
vóórdat een rechter een definitief oordeel vormt. Het hof diende daarom, aldus samengevat
subonderdeel 1.4 , ofwel partijen eerst in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de voorgenomen inhoudstoetsing, ofwel zich te beperken tot daadwerkelijk voorlopige oordelen over de (on)eerlijkheid en het slechts uiten van een vermoeden, waarna partijen hun standpunt kenbaar mochten maken.

2.2.3

Het middel voert geen inhoudelijke klachten aan over ‘s hofs toetsing van art. 2 van de kredietovereenkomst. Het cassatieberoep van ABM AMRO is ingegeven, zo licht zij toe, door het feit dat het hof tot een voor haar en de bancaire sector verstrekkend oordeel is gekomen, terwijl in het geheel geen partijdebat heeft plaatsgevonden over de vraag of het rentewijzigingsbeding onredelijk bezwarend is en vernietigbaar is onder Richtlijn 93/13. ABN AMRO wijst er daarbij op dat over de toetsing van variabele rentebedingen in consumentenkrediet (doorlopend krediet) divergerende lagere rechtspraak bestaat die nog niet is uitgekristalliseerd. Gezien de grote sectorale belangen die hierbij een rol spelen, dient volgens ABN AMRO een beoordeling door de Hoge Raad uitsluitend na behoorlijk partijdebat plaats te vinden, waarbij ook aan de orde dienen te komen aspecten als, samengevat, het wettelijk rentemaximum voor consumentenkrediet, het bij contractssluiting voorzien gemak waarmee de consument het krediet kosteloos kan opzeggen en elders herfinancieren, de welbewuste keuze van de consument voor een variabel tarief en de betekenis van een dergelijk tarief bij een doorlopend krediet zonder vaste looptijd. ^[6]

2.3

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.4

Ik stel voorop dat de (appel)rechter, zo nodig ambtshalve, dient te beoordelen of een beding in consumentenvoorwaarden oneerlijk is in de zin van Richtlijn 1993/13, respectievelijk onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 onder a BW, indien dit relevant is voor de beslissing over de toe- of afwijzing van (een deel van) de vordering. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen. ^[7]

De verplichting van de rechter om partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13 en de mogelijke oneerlijkheid van een beding strookt met het recht van verdediging als onderdeel van het beginsel van hoor en wederhoor. ^[8] Op grond hiervan dient de rechter partijen te horen over alle wezenlijke elementen die aan zijn beslissing ten grondslag liggen. Partijen hebben dan de mogelijkheid om hun visie te geven en aanvullende feiten en argumenten aan de vordering of het verweer ten grondslag te leggen.

2.5

Voorts geldt dat een rechter die in zijn overwegingen in een tussenuitspraak een eindbeslissing geeft, hieraan in het verdere verloop van de procedure in beginsel is gebonden. ^[9] De gebondenheid aan een eindbeslissing voorkomt dat hetzelfde geschilpunt in dezelfde instantie telkens opnieuw aan de orde kan worden gesteld. Een eindbeslissing is door de Hoge Raad omschreven als een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen. ^[10] Als de beslissing daarentegen slechts een voorlopig karakter heeft dan mag de rechter hiervan later in de procedure wel terugkomen. Een zodanige voorlopige beslissing is meestal (maar niet altijd) te herkennen door het gebruik van woorden als ‘voorlopig’ of ‘voorshands’. ^[11] Of sprake is van een eindbeslissing dan wel een voorlopige beslissing hangt af van de bedoeling van de rechter die haar gaf. Die bedoeling kan mede blijken uit een latere (tussen)uitspraak van dezelfde rechter. ^[12] Het is dus in beginsel aan de rechter om te bepalen of de eerder gegeven beslissing al dan niet een eindbeslissing is, tenzij partijen de beslissing redelijkerwijs niet anders hebben kunnen begrijpen dan als een eindbeslissing. ^[13]

2.6.1

De beoordeling van de klachten scharniert m.i. om de vraag of het hof in zijn tussenarrest een voorlopig oordeel heeft gegeven over de oneerlijkheid van art. 2 van de kredietovereenkomst. Naar mijn mening is dit het geval. Ik licht dat toe.

