ECLI:NL:PHR:2021:225

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01557

Zitting5 maart 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Airworks Aviation Solutions B.V.

tegen

Agrifirm International B.V.

In het principale cassatieberoep wordt allereerst geklaagd dat het hof de zaak enkelvoudig ter comparitie heeft behandeld, zonder dat aan partijen de gelegenheid is geboden te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor door in de waardering van het getuigenbewijs acht te slaan op nieuwe stellingen van verweerster in cassatie waarop eiseres tot cassatie niet heeft kunnen reageren.

1.Partijaanduiding, feiten en procesverloop

Partijaanduiding

Eiseres tot cassatie was voorheen geheten Franklin Service Products B.V. en wordt hierna aangeduid als Franklin. Verweerster in cassatie was voorheen genaamd Coöperatieve Cehave Landbouwbelang U.A. en is tevens krachtens juridische fusie rechtsopvolger van Cehave Landbouwbelang Voeders B.V. Zij wordt hierna Cehave genoemd.

De feiten^[1]

1.1

Franklin (dan wel haar rechtsvoorgangers en/of tot haar concern behorende vennootschappen) en Cehave (dan wel haar rechtsvoorgangers en/of tot haar concern behorende vennootschappen) zijn met ingang van 1 januari 1999 een joint venture aangegaan. De joint venture strekte ertoe gezamenlijk micro-ingrediënten in te kopen. De hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen zijn vastgelegd in een akte van 7 juni 1999 (hierna: de joint venture-overeenkomst).

1.2

Ter verdere uitvoering van de joint venture-overeenkomst is op 28 oktober 1999 de besloten vennootschap InCo-öp B.V. (hierna: InCo-öp) opgericht.^[2]Franklin en Cehave verkregen beide 50% van de aandelen van deze vennootschap. Artikel 14 van Pro de statuten van InCo-öp bevat een blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht bij een (voorgenomen) overdracht van de aandelen.

1.3

Cehave heeft de joint venture bij brief van 28 september 2000 opgezegd tegen 31 december 2000. Feitelijk is de samenwerking middels de joint venture in 2001 gecontinueerd en per 31 december 2001 geëindigd.

1.4

Artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst luidt als volgt:

“Onverminderd het hiervoor bepaalde is ieder der aandeelhouders Beechtree [Franklin, A-G] en Cehave Voeders gerechtigd deze overeenkomst per aangetekend schrijven aan de andere partij op te zeggen.

Opzegging dient plaats te vinden vóór 30 september van het lopende kalenderjaar tegen het einde van het desbetreffende kalenderjaar; de overeenkomst loopt alsdan nog minimaal zes maanden doch maximaal 12 maanden in het daaropvolgende kalenderjaar door, dan wel zoveel korter als partijen nodig hebben om omtrent de volgende zaak overeenstemming te bereiken:

1. prijsbepaling over te nemen aandelen;

2. overnamedatum over te nemen aandelen;

3. vaststelling “marge nadeel” als hierna omschreven;

4. overname en overnamedatum van alle cont(r)acten – om niet – door de partij aan wie wordt opgezegd;

De overeenkomst kan conform het hiervoor bepaalde niet eerder worden opgezegd dan tegen het einde van het kalenderjaar 2000.

Ingeval van opzegging met inachtneming van het hiervoor bepaalde is de opzeggende aandeelhouder verplicht de aandelen in de vennootschap van de wederpartij over te nemen voor een bedrag vast te stellen door 3 deskundigen tenzij de aandeelhouder aan wie wordt opgezegd de aandelen van de opzeggende aandeelhouder wenst over te nemen.

De aandeelhouder aan wie wordt opgezegd heeft derhalve de keuze: of hij draagt zijn aandelen over aan de opzeggende partij of hij neemt de aandelen van de opzeggende partij over, in welk geval de overnameprijs eveneens wordt vastgesteld conform het hier bepaalde.

Hiervoor bedoelde deskundigen worden als volgt benoemd: ieder van partijen benoemt een deskundige, welke aldus benoemde twee deskundigen tezamen de derde deskundige benoemen.

Het door de 3 deskundigen vast te stellen bedrag wordt bepaald met inachtneming van de volgende uitgangspunten:

1. De opzeggende aandeelhouder vergoedt aan de wederpartij de waarde van diens aandelen, zijnde 50% van: het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa, uitgaande van de going-concern waarde.

