ECLI:NL:PHR:2021:226

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04180

Zitting9 maart 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

Bij arrest van 6 september 2019 heeft het Gerechtshof Amsterdam de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Er bestaat samenhang met de zaken 20/01956, 20/02286 en 20/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbevat de klacht dat het oordeel van het hof dat art. 12, derde lid, Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, vijfde lid, Wegenverkeerswet 1994 is omringd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou aldus zijn uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term ‘onderzoek’ en de verdachte derhalve hebben vrijgesproken van iets anders dan hem was tenlastegelegd.^[1]

5. De conclusie is als volgt opgebouwd. Eerst geef ik de tenlastelegging en de motivering van de vrijspraak weer. Vervolgens ga ik op het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ in, dat in verschillende leden van art. 8 WVW 1994 voorkomt. Daarna bespreek ik het middel.

Tenlastelegging en motivering vrijspraak

6. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 25 augustus 2018 te Zaandam, gemeente Zaanstad, een voertuig, te weten een personenauto, heeft bestuurd, na gebruik van een of meer in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stoffen als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten amfetamine en/of cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94 het gehalte in zijn bloed bij iedere aangewezen stoffen vermelde meetbare stoffen 32 microgram amfetamine per liter bloed en/of 2,3 microgram THC per liter bloed bedroeg, in elk geval (telkens) zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stoffen afzonderlijk vermelde grenswaarde.’

7. Het hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:

'Artikel 12, derde lid van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: het Besluit), bepaalt het volgende.

Indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van een of meer van de in artikel 2 aangewezen stoffen, geschiedt de bloedafname uiterlijk binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek als bedoeld in artikel 4 of 8 of, indien die vordering niet is gedaan, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Van die termijn kan alleen vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken.

Op 25 augustus 2018 is de verdachte staande gehouden, terwijl hij in een auto reed. Van hem is om 15:12 uur gevorderd om mee te werken aan een speekseltest, bedoeld in artikel 8 van het Besluit. Het resultaat van deze speekseltest was een positief resultaat op MDMA, amfetamine en cannabis en dientengevolge een verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW). Desgevraagd heeft de verdachte toestemming verleend tot het verrichten van een bloedonderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW. Op zaterdag 25 augustus 2018 om 17:17 uur heeft een arts van de GGD, in aanwezigheid van de verbalisant, bij de verdachte bloed afgenomen. Het bloedonderzoek heeft daarmee 35 minuten na de in artikel 12, derde lid, van het Besluit gestelde termijn van 90 minuten na het vorderen van de speekseltest plaatsgevonden. De oorzaak hiervan is niet gelegen in bijzondere omstandigheden als bedoeld in dit artikellid.

Van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW is slechts sprake indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Blijkens artikel 12 van het Besluit behoort tot die waarborgen onder meer dat het bloedonderzoek binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek te geschieden.

Volgens de nota van toelichting bij het Besluit is uitgangspunt dat van de verdachte zo snel mogelijk bloed wordt afgenomen en de nota vermeldt over de genoemde termijn:

“Uiterlijk binnen anderhalf uur na het moment waarop de verdachte is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek (...) moet van hem bloed worden afgenomen. Na die termijn mag geen bloed meer van hem worden afgenomen en gaat de verdachte vrijuit (...). ”

Nu de desbetreffende termijn met 35 minuten is overschreden, is niet bewezen dat het tenlastegelegde onderzoek heeft plaatsgevonden en dient de verdachte van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.’

Bij een onderzoek

8. Bij de inwerkingtreding van de WVW 1994 luidde art. 8, tweede lid, als volgt:^[2]

‘Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan tweehonderdtwintig microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel

b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan een halve milligram alcohol per milliliter bloed.’

9. De memorie van toelichting bij de WVW 1994 gaf aan dat deze voorschriften, die voordien in art. 26 WVW 1935 waren opgenomen, nog recent waren aangepast.^[3]In 1987 was de mogelijkheid ingevoerd om door middel van ademanalyse het alcoholgehalte vast te stellen.^[4]Ook die strafbaarstelling eiste dat ‘bij een onderzoek’ was gebleken dat het alcoholgehalte van de adem respectievelijk het bloed hoger was dan de genoemde waarden. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat strekte tot invoering van de ademanalyse werd aangegeven dat wat ‘de verdere opzet van de bepaling betreft’ bij de geldende regeling werd aangesloten. ‘Dit betekent onder meer dat thans in beide onderdelen van het tweede lid de woorden «bij een onderzoek» voorkomen. Het betreft hier een verwijzing naar de regels die bij of krachtens artikel 33a zijn of zullen worden gesteld, voor zover die regels geacht kunnen worden de positie van de verdachte te waarborgen. Bij de voorbereiding van de uitvoeringsvoorschriften met betrekking tot de ademproef zal hieraan nader aandacht worden besteed.’^[5]

10. In de WVW 1994 werden en worden de ademanalyse en de bloedproef nader geregeld bij en krachtens art. 163. Dat artikel bepaalde en bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel (zie thans het achtste lid). Die regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. En in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen kunnen bij ministeriële regeling voorschriften ter uitvoering van die regels worden vastgesteld. Het besluit waarin een en ander wordt geregeld was eerst het Besluit alcoholonderzoeken (verder BAO).^[6]De tweede paragraaf van dat besluit was gewijd aan de ademanalyse. Daarin was onder meer bepaald dat voor het verrichten van ademanalyse gebruik wordt gemaakt van een ademanalyse-apparaat dat behoort tot een door de minister aangewezen type, en dat het apparaat diende te zijn voorzien van een geldige verklaring van goedkeuring (artikelen 3 en 4). De derde paragraaf was gewijd aan onderzoek van bloed of urine. Daarin was onder meer geregeld dat bloedafname geschiedt door middel van een door een arts verrichte venapunctie (artikel 12).

11. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat Uw Raad een verband legt tussen het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ en voorschriften die in het BAO waren neergelegd. Zo overwoog Uw Raad in HR 27 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6304,
NJ2000/570:

‘3.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 10a Besluit alcoholonderzoeken (hierna het Besluit) kan de verdachte dadelijk nadat hem het resultaat van de in art.8 van het Besluit voorziene ademanalyse is meegedeeld, de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek wordt verricht als bedoeld in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 (bloedonderzoek).

Het aldus toegekende recht om - op eigen kosten - een tegenonderzoek te doen verrichten moet worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte van de adem van de verdachte heeft omringd. Daaruit volgt dat, indien een verdachte op het daartoe in art. 10a Besluit aangewezen moment te kennen heeft gegeven van dat recht gebruik te willen maken, het onderzoek van diens adem in beginsel niet kan gelden als een "onderzoek" in de zin van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 indien een zodanig tegenonderzoek niet is verricht.

Dit is slechts anders indien de verdachte alsnog blijk geeft van genoemd recht op een tegenonderzoek af te zien, dan wel het aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad.’