2.6.2

In rov. 2.7-2.14 van het tussenarrest heeft het hof de voor ambtshalve toetsing aan Richtlijn 93/13 relevante feitelijke en juridische aspecten uitvoerig besproken. De tekst van deze overwegingen bevat inderdaad geen voorbehoud of andere formulering waaruit blijkt dat hier niet gaat om eindbeslissingen. Aansluitend heeft het hof echter in rov. 2.15 overwogen: “
Op grond van het voorgaande concludeert het hof voorshands dat het eenzijdig wijzigingsbeding een oneerlijk karakter draagt en op grond van artikel 6:233, onder 1, BW voor vernietiging in aanmerking komt .” Met het gebruik van het woord ‘voorshands’ maakt het hof expliciet dat deze conclusie een niet-bindend, voorlopig karakter heeft. Dit brengt naar mijn mening mee dat de overwegingen waarop die conclusie is gebaseerd, rov. 2.7-2.14, eveneens als voorlopig moeten worden opgevat. ^[14] Hiervoor zijn ook andere indicaties in het tussenarrest.

2.6.3

In rov. 2.16 overweegt het hof dat het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding meebrengt dat het percentage dat bij het sluiten van de kredietovereenkomst als kredietvergoeding is overeengekomen (8,5%), ongewijzigd in stand blijft en dat dit tot gevolg heeft dat de gevorderde hoofdsom dient te worden herberekend als deze is gebaseerd op tussentijdse wijzigingen van dit percentage. Dat dit eveneens een voorlopige beslissing betreft, blijkt uit rov. 2.17, waarin het hof hiernaar terugverwijst met de overweging “
dat het voorshandse oordeel van het hof dat het rentepercentage moet worden gefixeerd op 8,5%, eveneens geldt voor het vertragingspercentage ”. Deze overweging bevestigt naar mijn mening tevens dat het hof in het tussenarrest heeft bedoeld voorlopige oordelen te geven zonder dit telkens in de desbetreffende overweging uitdrukkelijk te vermelden.

2.6.4

Een verdere bevestiging dat het in de rov. 2.6-2.17 overwogene als voorlopig is bedoeld, vormt de beslissing van het hof in rov. 2.18 om ABN AMRO in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten over hetgeen in die overwegingen is overwogen. Als die overwegingen volgens het hof bindend waren, dan valt immers niet in te zien met welk doel het ABN AMRO nog de gelegenheid heeft geboden om zich daarover uit te laten. ^[15]

2.6.5

Aan het voorgaande doet niet af dat het hof in zijn tussenarrest niet uitdrukkelijk spreekt van een ‘vermoeden’ van oneerlijkheid van art. 2 van de kredietovereenkomst dan wel op andere wijze (nog) duidelijker maakt dat er ruimte was voor een inhoudelijk debat over de eventuele oneerlijkheid van het beding.

2.6.6

Dat ABN AMRO in de gelegenheid is gesteld haar vordering met inachtneming van het in het tussenarrest overwogene zo nodig opnieuw te berekenen, dwingt niet tot een andere conclusie. In plaats dat hieraan ten grondslag ligt dat de beslissingen over het oneerlijk karakter van het eenzijdig wijzigingsbeding definitief zouden zijn, ligt het meer voor de hand dat het hof hier het belang van een voortvarend procedureverloop voor ogen heeft gehad, zeker als bedacht wordt dat deze (betrekkelijk eenvoudige) procedure eind oktober 2016 is gestart en het hof voorafgaand aan het tussenarrest in deze zaak al twee tussenarresten had gewezen.