2. Ingeval van opzegging door Cehave Voeders vóór 1 januari 2003 zal Cehave Voeders aan Beechtree of daarmee gelieerde vennootschap bovendien een vergoeding betalen ter grootte van het percentage van de margederving van Franklin als hierna omschreven, van de omzet van Franklin in het kalenderjaar waarin wordt opgezegd. Met margederving wordt bedoeld het marge nadeel van Franklin door het wegvallen van de schaalvoordelen van de joint-venture.

3. De opzeggende aandeelhouder stemt ermee in dat zij het personeel dient te laten afvloeien c.q. binnen de eigen organisatie dient te herplaatsen, en dat de (eventuele) afvloeiingskosten m.b.t. het personeel van de Vennootschap niet van invloed is op de vaststelling van de waarde van de aandelen als hiervoor bedoeld.”

1.5

Ter vaststelling van de waarde (van 50%) van de aandelen in InCo-öp en de hoogte van de margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst hebben partijen ieder een deskundige benoemd en hebben deze (partij)deskundigen een derde deskundige laten benoemen door het Nivra. Aldus werden tot deskundigen benoemd:

- voor Cehave: [deskundige 1] (Ernst&Young);

- voor Franklin: [deskundige 2] (Wingman Business Valuators);

- door het Nivra: [deskundige 3] (BDO Camps Obers).

1.6

De deskundigen hebben de procedure-afspraak gemaakt dat de beide partij-deskundigen ieder een concept-rapport zouden opstellen. [deskundige 2] (voor Franklin) deed dat op 20 november 2002 en [deskundige 1] (voor Cehave) deed dat op 9 december 2002. Uit deze concept-rapportages blijkt het volgende:

1. [deskundige 2] (Franklin) was van oordeel dat de waarderingsmaatstaf van artikel 14 van Pro de statuten prevaleerde boven die van artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst en hanteerde de waarderingsmaatstaf
‘discounted cashflow’. Op basis hiervan kwam [deskundige 2] uit op een waarde van fl. 3.244.710,– (€ 1.472.385,–) voor de helft van de aandelen. Na vermeerdering van dit bedrag met de margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst en management fees kwam [deskundige 2] in totaal uit op fl. 6.434.594,– (€ 2.919.891,–).

2. [deskundige 1] (Cehave) hanteerde de waarderingsmaatstaf ‘
intrinsieke waarde op basis van het zichtbaar eigen vermogen van de vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa en uitgaande van de going concern waarde’en kwam op die basis voorlopig (onder voorbehoud van de definitieve jaarstukken 2001) uit op een waarde van fl. 843.089,– (€ 382.577,–) voor de aandelen. [deskundige 1] achtte in dat stadium verder onderzoek nodig naar het bestaan van margederving.

Dit verschil in waarderingsmaatstaf was voor deskundigen aanleiding om aan een extern jurist, mr. M. Brink, werkzaam bij Van Benthem & Keulen advocaten te Utrecht, advies te vragen omtrent welke maatstaf rechtens diende te worden gehanteerd. Mr. Brink heeft zijn advies uitgebracht bij brief van 13 mei 2003.

1.7

De deskundigen hebben op 9 augustus 2004 een concept-rapportage uitgebracht. Franklin heeft zich daarover uitgelaten bij brief van 30 september 2004, Cehave bij brief van 1 oktober 2004.

1.8

Bij brief van 29 oktober 2004 hebben deskundigen andermaal advies aan mr. Brink gevraagd, die daarop bij brief van 10 december 2004 heeft gereageerd. Het advies van mr. Brink hield – samengevat – onder meer in dat de in de joint venture-overeenkomst verwoorde maatstaf (artikel 10 lid Pro 6) als speciale regeling tot uitgangspunt behoort te dienen en prevaleert boven de in de statuten van InCo-öp opgenomen waarderingsregeling die geen duidelijke maatstaaf verwoordt. De in de joint venture wél opgenomen specifieke waarderingsmaatstaf is, aldus mr. Brink, dan ook niet in strijd met de statuten.

1.9

De deskundigen hebben in meerderheid voormeld advies van mr. Brink gevolgd. In het (definitieve) bindend advies van 31 maart 2005 (hierna: het bindend advies) is het volgende vastgesteld:

Aandelen: Met betrekking tot de waarde van de aandelen is in het bindend advies de waarderingsmaatstaf van artikel 10 lid 6 van Pro de samenwerkingsovereenkomst gehanteerd: de waarde van de aandelen (van de opgezegde partij), zijnde 50% van: het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa, uitgaande van de going-concern waarde. Vervolgens is de waarde van de aandelen op basis van de balans per ultimo 2001 vastgesteld op de helft van fl. 1.686.177, zijnde fl. 843.089 (€ 382.577).