12. Daarmee bouwde Uw Raad voort op eerdere rechtspraak. In HR 16 februari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AD6952,
NJ1982/385 had Uw Raad geoordeeld dat art. 4, tweede lid, van de destijds geldende Bloedproefbeschikking behoorde tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek was omringd, en dat er geen aanleiding was om bij de interpretatie van de term ‘onderzoek’ onderscheid te maken tussen ‘vrijwillige’ en verplichte medewerking. Het betreffende artikellid schreef voor hoeveel bloed diende te worden afgenomen. In HR 9 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8597,
NJ1991/152 m.nt. Van Veen stelde Uw Raad voorop dat van een onderzoek in de zin van art. 26, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1935 geen sprake was ‘indien in de gevallen, bedoeld in het eerste en het tweede lid van art. 15 Besluit alcoholonderzoeken de mededeling als bedoeld in het derde lid van dat artikel achterwege is gebleven’. Dat artikellid verplichtte ertoe aan de verdachte mee te delen dat hij recht had op een tweede bloedafname indien binnen een uur na de vordering van de blaastest bloed was afgenomen.^[7]In HR 28 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9780,
VR1994/189 is beslist dat uit de tekst van het geldende art. 6 BAO en de Nota van Toelichting bij dat besluit volgde ‘dat de ademanalyse niet eerder mag plaatsvinden dan nadat twintig minuten zijn verstreken nadat – voor zover te dezen van belang – van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht’.

13. Niet elk voorschrift dat in verband staat met de ademanalyse of de bloedproef wordt door Uw Raad evenwel gezien als een ‘strikte waarborg’ waarvan het niet naleven meebrengt dat niet kan worden bewezen dat het alcoholgehalte ‘bij een onderzoek’ is vastgesteld. In de zaak die in HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952,
NJ2008/247 m.nt. Buruma voorlag, was niet voldaan aan het geldende art. 7 Besluit alcoholonderzoeken. Dat schreef voor dat het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar die door de betrokken korpschef of brigadecommandant was aangewezen, en dat deze aanwijzing slechts geschiedde ‘indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten’. Uw Raad overwoog:

‘3.7. Het voorschrift van art. 7 Besluit alcoholonderzoeken van 5 juli 1997 strekt - mede gelet op de tekst van dat artikel en de (…) nota van toelichting - ertoe de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek uitsluitend op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyse-apparaat te bedienen. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de desbetreffende opsporingsambtenaar beschikte over de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat vereiste kennis en vaardigheden, de omstandigheid dat hij ten gevolge van een verzuim niet overeenkomstig art. 7 Besluit was aangewezen meebrengt dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. Dat oordeel kan niet als juist worden aanvaard.

Immers, dat enkele verzuim staat niet eraan in de weg dat het met art. 7 Besluit beoogde doel wordt bereikt.’^[8]

14. In de zaak die in HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:2502,
NJ2016/114 m.nt. Vellinga-Schootstra (onder
NJ2016/115) voorlag was vaker geblazen dan toegestaan. Het geldende art. 8, tweede lid, BAO bepaalde dat de verdachte ‘zo nodig viermaal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyse-apparaat (blaast) als voor het onderzoek nodig is. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee meetresultaten verkregen zijn’. Art. 9 bepaalde dat het onderzoek eenmaal kon worden herhaald indien ‘de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek’. Uit de overwegingen van het hof volgde dat er in deze zaak ‘vijf niet voltooide ademonderzoeken (waren). Pas bij het zesde ademonderzoek is er een ademonderzoekresultaat gegenereerd’. Uw Raad overwoog:

‘2.6.1. Het Hof heeft overwogen dat de verdachte vaker heeft geblazen dan op grond van art. 8, tweede lid, in verbinding met art. 9 Besluit is toegestaan. Op grond daarvan oordeelt het Hof dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994 zodat de verdachte van het hem tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

2.6.2. Tegen dat oordeel richt zich het middel. Daarmee stelt het de vraag aan de orde of het voorschrift van art. 8, tweede lid, in verbinding met art. 9 Besluit behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 is omringd. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Niet kan immers worden aangenomen dat het voorgeschreven aantal keren dat mag worden geblazen ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse.’^[9]

15. In HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:593,
NJ2017/173 werd in cassatie geklaagd dat aan de verdachte na het bloedonderzoek niet onverwijld was meegedeeld dat hij recht had op een contra-expertise. Het geldende art. 10 BAO schreef voor dat het resultaat van het onderzoek ‘aanstonds’ aan de verdachte werd meegedeeld. Uw Raad oordeelde dat tot de waarborgen waarmee de wetgever het in art. 163, vierde lid, WVW 1994 bedoelde onderzoek heeft omringd niet behoort ‘dat na onderzoek van het afgenomen bloedmonster (onverwijld) aan de verdachte wordt medegedeeld, dat hij recht heeft op een tegenonderzoek naar de THC-concentratie in het bloed.’ En in HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:569,
NJ2020/161 ten slotte betrof de klacht het in het geldende art. 21 BAO neergelegde voorschrift dat de verdachte bij een tegenonderzoek een laboratorium kan ‘aanwijzen uit een lijst van ten minste drie (...) erkende laboratoria’. Uit de overwegingen van Uw Raad volgt dat deze keuzemogelijkheid niet behoorde tot het stelsel van strikte waarborgen, nu zij ‘niet een waarborg voor de betrouwbaarheid van het bloedonderzoek als zodanig’ was. De betrouwbaarheid van het tegenonderzoek wordt volgens Uw Raad ‘gewaarborgd door de verplichting om dat onderzoek door een door de minister aangewezen laboratorium volgens door de minister aangewezen analysemethoden uit te voeren’.

16. In de literatuur zijn door verschillende auteurs standpunten ingenomen over de verhouding tussen voorschriften die wel tot de (strikte) waarborgen behoren en voorschriften die daar niet toe behoren. Simmelink schreef in een noot onder een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden dat de strikte waarborgen-jurisprudentie ‘minder formalistisch (is) dan vaak wordt gedacht’.^[10]Hij wijst erop dat door Uw Raad in de loop der jaren arresten zijn gewezen ‘waarin ondanks de schending van een van de voorschriften voor de uitvoering van een alcoholonderzoek niettemin werd aangenomen dat er sprake was van een ‘onderzoek’ in de zin van art. 8 WVW 1994’. Hij zoekt de verklaring in ‘de aard van het geschonden voorschrift’. Daarbij maakt hij onderscheid tussen voorschriften die beogen ‘de betrouwbaarheid van de uitkomst van het onderzoek te garanderen’ en voorschriften waarbij ‘achteraf kan worden onderzocht of de schending mogelijkerwijs heeft geleid tot twijfel omtrent de betrouwbaarheid van de uitkomst van het onderzoek dan wel een benadeling van de belangen van de verdachte’. A-G Knigge, in zijn conclusie voor HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952,
NJ2008/247 m.nt. Buruma (randnummer 14), meent dat het onderscheid dat Simmelink maakt tussen verschillende soorten voorschriften aanspreekt.^[11]

17. Art. 8 WVW 1994 is sinds 1 januari 2006 uitgebreid met een bijzondere regeling voor de ‘beginnend bestuurder’.^[12]Deze regeling is in het derde en vierde lid van art. 8 WVW 1994 neergelegd. Zij sluit nauw bij het tweede lid aan; ook de beginnend bestuurder is slechts strafbaar als ‘bij een onderzoek’ een alcoholgehalte is vastgesteld dat boven de – lagere – ondergrens uitgaat.