2.6.7

Evenmin tot een andere conclusie dwingt de overweging in rov. 2.1 van het eindarrest “
In het tussenarrest (…) heeft het hof overwogen dat het beding in de kredietovereenkomst dat ABN AMRO het recht geeft om het rentepercentage eenzijdig te wijzigen heeft te gelden als oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 en op grond van art. 6:233 sub a BW in aanmerking komt voor vernietiging. ” Deze weergave van het tussenarrest doet niet af aan het karakter van de in dat arrest opgenomen beslissingen.

2.6.8

Op grond van het voorgaande meen ik dat de overwegingen in rov. 2.7-2.17 van het tussenarrest niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn gegeven, en dus geen eindbeslissingen bevatten. Het hof had nog de ruimte om van deze overweging terug te komen en ABN AMRO is de gelegenheid geboden om in haar akte het hof daartoe te bewegen. Dat ABN AMRO deze gelegenheid niet heeft benut, ^[16] komt voor haar rekening.

2.7

De schriftelijke toelichting namens ABN AMRO (nr. 15 e.v.) gaat uitgebreid in op het belang van hoor en wederhoor bij ambtshalve toetsing van bedingen in consumentenovereenkomsten en betitelt (in nr. 33) het oordeel van het hof in het tussenarrest als “quasi-definitief”. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ook een voorlopig oordeel niet zo uitvoerig zou hebben mogen ‘uitoverwegen’ als het in het tussenarrest heeft gedaan, meen ik dat die klacht niet opgaat omdat dit een keuze betreft die in beginsel aan het beleid van de rechter is overgelaten.
De uitvoerige overwegingen van het hof in zijn tussenarrest over het oneerlijke karakter van het beding boden ABN AMRO in ieder geval handvatten om in te gaan op het voorlopige oordeel van het hof teneinde het hof te bewegen tot een ander eindoordeel. ABN AMRO had de haars inziens relevante aspecten voor de beoordeling die het hof volgens haar in zijn tussenarrest niet, onvoldoende of onjuist had verdisconteerd, aan het hof kunnen voorleggen en, indien zij daartoe aanleiding zou zien, over het eindoordeel van het hof in cassatie kunnen klagen.

2.8

Het onderdeel veronderstelt dan wel impliceert dat het hof zijn oordelen in het tussenarrest slechts ‘formeel’ als voorlopig aanmerkt, dat partijen geen reële invloed meer konden uitoefenen op het oordeel van het hof, dat sprake was van een voldongen feit en dat de schijn kon ontstaan dat het hof niet meer onbevangen over het beding kon oordelen. Nu dit een en ander slechts berust op de wijze waarop het tussenarrest (en eindarrest) is geformuleerd, bestaat er, gezien het voorgaande, naar mijn mening onvoldoende aanleiding voor deze vérgaande veronderstellingen.

2.9

Onderdeel 1 berust op een onjuiste lezing van het tussenarrest (en eindarrest) en slaagt daarom niet.

2.1

Volgens
onderdeel 2 heeft het hof bij de ambtshalve beoordeling van het oneerlijk karakter van art. 2 van de kredietovereenkomst art. 24 Rv geschonden door de feiten aan te vullen. Door partijen is niet gesteld en het procesdossier biedt geen aanknopingspunten voor (i) het uitgangspunt in rov. 2.13 van het tussenarrest dat ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst als alternatief “
ook geldleningen beschikbaar waren waarbij de kredietvergoeding wel is gekoppeld aan een variabel basistarief met een (in een percentage uitgedrukte) vaste opslag of waarbij een rentevastperiode kan worden overeengekomen ” en voor (ii) de vaststelling in rov. 2.14 van het tussenarrest dat het voor [verweerder] niet mogelijk zou zijn geweest “
om onmiddellijk het krediet af te lossen en/of het krediet bij ABN AMRO of een andere kredietaanbieder over te sluiten ”.