Margederving: De margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst is vastgesteld op fl. 18.616,– (€ 8.448,–).

1.1

Inmiddels had Franklin bij dagvaarding van 6 december 2002 ter zake van de in haar ogen onrechtmatige opzegging door Cehave van de joint venture-overeenkomst, een procedure tegen Cehave aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch (hierna ook: de andere zaak). In deze andere zaak heeft Franklin meer subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de joint venture-overeenkomst, en tevens veroordeling van Cehave gevorderd tot vergoeding van de door Franklin geleden en te lijden schade.

De rechtbank heeft genoemde vordering bij vonnis van 19 januari 2005 toegewezen en voor recht verklaard dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en dat de opzegging bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid en voorts Cehave veroordeeld tot betaling aan Franklin van een bedrag van (inclusief beslagkosten) € 1.824.515,70, vermeerderd met rente.

1.11

In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 23 oktober 2007 de grieven van Cehave tegen het oordeel dat zij misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en dat de opzegging bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, verworpen. Het debat voor het hof is daarna slechts gegaan over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 4.6.1 e.v. van het tussenarrest van 23 oktober 2007). Het hof heeft hierover in het algemeen onder meer overwogen:

“Het hof komt – evenals de rechtbank – dus tot de slotsom dat Cehave verplicht is de schade te vergoeden die Franklin heeft geleden en zal lijden door dat Cehave de jv-overeenkomst heeft opgezegd tegen 31 december 2001.

(...)

De drie deskundigen, tezamen de onderzoekscommissie (hierna: de commissie), zijn door beide partijen aangesteld om bij bindend advies een uitspraak te doen over de aandelenwaarde en margederving, een en ander overeenkomstig artikel 10 lid 6 van Pro de jv-overeenkomst. Nu het hof heeft vastgesteld dat Cehave – onder de omstandigheden van het geval – niet gerechtigd was de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 op te zeggen, komt aan dit bindend advies niet de betekenis toe dat daarmee bindend is vastgesteld welke schadevergoeding Cehave onder deze omstandigheden aan Franklin is verschuldigd

(…)

Het hof hanteert voor de schadebegroting als uitgangspunt dat Franklin in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien Cehave niet de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 had opgezegd.”

1.12

Na inschakeling van een deskundige ter beantwoording van vragen over onder meer de door Franklin gevorderde schade vanwege margederving en verlies van het voordeel van
bargaining power(deskundigenbericht van 8 april 2009) heeft het hof Cehave in zijn eindarrest van 22 december 2009 in de andere zaak veroordeeld tot betaling aan Franklin van een bedrag van € 1.657.240,99 (fl. 3.636.480,–), vermeerderd met rente. Dit schadebedrag bestaat uit de volgende schadeposten (rov. 12.15 van het eindarrest van 22 december 2009): fl. 1.416.480,– (margederving en verlies aan bargaining power), fl. 1.400.000,– (inkomstenderving ter zake winstaandeel), fl. 612.000,– (management fees) en fl. 208.000,– (kantoorhuur).

1.13

Voormelde post van fl. 1.400.000,– (inkomstenderving ter zake winstaandeel) had de rechtbank eerder vastgesteld op fl. 1.600.000,–. In cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 december 2011^[3]geoordeeld dat tegen dit oordeel van de rechtbank geen grief was gericht. Onder vernietiging van het eindarrest van het hof van 22 december 2009 in zoverre, heeft de Hoge Raad de zaak zelf afgedaan en Cehave veroordeeld tot betaling aan Franklin van een bedrag van € 1.747.997,03, vermeerderd met rente.