18. Voor de onderhavige strafzaak is de uitbreiding van art. 8 WVW 1994 van belang die op 1 juli 2017 in werking trad.^[13]Het aanvankelijk voorgestelde vijfde lid luidde als volgt:^[14]

‘Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, dat het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde.’

Strafbaarheid treedt ingevolge deze aanvankelijk voorgestelde delictsomschrijving alleen in als het (totale) gehalte van de in het bloed van de verdachte meetbare stof(fen) ‘bij een onderzoek’ hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde. Dat bestanddeel is in de uiteindelijke wettekst behouden. Daaruit vloeit voort dat ook deze strafbaarstelling bij het stramien van het tweede lid aansluit.^[15]

20. Voorafgaand aan de introductie van deze strafbaarstelling kon bij deelname aan het verkeer na drugsgebruik onder omstandigheden worden vervolgd op basis van art. 8, eerste lid, WVW 1994. Die strafbaarstelling luidde tot 15 maart 2018 als volgt:^[16]

‘Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan – al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof – de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.’

21. De memorie van toelichting merkte deze strafbaarstelling aan als ‘de vangnetbepaling’ van art. 8, eerste lid, WVW 1994.^[17]De strafbaarstelling van het eerste lid ziet volgens de toelichting ‘zowel op het rijden onder invloed van alcohol als van andere bewustzijnsbeïnvloedende stoffen als drugs en geneesmiddelen’. De toelichting leidt uit jurisprudentie van Uw Raad af dat voor een veroordeling op grond van deze strafbaarstelling vereist is ‘dat de betrokken bestuurder in zijn bloed een stof aanwezig heeft die de rijvaardigheid kan verminderen en vaststaat dat hij voorafgaand aan de overtreding op de hoogte was dat het gebruik van die stof de rijvaardigheid negatief kan beïnvloeden’.^[18]De strafbaarstelling van het vijfde lid ‘brengt met zich dat voor die drugs niet langer behoeft te worden bewezen dat betrokkene bekend kon of moest zijn met het effect van de gebruikte drug op zijn rijvaardigheid’.^[19]Over de verhouding van het nieuwe vijfde lid tot het bestaande eerste lid wordt opgemerkt:^[20]

‘Voor het rijden onder invloed van nieuwe of tot nog toe niet in Nederland in het verkeer voorkomende drugs blijft het huidige artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 als vangnet gelden. Het onder invloed rijden van die drugs kan dus – overeenkomstig de huidige situatie –, totdat de algemene maatregel van bestuur met de grenswaarden voor die drugs is aangevuld, met behulp van dat artikellid strafrechtelijk worden aangepakt. Artikel 8, eerste lid, blijft eveneens van toepassing op het rijden onder invloed van geneesmiddelen, het rijden onder invloed van alcohol in het geval het alcoholgehalte in het bloed of van de adem onder de wettelijke grenswaarden ligt en het rijden onder invloed van drugs indien de hoeveelheid drugs in het bloed onder de wettelijke grenswaarden ligt, maar de bestuurder vanwege zijn rijgedrag niettemin niet tot behoorlijk besturen in staat wordt geacht.’

22. Dat de wetgever met de introductie van de nieuwe strafbaarstelling geen breuk nastreefde met de bestaande, op de strafbaarstelling van het eerste lid gebaseerde praktijk, kan worden afgeleid uit enkele van de argumenten die hebben geleid tot de keuze voor ‘gedragsgerelateerde grenswaarden’ in plaats van ‘nullimieten’:^[21]

‘Met het stellen van gedragsgerelateerde grenswaarden wordt verder (…) voortgebouwd op de geldende praktijk waarbij de rechter het gebruik van drugs alleen bestraft indien uit de bewijsmiddelen (…) de relatie kan worden aangetoond tussen de concentratie van de meetbare stof van een bepaalde drug in het bloed van de bestuurder en de nadelige effecten die deze drug heeft op de verkeersveiligheid. De mate van het gebruik van een bepaalde drug en het effect daarvan op de verkeersveiligheid, is voor de rechter blijkens vaste jurisprudentie leidend voor het beantwoorden van de vraag of er sprake is van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994. Een vierde argument om voor gedragsgerelateerde grenswaarden te kiezen is dat hiermee wordt aangesloten bij de wettelijke regeling, die in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 is neergelegd voor het gebruik van alcohol en geneesmiddelen in het verkeer. Van strafbaar gebruik van alcohol is sprake indien een bestuurder meer alcohol heeft genuttigd dan toegestaan is volgens de in artikel 8, tweede en derde lid, verankerde grenswaarden. Het gebruik van geneesmiddelen is, zoals thans ingevolge artikel 8, eerste lid, ook geldt voor drugs, strafbaar indien dat een negatief effect heeft op het rijgedrag van de bestuurder.’

23. Bij gecombineerd gebruik van drugs, alcohol en/of geneesmiddelen was volgens de memorie van toelichting voor de verschillende leden van art. 8 WVW 1994 een rol weggelegd:^[22]

‘Het treft daarom gelukkig dat het huidige artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 de mogelijkheid biedt om ieder gecombineerd gebruik van psychoactieve stoffen waarbij de verkeersveiligheid negatief wordt beïnvloed, strafrechtelijk aan te pakken. In de praktijk gebeurt dat ook. Daarin brengt het wetsvoorstel geen verandering. Alle gevallen van gecombineerd gebruik van drugs of van drugs en alcohol of geneesmiddelen waarbij sprake is van gevaar voor de verkeersveiligheid, kunnen ook straks strafrechtelijk worden aangepakt. Het voorgestelde artikel 8, vijfde lid, maakt het niet alleen mogelijk strafrechtelijk op te treden indien de bestuurder onder invloed is van een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen drugs, maar ook indien een combinatie van die drugs is gebruikt. Indien een drug is gebruikt die niet wordt genoemd in die algemene maatregel van bestuur, in combinatie met een op basis van artikel 8, vijfde lid, aangewezen drug is de grondslag voor de aanpak van dit gecombineerde gebruik, zowel artikel 8, eerste lid, als artikel 8, vijfde lid. Indien alcohol en drugs in combinatie zijn gebruikt, gelden voor het strafbaar gebruik van alcohol de limieten uit artikel 8, tweede en derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 en voor de drugs de limieten uit de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 8, vijfde lid. Indien alcohol of drugs in combinatie met geneesmiddelen zijn gebruikt, gelden voor het strafbaar gebruik van alcohol of drugs de limieten uit de laatste volzin en voor het geneesmiddel zal, conform de huidige praktijk op basis van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 worden bezien welke effect het geneesmiddel heeft op het gedrag van de gebruiker in het verkeer.