2.11

De klacht gaat naar mijn mening niet op. Het bedoelde uitgangspunt in rov. 2.13 betreft volgens het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof een feit van algemene bekendheid. Het oordeel in rov. 2.14 betreft kennelijk een (door ABN AMRO te ontzenuwen) vermoeden, zoals blijkt uit formulering dat “
niet zonder meer duidelijk is ” waarmee dat oordeel is ingeleid.

2.12

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

De twee onderdelen van het incidentele cassatiemiddel zijn gericht zijn tegen rov. 2.1-2.5 van het tussenarrest, waarin het betoog van [verweerder] dat ABN AMRO zijn kredietwaardigheid onvoldoende heeft onderzocht, door het hof is verworpen. Hoewel volgens de door het hof van de rechtbank overgenomen feitenvaststelling de overeenkomst is gesloten op 14 maart 2006, ^[17] vermelden de cassatiestukken van partijen als datum 14 maart 2005. Voor de beoordeling van de cassatiemiddelen maakt dit verder niet uit, maar het zou wel verklaren waarom de stukken waarnaar het hof in verband met de kredietwaardigheidstoets verwijst (in rov. 2.2-2.4 van het tussenarrest) dateren uit begin 2005. ^[18]

3.2

Onderdeel 1 is opgebouwd uit de subonderdelen 1.1 en 1.2.

3.3

Subonderdeel 1.1 klaagt, onder verwijzing naar HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste, want te beperkte maatstaf ten aanzien van de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht van ABN AMRO als kredietaanbieder. De klacht wordt onder a t/m d als volgt nader uitgewerkt:

a. Het hof heeft miskend dat de onderzoeksplicht van ABN AMRO niet slechts zag op de inkomenspositie van [verweerder], maar zich ook uitstrekte tot de vermogenspositie van [verweerder] en zijn echtgenote. Het hof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken of ABN AMRO onderzoek heeft gedaan naar hun vermogenspositie in 2005, waaronder de vaste maandlasten voor de woningen Raadstede en Madameperenlaan en de eventuele overwaarde, en of [verweerder] de aan het krediet verbonden lasten zou kunnen en willen voldoen uit hun vermogen, rekening houdend met inteereffecten.

b. Het hof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken of ABN AMRO onderzoek heeft gedaan naar de schuldenlast van [verweerder] en zijn echtgenote in maart 2005. Uit de door het hof in aanmerking genomen gegevens (loonstrook, werkgeversverklaring, aanvraagformulier en BKR-toetsing) blijkt niet de maandelijkse schuldenlast van [verweerder] en zijn echtgenote, maar alleen de inkomenspositie van [verweerder]. De toetsing bij het BKR is daarvoor ontoereikend aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat een BKR-registratie niets zegt over de maandelijkse schulden en vaste lasten van een huishouden; ook zonder deze registratie kan de schuldenlast zodanig zijn dat kredietverlening onverantwoord is.

c. Het hof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken de stelling van [verweerder] dat op geen enkele wijze is gebleken dat ABN AMRO enig onderzoek naar hun kredietwaardigheid heeft gedaan, waarin besloten ligt dat ABN AMRO [verweerder] niet heeft geïnformeerd over de resultaten van haar onderzoek zodat hij voor het aangaan van de kredietovereenkomst kon beoordelen of hij en zijn echtgenote de lasten daarvan zouden kunnen dragen.

d. Gezien het voorgaande concludeert het hof in rov. 2.4 van het tussenarrest ten onrechte dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens [verweerder] (en zijn echtgenote) heeft nageleefd.

Subonderdeel 1.2 verbindt hieraan subsidiair een motiveringsklacht tegen het tussenarrest en het daarop voortbouwende eindarrest.

3.4.1

HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 overwoog: ^[19]

“4.2.5 Zoals het hof terecht heeft vooropgesteld, brengt de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. (…) De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd (…).
4.2.7 (...) de bijzondere zorgplicht van de bank [bracht], ook in de periode 1999-2003, mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen.