Het procesverloop^[4]

1.14

Franklin heeft bij dit geding inleidende dagvaarding van 18 juni 2007 Cehave gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch en daarbij gevorderd:^[5]

i. het bindend advies nietig te verklaren, althans te vernietigen;

ii. te verklaren voor recht – zonodig subsidiair, onder wijziging van de gevolgen van de joint venture-overeenkomst – dat (1) de aandelen van Franklin in InCo-öp per 1 januari 2002 moeten worden gewaardeerd tegen de discounted cashflowmethode en (2) de waarde van deze aandelen – conform de rapportage van [deskundige 2] van 20 november 2002 – fl. 3.244.710,– (€ 1.472.385,–) bedraagt en (3) de waarde van de aandelen inclusief margederving en management fee fl. 6.434.594,– (€ 2.919.891,45) bedraagt, althans enig door de rechtbank te bepalen bedrag;

iii. Cehave te verplichten de aandelen van Franklin over te nemen tegen betaling van de door de rechtbank vast te stellen waarde daarvan, inclusief margederving, per 1 januari 2002, vemeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 januari 2002;

iv. Cehave te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.

1.15

Aan deze vorderingen heeft Franklin ten grondslag gelegd dat gebondenheid van haar aan het bindend advies vanwege de inhoud en wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het moet worden vernietigd. Cehave heeft zich immers in strijd met artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst de contracten en contacten van InCo-öp toegeëigend, zodat de waarde van de aandelen van Franklin in InCo-öp niet moet worden gewaardeerd tegen (enkel) de intrinsieke waarde maar tegen de intrinsieke waarde vermeerderd met goodwill, aldus Franklin. Bovendien is in het bindend advies ten onrechte de waarde van de margederving te laag vastgesteld en is in het geheel geen vergoeding voor de management fees toegekend. Voorts weigert Cehave de aandelen van Franklin in InCo-öp over te nemen terwijl zij hiertoe op grond van artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst wél is gehouden.^[6]

1.16

Cehave heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.17

Na bij tussenvonnis van 9 maart 2011 een comparitie van partijen te hebben gelast, die op 20 juli 2011 heeft plaatsgevonden, en na verdere conclusiewisseling, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 juni 2012^[7]de vorderingen van Franklin afgewezen.

1.18

Franklin is, onder aanvoering van 22 grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft Franklin haar eis (hierboven onder 1.14 weergegeven) in de volgende zin gewijzigd/vermeerderd (cursief weergegeven):^[8]

- vordering onder ii: (subsidiair) de waarde van de aandelen van Franklin in InCo-öp en/of de margederving en/of de management fee vaststellen
per enige door het hof te bepalen datum;

- vordering onder iii: (subsidiair) de waarde van de aandelen van Franklin in InCo-öp en/of de margederving vaststellen
per enige door het hof te bepalen datum, en (subsidiair) als ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen
de datum waarop de aandelen zijn gewaardeerd althans de dag van het nemen van de memorie van grieven;

- vordering onder iv: naast betaling van de proceskosten inclusief wettelijke rente en nakosten,
Cehave tevens veroordelen tot terugbetaling aan Franklin van de proceskostenveroordeling uit hoofde van het bestreden vonnis van 20 juni 2012 van € 9.975,–
die Franklin aan Cehave heeft voldaan, te vermeerderen met rente.

1.19

Cehave heeft de grieven bij memorie van antwoord tevens antwoordakte tot vermeerdering van eis bestreden.

1.2

Partijen hebben op 24 september 2013 hun zaak doen bepleiten.

1.21

Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 17 december 2013^[9]:

- Franklin niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank van 9 maart 2011;^[10]

- partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de geschiktste methode om te bepalen wat de waarde was van de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp) per 1 januari 2002, en de zaak daartoe naar de rol verwezen voor akte van Franklin en antwoordakte van Cehave;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

1.22

Na aktewisseling is het hof bij tussenarrest van 31 maart 2015^[11]tot de slotsom gekomen dat partijen het erover eens zijn dat de discounted-cashflowmethode (in enigerlei vorm) een geschikte methode is om de waarde te bepalen van de contracten en contacten van InCo-öp per 1 januari 2002, en heeft het hof een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld om die waarde te bepalen met gebruikmaking van deze methode (rov. 7.4). Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over aantal, deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsook over de aan de deskundige(n) voor te leggen specifieke vragen.

1.23

Partijen hebben ieder een akte genomen, waarna het hof bij tussenarrest van 8 september 2015^[12][deskundige 4] heeft benoemd tot deskundige en de in het deskundigenrapport te beantwoorden vragen heeft geformuleerd (rov. 10.3 en het dictum).

[deskundige 4] heeft vervolgens laten weten dat hij in deze zaak niet vrij stond en daarom de opdracht wenste terug te geven.^[13]Bij tussenarrest van 29 december 2015^[14]heeft het hof [deskundige 5] als deskundige benoemd.^[15]

1.24

De deskundige heeft zijn rapport op 20 december 2016 uitgebracht. Franklin heeft daarna een memorie na deskundigenbericht met producties genomen en Cehave een antwoordmemorie na deskundigenbericht met producties.

1.25

Bij tussenarrest van 23 mei 2017^[16]heeft het hof een bewijsopdracht aan Franklin in het vooruitzicht gesteld en een daaraan voorafgaande comparitie van partijen ten overstaan van een raadsheer-commissaris gelast voor het verkrijgen van inlichtingen alsmede om te bezien of een regeling mogelijk is.

1.26

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 27 september 2017, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Cehave heeft op diezelfde datum een akte na tussenarrest genomen. Tijdens de comparitie heeft de raadsheer-commissaris meegedeeld dat na de comparitie een getuigenverhoor zal worden bepaald zoals voorzien in het tussenarrest van 23 mei 2017.

1.27

Franklin heeft op 2 januari 2018, 12 april 2018 en 27 februari 2019 getuigen doen horen. Aan de zijde van Cehave zijn op 25 september 2019 getuigen voorgebracht.

Daarna heeft Franklin een memorie na enquête tevens antwoordakte tevens reactie op herzieningsverzoek genomen en Cehave een antwoordmemorie na enquête tevens akte uitlating vermeerdering van eis.

1.28

Bij eindarrest van 11 februari 2020^[17]heeft het hof, voor zover thans van belang,:

- het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2012 vernietigd en opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat de gevolgen van artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst worden gewijzigd, in die zin dat de waarde van de aandelen van Franklin in InCo-öp per 1 januari 2002 wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde vermeerderd met de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp);

- Cehave verplicht de aandelen van InCo-öp van Franklin over te nemen tegen betaling van € 391.024,–, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 18 juni 2007 en deze verplichting uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- voormeld vonnis voor het overige bekrachtigd;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.29

Franklin heeft tegen het eindarrest tijdig^[18]cassatieberoep ingesteld.

Cehave heeft zich bij verweerschrift in het principale cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Franklin heeft bij verweerschrift met betrekking tot middelonderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte en met betrekking tot de middelonderdelen 2 tot en met 4 tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Franklin een conclusie van repliek heeft genomen en Cehave een conclusie van dupliek.

2.Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

2.2

Onderdeel 1^[19]klaagt in de kern dat het hof de zaak enkelvoudig ter comparitie heeft behandeld, zonder dat aan partijen de gelegenheid is geboden te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Volgens het onderdeel heeft het hof aldus het onmiddellijkheidsbeginsel van art. 134 Rv Pro en art. 6 EVRM Pro miskend waardoor het eindarrest nietig is, althans heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.3

Het onderdeel doet daarmee een beroep op de (procedure)regels die in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over de enkelvoudige comparitie en het onmiddellijkheidsbeginsel zijn uiteengezet.

Uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende (procedure)regels in geval van enkelvoudige comparitie in een meervoudig te beslissen zaak

2.4

De Hoge Raad heeft in een aantal uitspraken, te beginnen in het arrest
[…] c.s./Staat^[20], en vervolgens in de beschikkingen van 22 december 2017^[21]en (onder meer) in zijn arrest van 17 april 2020^[22]regels geformuleerd die in acht moeten worden genomen indien wordt afgeweken van de hoofdregel dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. De Hoge Raad heeft omtrent de (procedure)regels het volgende overwogen:^[23]

“3.2.1 (…) Indien in een meervoudig te beslissen zaak wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris, en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, zal uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd, en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

3.2.2

De hiervoor in 3.2.1 vermelde regels zijn niet van toepassing indien de mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter-commissaris niet mede tot doel heeft dat partijen de gelegenheid krijgen om hun stellingen toe te lichten, maar bijvoorbeeld uitsluitend ertoe strekt om een schikking te beproeven of om inlichtingen in te winnen. Dat is evenwel anders indien een dergelijke mondelinge behandeling in werkelijkheid (ook) wordt benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten. In dat laatste geval zal aan partijen alsnog gelegenheid moeten worden gegeven om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. De rechter-commissaris kan partijen die gelegenheid al bij de behandeling geven. Partijen kunnen dan desgewenst tijdens de behandeling afstand doen van de mogelijkheid om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te verzoeken.

3.2.3

Voornoemde regels houden verband met de betekenis van de mondelinge behandeling, waarbij de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter. Het uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient ertoe te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing.”

Ratio onmiddellijkheidsbeginsel

2.5

Rode draad in de rechtspraak van de Hoge Raad (zie hierboven onder 2.4) is de in het arrest
[…] c.s./Staatomschreven strekking van het onmiddellijkheidsbeginsel, die tot de hierboven beschreven procedureregels leidt. Die strekking is dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.^[24]

Het gaat dus om een beslissing
die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling. Dat is dan ook de ratio van de (procedure)regels. Met andere woorden: er moet een verband zijn tussen de uiteindelijke beslissing en datgene wat tijdens de daaraan voorafgaande mondelinge behandeling aan de orde is gekomen.

De andere zaak en de onderhavige zaak

2.6

Zoals in de feiten van de onderhavige zaak is weergegeven (zie hierboven onder 1.10-1.13) heeft Franklin, voorafgaand aan de onderhavige procedure, ter zake van de in haar ogen onrechtmatige opzegging door Cehave van de joint venture-overeenkomst in de andere zaak onder meer veroordeling van Cehave gevorderd tot vergoeding van de door Franklin geleden en te lijden schade.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, evenals het hof (zij het tot een lager bedrag) en uiteindelijk heeft de Hoge Raad, het cassatieberoep zelf afdoende, een bedrag van € 1.747.997,03, vermeerderd met rente, aan Franklin toegekend.

2.7

De onderhavige door Franklin aanhangig gemaakte zaak betreft het bindend advies dat is uitgebracht over de in artikel 10 lid 6 van Pro de joint venture-overeenkomst opgenomen gevolgen van de opzegging van de joint venture-overeenkomst door Cehave.

In het hoger beroep van de onderhavige zaak is bij tussenarrest van 29 december 2015 een deskundigenbericht gelast, waarbij de deskundige is gevraagd om de contracten en contacten van InCo-öp op 1 januari 2002 te waarderen.^[25]

2.8

Het hof heeft het uitgebrachte deskundigenbericht vervolgens in het tussenarrest van 23 mei 2017 besproken en dienaangaande het volgende overwogen:

“15.7. Voor de waardering dient thans de vraag te worden beantwoord of er langlopende contracten van InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten bestonden per 1 januari 2002. Indien dat zo is dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of er een prijsverschil is tussen de contractuele- en marktprijzen, waarbij ook de vraag moet worden beoordeeld of een dergelijk prijsverschil nadeel oplevert dat reeds uit anderen hoofde (arrest Hoge Raad 2 december 2010 [2011, A-G], tussenarrest 17 december 2013, 4.1. k) door Cehave is verschuldigd of is vergoed.

15.7.1.

Franklin heeft voldoende onderbouwd gesteld (zie 15.3. hiervoor) dat er sprake was van zulke contracten en prijsverschillen. Aangezien Cehave deze stelling voldoende heeft betwist staat voormelde stelling van Franklin niet vast.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op Franklin de last om de door haar gegeven positieve antwoorden op voormelde vragen te bewijzen. Zij stelt immers dat ingevolge de joint venture overeenkomst de aandelen van InCo-öp gewaardeerd moeten worden tegen de door haar aangegeven waarde op grond waarvan zij betaling daarvan door Cehave vordert.

(…)

Franklin zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld voormeld bewijs te leveren.

15.8.

Voorafgaand aan de bewijsopdracht, zal het hof een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen over het gestelde nadeel en over de vraag of dit nadeel reeds is vergoed of moet worden vergoed op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2010 [2011, A-G] (tussenarrest 17 december 2013, 4.1 onder k). De comparitie zal tevens worden aangewend om te bezien of een regeling mogelijk is.”

2.9

Dit tussenarrest is in cassatie niet bestreden.

Uit de geciteerde rechtsoverweging 15.7 blijkt welke volgorde het hof bij de nog te beantwoorden vragen voor ogen had:

(i) bestonden er langlopende inkoopcontracten per 1 januari 2002?

Zo ja,

(ii) is er een prijsverschil tussen de contractuele- en marktprijzen?

Zo ja,

(iii) levert een dergelijk prijsverschil nadeel op dat reeds op grond van een eerder tussen partijen gewezen Hoge Raad-arrest is vergoed of zal moeten worden vergoed door Cehave?

2.1

Uit de geciteerde rechtsoverweging 15.8 blijkt dat de comparitie van partijen is gelast voor het geven van inlichtingen over
uitsluitendde hierboven onder (iii) opgenomen vraag (en om te bezien of een regeling mogelijk is).

2.11

Partijen hebben, zo blijkt uit het proces-verbaal van de op 27 september 2017 gehouden comparitie, hun stellingen toegelicht over het nadeel en over de vraag of dit nadeel reeds is vergoed of moet worden vergoed op grond van het eerder tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad (door partijen tijdens de comparitie aangeduid als: de dubbeltelling). Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de door het hof gelaste comparitie mede is benut voor toelichting op
anderestellingen dan stellingen met betrekking tot de hierboven onder (iii) opgenomen vraag (zie hierboven onder 2.9). Dat wordt overigens ook niet door onderdeel 1 betoogd.

De juistheid van de inhoud van het proces-verbaal is geen onderwerp van discussie in cassatie.

2.12

Het hof heeft Franklin bij tussenarrest van 23 mei 2017 toegelaten te bewijzen dat er per 1 januari 2002 langlopende inkoopcontracten bestonden tussen InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten en dat er een prijsverschil is tussen de op grond van die inkoopcontracten geldende prijzen en de marktprijzen. Volgens het hof is Franklin niet in het gevraagde bewijs geslaagd. Dienaangaande heeft het hof in zijn eindarrest het volgende geoordeeld:

“18.12. Het hof heeft geen schriftelijke of andere bewijsmiddelen aangetroffen op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat per 1 januari 2002 er langlopende inkoopcontracten met een prijsverschil ten opzichte van de marktprijzen bestonden.

18.13.

Gezien al het voorgaande, ook indien de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen in onderlinge samenhang worden bezien, is naar het oordeel van het hof door Franklin niet het gevraagde bewijs geleverd. Vergoeding van de waarde van contracten zal daarom op nihil worden bepaald en daarom worden afgewezen.”

2.13

Aangezien het hof heeft geoordeeld dat Franklin niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, is het hof niet toegekomen aan het hierboven onder 2.9 vermelde vervolg. Dit betekent dat de tijdens de comparitie door partijen toegelichte stellingen, die – als gezegd – uitsluitend betrekking hadden op vraag (iii), geen rol hebben gespeeld bij de beoordeling van de zaak in het eindarrest en dat de rechterlijke beslissing in het na de mondelinge behandeling gewezen eindarrest derhalve niet mede is genomen op de grondslag van (het verhandelde op) de voorafgaande mondelinge behandeling. Onder deze omstandigheden is niet (meer) van belang of het hof de (procedure)regel, te weten het aan partijen geven van gelegenheid om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, al dan niet heeft toegepast.

M.i. is in dit geval van schending van het onmiddellijkheidsbeginsel dus geen sprake. Onderdeel 1 faalt daarom.^[26]

2.14

Onderdeel 2^[27]is gericht tegen rov. 18.11.3 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ten behoeve van de behandeling van het onderdeel citeer ik ook rov. 18.11-18.11.2):

“18.11. Bij de waardering van het getuigenbewijs betrekt het hof ook nog dat de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij adviseur en commissaris van Franklin is en dat hij via zijn vennootschap sinds 2003 de jaarstukken van Franklin heeft verzorgd. [getuige 1] is dus nog steeds betrokken aan de zijde van Franklin.

18.11.1.

Het hof constateert bovendien wezenlijke verschillen tussen de verklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] over de wijze van voorbereiding voor het getuigenverhoor.

[getuige 2] en [getuige 3] verklaren over een gezamenlijk gesprek ter voorbereiding van het getuigenverhoor, waarbij aanwezig waren de advocaat van Franklin, [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 2] en [getuige 4] .

[getuige 4] heeft echter als getuige verklaard dat hij en [getuige 3] en [getuige 2] voor het verhoor notities hebben gekregen van de advocaat van Franklin en dat hij zich verder niet voorbereid heeft op het verhoor.

18.11.2.

Tenslotte acht het hof het van belang dat de getuigen [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] voorbereiding voor het getuigenverhoor blijkbaar nodig hadden om hun herinneringen op te halen en hun geheugen op te frissen. Voor zover die voorbereiding in een gezamenlijk gesprek heeft plaatsgevonden, kan niet worden uitgesloten dat de getuigen elkaar daarbij hebben beïnvloed.

18.11.3.

Het voorgaande brengt mee dat het hof de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] met behoedzaamheid waardeert.”

2.15

Het onderdeel betoogt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het met behoedzaamheid waarderen van de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] is terug te voeren op de nieuwe stellingen die Cehave bij antwoordmemorie na enquête heeft geponeerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de door Franklin voorgebrachte getuigen.^[28]Nu Franklin niet meer op deze nieuwe stellingen heeft kunnen reageren, heeft het hof, aldus de klacht van het onderdeel, het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.16

Vooropgesteld moet worden dat de bewijswaardering van verklaringen die op de voet van art. 163 e.v. Rv door getuigen zijn afgelegd, op grond van art. 152 lid 2 Rv Pro is overgelaten aan het oordeel van de rechter, tenzij de wet anders bepaalt. De rechter is dus in beginsel vrij in de beoordeling van de geloofwaardigheid van getuigenverklaringen, mits de getuigenverklaringen onder ede zijn afgelegd.^[29]Bij de beoordeling van een afgelegde getuigenverklaring spelen maatstaven van relevantie, kwaliteit, consistentie en coherentie een rol.^[30]Te denken valt daarbij aan onder meer de mate van vrijheid en onafhankelijkheid van de getuige die de verklaring heeft afgelegd, de bronnen van wetenschap van de getuige en de consistentie van de verklaring op zichzelf en in verhouding tot ander bewijsmateriaal.

2.17

Daarnaast heeft te gelden dat een bewijsoordeel naar vaste rechtspraak in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst^[31]en dat de rechter niet is gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.^[32]

2.18

Het hof heeft in de hierboven geciteerde rov. 18.11, 18.11.1 en 18.11.2 gemotiveerd waarom het de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] met behoedzaamheid waardeert.

Ten aanzien van [getuige 1] heeft het hof in rov. 18.11 uit diens getuigenverklaring afgeleid dat hij nog steeds betrokken is aan de zijde van Franklin. Dit betreft het aspect van de onafhankelijkheid van de getuige.

2.19

In rov. 18.11.1 heeft het hof wezenlijke verschillen geconstateerd tussen de getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] over de wijze van voorbereiding op het getuigenverhoor. Hier is het aspect van de consistentie tussen de verklaringen aan de orde.^[33]

Het hof heeft de geconstateerde verschillen vervolgens concreet toegelicht: [getuige 2] en [getuige 3] verklaren over een gezamenlijk gesprek ter voorbereiding van het getuigenverhoor, waarbij aanwezig waren de advocaat van Franklin, [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 2] en [getuige 4] . [getuige 4] heeft echter als getuige verklaard dat hij en [getuige 3] en [getuige 2] voor het verhoor notities hebben gekregen van de advocaat van Franklin en dat hij zich verder niet heeft voorbereid op het verhoor.

Deze door het hof genoemde concrete verschillen volgen rechtstreeks uit de processen-verbaal van getuigenverhoor van [getuige 2]^[34], [getuige 3]^[35]en [getuige 4]^[36].

2.2

De door het hof gehanteerde behoedzaamheid is in rov. 18.11.2 daarnaast gemotiveerd met de overweging dat de getuigen [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] blijkbaar voorbereiding op het getuigenverhoor nodig hadden om hun herinneringen op te halen en hun geheugen op te frissen. Deze motivering volgt eveneens rechtstreeks uit de processen-verbaal van getuigenverhoor.^[37]

2.21

Aansluitend heeft het hof overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat de getuigen elkaar hebben beïnvloed voor zover die voorbereiding in een gezamenlijk gesprek heeft plaatsgevonden.

Deze overweging valt binnen de vrijheid van de feitenrechter om in het kader van de bewijswaardering minder gewicht toe te kennen aan een getuigenverklaring.

2.22

Uit het voorgaande volgt dat de behoedzame waardering van de getuigenverklaringen door het hof rechtstreeks valt terug te voeren op de processen-verbaal van het verhoor van de getuigen. Uit niets blijkt dat het hof zich bij zijn oordeel heeft laten leiden door of zich heeft gebaseerd op de nieuwe stellingen van Cehave in haar memorie na enquête. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.23

Nu de onderdelen 1 en 2 falen, deelt de voortbouwklacht van
onderdeel 3^[38]in het lot daarvan en dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

3.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

Het incidentele beroep tot cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat enig middel van het principale beroep tot cassatie slaagt. Nu de voorwaarde niet is vervuld, laat ik bespreking van de klachten van het incidentele cassatieberoep achterwege.

4.Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling hoor en wederhoor en bindend advies in geschil over joint venture aandelenwaardering