Weliswaar zou bij het hanteren van nullimieten voor drugs en alcohol het meervoudig gebruik van drugs of van alcohol en drugs, waarbij het gebruik van iedere stof afzonderlijk onder de voor die stof geldende wettelijke grenswaarde blijft, ook strafrechtelijk kunnen worden aangepakt, maar dat achten wij niet gerechtvaardigd en disproportioneel. De wettelijke grenswaarden voor alcohol en drugs en de wetenschappelijke onderbouwing van die waarden zijn gebaseerd op enkelvoudig gebruik. Het is niet wetenschappelijk aan te tonen of en in welke mate het gecombineerde gebruik van deze psychoactieve stoffen, indien het gebruik van iedere stof afzonderlijk niet boven de afzonderlijke grenswaarde uitstijgt, nadelige effecten op de rijvaardigheid heeft. Indien iedere stof onder de wettelijk vastgelegde limiet ligt, kan niet worden aangetoond dat de bestuurder de verkeersveiligheid in het gevaar heeft gebracht en is het dus ook niet gerechtvaardigd en niet proportioneel die bestuurder te vervolgen en straffen.’

24. Aan deze benadering is in de parlementaire behandeling aanvankelijk vastgehouden.^[23]Een uitzondering werd slechts gemaakt voor amfetamine-achtige stoffen, waar werd aangekondigd dat een grenswaarde zal worden bepaald ‘die geldt ingeval verschillende van die stoffen gelijktijdig zijn gebruikt (…) omdat de werking van die stoffen goed vergelijkbaar is’.^[24]In de Nota naar aanleiding van het Nader verslag werd evenwel een andere koers gekozen. Aanleiding was een rapport van de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid (verder SWOV) waarin de resultaten werden weergegeven van het Europese DRUID-onderzoek (
Driving Under the Influence of Drugs, alcohol and medicines) uit 2011 (met weglating van een voetnoot):^[25]

‘Uit het DRUID-onderzoek blijkt onder meer dat (…) bij gecombineerd gebruik van verschillende drugs, van drugs en alcohol en van drugs en psychoactieve geneesmiddelen het risico op ernstig of dodelijk letsel ten opzichte van nuchtere bestuurders zeer sterk toeneemt. Bij gecombineerd drugsgebruik is het ongevalsrisico vergelijkbaar met een bloedalcoholgehalte van ongeveer 0,8 tot 1,2 promille en bij een combinatie van drugs en alcohol is het ongevalsrisico vergelijkbaar met een bloedalcoholgehalte van meer dan 1,2 promille. Omdat gecombineerd gebruik van deze psychoactieve stoffen een zeer versterkt risico op slachtoffers oplevert, moeten volgens de onderzoekers daarvoor lagere limieten gelden dan voor enkelvoudig gebruik van deze stoffen. Zij stellen voor om voor gecombineerd gebruik in de wetgeving van nullimieten uit te gaan en voor enkelvoudig gebruik van een drug van gedragsgerelateerde grenswaarden. Dit voorstel heeft ons (…) ertoe gebracht het wetsvoorstel bij te stellen door middel van de bij deze nota gevoegde nota van wijziging. Deze nota van wijziging voorziet erin dat indien onder invloed van een combinatie van drugs of van een of meer drugs en alcohol wordt gereden, voor het gebruik van ieder van die stoffen afzonderlijk een bij algemene maatregel vast te stellen nullimiet geldt. Dat betekent dat een bestuurder bij meervoudig gebruik voor ieder gebruik van die stoffen strafbaar is, indien hij daardoor boven de voor iedere stof afzonderlijk vastgestelde nullimiet uitkomt.’

25. De Nota van Wijziging bracht enkele redactionele wijzigingen aan in het voorgestelde art. 8, vijfde lid, WVW 1994 en voegde daar – in overeenstemming met de Nota naar aanleiding van het nader verslag – twee zinnen aan toe.^[26]Daardoor kwam het artikellid als volgt te luiden:

‘Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, waardoor het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde. Indien een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen of alcohol in combinatie wordt gebruikt met een of meer andere van deze aangewezen stoffen of met een van de stoffen als bedoeld in het eerste lid die niet bij deze algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen, geldt voor iedere aangewezen stof of alcohol afzonderlijk een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen grenswaarde. Die grenswaarde is gelijk aan de laagst meetbare hoeveelheid van die stof of alcohol die niet op natuurlijke wijze in het bloed aanwezig kan zijn.’

26. Niet meteen duidelijk is hoe de wetgever de verhouding tussen het eerste, tweede en vijfde lid precies ziet. In de memorie van toelichting wordt, zo bleek, eerst opgemerkt dat de strafbaarstelling van het eerste lid van toepassing blijft ‘op het rijden onder invloed van geneesmiddelen, het rijden onder invloed van alcohol in het geval het alcoholgehalte in het bloed of van de adem onder de wettelijke grenswaarden ligt en het rijden onder invloed van drugs indien de hoeveelheid drugs in het bloed onder de wettelijke grenswaarden ligt, maar de bestuurder vanwege zijn rijgedrag niettemin niet tot behoorlijk besturen in staat wordt geacht’ (p. 9). Dat sluit aan bij (oudere) rechtspraak van Uw Raad.^[27]Wel heeft Uw Raad aangenomen dat het bewijs van handelen in strijd met het eerste lid ‘slechts dan mede op het resultaat van een bloedonderzoek mag worden gegrond’ indien, kort gezegd, de in verband met het bloedonderzoek gestelde regels in acht waren genomen.^[28]Andere passages in de memorie van toelichting suggereren een sterke scheiding; zo zou bij een combinatie van gebruik van medicijnen, alcohol en drugs zowel het eerste, het tweede als het vijfde lid tenlastegelegd moeten worden (p. 13). Een argument om toepassing van het eerste lid bij alcohol of drugs uit te sluiten geeft de memorie van toelichting evenwel niet. Mogelijk zijn deze passages ingegeven door de gedachte dat een scheiding van werkingssferen van de drie bepalingen bevorderde dat bij gecombineerd gebruik van alcohol en drugs de respectievelijke grenswaarden in acht werden genomen. Zo bezien is de omstandigheid dat deze grenswaarden bij gecombineerd gebruik tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel nadien zijn losgelaten (nog) een argument om ervan uit te gaan dat de wetgever bij deze strafbaarstellingen geen strikte scheiding in de vorm van een specialiteitsverhouding aanneemt.

27. In samenhang met deze wetswijziging is het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (verder BADG) met ingang van 1 juli 2017 in de plaats gekomen van het BAO.^[29]De opbouw van het BADG is heel anders. In paragraaf 3 zijn de ‘voorlopige onderzoeken’ geregeld. Daaronder vallen een ‘onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties’ als bedoeld in art. 160, vijfde lid, onder a, WVW 1994, het ‘voorlopig ademonderzoek’ als bedoeld in art. 160, vijfde lid, onder b, WVW 1994 en een ‘onderzoek van speeksel’ als bedoeld in art. 160, vijfde lid, onder c, WVW 1994. Paragraaf 4 ziet op de ‘vervolgonderzoeken’. Daartoe behoort het ‘ademonderzoek’ als bedoeld in (onder meer) art. 8, tweede lid, onder a, of derde lid, onder a, WVW 1994 en het ‘bloedonderzoek’, waaronder valt een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder b, derde lid, onder b, of vijfde lid, WVW 1994 ‘dat betrekking heeft op het gebruik van alcohol of een of meer van de in artikel 2 aangewezen stoffen’ (zie art. 1, onderdeel b, BADG). De in art. 2 aangewezen stoffen zijn ‘amfetamine, methamfetamine, cocaïne, MDMA, MDEA, MDA, cannabis, heroïne, morfine, GHB, gamma butyrolacton en 1,4-butaandiol’.^[30]Dat bloedonderzoek is geregeld in de artikelen 12 t/m 21 BADG. Art. 18 ziet daarbij in het bijzonder op het ‘aanvullend bloedonderzoek’; dat is ingevolge art. 1, onderdeel c, ‘een onderzoek dat betrekking heeft op het gebruik van andere stoffen dan de in onderdeel b bedoelde stoffen’.