4.2.8

4.2.8 Indien uit het onderzoek van de bank bleek dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, diende de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. (…)
4.2.9 De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking. (…)
4.4.2 De op de bank rustende bijzondere zorgplicht strekt ter voorkoming van overkreditering (zie hiervoor in 4.2.1-4.2.9). Het onderzoek dat de bank moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument is geen zelfstandige verplichting, maar een middel om eventuele overkreditering te kunnen vaststellen. Het hof had daarom niet in het midden mogen laten of naar de destijds geldende normen ten aanzien van de betrokken consumenten overkreditering heeft plaatsgevonden, en had de beoordeling van deze kwestie niet naar de schadestaatprocedure mogen verwijzen. (…)

4.5.2 (…)

4.5.2 (…) Het gaat erom of (feitelijk) sprake is geweest van overkreditering. De vragen of daarvan sprake is geweest, of de bank dat bij haar hiervoor in 4.2.7 bedoelde onderzoek had kunnen onderkennen en, bij bevestigende beantwoording, of de bank heeft voldaan aan haar hiervoor in 4.2.8 en 4.2.9 vermelde verplichtingen, dienen na verwijzing te worden beoordeeld.”.

3.4.2

Uit HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 volgt dat de bijzondere zorgplicht in verband met het voorkomen van overkreditering ook in het jaar 2006 bestond. Voorts overwoog de Hoge Raad in dit arrest onder meer: ^[20]

“3.4.2 (…) Die zorgplicht bestaat ongeacht of de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon. De kredietverstrekker mag niet zonder meer afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien hij zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.”

3.5.1

Voor zover
subonderdeel 1.1 onder a en b klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken of ABN AMRO onderzoek heeft gedaan naar de (maandelijkse) schuldenpositie van [verweerder] (en zijn echtgenote), dient het te falen. In rov. 2.3 van het tussenarrest heeft het hof in aanmerking genomen dat in het (door ABN AMRO bij memorie van antwoord als productie 8 overgelegde) “
aanvraagformulier particulier krediet ” is vermeld dat de totale uitgaven van [verweerder] € 1.400,00 bedragen en dat ABN AMRO met betrekking tot een (door haar als productie 9 overgelegd) formulier “
Resultaat Toetsing BKR ” onbestreden heeft gesteld dat het haar geen aanleiding gaf om het gevraagde krediet niet te verlenen. Uit een en ander blijkt dat het hof niet heeft miskend dat ABN AMRO ook inlichtingen over de schuldenlast diende in te winnen. Het hof heeft daarbij kunnen uitgaan van de juistheid van de door ABN AMRO overgelegde stukken aangezien deze niet door [verweerder] zijn weersproken hoewel hij daartoe bij tussenarrest van 23 april 2019 in de gelegenheid is gesteld (zie rov. 2.1 van het tussenarrest). Volgens het “
aanvraagformulier particulier krediet ” hebben de hypotheeklasten (rente en aflossing) tot de ingewonnen inlichtingen behoord.

3.5.2

Voor zover
subonderdeel 1.1 onder a en b klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken of ABN AMRO onderzoek heeft gedaan naar de vermogenspositie van [verweerder] (en zijn echtgenote), dient het eveneens te falen. Uit de rov. 2.2-2.4 van het tussenarrest volgt dat ABN AMRO op basis van de haar bekende gegevens over het inkomen en de maandlasten kon oordelen dat bij verlening van het krediet geen sprake zou zijn van overkreditering. Onder die omstandigheden is een onderzoek naar het vermogen in beginsel niet vereist (zie HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, rov. 4.2.8). ^[21]

3.5.3

Subonderdeel 1.1 onder c gaat naar mijn mening niet op. Het hof heeft de grief van [verweerder] in rov. 4.1 van het tussenarrest van 23 april 2019 als volgt, in cassatie niet bestreden, weergegeven: “
stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden. Hem is niet gebleken dat er enig onderzoek naar zijn kredietwaardigheid is gedaan. Als dat wel wat gebeurd, was er geen krediet verleend (…) .” Het hof heeft de grief van [verweerder] kennelijk aldus opgevat, dat werd geklaagd dat ABN AMRO
geen onderzoek heeft gedaan naar diens kredietwaardigheid. Het hof heeft daarin kennelijk niet tevens de stelling gelezen dat, indien
wel onderzoek zou zijn gedaan (op basis waarvan ABN AMRO oordeelde dat het krediet kon worden verleend), ABN AMRO heeft verzuimd [verweerder] te informeren over de resultaten daarvan. Deze aan het hof voorbehouden lezing van de grief, is niet onbegrijpelijk. ^[22] Hierop strandt reeds de klacht van subonderdeel 1.1 onder c.

3.5.4

Voor zover onderdeel 1.1 er tevens toe strekt te klagen dat het hof heeft miskend dat ABN AMRO (ook) de inkomens- en/of vermogenspositie van de echtgenote van [verweerder] bij haar onderzoek had dienen te betrekken, stuiten zij af op het voorgaande. Bovendien maken de klachten niet duidelijk waarom (het hof heeft miskend dat) er voor ABN AMRO aanleiding bestond voor een dergelijk onderzoek.

3.5.5

Gezien het voorgaande dienen
subonderdeel 1.1 onder d en
subonderdeel 1.2 eveneens te falen.

3.6

Onderdeel 2 klaagt over onjuistheid van de overweging in rov. 2.4 van het tussenarrest dat het niet aan ABN AMRO kan worden verweten indien [verweerder] gegevens niet aan ABN AMRO heeft verstrekt en zijn financiële situatie veel rooskleuriger heeft voorgesteld. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO meebracht dat zij niet zonder meer mocht afgaan op de door [verweerder] verstrekte inlichtingen en zelf nadere inlichtingen had moeten inwinnen of gegevens had moeten verifiëren (vgl. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2). Volgens de klacht had ABN AMRO een onderzoeksplicht om alle aangeleverde gegevens te verifiëren.

3.7.1

In het door de klacht genoemde arrest HR 14 december 2018 (Amstelstaete) is bevestigd dat de reikwijdte van de onderzoeksplicht van de bank afhangt van de omstandigheden van het geval. Ten aanzien het geval dat de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon overwoog de Hoge Raad dat de kredietverstrekker niet zonder meer mag afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien de kredietverstrekker zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren. De formulering “zo nodig” lijkt de lijn in de feitenrechtspraak te bevestigen dat voor het aannemen van een verplichting van de kredietgever tot het inwinnen van nadere inlichtingen of verificatie een goede reden dient te bestaan. ^[23]

3.7.2

In dit geval heeft [verweerder] als bewijs van de door hem verstrekte inkomensgegevens een loonstrook en werkgeversverklaring aan ABN AMRO overgelegd. Ook heeft ABN AMRO een toetsing bij BKR verricht. ABN AMRO is daarom niet ‘zonder meer’ afgegaan op de door [verweerder] verstrekte inlichtingen. Dat er ten tijde van de kredietaanvraag een goede reden was om aan de juistheid van de verstrekte gegevens te twijfelen, is niet gesteld of gebleken. Gezien dit een en ander getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting de, kennelijk op de omstandigheden van dit geval betrokken, overweging van het hof dat “ABN AMRO natuurlijk niet [kan] worden verweten” dat [verweerder] zijn financiële positie veel rooskleuriger heeft voorgesteld. De klacht gaat er ten onrechte vanuit dat ABN AMRO in dit geval een onderzoeksplicht had om alle aangeleverde gegevens te verifiëren.

3.7.3

Onderdeel 2 faalt naar mijn mening.

3.8

Ik kom tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. Zie rov. 2 het tussenarrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2019 in verbinding met rov. 2.1-2.3 van het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 26 april 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3465.

2. ABN AMRO lichtte dit als volgt toe (memorie van antwoord tevens akte vermindering eis, p. 6 onder V): “

3. Memorie van antwoord tevens akte vermindering eis, p. 6-7.

4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 17 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7568, NJF 2019/573.

5. In het procesdossier van ABN AMRO ontbreken de akte van ABN AMRO van 4 januari 2017, de reactie daarop van [verweerder], de akte van ABN AMRO van 1 maart 2017 en het vonnis van de kantonrechter van 26 april 2017. In het procesdossier van [verweerder] ontbreken de akte van ABN AMRO van 24 mei 2017 en de reactie daarop van [verweerder]. Dit staat niet in de weg aan de beoordeling van de cassatieberoepen.

6. Procesinleiding onder (vii) en schriftelijke toelichting namens ABN AMRO nr. 11.

7. Vaste rechtspraak sinds HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, rov. 3.9.1.

8. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 5; A.I.M. van Mierlo, T&C Rv, art. 19 Rv, aant. 2.a, dezelfde, T&C Rv, art. 25 Rv, aant. 2.c en 4; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008/3.3; Klaassen, Meijer & Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/32 (p. 40).

9. Zie onder meer HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders.

10. Zie bijvoorbeeld HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot, rov. 3.4.2.

11. Zie bijvoorbeeld HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1974, NJ 1996/361, rov. 3.4; HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5323, rov. 3.2. Zie verder Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/106. Dat de rechter ‘voorlopig’ of ‘voorshands’ oordeelt sluit niet in alle gevallen een bindende eindbeslissing uit, met name bij oordelen dat voorshands bewijs is geleverd, behoudens te leveren tegenbewijs. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/81 voetnoot 5; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/303; H.E. Ras noot sub 3 onder HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1074, NJ 1994/227.

12. HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot, rov. 3.4.2.

13. Zie onder meer. HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1984:AG4805, NJ 1990/381, rov. 4.4; HR 25 september 1992, NJ 1992/752 (M/Amev), rov. 3; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.3.2. .Zie verder B.T.M. van der Wiel & mr. N.T. Dempsey, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie 2019/143; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/106; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/81; H.J. Snijders & Wendels, Civiel appel, 2009/65.

14. Ondanks dat de overwegingen uitvoerig zijn dienen ze zich hierdoor niet aan als ‘ten einde toe doordacht’, vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/81.

15. Vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, NJ 2013/343 ([…]/[…]), rov. 3.4.2.

16. Vergelijk de procesinleiding onder (v).

17. De inleidende dagvaarding en conclusie van antwoord vermelden 2006, de in hoger beroep door partijen ingediende memories vermelden 2005.

18. Zie voetnoot 1 van de procesinleiding en subonderdeel 1.1 van het incidentele middel.

19. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (SNS Bank NV/Stichting

20. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Amstelstaete), JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. 't Hart. De schriftelijke toelichting namens ABN AMRO nr. 41 citeert rov. 7.2 van het hofarrest in die zaak.

21. Hierop wijst terecht de schriftelijke toelichting namens ABN AMRO nr. 42. Anders dan de schriftelijke dupliek nrs. 5-6 betoogt, is hier geen sprake van een (ontoelaatbaar) feitelijk novum in cassatie.

22. Zie de nrs. 6 en 8 van de memorie van grieven (abusievelijk aangeduid als memorie van antwoord).

23. Zie J.M. Meindertsma, De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (R&P nr. FR20) 2020/4.3.5.2, 4.3.6.2, alsook 4.2.5.2 en 4.2.6.2. Vgl. met betrekking tot de in 2008 in werking getreden Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2464, NJ 2015/262 m.nt. M.R. Mok (CA Consumer Finance/Bakkaus c.s.), punt 36-39, waarnaar wordt verwezen in de conclusie sub 3.26.1-3.26.2 voor het arrest Amstelstaete. Zie voorts de nrs. 3.40.1-3.40.2 van die conclusie,