28. Uit de Nota van Toelichting kan worden afgeleid dat de besluitgever een verband ziet tussen het eerste en het vijfde lid van art. 8 WVW 1994. Dat eerste lid ‘is nog wel van toepassing indien een bestuurder van een voertuig een nieuwe drug heeft gebruikt’. Indien vervolgens blijkt ‘dat van die drug steeds vaker bij bloedonderzoek meetbare stoffen worden aangetroffen’ zal een grenswaarde worden bepaald, waardoor het vijfde lid van toepassing wordt (p. 16). Op het rijden onder invloed van geneesmiddelen blijft art. 8, eerste lid, WVW 1994 van toepassing (p. 17).

29. Bij het ademonderzoek zijn volgens de besluitgever de ‘voorschriften en waarborgen gelijk aan de voorschriften en waarborgen die in de artikelen 3 tot en met 9 van het bij dit besluit ingetrokken Besluit alcoholonderzoeken waren opgenomen’ (p. 21). De eisen die aan het ademanalyseapparaat worden gesteld, zijn evenwel niet overgenomen. Reden is dat ‘deze eisen sinds de vorming van de nationale politie onderdeel uitmaken van de aanbestedingsprocedure die tot de aanschaf van het ademanalyseapparaat moet leiden dat de Minister van Veiligheid en Justitie uiteindelijk bij ministeriële regeling zal aanwijzen’ (p. 22).^[31]Daarmee miskent de besluitgever dat het stelsel van (strikte) waarborgen aldus is uitgehold. Alleen de eis dat het ademanalyseapparaat bij ministeriële regeling is aangewezen is in art. 10 BADG behouden gebleven. Dat een geldige verklaring van goedkeuring moet zijn afgegeven is niet in het BADG terug te vinden, en de minister is ook niet langer verplicht om nadere regels te stellen ‘omtrent de eisen waaraan ademanalyse-apparaten dienen te voldoen en de onderzoeken waaraan zij dienen te zijn onderworpen’ (vgl. de artikelen 4 en 5 BAO).^[32]

30. Ook uit de regeling van het bloedonderzoek blijkt dat de eerder geldende (strikte) waarborgen niet één op één in de nieuwe regeling zijn overgenomen. Art. 12 BAO schreef voor dat bloedafname ‘geschiedt door middel van een door een arts verrichte venapunctie’. Art. 12 BADG bepaalt – in overeenstemming met het gewijzigde art. 163 WVW 1994 – dat ‘een arts of verpleegkundige’ ten behoeve van het bloedonderzoek (in beginsel) door middel van een venapunctie twee buisjes bloed van de verdachte afneemt. Dat mag de verpleegkundige, zo volgt uit de Nota van Toelichting, ‘zonder toezicht door en tussenkomst van een arts’ (p. 24). En ook de voorschriften die zien op het recht een tweede bloedmonster te laten afnemen zijn niet overgenomen. Art. 15, eerste lid, BAO bepaalde dat in het geval ‘bloedafname heeft plaatsgevonden binnen een uur na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht’ hem indien hij daarom verzoekt, zo spoedig mogelijk na verloop van dat uur een tweede bloedmonster wordt afgenomen. Dat recht had ook de verdachte aan wie niet de vordering tot medewerking aan een voorlopig ademonderzoek was gericht, ‘indien bloedafname heeft plaatsgevonden binnen een uur na het eerste directe contact dat een opsporingsambtenaar met hem heeft gehad, leidend tot de verdenking van een gedraging’ in strijd met art. 8 WVW 1994 (art. 15, tweede lid, BAO). De verdachte moest op dat recht worden gewezen (art. 15, derde lid, BAO). Dat was een waarborg die bij niet-naleven tot vrijspraak kon leiden, zo bleek reeds.

31. De Nota van Toelichting verheldert waarom het recht op een tweede bloedafname niet is overgenomen. De SWOV heeft ‘in haar advies over het ontwerp van dit besluit’ te kennen gegeven ‘dat zij voorstander is van een zo kort mogelijke tijd tussen het eerste contact van de opsporingsambtenaar met de bestuurder en het moment waarop hij van hem bloed laat afnemen. Volgens de SWOV past daarbij niet het recht van de verdachte op een tweede bloedafname’. Het argument dat de SWOV aanvoert, ‘is dat naarmate de tijd verstrijkt de werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof als cannabis, cocaïne en GHB steeds meer in het bloed van de bestuurder afbreekt’. Daardoor zou het risico steeds groter worden dat de bestuurder ‘naar aanleiding van het bloedonderzoek vrijuit gaat’. Aangevoerd is dat de concentratie bij bepaalde stoffen ieder half uur kan halveren. De termijn van een uur is volgens de minister ingevoerd omdat indertijd ‘artsen pas doorgaans na een uur beschikbaar waren’. Het voorschrift zorgde ervoor dat ‘ook de bestuurder
(BFK: bij wie binnen een uur bloed is afgenomen, zo begrijp ik)profijt van het tijdsverloop’ had. Dat argument, dat met rechtsgelijkheid van doen heeft, legde het af tegen de argumentatie van de SWOV. De minister schrijft vervolgens dat hij in plaats van het afgeschafte voorschrift in art. 12, derde lid, BADG het uitgangspunt heeft neergelegd ‘dat van een verdachte zo snel mogelijk bloed wordt afgenomen opdat de factor tijd zo min mogelijk in zijn voordeel is’ (p. 25-26).

32. Daarmee komen wij aan bij het voorschrift dat in de onderhavige zaak centraal staat. Art 12, derde lid, BADG luidde tot 15 maart 2018:^[33]

‘Indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van een of meer van de in artikel 2 aangewezen stoffen of een of meer van de stoffen, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (…) geschiedt de bloedafname uiterlijk binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek als bedoeld in artikel 4 of 8 of, indien die vordering niet is gedaan, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Van die termijn kan alleen vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken. De vorige volzinnen zijn niet van toepassing indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van alcohol.’

33. De Nota van Toelichting merkt over deze bepaling op (p. 26-27):

‘Uiterlijk binnen anderhalf uur na het moment waarop de verdachte is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties of, indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek, moet van hem bloed worden afgenomen. Na die termijn mag geen bloed meer van hem worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een voorbeeld van een dergelijke omstandigheid is de situatie dat de verdachte ernstige verwondingen heeft opgelopen bij een verkeersongeval en een arts oordeelt dat bij hem tijdelijk geen bloed kan worden afgenomen omdat hij zo snel mogelijk moet worden behandeld. Een bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat een arts of verpleegkundige buiten zijn toedoen, bijvoorbeeld omdat hij opgeroepen wordt voor het verrichten van een levensreddende handeling, niet op tijd beschikbaar is. Het enkele feit dat een arts of verpleegkundige tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen, maakt van die omstandigheid echter geen bijzondere omstandigheid.

In het geval waarin de bloedafname bij de verdachte meer dan anderhalf uur na aanvang van de hiervoor genoemde termijn heeft plaatsgevonden, is het van belang dat de bijzondere omstandigheid die daaraan ten grondslag heeft gelegen, in het proces-verbaal wordt opgenomen opdat naderhand kan worden getoetst of inderdaad daarvan sprake is geweest.

Omdat er goede afspraken tussen de politie en artsen bestaan over het afnemen van bloed ten behoeve van controles in het verkeer en er met de inwerkingtreding van de eerder aangehaalde wet van 26 september 2014 ook verpleegkundigen kunnen worden ingezet voor het afnemen van bloed bij bestuurders van voertuigen, als gevolg waarvan de groep van personen die bloed kunnen afnemen in de sector «wegverkeer» waarin het aantal deelnemers het hoogst is, aanzienlijk in omvang toeneemt, is de verwachting gerechtvaardigd dat het bloed van een verdachte binnen de gekozen termijn van anderhalf uur zal kunnen worden afgenomen. Bovendien zal de wetenschap dat een werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof snel kan afbreken, ervoor zorgen dat de opsporingsambtenaren er alles aan gelegen is om de bloedafname zo snel mogelijk binnen die termijn te laten geschieden.

De gestelde termijn is niet alleen in het voordeel van de verkeersveiligheid en opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen, maar ook van verdachten. Opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen zullen daardoor hun kostbare tijd en capaciteit alleen aan die mensen besteden die naar verwachting vervolgd kunnen worden en verdachten zullen zo kort mogelijk en zo min mogelijk onnodig van hun vrijheid worden beroofd.

Los van de situatie waarin zich een bijzondere omstandigheid voordoet, geldt het uitgangspunt dat de bloedafname van de verdachte aan de maximale termijn van anderhalf uur gebonden is, op grond van artikel 12, derde lid, niet indien de bloedafname ten behoeve van de uitvoering van een bloedonderzoek plaatsvindt dat enkel en alleen op het bepalen van de hoeveelheid alcohol in het bloed van de verdachte gericht is. De gedachte daarachter is dat ethanol – dat is de werkzame stof van alcohol – in het bloed, in tegenstelling tot drugs en geneesmiddelen, volgens een vast patroon afbreekt, waardoor alcohol bij overschrijding van de daarvoor vastgestelde grenswaarde, afhankelijk van de genuttigde hoeveelheid nog vele uren na het moment van inname in het bloed van betrokkene aantoonbaar kan zijn. De alcoholconcentratie in bloed kan bovendien in de tijd worden teruggerekend. Een bloedonderzoek naar het gebruik van alcohol kan daarom ook na de termijn van anderhalf uur nog zinvol zijn. Uiteraard dient de bloedafname voor een dergelijk onderzoek wel binnen een redelijke termijn te gebeuren opdat de verdachte niet nodeloos van zijn vrijheid wordt beroofd.’

34. De termijn van negentig minuten begint derhalve als regel te lopen op het moment waarop de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een ‘onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties’ (art. 4 BADG) dan wel een ‘onderzoek van speeksel’ (art. 8 BADG). Indien die vordering niet is gedaan, begint de termijn te lopen bij ‘het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek’. De termijn begint derhalve – zo begrijp ik – in laatstbedoeld geval niet pas te lopen op het moment van de vraag medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Dat brengt mee dat er al wat tijd verstreken kan zijn als de opsporingsambtenaar er aanvankelijk van uitgaat dat alleen alcohol in het spel is, en hij na aanwijzingen van drugsgebruik de verdachte alsnog vraagt om medewerking aan een bloedonderzoek te verlenen.

35. Uw Raad heeft zich na het inwerkingtreden van het BADG al uitgelaten over enkele onderdelen van de nieuwe regeling. In HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:92,
NJ2019/62 overwoog Uw Raad:

‘3.2. Genoemd art. 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer houdt - kort gezegd - in dat in geval van een ademonderzoek de opsporingsambtenaar het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mededeelt en hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van de toepasselijke wet is toegestaan, erop wijst dat hij het recht heeft op een tegenonderzoek. Het Hof heeft geoordeeld dat de verplichting tot mededeling van dat recht op een tegenonderzoek moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede en derde lid, WVW 1994 is omringd. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel - in navolging van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingenomen standpunt - betoogt, is art. 359a Sv hier niet van toepassing.’

36. In HR 3 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1646 stelde het middel de vraag aan de orde of de in art. 10, eerste lid, van het BADG opgenomen eis dat het betreffende (type) ademanalyseapparaat is aangewezen bij ministeriële regeling als strikte waarborg moet worden aangemerkt. A-G Paridaens was van oordeel dat de eis van een ministeriële aanwijzing niet behoefde te worden aangemerkt als strikte waarborg, mits ‘uit het formulier van het ademanalyseapparaat blijkt dat voor het gebruikte apparaat een geldende NMi-goedkeuring is afgegeven’. Daarnaast merkte zij ten overvloede op dat het serienummer op dat formulier erop lijkt te duiden ‘dat in deze zaak wel degelijk gebruik is gemaakt van een ademanalyseapparaat van een type dat wordt genoemd in art. 5 van de Regeling’ (randnummers 4.23 en 4.25). Uw Raad deed het middel af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Uit HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1684 volgt dat tot de waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek als bedoeld in art. 8, vijfde lid, WVW 1994 heeft omringd behoren het voorschrift van art. 13, eerste lid, aanhef en onder d, BADG (dat ertoe strekt dat na de bloedafname het buisje of de buisjes met bloed zo spoedig mogelijk naar een voor het bloedonderzoek geaccrediteerd laboratorium als bedoeld in art. 14, tweede lid, BADG wordt of worden gezonden) en de voorschriften die betrekking hebben op het bewaren en het vervoeren van het afgenomen bloedmonster in verband met het uitvoeren van het bloedonderzoek.

Bespreking van het middel

37. In de toelichting op het middel wordt naar voren gebracht dat van ‘een onderzoek’ als bedoeld in art. 8 WVW 1994 slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek met het oog op de betrouwbaarheid van de resultaten daarvan heeft omringd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 12, derde lid, BADG zou volgen dat de termijnstelling in dat artikellid andere belangen dient.

38. Uit HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:2502,
NJ2016/114 m.nt. Vellinga-Schootstra kan worden afgeleid dat een voorschrift volgens Uw Raad slechts behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 is omringd, indien dat voorschrift ‘ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse’. Daarmee in lijn wordt in HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:569,
NJ2020/161 een voorschrift niet als onderdeel van dit stelsel aangemerkt omdat het ‘niet een waarborg voor de betrouwbaarheid van het bloedonderzoek als zodanig’ vormt. En in HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1684 overwoog Uw Raad dat van een onderzoek zoals bedoeld in art. 8, vijfde lid, WVW 1994 slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek ‘met het oog op de betrouwbaarheid van de resultaten daarvan’ heeft omringd.^[34]Uit deze rechtspraak volgt dat een voorschrift tot de strikte waarborgen kan worden gerekend indien het ertoe strekt de betrouwbaarheid van de ademanalyse of de bloedproef te waarborgen.

39. De strekking van de eis dat het alcoholgehalte van adem of bloed ‘bij een onderzoek’ wordt vastgesteld is evenwel iets breder. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat de ademanalyse introduceerde maakte duidelijk dat het daarbij gaat om ‘een verwijzing naar de regels die bij of krachtens artikel 33a zijn of zullen worden gesteld, voor zover die regels geacht kunnen worden de positie van de verdachte te waarborgen’. Daaronder ressorteerden niet alleen de regels die zien op de betrouwbaarheid van de ademanalyse of de bloedproef. Een voorbeeld is het voorschrift dat de opsporingsambtenaar verplichtte aan de verdachte mee te delen dat deze om een tweede bloedafname kon verzoeken. Die verplichting gold indien de eerste bloedafname had plaatsgevonden binnen een uur nadat van de verdachte was gevorderd medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. En de verplichting gold ook jegens de verdachte aan wie die vordering niet was gedaan, indien bloedafname had plaatsgevonden binnen een uur na het eerste directe contact dat een opsporingsambtenaar met hem had gehad, leidend tot de verdenking van een gedraging in strijd met art. 8 WVW 1994. Daarbij was de uitkomst van het onderzoek dat het laagste alcoholgehalte opleverde bepalend (art. 15 BAO). De achtergrond van dit voorschrift was niet dat het onderzoek op basis van de eerste bloedafname minder betrouwbaar was, maar dat het niet wenselijk werd geacht dat de strafrechtelijke positie van de verdachte mede bepaald werd door de snelheid waarmee de arts die het bloed afnam ter plaatse was.^[35]

40. Uit de Nota van Toelichting bij het BADG volgt dat de eis dat de bloedafname plaatsvindt binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties of een onderzoek van speeksel dan wel, indien die vordering niet is gedaan, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek, is opgenomen naar aanleiding van het advies van de SWOV. Het argument dat de SWOV aanvoerde was dat ‘naarmate de tijd verstrijkt de werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof als cannabis, cocaïne en GHB steeds meer in het bloed van de bestuurder afbreekt’. Bij bepaalde stoffen zou die concentratie ieder half uur halveren. De eerdere waarborg van art. 15 BAO en de verplichting om binnen anderhalf uur bloed af te nemen vinden derhalve hun achtergrond in hetzelfde fysiologische verschijnsel.

41. Dat betekent echter nog niet dat de termijn van negentig minuten een regel is die geacht kan worden ‘de positie van de verdachte te waarborgen’. Als art. 15, derde lid, BAO niet werd nageleefd, en de verdachte daardoor niet om een tweede bloedafname vroeg, leidde dat ertoe dat hem de mogelijkheid onthouden werd het alcoholgehalte van zijn bloed te laten bepalen op het moment waarop ook andere verdachten dat mochten laten bepalen. Als de termijn van negentig minuten niet in acht wordt genomen, heeft de verdachte al het voordeel ten opzichte van andere verdachten dat het gehalte van de betreffende stof in zijn bloed op een later moment bepaald wordt. Van een regel die de positie van de verdachte waarborgt ten opzichte van andere verdachten is derhalve geen sprake.^[36]

42. Uit de Nota van Toelichting volgt dat de termijn van negentig minuten er vooral toe strekt, te bevorderen dat zo snel mogelijk bloed van de verdachte wordt afgenomen. De besluitgever wil met deze termijnstelling voorkomen dat bestuurders die na gebruik van cannabis, cocaïne en GHB (etc.) aan het verkeer hebben deelgenomen, ‘vrijuit’ gaan omdat ten tijde van de bloedafname de werkzame stof zover is afgebroken dat deze niet meer boven de in art. 3 BADG bepaalde grenswaarden uitkomt. De aandacht verdient dat het als strikte waarborg aanmerken van de termijn van negentig minuten tot uitkomsten leidt die strijdig zijn met die strekking van het voorschrift. Het als strikte waarborg aanmerken van het voorschrift zou ertoe leiden dat nog meer verdachten vrijuit gaan. Misschien ook wel omdat het een premie stelt op gedrag dat tot uitstel van de bloedafname leidt (toiletbezoek, verzet).

43. De steller van het middel leidt uit de Nota van Toelichting af dat de in art. 12, derde lid, BADG opgenomen termijnstelling nog twee belangen dient. Zij zou bewerkstelligen dat opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen hun kostbare tijd en capaciteit alleen ‘aan die mensen besteden die naar verwachting vervolgd kunnen worden’. En zij bevordert dat verdachten ‘zo kort mogelijk en zo min mogelijk onnodig van hun vrijheid worden beroofd’.

44. Uit de opbouw van de Nota van Toelichting kan reeds worden afgeleid dat het hier niet om argumenten gaat die aan de invoering van deze regel ten grondslag hebben gelegen. Het gaat meer om bijkomende effecten. Reeds om die reden gaat het hier niet om argumenten die kunnen rechtvaardigen dat deze termijn als een strikte waarborg wordt aangemerkt. Daar komt bij dat het voorkomen van tijdverlies bij opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen evenmin in het teken staat van het waarborgen van de positie van de verdachte. Wat het van de vrijheid ‘beroven’ van de verdachte betreft, geldt dat de normering van die vrijheidsbeneming los staat van de waarborgen waarmee het bloedonderzoek omgeven is. Ik merk daarbij nog op dat de enkele omstandigheid dat de verdachte van het tot strikte waarborg verheffen van een voorschrift voordeel kan hebben, dat voorschrift nog niet tot een strikte waarborg maakt. Ware dat anders dan zou elk met ademanalyse of bloedproef verband houdend voorschrift als een strikte waarborg aangemerkt dienen te worden, en die benadering heeft Uw Raad, zo bleek eerder, op goede gronden niet gekozen.

45. De strekking van het voorschrift geeft derhalve geen reden om het als strikte waarborg aan te merken. De vraag is of de Nota van Toelichting aanleiding geeft om aan het niet naleven van dit voorschrift desalniettemin rechtsgevolgen te verbinden. De besluitgever stelt daarin, zo bleek, met zoveel woorden: ‘Na die termijn mag geen bloed meer van hem worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid’. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit de inhoud en context van deze zin volgt dat de besluitgever niet alleen gedacht heeft aan de mogelijkheid dat de verdachte vrijuit gaat doordat de concentratie werkzame stof door tijdsverloop onder de grenswaarde is gezakt. De stelligheid van de gekozen bewoordingen zou aanleiding kunnen geven om het voor mogelijk te houden dat schending van het voorschrift (ook buiten die situatie) tot rechtsgevolgen leidt.^[37]

46. Er zijn evenwel goede redenen om daar niet die consequentie aan te verbinden. Van belang is in de eerste plaats dat het gaat om een zin in de Nota van Toelichting, niet om een zin uit de memorie van toelichting. Uit het wetsvoorstel en de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de wetgever heeft willen aansluiten bij het stramien van het tweede lid van art. 8 WVW 1994. In dat tweede lid wordt de eis dat het alcoholgehalte bij een onderzoek is vastgesteld gekoppeld aan waarborgen voor de verdachte. Daarbij past niet goed dat de bruikbaarheid voor het bewijs van een onderzoek als bedoeld in het vijfde lid door een voorschrift met een andere achtergrond sterk wordt ingeperkt. Ik neem in dat verband in aanmerking dat de wetgever in art. 359a Sv een algemeen kader voor bewijsuitsluiting heeft gecreëerd. Daar komt bij dat het argument dat aan deze termijn ten grondslag is gelegd er niet voor pleit aan schending consequenties te verbinden. Ik wijs er daarbij in het bijzonder op dat het ertoe zou leiden dat verdachten vrijuit gaan terwijl de termijnstelling er juist toe strekt dat te voorkomen. De Nota van Toelichting houdt in dit verband in dat de termijn van anderhalf uur ‘in het voordeel van de verkeersveiligheid’ is (p. 27).

47. Mede tegen deze achtergrond ligt het niet in de rede om aan de geciteerde zin de consequentie te verbinden dat schending van de termijn van negentig minuten ertoe leidt dat niet van een ‘onderzoek’ als bedoeld in art. 8, vijfde lid, WVW 1994 sprake is. Het komt mij evenwel voor dat de keuze om het al dan niet voor mogelijk te houden dat schending van de termijn van negentig minuten tot rechtsgevolgen leidt niet op scherp staat, nu de besluitgever een uitzondering heeft gemaakt voor ‘bijzondere omstandigheden’. Zowel het in de Nota van Toelichting als het in de voorgaande randnummers gestelde geeft aanleiding om al snel aan te nemen dat van een bijzondere omstandigheid sprake is. De toelichting noemt als voorbeeld het geval waarin de arts of verpleegkundige ‘buiten zijn toedoen’ niet op tijd beschikbaar is. Daarbij wordt in het bijzonder geattendeerd op het geval waarin de arts of verpleegkundige ‘opgeroepen wordt voor het verrichten van een levensreddende handeling’, maar de toelichting (‘bijvoorbeeld’) geeft geen aanleiding om de ‘bijzondere omstandigheden’ tot dat soort gevallen te beperken. De toelichting kan aldus in die zin worden opgevat dat elke reden die ertoe leidt dat de arts of verpleegkundige niet op tijd bloed kan prikken (de afstand, andere bezigheden, verzet of de lichamelijke toestand van de verdachte, etc.) een bijzondere omstandigheid in de zin van art. 12, derde lid, BADG vormt. Daaraan staat niet in de weg dat volgens de toelichting het ‘enkele feit dat een arts of verpleegkundige tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen’, van die omstandigheid nog geen bijzondere omstandigheid maakt. Inderdaad is niet de afspraak of het niet op tijd aanwezig zijn zelf, maar de reden daarvoor de bijzondere omstandigheid.

48. Ik neem voorts in aanmerking dat de toelichting het ‘van belang’ acht dat de bijzondere omstandigheid ‘in het proces-verbaal wordt opgenomen opdat naderhand kan worden getoetst of inderdaad daarvan sprake is geweest’, maar dat noch art. 12 of art. 13 BADG noch de toelichting vastlegging in het proces-verbaal eist. Uit het voorgaande volgt dat er geen reden is om – met voorbijgaan aan het besluit en de toelichting – die eis wel te stellen. Indien de termijn van negentig minuten niet is gehaald kan er, mede in het licht van de ruime interpretatie die gelet op het voorgaande aan het begrip ‘bijzondere omstandigheden’ toekomt, in beginsel vanuit worden gegaan dat van een dergelijke omstandigheid sprake is. Indien er in een uitzonderingsgeval aanwijzingen zouden zijn dat het anders ligt en er aanleiding zou zijn na te gaan waarom de termijn van negentig minuten niet is nageleefd kan dat ook langs andere weg worden vastgesteld.

49. Deze benadering ligt naar het mij voorkomt ook in de rede nu de ‘grenswaarde’ die in de argumentatie van de SWOV en de Nota van Toelichting een belangrijke plaats inneemt, niet in alle gevallen dezelfde is. Het recht op een tweede bloedafname is uit de regeling gehaald om te voorkomen dat een verdachte ‘naar aanleiding van het bloedonderzoek vrijuit gaat, niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame stof van die drug onder de grenswaarde is gekomen’. Bij gecombineerd gebruik van alcohol, drugs en/of medicijnen gelden ingevolge art. 3, tweede lid, BADG veel lagere grenswaarden. De achtergrond van de gestelde termijn van negentig minuten maakt het niet voor de hand liggend aan schending in deze situatie gevolgen te verbinden. Dat is dan evenwel ook een reden om de termijn bij het gebruik van één enkele drug niet als valbijl te hanteren. Het verschil in benadering is anders wel erg groot.

50. De strafbaarstelling van art. 8, eerste lid, WVW 1994 is ook van belang in verband met de termijn van negentig minuten. Het gaat bij deze strafbaarstelling om het verkeren onder zodanige invloed van een de rijvaardigheid beïnvloedende stof, dat de verdachte niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht. Eerder is aangegeven dat en waarom het in de rede ligt dat deze strafbaarstelling ook na de introductie van het vijfde lid niet alleen kan worden gebruikt bij nieuwe drugs en geneesmiddelen, maar ook (nog steeds) bij alcohol en de drugs waarbij grenswaarden zijn bepaald. Voor die toepassing kan ook aanleiding zijn. Juist bij stoffen die snel in het bloed afbreken kan zich de situatie voordoen dat de aanwezigheid in het bloed bij bloedafname na negentig minuten wordt vastgesteld in een hoeveelheid die onder de grenswaarde ligt, terwijl er tegelijk aanwijzingen zijn inzake het rijgedrag van betrokkene die buiten twijfel stellen dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat was. Toepassing van de strafbaarstelling van het eerste lid dient in een dergelijke situatie naar het mij voorkomt mogelijk te zijn.^[38]De redactie van art. 12, derde lid, BADG ziet heel in het algemeen op bloedonderzoek dat is gericht op de vaststelling van het gebruik van een of meer van de in art. 2 BADG aangewezen stoffen. Daarmee biedt deze redactie weinig aanknopingspunten om onderscheid te maken al naargelang een dergelijk bloedonderzoek dat het resultaat is van een tardieve bloedafname bij het eerste of het vijfde lid van art. 8 WVW 1994 tot het bewijs wordt gebezigd.

51. Een en ander brengt mee dat het middel terecht klaagt over ’s hofs oordeel dat het voorschrift dat het afnemen van bloed binnen een termijn van negentig minuten moet plaatsvinden moet worden gerekend tot de (strikte) waarborgen waarmee de wetgever het in art. 8, vijfde lid, WVW 1994 bedoelde onderzoek heeft omringd. Met de steller van het middel meen ik dat het hof, door vanwege de overschrijding van deze termijn vrij te spreken, is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term ‘onderzoek’, die daarin kennelijk in dezelfde zin is gebruikt als in art. 8, vijfde lid, WVW 1994, en daarmee de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

52. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

53. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden