ECLI:NL:PHR:2021:224

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01042

Zitting5 februari 2021

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

1. Alert Life Sciences Computing B.V.

2. Alert Sciences Computing S.A.

(hierna gezamenlijk: Alert c.s.),

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

tegen

Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis (hierna: TsZ),

advocaat: mr. T. van Malssen

Deze zaak betreft een project inzake de levering en implementatie door Alert c.s. van een ziekenhuisinformatiesysteem en elektronisch patiëntendossier (EPD). Het hof heeft geoordeeld dat TsZ de overeenkomst kon ontbinden en Alert c.s. veroordeeld tot restitutie van door TsZ gedane betalingen. In cassatie worden onder meer aan de orde gesteld de stelplicht en bewijslast ter zake van een tekortkoming, de verhouding tussen een contractuele ontbindingsgrond en artikel 6:265 BW, de al dan niet fatale aard van de contractuele termijnen, en de toepassing van de artikelen 6:80 en 6:263 BW.

1.Feiten

1.1

Voor de feiten verwijs ik naar de uitgebreide vaststelling door het hof in zijn tussenarrest van 3 november 2015.^[1]Hierna volgt een samenvatting daarvan.

1.2

In de periode december 2009 - januari 2010 zijn TsZ (een algemeen, regionaal opleidingsziekenhuis met vestigingen in Tilburg en Waalwijk) en Alert c.s. (die zich bezig houden met het ontwikkelen, leveren en onderhouden van software ten behoeve van de gezondheidszorg) overeengekomen dat Alert c.s. aan TsZ een geïntegreerd computersysteem zullen leveren waarmee zij de volledige bedrijfsvoering en het primaire proces van het ziekenhuis kan reguleren (hierna: de Software). De Software bestaat uit een ziekenhuisinformatiesysteem en een 3e generatie EPD. Partijen leggen de gemaakte afspraken vast in een raamovereenkomst en een aantal bijlagen (hierna gezamenlijk: de Framework Agreement).

1.3

In de Framework Agreement is onder meer bepaald:

“13. Termination

13.1

Termination for cause. Without limiting any other rights or remedies available to the Parties, at law or an equity and without prejudice to what is set forth in this Agreement, namely under Clause 6.6 and Clause 12.8 either Party has the right to terminate this Agreement giving prior written notice to the other Party (the “Defaulting Party"), if:

a) the Defaulting Party is in breach or default of any of its material obligations under this Agreement and such breach or default continues un-rectified for sixty (60) days following the Dispute Resolution Process non Defaulting Party shall terminate this Agreement. (…)”

1.4

Ten tijde van het sluiten van de Framework Agreement is de - oorspronkelijk Portugese - Software van Alert c.s. nog niet gereed voor implementatie in een Nederlandse ziekenhuisorganisatie. Dit komt onder meer omdat de Nederlandse zorgmarkt wordt gefinancierd via diagnosebehandelcombinaties (DBC’s). Beide partijen gaan er echter vanuit dat de uitbreidingen en aanpassingen die noodzakelijk zijn om de Software te kunnen implementeren binnen de organisatie van TsZ, zullen worden ontwikkeld door Alert c.s. volgens de ‘Roadmap’ die Alert c.s. in samenwerking met haar ‘launching customer’ en ontwikkelpartner Jeroen Bosch Ziekenhuis heeft opgesteld.

1.5

In de periode maart-juni 2010 verrichten partijen een zogenaamde ‘scoping analyse’. Het resultaat daarvan is een document waarin per deelfunctionaliteit is vastgelegd aan welke functionele en technische eisen de te leveren Software zal moeten voldoen (Bijlage 1 bij het Implementatieplan). Op 22 juli 2010 wordt het EPD implementatieplan definitief vastgesteld (Bijlage 1.18 bij de Framework Agreement, hierna: het Implementatieplan). Het Implementatieplan wordt hiermee onderdeel van het Framework Agreement. Het Implementatieplan voorziet in de aanpak en planning van het eerste gedeelte van het project: het ziekenhuisbreed vervangen van het bestaande ziekenhuisinformatiesysteem (ZIS). Deel 2 van het project, de vernieuwingsslag die TsZ met de Software wil realiseren, is in het Implementatieplan nog niet uitgewerkt.

1.6

Project Deel 1 is in het Implementatieplan onderverdeeld in drie parallel lopende deelprojecten: Primair Proces, Techniek en Projectstandaarden. Het deelproject Primair Proces, dat is gericht op het vaststellen van de randvoorwaarden voor implementatie, is opgedeeld in drie fasen: eerst ziekenhuisbreed (fase 1), dan voor de zorgprocessen op de SEH, de OK en in de Kliniek en de Polikliniek (fase 2) en ten slotte op het niveau van de organisatorische of zorgeenheid (fase 3). De drie deelprojecten van Project Deel 1 moeten uitmonden in een gezamenlijke Go-Live-fase, waarbij is afgesproken dat de Software in het gehele ziekenhuis in één keer live zal gaan (het ‘big bang-scenario’). Het Implementatieplan vermeldt opleverdata voor verschillende softwareversies (versie 2.6.0.4 15 november 2010, versie 2.6.1 31 maart 2011 en versie 2.6.2 30 september 2011) en dat de Go-Live-datum, ziekenhuisbreed, is vastgesteld op 31 maart 2012. Op 6 september 2010 gaat de implementatie van de Software binnen de organisatie van TsZ officieel van start.

1.7

Op 9 februari 2011 ontvangt TsZ zoals afgesproken, van Alert c.s. een nieuwe planning voor (de afronding van) fase 1. Op 22 februari 2011 sturen Alert c.s. TsZ een nieuwe planning met bijbehorend tijdpad voor fase 2 van het project Primair Proces. Alert c.s. garanderen in de begeleidende email dat de analyse van de ‘Needs Deel 1’ eind maart 2011 zal zijn afgerond.

1.8

Bij email van 31 maart 2011 bevestigt TsZ aan Alert c.s. dat partijen die ochtend gezamenlijk tot het inzicht zijn gekomen dat het project niet kan worden afgerond volgens het in het Implementatieplan afgesproken tijdpad. TsZ spreekt twijfels uit over de haalbaarheid van de door Alert c.s. voorgestelde nieuwe planning - die (nog altijd) uitgaat van een Go-Live in maart 2012 — en doet haar een alternatief voorstel. Daarin is onder neer vermeld: “ GoLive: Date planned in the end of February or March 2013.”

1.9

Op 29 april 2011 komt de Werkgroep Medicatie bijeen voor een demonstratie door Alert c.s. van de mogelijkheden van de medicatiemodule, Ter voorbereiding hiervan heeft TsZ een (Engelstalige) casus en een lijst met functionaliteiten aan Alert c.s. beschikbaar gesteld. Tijdens een bijeenkomst op 29 april 2011 van de Werkgroep Medicatie voor een demonstratie door Alert c.s. van de mogelijkheden van de medicatiemodule, blijkt versie 2.6.1 van de Software onvoldoende stabiel om de mogelijkheden van de medicatiemodule te kunnen demonstreren.

1.1

Op 13 mei 2011 komen partijen (weer) bijeen voor overleg over de nieuwe planning. TsZ zet de uitkomsten van dit overleg als volgt op een rijtje:

“1. Within 4 weeks we will make the new planning as mentioned above. This new planning is based on the current functionality as described in detail in the implementation plan, extended with the new functionality as defined during phase 1 and phase 2.

2. Instead of a standard implementation site the TweeSteden hospital is, gradually, growing into a position of the Alert software development site in the Netherlands. This is mainly due to delays in implementation process in other Dutch hospitals. As a consequence, there is need for substantially more capacity for the implementation in our organisation, compared to the contracted 'standard’ implementation. This new situation has to be incorporated in an addendum of the contract. (...)."

1.11

Bij email van 19 mei 2011 reageren Alert c.s. op de email van TsZ van 13 mei 2011. Zij geven aan bereid te zijn om - zoals TsZ voorstelt - binnen vier weken gezamenlijk een nieuwe planning te maken, mits partijen het (ook) eens worden over de volgende twee punten:

1. “a procedure and financial impact for all the new functionalities that could result from Functional Analysis phase 1 and 2 that the Hospital might want to include in the Product. " en

2. "a new (financial, toevoeging Rb.) balance in the project ”.

1.12

In een email van 27 mei 2011 schrijft TsZ onder meer:

"The following steps are necessary:

First of all we demand that Alert meets the requests that have been drafted by mutual consent between the four Dutch Alert hospitals, as laid down in an attachment to this email. TweeSteden fully agrees with these demands.

In addition to the requests of the four hospitals, TweeSteden requests the following from Alert:

- That Alert will accept our proposal to come to a new planning without any conditions and will cooperate to the best of it ability to reach a new planning on short notice;

- That Alert guarantees that it is still fully committed to implement the Alert software at the Dutch market and the TweeSteden in particular and that it is still willing and able to fulfil all its obligations arising out of the Agreement with TweeSteden;

- That Alert agrees that there is no ground for additional payments;

That Alert agrees to supply enough qualified people for the timely product development and timely implementation and will be available on location at the TweeSteden whenever necessary. Please confirm us not later than June 3,2011, that Alert agrees with the abovementioned requests. If we do not receive this confirmation in time the project will come into serious danger and we will have to consider legal and other measures to secure our position, including postponement of all payments. (...)"

1.13

In een email van 4 juni 2011 schrijven Alert c.s. onder meer:

"Your email of May 27 is very demanding, come to us as a surprise, especially following the positive meeting we had in your hospital on May 13, and requires more time for a proper response.

We have, however, continued with all our project activities.

We have noticed that you did not send the payment for services relative to May. If this is your position, and you do not send us that payment by June 7 we may have to suspend all activities in the project until we agree on the impact caused by your request to delay the project for one year. ”

1.14

In een email van 7 juni 2011 schrijft TsZ onder meer:

"We understand that you need some more time for an adequate reaction to our e-mail of May 27, 2011. We are therefore willing to extend the deadline for a reaction to June 14, 2011, Please note that a further delay is not acceptable for us, because of the urgency of the topics that are addressed by us in our e-mail.

With respect to the suspension of payments, we will postpone our decision until we have received your reaction to our email. We take it as a positive sign however that Alert - after a period of very limited activity - has sent three employees to our hospital to work on phase 2. We have therefore decided to pay 50% of the services invoice for May 2011, showing our good intentions. This amount will be transferred today (June 7, 2011). The other 50% of the payment of May will be made in case we receive your satisfying reaction to our email not later than June 14, 2011. (...)”

1.15

In een email van 14 juni 2011 schrijven Alert c.s. onder meer:

"i. [naam], your payment suspension is unacceptable;

ii. When you said that ’’ALERT is not fully aware of the seriousness of the situation and that ALERT does not acknowledge its own responsibility for the problems", we will not comment what we think about the seriousness that you bring to our project after your unjustifiable, disrespectful and surprising decision to: 1) Suspend the payment of the invoice of March 31, 2011 (invoice number 20111006); 2) The payment of 50% of such invoice (until this moment we have not received in our account this money) on June 7,2011 and conditioning the payment of the remaining amount to a positive answer to your email dated May 27, 2011 with a deadline imposed by you to receive an answer from ALERT until June 14;

iii. I want to let you know that, ALERT does not understand from your email that you tried to pressure a positive answer from us in order to get the green light to receive the other 50% of such invoice. ALERT considers that this invoice is overdue to the services already provided to your Hospital.

(...)

(...) I ask you to please authorize until tomorrow (June 15, 2011) the total payment of the invoice number 20111006, and I hope to receive from you in the same day the confirmation of your payment that the Hospital will authorize this payment.

Please, I ask you to not give me more arguments to change the commitment that ALERT has to your project. (...)”

1.16

In een email van 23 juni 2011 laat TsZ Alert c.s. weten dat zij meer tijd nodig heeft om de email van Alert c.s. te beantwoorden, maar dat zij zo snel als mogelijk iets zal laten weten.

1.17

In een email van 8 juli 2011 geven Alert c.s. TsZ te kennen dat Alert c.s. met ingang van maandag 11 juli 2011 al hun werkzaamheden voor het project zullen opschorten en dat de werkzaamheden pas zullen worden hervat nadat (het openstaande gedeelte van) de facturen van mei en juni 2011 zijn voldaan.

1.18

Op 13 juli 2011 schrijven de vier Nederlandse klanten van Alert – waaronder het Jeroen Bosch Ziekenhuis (hierna: JBZ) en TsZ – een gezamenlijke brief aan Alert c.s., waarin zij erop aandringen om op korte termijn een bespreking te plannen. Op 19 en 27 juli 2011 vinden besprekingen plaats tussen Alert c.s. en de vier Nederlandse klanten. Afgesproken wordt dat laatstgenoemden de tijdens die besprekingen gemaakte afspraken nader zullen uitwerken in een “Letter of Intent” (LOI), welke op korte termijn door alle partijen zal worden ondertekend. Bij brief van 15 augustus 2011 leggen de Nederlandse klanten de LOI in concept voor aan Alert c.s. Op 20 september 2011 geven Alert c.s. uitvoerig schriftelijk commentaar op de concepttekst van de LOI.

1.19

Op 30 september 2011 verstrijkt de in het Implementatieplan opgenomen deadline voor oplevering van versie 2.6.2 van de Software. In deze versie moeten alle ‘Needs Deel 1 ’ (vervanging ZIS) zijn verwerkt.

1.2

Op 3 oktober 2011 beëindigt het JBZ per direct haar samenwerking met Alert c.s.

1.21

Bij brief van 10 oktober 2011 schrijft TsZ onder meer aan Alert c.s.:

"
Demands

Taking all the above into consideration we hereby demand that Alert confirms to us- unconditionally — the following in writing ultimately on
October 24, 2011:

1. that Alert is willing to fully cooperate to the financial audit and the PQT in accordance with the requirements laid down in the draft LOI of August 15, 2011 (...);

2. that Alert is willing to compensate for the unforeseeable circumstance that TSz now has turned into a development site (...);

3. that Alert is willing to accept a new planning on the basis of the proposal that TSz had provided in march 2011 (but taking into account the extra delay as from March 2011), without claiming extra payments and strengthened with additional penalty clauses and other legal measures (...);

4. that Alert fully accepts and will closely follow the implementation approach of TSz, including the 3 phases and the big bang scenario for the go-live, as laid down in the Implementation Plan;

5. that for the duration of the Agreement Alert Nederland will be staffed with sufficient employees and a general manager speaking Dutch and with a good knowledge of the Dutch healthcare system and the Dutch culture;

6. that Alert shall reinstall and present the new project organization, as described under 5 here above, no later than
December 9. 2011;

7. that Alert delivers software to TSz no later than
December 9. 2011that:

a. contains all the functionalities agreed upon in the scoping analysis, including "yes", "roadmap" functionalities regarding: Patiëntregistratie, Spreekuurplanning, Opnameplanning en -registratie, Ordermanagement, OK- planning, SEH, Verrichtingen en DBC registratie, Management informatie, Dossier, Brieven, Medicatie voorschrijven en toedienen, Technische eisen;

b. contains the "Needpart I" functionalities;

c. contains a working solution for the "episode" issue as explained above;

d. contains all the functionalities agreed upon for medication, and;

e. includes interfaces as listed in annex 3 to the Implementation Plan.

8. that the software will be compliant to Dutch statutory rules and regulations in time (within the new planning that is to be confirmed by us) and that Alert will meet all other obligations under the Agreement with TSz.

If we do not receive your written and unconditional confirmation of all of the aforementioned issues on October 24, 2011, or if the activities mentioned have not been executed fully by December 9, 2011, or if the results of the financial audit and/or the PQT are not satisfactory to us, Alert will be in default and TSz will terminate the agreement and claim back the payments made and additional damages.

For the sake of clarity this letter is to be considered as a formal notice of default. (...)"

1.22

Bij brief van 24 oktober 2011 reageren Alert c.s. op de brief van TsZ van 10 oktober 2011. Alert c.s. stellen daarin dat TsZ geen ‘pilot customer ‘ of ‘development site ’ is geworden, zodat er geen aanleiding is voor een financiële compensatie van TsZ op dit punt: volgens Alert c.s. zijn de ‘Design and Development' activiteiten en de Functionele Analyse afgerond in het kader van het JBZ project. Ook uit de rest van hun reactie op de brief van TsZ blijkt dat Alert c.s. zich niet herkennen in de door TsZ geformuleerde punten van kritiek en dat — wat Alert c.s. betreft — TsZ ook zelf verantwoordelijk is voor de vertraging die het project heeft opgelopen. In reactie op het zevende en achtste verzoek (‘demand’) van TsZ schrijft Alert c.s.:

"ALERT’S Response: As explained in our proposal for the Letter of Intent, dated of September 20, 2011, ALERT was forced to decrease the number of developments performed for the Dutch market, due to suspended payments from Dutch customers and due to a joint initiative /joint roadmap that was being established. However, full activities are underway, for example, for Bernhoven 's upcoming Go Live.

It is not reasonable, and TSz knows it, to develop the functionalities that were to be worked jointly by ALERT and TSz until upcoming December 9, 2011. However, ALERT is willing to resume specific product developments for the Dutch Market. For that purpose, ALERT would like to suggest a meeting with TSz in order to agree on a plan for product delivery. "

Alert c.s. besluiten hun brief van 24 oktober 2011 als volgt:

II ALERT’s conclusion:

(...) ALERT would like to invite TweeSteden ziekenhuis to participate in a meeting with the objective of finding a balanced solution for both parties that really allows for the implementation of ALERT® at your Hospital with the quality necessary to satisfy all the stakeholders.

We are confident that ALERT® Is the product that best allows for TSz to face the challenges of modern healthcare and that we can jointly achieve success.

ALERT is continuously committed to its operation and would love to continue to work with TSz.

(...)"

1.23

Bij brief van 2 november 2011 schrijft TsZ aan Alert c.s.:

"Taking all things into consideration, we hereby terminate the framework agreement of December 31, 2009 with Alert, including all related agreements thereto. The termination is principally based on article 13.1a. Alternatively, in the unlikely event that this ground could not be legally invoked by TSz, the termination is based on article 13. l.d, article 6:258 of the Dutch Civil Code (“Burgerlijk Wetboek”) and article 7:408 Dutch Civil Code and article 3.3 of the Agreement. (...)"

2.Procesverloop

2.1

In deze procedure vordert TsZ (i) een verklaring voor recht dat de Framework Agreement door TsZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 2 november 2011, dan wel subsidiair dat de Framework Agreement per datum vonnis wordt ontbonden; (ii) dat Alert c.s. worden veroordeeld tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen bestaande uit terugbetaling aan TsZ van een bedrag van € 4.620.253,97 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening; (iii) meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 2 november 2012 respectievelijk tegen 31 december 2014 (nog meer subsidiair). In alle gevallen heeft TsZ gevorderd veroordeling van Alert c.s. tot betaling aan TsZ van een schadevergoeding ter grootte van € 4.620.253,97, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening met veroordeling van Alert c.s. in de kosten van de procedure.

2.2

De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 27 november 2013^[2]voor recht verklaard dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 26 november 2015, met veroordeling van TsZ in de proceskosten, en de overige vorderingen afgewezen. TsZ is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert daarin alsnog toewijzing van haar vorderingen.

2.3

Het hof heeft in het tussenarrest van 3 november 2015^[3](hierna TA) een aantal uitgangspunten geformuleerd ten aanzien van de rechten en plichten van partijen (rov. 3.5.3-3.5.9 en 3.10.1-3.10.2 TA), de toetsing van de ontbinding aan artikel 13 van Framework Agreement (hierna: FA) en aan artikel 6:265 BW (rov. 3.6.1-3.6.2 TA), de aard van de termijnen uit het Implementatieplan (rov. 3.7.1-3.7.5 TA), het projectmanagement (rov. 3.8.1-3.8.6 TA) en de kwaliteit van de software (rov. 3.9.1-3.9.5 TA). Het hof had behoefte aan voorlichting door deskundigen en verwees de zaak naar de rol voor akte respectievelijk antwoordakte daarover. Na een comparitie over de te benoemen deskundigen te hebben gelast^[4]en partijen nogmaals de gelegenheid te hebben daartoe suggesties te doen,^[5]heeft het hof de deskundigen benoemd^[6]en nadien een aanvullend deskundigenonderzoek bepaald.^[7]

2.4

In zijn eindarrest van 17 december 2019^[8](hierna: EA) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de Framework Agreement door TsZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 2 november 2011; Alert c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan TsZ van een bedrag van € 4.620.253,97 inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en tot terugbetaling aan TsZ van al hetgeen TsZ ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Alert c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Alert c.s. zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.5

Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt. Het hof volgt de deskundigen (rov. 18.3 EA). Het hof oordeelt dat schending van een
material obligationin de zin van artikel 13 FA een hogere drempel (namelijk een tekortkoming ten aanzien van een verplichting met een wezenlijke betekenis) is dat volgt uit artikel 6:265 BW (namelijk een tekortkoming van voldoende gewicht)^[9](rov. 18.5 EA).

Uitgaande van de situatie in 2011 toen partijen gingen heronderhandelen, kan worden vastgesteld dat Alert c.s. de Go-Live-datum van 31 maart 2012 niet zouden hebben gehaald. Het niet halen van de in het Implementatieplan opgenomen termijnen, in het bijzonder van de Go-Live-datum, is schending van een
material obligation. De vertragingen zijn niet aan TsZ toe te rekenen (rov.18.10-18.12 EA). Het hof volgt TsZ in haar stelling dat de projectorganisatie en het projectmanagement van Alert c.s. inadequaat waren (rov. 18.14-18.15 EA) en betrekt dit bij het oordeel dat ontbinding gerechtvaardigd was (rov. 18.16 EA). Dat aan een aantal voorwaarden voor ontbinding op grond van artikel 13.1 FA strikt genomen niet is voldaan, kan TsZ niet tegengeworpen worden (rov. 18.23 EA).

TsZ mocht de Framework Agreement ontbinden bij brief van 2 november 2011, hoewel de fatale Go-Live-datum nog niet verstreken was (rov. 18.16 EA). TsZ heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn (artikel 6:80 lid 1 sub a BW) (rov. 18.18 EA). Ook is voldaan aan de vereisten van artikel 6:80 lid 1 onder b en c BW (rov. 18.22 EA), gezien de brief van Alert van 24 oktober 2011 (rov. 18.19 EA), haar reactie om haar personeel van het project te halen naar aanleiding van de (op artikel 6:263 BW gebaseerde en terechte) opschorting van betaling door TsZ (rov. 18.20), en haar reactie op het initiatief van TsZ medio 2011 om nadere afspraken te maken (rov. 18.21 EA).

De vordering van TsZ tot betaling van een bedrag van € 4.620.253,97 uit hoofde van de door de ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenissen (artikel 6:271 BW) is toewijsbaar (rov. 18.27-18.28 EA). Het exoneratiebeding in de FA staat eraan in de weg dat TsZ daarnaast nog schadevergoeding vordert (rov.18.37 EA).

2.6

Bij procesinleiding van 17 maart 2020 hebben Alert c.s. tijdig beroep in cassatie ingesteld. TsZ heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit tien onderdelen. O
nderdeel 1klaagt over een onjuiste bewijslastverdeling. Volgens
onderdeel 2miskent het hof dat artikel 13 FA de wettelijke ontbindingsregeling van artikel 6:265 BW uitsluit. De
onderdelen 3 en 4klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat TsZ Alert c.s. in beginsel aan de tussentijdse termijnen mag houden en dat overschrijding van de tussentijdse termijnen schending van een
material obligationoplevert.
Onderdeel 5klaagt dat het hof het betoog van Alert c.s. heeft miskend dat de Go-Live-datum haalbaar was.
Onderdeel 6klaagt dat het hof ten onrechte geen juiste betekenis heeft toegekend aan de door Alert c.s. ingeroepen vertragingen.
Onderdeel 7klaagt dat het hof heeft miskend dat artikel 6:80 sub a BW niet van toepassing is bij tijdelijke onmogelijkheid.
Onderdeel 8klaagt dat de opschortingsbevoegdheid van TsZ onjuist is beoordeeld door niet vast te stellen in welke verbintenis niet-nakoming dreigt door Alert c.s.
Onderdeel 9betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vereisten van artikel 6:80 lid 1 sub b en c BW is voldaan.
Onderdeel 10klaagt dat het hof de contractuele ontbindingsvoorwaarden uit artikel 13 van de FAramework Agreement heeft miskend.

Onderdeel 1 (bewijslastverdeling)

3.2

Onderdeel 1klaagt in twee subonderdelen over de bewijslastverdeling in rov. 3.5.8 TA:

“3.5.8. Met een en ander is tevens gegeven dat de stelplicht en bewijslast, dat zij toereikend aan haar verplichtingen heeft voldaan, althans dat zij daaraan niet heeft voldaan vanwege omstandigheden die aan TsZ zijn toe te rekenen, in beginsel bij Alert c.s. ligt.”

3.3

Volgens
subonderdeel 1.1 miskent het hof dat uit art 150 Rv volgt dat stelplicht en bewijslast op TsZ rusten nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde schendingen van een
material obligationals bedoeld in art. 13 FA dan wel van de door haar gestelde tekortkoming door Alert c.s., en is het oordeel onbegrijpelijk indien het hof de in rov. 3.5.8 TA bedoelde verdeling van stellicht en bewijslast uit deze regels heeft afgeleid. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat uit de FA, een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, dan heeft het hof dit onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus
subonderdeel 1.2.

3.4

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarom. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat TsZ op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast draagt van de stelling dat Alert c.s. een
material obligationhebben geschonden. Dit heeft het hof dit ook met zoveel woorden tot uitgangspunt genomen in rov. 18.5 (slot) EA.^[10]Rov. 3.5.8 TA betreft echter een zelfstandig verweer van Alert c.s.^[11]

In rov. 3.5.3 tot en met 3.5.8 TA staat het karakter van de overeenkomst centraal en de vraag in hoeverre sprake is van samenwerking tussen TsZ en Alert c.s. Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat het Alert c.s. zijn die zich hebben verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door hen vervaardigde complexe Software. Zij beschikken over kennis en ervaring om het project tot een goed einde te brengen. TsZ is een ziekenhuis en beschikt niet over deze kennis. Van TsZ kan slechts verwacht worden dat zij medewerking verleent door Alert c.s. in staat te stellen aan hun verplichtingen te voldoen (rov. 3.5.3 TA), door input te geven aan Alert c.s. (rov. 3.5.6 TA) en door ‘commitment van haar organisatie’ (rov. 3.5.7 TA). Rov. 3.5.8 TA dient dan ook alleen betrokken te worden op de van TsZ te verwachten medewerking. In dit opzicht hebben Alert c.s. stelplicht en bewijslast dat Alert c.s. toereikend aan haar verplichtingen hebben voldaan, althans dat zij daaraan niet hebben voldaan vanwege omstandigheden die aan TsZ zijn toe te rekenen. Deze verdeling van stelplicht en bewijslast volgt de – in cassatie niet bestreden – uitleg van de overeenkomst in rov. 3.5.3-3.5.7 TA^[12]en staat (mede) in het teken van de vraag of TsZ schuldeisersverzuim kan worden verweten, waarvan stelplicht en bewijslast op Alert c.s. rusten.^[13]Hiermee heeft het hof artikel 150 Rv niet miskend. Evenmin is dit oordeel onbegrijpelijk. Het hof heeft voorts geen uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv aan zijn overweging ten grondslag gelegd.

Onderdeel 2 (ontbindingsgrond)

3.5

Onderdeel 2komt op tegen rov. 3.6.1 en 3.6.2 TA:

“3.6.1. In grief 19 in principaal appel klaagt TsZ erover dat de rechtbank alleen heeft getoetst de vraag of Alert c.s. ‘is in breach or default of any of its material obligations under this Agreement and such breach or default continues un-rectified for sixty (60) days following the Dispute Resolution Process non Defaulting Party shall terminate this Agreement’ en niet aan de andere gronden voor ontbinding. Zij wijst op de beginwoorden van artikel 13 lid 1 van de Framework Agreement: ‘Without limiting any other rights or remedies available to the Parties’.

Naar het oordeel van het hof is deze verwijzing juist en kan niet worden volstaan met een beperkte toets (of er sprake is van schending van de ‘material obligations’).

3.6.2.

Ten aanzien van de ontbindingsgrond wijst het hof op artikel 6:265 BW dat bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Verder speelt hier een rol het beroep van TsZ op de anticipatory breach van artikel 6:80 BW, bepalende dat de gevolgen van het niet nakomen reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien TsZ uit mededelingen van Alert c.s. mocht afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten of indien TsZ goede gronden heeft te vrezen dat Alert c.s. in de nakoming zullen tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij de aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren hun verplichtingen na te komen.”

3.6

Volgens het onderdeel heeft het hof de Haviltex-maatstaf miskend, dan wel het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Of partijen met artikel 13 lid 1 FA hebben afgesproken dat ook de wettelijke ontbindingsregels van toepassing zijn, wordt bepaald aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof heeft geen kenbare aandacht besteed aan de door Alert c.s. bepleite uitleg en betekenis van artikel 13 lid 1 FA. Deze uitleg hield in dat (i) met het opnemen van het vereiste van
material obligationpartijen niet hebben getracht het wettelijke ontbindingsstelsel één op één over te nemen. De lat is hoger gelegd dan in het wettelijke ontbindingsregime en (ii) met artikel 13.1 is afgeweken van het ontbindingsregime zodat dit niet van toepassing is. Met de woorden “
without limiting any other rights and remedies available to Parties, at law or an equity” is slechts benadrukt dat TsZ naast het recht op ontbinding ook andere remedies ter beschikking heeft zoals nakoming, opschorting of schadevergoeding.

Een overeengekomen hogere drempel voor ontbinding zou zinledig zijn indien partijen daarnaast ook de wettelijke ontbindingsregeling van toepassing willen laten zijn.

3.7

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat in art. 13.1 FA een hogere ontbindingsdrempel is overeengekomen dan volgt uit artikel 6:265 BW (rov. 18.5 EA), getoetst of is voldaan aan deze hogere drempel (rov. 18.5 en 18.8 EA) en geconcludeerd dat daaraan is voldaan (rov. 18.10-18.11 en 18.23 EA). Het hof heeft niet, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, getoetst of (tevens) sprake is van een tekortkoming van (slechts) een voldoende gewicht (zie rov. 18.5 EA) als bedoeld in art. 6:265 BW. Dit volgt ook niet uit rov. 18.6 EA,^[14]nu het daarin gaat om de vraag of schending van de
material obligationom de Go-Live-datum te halen (rov. 18.11 EA), de ontbinding rechtvaardigt in het licht van de vraag of de overschrijding beperkt zou zijn gebleven tot twee à drie maanden (rov.18.13-18.15 EA). Dit volgt evenmin uit de verwijzing naar ‘de ontbinding’ in rov. 3.7.3 TA.^[15]

Het hof past de schending van een
material obligationin de zin van artikel 13.1 FA voor het overige in het wettelijk systeem.^[16]Het hof doet dit rov. 3.6.1 en 3.6.2 TA in het kader van grief 19, waarin TsZ een beroep doet op de artikelen 6:265 BW, 6:80 BW en 6:2/6:248 BW. De overweging in rov. 3.6.1 TA dat “kan niet worden volstaan met een beperkte toets (of er sprake is van schending van de ‘material obligations’)” legt de basis voor de beoordeling (in rov. 18.16, 18.18 en 18.22 EA) van de vraag of uit art. 6:80 BW volgt dat TsZ zich reeds in november 2011 kon beroepen op schending van een
material obligation, ook al lag de Go-Live-datum pas op 31 maart 2012. Voorts past het hof art. 6:263 BW toe in verband met de opschorting door TsZ van deelbetalingen (rov. 18.20 EA) en art. 6:271 BW in verband met de ongedaanmakingsverbintenissen van Alert c.s. (rov. 18. 27-18.28 EA).

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit mede ontleent aan artikel 13 FA, voor zover dat bepaalt dat de overeenkomst is gesloten “
Without limiting any other rights or remedies available to the Parties”. Het hof is niet voorbij gegaan aan de stelling van Alert c.s. dat de lat voor ontbinding contractueel hoger is gelegd en dat is afgeweken van artikel 6:265 BW. Het hof heeft dan ook geen rechtsregel miskend en evenmin is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3 (aard van de termijnen)

3.8

Onderdeel 3bestaat uit vijf subonderdelen en komt op tegen rov. 3.7.3 en 3.7.4 TA. In rov. 3.7.1 e.v. TA onderzoekt het hof of de termijnen in het Implementatieplan al dan niet fataal zijn. het hof overweegt:

“3.7.1 (…) In het onderhavige geval kan er niet aan worden voorbij gegaan dat de verlangde software ontwikkeld moet worden en dat voor die ontwikkeling de medewerking van TsZ nodig is. Inherent daaraan (en in licht van het Haviltex-criterium) is dat vertragingen kunnen ontstaan. TsZ kon en behoorde daar rekening mee te houden. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van harde fatale termijnen. Aan de tekst van de door TsZ (in 5.3.2 mvg) aangehaalde bepalingen uit de overeenkomst kan dit fatale karakter niet ontleend worden.

3.7.2

Anderzijds geldt evenmin dat uit (alleen) de teksten van de Framework Agreement en het Implementatieplan (…) reeds kan worden afgeleid dat het niet halen van tussentijdse opleverdata onvoldoende grond zou kunnen zijn voor de ontbinding van de overeenkomsten. Dat zou alleen het geval kunnen zijn als zou zijn overeengekomen dat de daarin voorkomende opleverdagen geheel vrijblijvend waren. Daarvan is geen sprake. De termijnen zijn opgenomen met het oog op de enige wel fatale termijn, namelijk de Go-Live op 31 maart 2012 (…).

3.7.3

Gelet op deze laatste, wel fatale termijn en op het feit dat TsZ onder omstandigheden

mag vrezen dat deze termijn niet wordt gehaald als de tussentijdse termijnen niet worden gehaald, althans langdurig worden overschreden, kan het zo zijn dat het niet-halen van die termijnen, althans de duur van de overschrijding, de ontbinding van de overeenkomst wel degelijk rechtvaardigen. TsZ heeft daar dan ook een uitdrukkelijk beroep op gedaan. De gestelde termijnen zijn dan ook niet geheel vrijblijvend.

3.7.4.

TsZ mag Alert c.s. in beginsel aan de termijnen (de gefaseerde voorbereiding op de Go-Live met de nieuwe software) houden. Het is aan Alert c.s. als eerstverantwoordelijke en uitvoerder om de termijnen te bewaken en (substantiële) overschrijding te voorkomen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stelling dat, bijvoorbeeld, de overschrijdingen hetzij gerechtvaardigd werden door de omstandigheden van het geval of dat de overschrijding van dien duur en aard was dat de Go-Live-datum niet in gevaar zou komen, berust bij Alert c.s.”

3.9

Subonderdeel 3.1klaagt onder meer dat het hof in rov. 3.7.3 TA miskent dat het niet halen van niet-fatale tussentermijnen op zichzelf geen tekortkoming oplevert, ook niet indien de overschrijding zodanig is dat de vrees gerechtvaardigd is dat een in de toekomst gelegen wel fatale termijn niet gehaald zal worden.
Subonderdeel 3.2 klaagt onder meer dat voor zover het oordeel in rov. 3.7.4 TA aldus verstaan moet worden dat het schenden van een tussentijdse termijn de schending van een
material obligationoplevert of kan opleveren, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is nu het hof niet ingaat op de vraag of het schenden van een tussentijdse termijn de schending van een
material obligationoplevert of kan opleveren.

3.1

Deze klachten gaan niet op, omdat zij berusten op een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft immers geoordeeld dat de tussentijdse termijnen weliswaar niet ‘hard’ fataal zijn, maar dat zij evenmin geheel vrijblijvend zijn. De Go-Live-datum van 31 maart 2012 is fataal en TsZ mag onder omstandigheden vrezen dat deze termijn niet wordt gehaald als de tussentijdse termijnen niet worden gehaald, althans langdurig worden overschreden. Het kan daarom zo zijn dat het niet-halen van die termijnen, althans de duur van de overschrijding, de ontbinding van de overeenkomst wel degelijk rechtvaardigen. De overschrijding van de tussentijdse termijnen op zich zelf staat dan ook niet centraal, maar moet worden bezien in het licht van de Go-Live-datum die wel een fatale termijn inhoudt.

3.11

Evenmin slaagt de nog niet besproken klacht in
subonderdeel 3.2dat rov. (3.7.3 en)^[17]3.7.4 TA onbegrijpelijk is voor zover dit het oordeel inhoudt dat een tekortkoming die een ontbinding rechtvaardigt in de zin van artikel 6:265 BW een schending van een
material obligationis. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen, omdat het hof niet heeft miskend dat sprake is van een contractuele ontbindingsgrond. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 2.

3.12

Subonderdeel 3.3betreft de overweging (in rov. 3.7.4 TA) dat het aan Alert c.s. als eerstverantwoordelijke en uitvoerder is om de termijnen te bewaken en (substantiële) overschrijding te voorkomen. Het subonderdeel klaagt onder meer dat het hof niet kenbaar ingegaan is op de relevante stellingen van Alert c.s., dan wel niet is gemotiveerd waarom het hof is afgeweken van de door de rechtbank in rov. 4.16 aan haar oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden:

- Van belang is hoe partijen deze afspraken in de praktijk hebben uitgevoerd.

- TsZ had met haar voorstel van 31 maart 2011 zelf het fatale karkater van de Go-Live-datum losgelaten, en was blijkens dit voorstel kennelijk zelf van mening dat er ruimte was voor uitstel.

- Zoals de rechtbank ook relevant heeft geacht, volgt uit artikel 6.3 FA dat partijen rekening hielden met een tussentijdse aanpassing van geplande data.

- Zoals de rechtbank (in rov. 4.16) relevant heeft geacht, volgt uit artikel 19 FA dat geen gevolgen zijn verbonden aan het niet halen van tussentijdse termijnen.

- Op p. 10 van het implementatieplan is aangeven dat de start- en einddatum van te plannen activiteiten zijn ingeschat.

3.13

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. Het hof behoeft niet te motiveren waarom het afwijkt van het oordeel van de rechtbank, maar dient voldoende in te gaan op de stellingen van partijen. Het oordeel van het hof is in het licht van in de klacht genoemde omstandigheden naar mijn mening niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Met betrekking tot de stelling onder a geldt dat de tussentijdse termijnen door het hof niet zijn aangemerkt als fatale termijnen. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het aan Alert c.s. als eerstverantwoordelijke en uitvoerder is, om de termijnen te bewaken en overschrijding te voorkomen (rov. 3.7.3 TA). Daarmee heeft het hof ook gerespondeerd op de stelling van Alert c.s. dat het aan TsZ was die de termijnen zelf had verschoven.

De stelling onder b ziet op een poging van TsZ om tot een oplossing te komen (zie ook rov. 2.22 TA, hiervoor in 1.8 vermeld). Aan het doen van dit voorstel behoefde het hof niet de conclusie te verbinden dat TsZ het fatale karakter heeft losgelaten van de Go-Live-datum.^[18]

Met betrekking tot de stellingen onder c-e wordt opgemerkt dat de rechtbank de tussentijdse termijnen heeft beoordeeld als zelfstandige grond voor een
material obligation. Dit is wat het hof nu juist niet doet. Het hof ziet de Go-Live-datum als fataal en het halen ervan als een
material obligation. Het hof beoordeelt het niet-halen van tussentijdse termijnen in het licht van de Go-Live-datum. In dat licht bezien hoefde het hof dan ook niet verder aandacht te besteden aan de stellingen van Alert c.s. die ten grondslag lagen aan de in c-e genoemde oordelen. Het onderdeel heeft dan ook geen rechtsregel miskend en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.14

Volgens
subonderdeel 3.4kan het oordeel over de stelplicht en de bewijslast in rov. 3.7.4 TA niet standhouden.

3.15

Uit art. 6:83 onder a BW volgt dat een voor nakoming bepaalde termijn fataal is, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Van dit laatste heeft de schuldenaar de stelplicht en bewijslast.^[19]

In deze zaak oordeelde het hof dat de tussentijdse termijnen noch hard fataal noch geheel vrijblijvend waren. Een termijn kan inderdaad naar de bedoeling van partijen een dergelijke ‘tussenvorm’ betreffen,^[20]al lijkt het middel dat nu juist te ontkennen.^[21]Het kan zo zijn dat het niet-halen van die termijnen, althans de duur van de overschrijding, de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Voorts mag TsZ Alert c.s. in beginsel aan deze termijnen – de gefaseerde voorbereiding op de Go-Live – houden en was het aan Alert c.s. om de termijnen te bewaken en (substantiële) overschrijding te voorkomen. Zij had deze plicht met het oog op de fatale termijn voor de Go-Live op 31 maart 2012.

In het licht van deze uitleg van de overeenkomst voor wat betreft de aard van de termijnen kon het hof naar mijn mening oordelen dat op Alert c.s. de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van haar stellingen, dat de overschrijdingen gerechtvaardigd werden door de omstandigheden van het geval of dat de overschrijdingen van dien duur en aard waren dat de Go-Live-datum niet in gevaar zou komen. Ik verwijs verder naar de bespreking van onderdeel, hiervoor in 3.4 .

3.16

Voor zover
subonderdeel 3.1nog voortbouwt op onderdeel 2,
subonderdeel 3.3op de subonderdelen 3.1 en 3.2 en
subonderdeel 3.4op onderdeel 1, dienen de subonderdelen 3.1, 3.3 en 3.4 te falen.
Subonderdeel 3.5bevat een louter op de andere subonderdelen voortbouwende klacht en slaagt evenmin.

Onderdeel 4 (termijnen als material obligation)

3.17

Onderdeel 4komt in vier subonderdelen op tegen rov. 18.10 EA:

“18.10. Naar het oordeel van het hof heeft TsZ het niet halen van de in het Implementatieplan (dat deel uitmaakt van de Framework Agreement) opgenomen termijnen, in het bijzonder van de Go-Live datum, door Alert c.s. in redelijkheid als een schending van ‘material obligations’’ mogen opvatten. Alert c.s. hadden dit ook dienen te begrijpen. TsZ heeft - niet althans onvoldoende bestreden door Alert c.s. - naar voren gebracht dat zij er groot belang bij had dat de planning van Alert c.s. ‘hard’ was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren (zie de toelichting bij grief 4). Het beroep van Alert c.s. op artikel 6.2 van de Framework Agreement (dat partijen zijn overeengekomen dat het plan nog onderwerp van herziening kan zijn), kan hen niet baten, nu de Go-Live datum fataal was en dus niet voor wijziging vatbaar was.”

3.18

Voor zover
subonderdeel 4.1voortbouwt op onderdeel 3, dient het te falen.

3.19

Subonderdeel 4.1klaagt dat de overschrijding van tussentijdse termijnen geen
material obligationkan opleveren. Dit geldt te meer daar (i) het hof heeft geoordeeld dat de tussentijdse termijnen niet fataal zijn (rov. 3.7.1 TA), (ii) de vraag, zoals Alert c.s. hebben aangevoerd, of sprake is van een
material obligationper verplichting moet worden beschouwd en (iii) het hof ten onrechte niet kenbaar is ingegaan op het betoog van Alert c.s. dat en waarom de overschrijding van tussentijdse termijnen geen schending van een
material obligationinhoudt.

3.2

Deze klacht gaat niet op. Volgens het hof kan het zo zijn dat het niet-halen van de tussentijdse termijnen, althans de duur van de overschrijding, de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. De overschrijding van de tussentijdse termijnen op zichzelf staat in de beoordeling van het hof niet centraal, maar moet worden bezien in het licht van de Go-Live-datum die wel een fatale termijn inhoudt (zie hiervoor in 3.10). Deze nuance komt ook terug in rov. 18.10 EA, waaruit blijkt dat het gewicht van de tussentijdse termijnen moet worden bezien in functie van de fatale en niet voor wijziging vatbare Go-Live-datum. De tussentijdse termijnen zijn door het hof als
material obligationbeschouwd voor zover zij het niet halen daarvan een gevaar zou vormen voor de Go-Live-datum. Hierop stuiten de in de klacht onder (i)-(iii) genoemd stellingen af.

3.21

Subonderdeel 4.1klaagt voorts dat de stelling dat TsZ belang had bij een harde planning alleen kan zien op de Go-Live-datum. Dat dit problematisch was, is onvoldoende onderbouwd met de stelling dat tijd vrij gemaakt moest worden voor input en trainingen, omdat dit niet de conclusie kan dragen dat de tussentijdse termijnen fataal waren. Ten aanzien van de trainingen is het oordeel dat dit onvoldoende is bestreden door Alert c.s. bovendien onbegrijpelijk, nu Alert c.s. hebben onderbouwd dat trainingen pas aan de orde zijn bij de uiteindelijke Go-Live-versie.

3.22

Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de tussentijdse termijnen fataal waren maar heeft het gewezen op het verband tussen deze termijnen en de Go-Live-datum (zie hiervoor in 3.10 en 3.15). De klacht dat TsZ slechts belang had bij een harde planning voor het geven van input en trainingen, mist feitelijke grondslag. Het hof verwijst in zijn algemeenheid naar de toelichting op grief 4, waarin TsZ ook wijst op de onderlinge afhankelijkheid van deelprojecten en het niet van start kunnen gaan van projectgroepen.^[22]Vertragingen van onderdelen hingen dus naar het oordeel van het hof met elkaar samen. In dat licht bezien, behoefde het hof niet tot een ander oordeel te komen in het licht van de stelling dat trainingen pas aan de orde zijn bij de Go-Live-versie van de software.

Het hof heeft er voorts (in rov. 3.9.1 TA) op gewezen dat de Go-Live-datum niet de opleverdatum van de software is, maar de datum waarop het systeem operationeel moest worden (de papierloze werkwijze). Op die datum moesten de gebruikers dus bekend zijn met de nieuwe software, opgeleid zijn voor gebruik en deze software kunnen toepassen, aldus het hof. Voorts heeft het hof (in rov. 18.13-18.15 EA) geoordeeld dat volgens de deskundigen het technisch mogelijk zou zijn geweest om de vertraging te beperken tot twee à drie maanden. Maar zo heeft het hof ook geoordeeld dit was alleen mogelijk als Alert c.s. aan bepaalde randvoorwaarden zouden voldoen. Hier schortte het onder meer ook aan.

3.23

Subonderdeel 4.2klaagt dat het oordeel van het hof, dat het niet halen van de Go-Live-datum door TsZ als een schending van
material obligationmocht worden opgevat en dat Alert c.s. dat ook zo hadden moeten begrijpen, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

3.24.1

Hiertoe voert de klacht in de eerste plaats aan (i) dat de stellingen dat TsZ er belang bij had dat de planning hard was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren, door TsZ slechts zijn onderbouwd dat het niet halen van de tussentijdse termijnen de Go-Live-datum in gevaar bracht en (ii) dat de stelling dat vertragingen problematisch waren, door TsZ alleen is onderbouwd met verwijzing naar tijd die vrij moet worden geroosterd voor input en training.

Dit betoog gaat niet op. De onder (i) en (ii) bedoelde stellingen zijn door TsZ breder onderbouwd (zie hiervoor in 3.22).

3.24.2

De klacht betoogt voorts dat TsZ zelf uitstel voorstelde (en dus kennelijk niet aan de deadline hechtte) en geen nieuwe plannen heeft gemaakt (en er dus kennelijk geen dringende noodzaak voor een snelle invoering van een nieuw systeem was).

Dit betoog gaat niet op, omdat het hof aan het doen van dit voorstel niet de conclusie behoefde te verbinden dat TsZ het fatale karakter heeft losgelaten van de Go-Live-datum (zie hiervoor in 3.13). Het is voorts niet gekomen tot een nieuwe planning waarover partijen het eens konden worden. TsZ kon naar het oordeel van het hof in november 2011 de overeenkomst ontbinden. Een en ander staat niet in de weg aan het oordeel dat het halen de Go-Live-datum een
material obligationbetreft.

3.25

Volgens
subonderdeel 4.3is het hof onvoldoende kenbaar ingegaan op de stellingen van Alert c.s. en/of heeft het hof niet gemotiveerd waarom het is afgeweken van de door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden, te weten:

a) van belang is hoe partijen deze afspraken in de praktijk hebben uitgevoerd (schuiven van deadlines door TsZ zelf);

b) partijen hielden blijkens art. 6.3 FA rekening met tussentijdse aanpassing van geplande data;

c) volgens art. 19 FA zijn geen gevolgen verbonden aan het niet halen van tussentijdse termijn; en

d) volgens het Implementatieplan zijn start- en einddatum van te plannen activiteiten ingeschat.

3.26

De stelling onder a) is reeds besproken (zie hiervoor in 3.24.2). Ten aanzien van de overige drie stellingen geldt, dat het hof uitgaat van een andere betekenis van de tussentijdse termijnen dan de rechtbank in het licht van de betekenis van deze termijnen voor het halen van de Go-Live-datum (zie hiervoor in 3.13 en 3.20).

3.27

Subonderdeel 4.4klaagt dat het oordeel van het hof dat het beroep van Alert c.s. op artikel 6.2 FA hun niet kan baten nu de Go-Live-datum fataal was en dus niet voor wijziging vatbaar, onjuist is en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

3.28

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Anders dan de rechtsklacht van het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet tot uitgangspunt genomen dat een eenmaal overeengekomen fatale termijn niet voor wijziging vatbaar is.

Anders dan de motiveringsklacht veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat fatale karakter van de Go-Live-datum niet de conclusie kan dragen dat deze niet voor wijziging vatbaar is. Het hof heeft geoordeeld dat art. 6 2 FA, volgens welke het Implementatieplan kan worden gewijzigd, geen gevolgen heeft voor de Go-Live-datum. Daarmee is het hof, anders dan de klacht aanvoert, ingegaan op het betoog van Alert c.s. dat de termijn vatbaar is voor wijziging gelet op het feit dat partijen met artikel 6.2 FA rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van bijstelling van de planning.

Onderdeel 5 (haalbaarheid Go-Live-datum)

3.29

Onderdeel 5komt op tegen rov. 18.11 EA:

“18.11. Op basis van de bevindingen van de deskundigen kan worden vastgesteld dat, naar het hof begrijpt uitgaande van de situatie in 2011 toen partijen gingen heronderhandelen, Alert c.s. de Go-Live datum van 31 maart 2012 niet zouden hebben gehaald. Dit door de reeds opgelopen vertragingen en door de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden. Indien Alert c.s. ervan uitgingen dat de Go-Life datum nog wel gehaald kon worden, hebben zij dat, gezien de deskundigenberichten, niet althans onvoldoende onderbouwd. Daarbij hebben de deskundigen benadrukt dat de acceptatie van de software, anders dan Alert c.s. leken te veronderstellen, niet kort voor de datum van Go-Life kon plaatsvinden. Zij wijzen erop dat in het implementatieplan (pagina 11) de start van de acceptatietest is gepland op 9 januari 2012 (met einddatum 28 februari 2012). Zij hebben ook uiteengezet waarom het zaak was dat de software in de periode voor de Go-Life geleidelijk beschikbaar zou komen gegeven het feit dat gekozen is voor een Big Bang (waarbij de software in het gehele ziekenhuis op 31 maart 2012 in één keer live zal gaan). Gelet op het voorgaande was er naar het oordeel van het hof inderdaad sprake van schending van ‘material obligations' uit de overeenkomst door Alert c.s.”

3.3

Volgens
onderdeel 5is het oordeel dat de Go-Live-datum niet kon worden gehaald onbegrijpelijk gemotiveerd omdat het hof bij zijn oordeel niet de door Alert c.s. ingeroepen stellingen heeft betrokken, te weten: 1) dat op grond van het SIG-rapport vast staat dat Alert c.s. de Software tijdig hadden kunnen afronden en het project binnen de Go-Live-datum hadden kunnen realiseren; en 2) dat Versie 2.6.2 van de Software op 30 november 2011 was opgeleverd.

3.31.1

Deze klachten slagen naar mijn mening niet. De waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (artikel 152 Rv) en de rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid. Dit geldt ook voor de bewijswaardering van een deskundigenrapport.^[23]Wat betreft de motiveringsplicht van de rechter geldt de maatstaf van HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 (waarnaar het hof verwijst in rov. 18.3 EA):^[24]

“Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.”

3.31.2

Het SIG-rapport is door Alert c.s. in eerste aanleg in het geding gebracht.^[25]TsZ heeft dit bestreden met een rapport van PwC.^[26]Het hof heeft eigen deskundigen benoemd. Op basis van hun rapport heeft het hof vastgesteld dat, uitgaande van de situatie in 2011 toen partijen gingen heronderhandelen, Alert c.s. de Go-Live-datum van 31 maart 2012 niet zouden hebben gehaald (rov. 18.11 EA). Onderdeel 5 verwijst niet naar specifieke bezwaren die Alert c.s. op dit punt tegen het deskundigenrapport hebben ingebracht. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof uitgaat van het in zijn opdracht opgestelde deskundigenrapport en niet nader meer ingaat op het SIG-rapport.

3.31.3

Volgens de tweede stelling is versie 2.6.2 van de software opgeleverd op 30 november 2011^[27](dus twee maanden later dan volgens de planning; zie hiervoor in 1.19). Het hof heeft de situatie beoordeeld naar het moment van heronderhandelen. Het hof volgt de deskundigen in het oordeel dat toen vast stond dat Alert c.s. de Go-Live-datum van 31 maart 2012 niet zouden hebben gehaald, gezien de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden. Weliswaar zou onder bepaalde randvoorwaarden ten aanzien van de projectorganisatie en het projectmanagement de vertraging beperkt hebben kunnen worden tot twee à drie maanden (rov. 18.13 EA), maar aan die voorwaarden werd niet voldaan (rov. 18.14-18.15 EA). Onder die omstandigheden behoefde de gestelde oplevering van de software op 30 november 2011 het hof niet van zijn vaststelling te weerhouden.

Onderdeel 6 (vertragingen)

3.32

Onderdeel 6klaagt in de eerste plaats over rov. 18.12 EA:

“18.12. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat TsZ in de woorden van de deskundigen ‘maar in zeer beperkte mate een verwijt kan worden gemaakt’ van de ontstane vertragingen. TsZ heeft langer dan voorzien gedaan over de werkzaamheden voor de AS-IS beschrijvingen in fase 1. Niet gebleken is echter dat haar inbreng onvoldoende is geweest. De deskundigen hebben geconstateerd dat Alert c.s. bij het opstellen van het Implementatieplan een te volgzame rol hebben gespeeld en ook haar leidende rol onvoldoende in de stuurgroep tot uitdrukking hebben laten komen. Het hof deelt die constatering. Als ervaren leverancier van software in ziekenhuizen hadden Alert c.s. een betere inschatting van de benodigde inspanning van TsZ dienen te geven. Gelet op de verhouding tussen partijen (zie hiervoor rov. 18.7) was het aan Alert c.s. om adequaat op te treden als de urenbesteding van TsZ het succes van het hele project in gevaar bracht. TsZ heeft aldus haar medewerking verleend zoals van haar mocht worden verlangd. Niet gebleken is dat er sprake was van onvoldoende commitment van haar organisatie. De ontstane vertragingen zijn naar het oordeel van het hof dan ook niet aan TsZ toe te rekenen.”

3.33

Volgens
subonderdeel 6.1is het oordeel dat de vertragingen niet aan TsZ zijn toe te rekenen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de niet bij de beoordeling betrokken stellingen van Alert c.s., dat 1) uit het SIG-rapport volgt dat de vertragingen grotendeels aan TsZ zijn toe te schrijven; 2) de AS-IS analyse de interne gang van zaken bij TsZ betreft en bij uitstek een verantwoordelijkheid van TsZ is; en 3) Alert c.s. de AS-IS analyse deels hebben overgenomen toen TsZ dit niet voor elkaar bleek te krijgen.

3.34

Deze klacht slaagt niet. Nu het hof het oordeel van de door hem benoemde deskundigen volgde en de klacht niet verwijst niet naar specifieke bezwaren die Alert c.s. op dit punt tegen het deskundigenrapport hebben ingebracht, behoefde het hof niet nader in te gaan op het SIG-rapport (zie hiervoor in 3.31.1-3.31.2).

Met betrekking tot de tweede stelling heeft het hof overwogen dat TsZ weliswaar langer heeft gedaan dan voorzien over de werkzaamheden voor de AS-IS beschrijving. TsZ kan blijkens het deskundigenrapport echter ‘maar in zeer beperkte mate een verwijt’ worden gemaakt en niet is gebleken dat haar inbreng onvoldoende is geweest. Ten aanzien van de derde stelling geldt dat de deskundigen in hun rapport hebben opgenomen dat Alert c.s. TsZ bij de AS-IS beschrijvingen hebben geholpen.^[28]Dit gegeven is dus verdisconteerd in het oordeel dat Alert c.s. een betere inschatting van de benodigde inspanning van TsZ hadden dienen te geven en het aan Alert c.s. was om adequaat op te treden als de urenbesteding van TsZ het project in gevaar bracht.

3.35

Subonderdeel 6.2betreft rov. 18.16 EA:

“18.16. Het vorenstaande draagt bij aan het oordeel van het hof dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Ook is dit relevant voor het beroep van TsZ op de ‘anticipatory breach’ van artikel 6:80 BW. Naar het oordeel van het hof mocht TsZ de Framework Agreement inderdaad ontbinden bij brief van 2 november 2011, hoewel de fatale Go-Live datum nog niet verstreken was.”

3.36

Het subonderdeel klaagt dat het hof bij dit oordeel ten onrechte geen kenbare aandacht heeft geschonken aan het verweer van Alert c.s. dat zij in verband met de heronderhandelingen meer tijd hadden moeten krijgen.

3.37

Het subonderdeel gaat naar mijn mening niet op. Alert c.s. hebben in hun conclusie van antwoord nr. 10.16 gesteld dat de in de brief van TsZ van 10 oktober 2011 gestelde termijn van 60 dagen voor levering van de software te kort was en dat zij daarvoor, mede gezien de onderhandelingen in juli-oktober 2011, een termijn van ruim drie maanden zouden moeten krijgen. Het hof heeft geoordeeld (i) dat toen partijen gingen onderhandelen al vast stond dat de Go-Live-datum van 31 maart 2012 niet gehaald zou worden (rov. 18.11 EA), en (ii) dat TsZ voldoende gelegenheid heeft geboden om het project op gang te krijgen, waarbij het hof wijst op de brief van TsZ van 10 oktober 2011, maar (iii) dat Alert c.s. daarop afwerend hebben gereageerd (rov. 18.19 EA). Daarmee heeft het hof voldoende gereageerd op de in het subonderdeel bedoelde stelling van Alert c.s.

Onderdeel 7 (art. 6:80 lid 1 onder a BW)

3.38

Onderdeel 7richt zich tegen rov. 18.18 EA, waarin het hof oordeelt dat TsZ zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn (artikel 6:80 lid 1 sub a BW). Het hof baseert dit op de overweging dat de fatale Go-Live-datum niet meer haalbaar was, bezien tegen de achtergrond van de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden en in de context van de ernstige belemmering van de voortgang van het project door inadequa(a)t(e) projectorganisatie en projectmanagement.

3.39

Hoewel de klacht is ingekleed als een motiveringsklacht, houdt het subonderdeel de rechtsklacht in dat een beroep op artikel 6:80 lid 1 sub a BW alleen opgaat bij blijvende onmogelijkheid, maar niet bij loutere vertraging van de nakoming

3.40.1

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:80 lid 1 BW noemt onder a-c drie gevallen waarin de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is, dus bij een dreigende tekortkoming.^[29]De ratio hiervan is dat het in deze gevallen niet redelijk is dat de schuldeiser voor het tijdstip van opeisbaarheid geen rechtsmiddel zou hebben als reeds vaststaat dat de schuldenaar te zijner tijd niet aan zijn verplichtingen zal voldoen.^[30]De bepalingen onder b en c zien, kort gezegd, op gevallen waarin de schuldenaar weigert na te komen of zich daartoe niet tijdig bereid verklaart na een verzoek van de schuldeiser. De bepaling onder a betreft het geval dat “vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn”. In de toelichting bij deze bepaling is opgemerkt:^[31]

“Het eerste geval waarin de schuldeiser reeds vóór de opeisbaarheid de gevolgen van niet-nakoming kan inroepen, is dat waarin vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming niet mogelijk zal zijn. Nakoming zonder tekortkoming is nakoming die geheel aan de verbintenis beantwoordt; onder de bepaling valt dus niet alleen een blijvende algehele onmogelijkheid van nakoming, doch ook tijdelijke onmogelijkheid en een onmogelijkheid die slechts een gedeelte of de kwaliteit van de prestatie betreft. (…)”

en wordt voorts gesproken van:

“(…) het onder a vermelde geval, dat vaststaat dat nakoming onmogelijk zal zijn (…)”

De memorie van antwoord vermeldt:^[32]

“In het geval onder a staat objectief vast dat nakoming onmogelijk zal zijn”

De bepaling onder a is ook van toepassing indien de schuldenaar failliet is en de curator zich op een sommatie als bedoeld in art. 37 Fw niet bereid verklaart tot nakoming.^[33]

3.40.2

In het systeem van de wet wordt onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin nakoming onmogelijk is en waarin nakoming nog mogelijk is. In het laatste geval dient de schuldenaar in verzuim te zijn alvorens de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding (art. 6:74 lid 2 BW) of bevoegd is tot ontbinding van de overeenkomst (art. 6:265 lid 2 BW).^[34]

3.40.3

Artikel 6:80 lid 1 sub a BW ziet blijkens de tekst ervan niet op het geval dat vaststaat dat nakoming onmogelijk zal zijn, maar op het geval dat vaststaat dat nakoming
zonder tekortkomingonmogelijk zal zijn.^[35]

Het gaat er dus om dat reeds voor opeisbaarheid vaststaat dat er een tekortkoming zal zijn, dat wil zeggen dat de nakoming niet geheel aan de verbintenis zal beantwoorden. Dit omvat zowel in het geheel niet, niet tijdig als niet behoorlijk presteren, en zowel het geval dat de prestatie nog mogelijk is als het geval dat zij blijvend of tijdelijk onmogelijk is.^[36]Van dit begrip tekortkoming wordt, blijkens het hierboven weergegeven eerste citaat, ook uitgegaan in de toelichting bij art. 6:80 lid 1 onder a BW, zodat deze bepaling onder meer ook ziet op de tijdigheid van de prestatie.^[37]Hieraan staat niet in de weg het argument dat art. 6:83 onder a BW het temporele aspect regelt.^[38]De bepaling ziet daarmee op elke toekomstige onmogelijkheid om conform de overeenkomst na te komen.^[39]

3.40.4

De passages in de toelichting en memorie van antwoord waarin wordt gesproken van het geval dat nakoming onmogelijk zal zijn (dus met weglating van de woorden
zonder tekortkoming), geven het toepassingsbereik van de bepaling onder a, gezien de wettekst, op een verkorte en daarmee niet geheel juiste weer. Waar het om gaat is dat in voldoende mate zeker is dat er een tekortkoming zal zijn. Voor de mate van zekerheid die nodig is om art. 6:80 lid 1 onder a BW in te schakelen, geldt dat ‘objectief vaststaan’ is vereist om te kunnen zeggen dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Hierop ziet naar mijn mening de hiervoor geciteerde opmerking in de memorie van antwoord.^[40]

3.40.5

In het licht van de ratio van art. 6:80 BW valt niet in te zien waarom het redelijk zou zijn om een onderscheid te maken tussen, enerzijds, de schuldeiser die voor opeisbaarheid al weet dat nakoming slechts gedeeltelijk zal kunnen plaatsvinden (gedeeltelijke onmogelijkheid) en, anderzijds, de schuldeiser die voor opeisbaarheid al weet de schuldenaar te laat zal gaan presteren. Beide gevallen kunnen voor de schuldeiser bezwaarlijk zijn.

3.40.6

Gezien de vaststelling van het hof dat de fatale Go-Live-datum niet meer haalbaar was hof, kon het hof toepassing geven aan art. 6:80 lid 1 onder a BW.

Onderdeel 8 (art. 6:263 BW)

3.41

Onderdeel 8richt in vier subonderdelen klachten tegen rov. 18.20 EA:

“18.20 Daarvóór [d.w.z. voor de brief van TsZ van 10 oktober 2010; AG] had TsZ reeds een deel van de betalingen aan Alert c.s. opgeschort om Alert c.s. te bewegen tot een bevredigende reactie op haar e-mail van 27 mei 2011 over de planning (rov. 2.29 van het tussenarrest). Alert c.s. hebben daarop echter hun personeel van het project afgehaald. Volgens de grief in incidenteel hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat TsZ gerechtigd was om haar betalingen in de eerste helft van juni 2011 onder het beroep op de onzekerheidsexceptie op te schorten (rov. 4.4 tot en met 4.8 van het vonnis waarvan beroep). Deze grief faalt. Gelet op de ontstane situatie, waarbij - zoals de deskundigen hebben geconstateerd - het uiteindelijk aan Alert c.s. te wijten was dat het project niet opschoot, was TsZ naar het oordeel van het hof gerechtigd haar betalingsverplichtingen op te schorten op grond van artikel 6:263 BW. De opschorting van de betaling van het desbetreffende bedrag - € 59.302,04 - acht het hof zonder meer proportioneel. Van schuldeiserverzuim van TsZ is derhalve geen sprake.”

3.42

Volgens
subonderdeel 8.1miskent het hof dat een opschortingsbevoegdheid op grond van artikel 6:263 BW bestaat indien er goede grond is te vrezen dat de wederpartij tekort zal schieten in verbintenissen die tegenover de op te schorten verplichtingen staan. De enkele vaststelling dat het project niet opschoot geeft onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof, omdat niet duidelijk is op welke verbintenis het hof doelde en dus evenmin of TsZ moest vrezen voor een tekortkoming.

Subonderdeel 8.2voegt hieraan toe dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat Alert c.s. de vraag aan de orde hebben gesteld van welke verplichting TsZ mocht vrezen dat Alert c.s. niet zouden nakomen. Dit subonderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het betoog van Alert c.s. dat het op het moment dat TsZ haar betalingen opschortte het mogelijk was geweest voor Alert c.s. om de Go-Live-datum te halen.

3.43

Deze klachten, die gezamenlijk behandeld kunnen worden, slagen naar mijn mening niet. Het oordeel gaat uit van de contractuele verplichtingen van Alert c.s. die uiteindelijk zouden uitmonden in het al dan niet halen van de Go-Live-datum, de kernverplichting van Alert c.s. Dit blijkt uit de passage ‘dat het uiteindelijk aan Alert c.s. te wijten was dat het project niet opschoot’ (rov. 18.20 EA), de opschortingscorrespondentie bestaande uit de email van TsZ van 27 mei 2011, de email van Alert c.s. van 4 juni 2011 en de email van TsZ van 7 juni 2011 (rov. 2.27-2.29 TA en rov. 4.7 en 4.8 van het vonnis van de rechtbank waarnaar het hof verwijst).^[41]

Hieraan doet niet af de stelling dat op het moment van opschorting het mogelijk was om de Go-Live-datum te halen. Voor opschorting op grond van art. 6:263 BW volstaat dat omstandigheden van na het sluiten van de overeenkomst een partij ‘goede grond geven te vrezen’ dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet (lid 1), slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zal nakomen (lid 2). Het is niet onbegrijpelijk dat hof heeft aangenomen dat daarvan op 7 juni 2011 sprake was nu het, kort gezegd, uiteindelijk aan Alert c.s. te wijten was dat het project niet opschoot (rov. 18.20 EA) en daarmee het behalen van de Go-Live-datum in gevaar kwam.

3.44

De klachten van
subonderdeel 8.3gaan niet op. Anders dan dit subonderdeel betoogt, heeft het hof in rov. 18.20 EA voldoende gemotiveerd dat de vrees tot niet-nakoming bestond op moment dat TsZ haar betalingsverplichtingen opschortte in de eerste helft van juni 2011. Voor zover dit subonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 18.20 EA de situatie ten tijde van de ontbindingsverklaring van 2 november 2011 heeft getoetst, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden overweging.

3.45

Volgens
subonderdeel 8.4is het oordeel onbegrijpelijk omdat het hof daarbij niet heeft betrokken het door Alert c.s. ingeroepen gegeven dat de deskundigen van opvatting zijn dat TsZ niet de betaling van de factuur had mogen opschorten om Alert c.s. onder druk te zetten.

3.46

Dit argument kan niet baten. Weliswaar had TsZ volgens de deskundigen deze stap op dat moment niet moeten zetten omdat daardoor de sfeer in ernstige mate verslechterd is, maar zij geven ook aan geen (juridisch) oordeel te geven over de rechtmatigheid van de opschorting.^[42]Dit oordeel is aan het hof voorbehouden.

Onderdeel 9 (art. 6:80 lid 1 onder b en c BW)

3.47

Onderdeel 9richt in drie subonderdelen klachten tegen rov. 18.22 EA, waarin het hof op basis van zijn rov. 18.19-18.21 EA concludeert: ‘”
Bij deze stand van zaken is ook voldaan aan de vereisten van artikel 6:80 lid 1 sub b en c BW.” Omdat de toepassing van art. 6:80 BW reeds wordt gedragen door het oordeel dat de bepaling van lid 1 onder a van toepassing is, waarover onderdeel 7 vergeefs klaagt, richt onderdeel 9 zich tegen overwegingen die ten overvloede zijn gegeven. Hoewel om die reden belang ontbreekt bij onderdeel 9, bespreek ik volledigheidshalve de daarin opgenomen klachten. Rov. 18.22 EA luidt:

“(…) Gelet op de verklaringen en gedragingen van Alert c.s. hoefde TsZ vanaf november 2011 in redelijkheid niet meer verder in overleg te gaan. Hoe dan ook was TsZ naar het oordeel van het hof niet gehouden de Go-Live datum af te wachten voordat zij tot ontbinding van de Framework Agreement zou overgaan. Dat naar de mening van de deskundigen de stuurgroep onvoldoende heeft gefunctioneerd en dat TsZ als voorzitter en secretaris daar ook verantwoordelijk voor was, maakt dit niet anders. Volgens de deskundigen zijn Alert c.s. daarvoor namelijk ook verantwoordelijk gegeven hun leidende rol in het project. Ook het feit dat TsZ Alert c.s. heeft uitgesloten van deelname aan de stuurgroepvergadering van 18 april 2011 is in dit verband van onvoldoende betekenis.”

3.48

Volgens
subonderdeel 9.1is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het hof miskent dat pas sprake is van een in de artikel 6:80 lid 1 sub b BW bedoelde mededeling indien deze een definitief karakter draagt. Vast moet staan dat de subjectieve bereidheid van Alert c.s. om na te komen ontbreekt. Er mag redelijkerwijs geen twijfel bestaan dat Alert c.s. tekort zullen schieten op het moment dat zij haar prestaties dienen te leveren. Uit rov. 18.19-18.21 EA volgt (zonder nadere motivering) niet welke verklaring of gedraging van Alert c.s. de vereiste mededeling zou inhouden, in het bijzonder kan dit niet worden afgeleid uit de in rov. 18.19 EA bedoelde reactie van Alert c.s. op de brief van TsZ van 10 oktober 2011.

Volgens
subonderdeel 9.2is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof voorbij gaat aan de essentiële stelling van Alert c.s. dat uit de release op 30 november 2011 van versie 2.6.2 van de Software blijkt dat haar aanbod om na te komen geen gelegenheidsargument was.

3.49

Deze subonderdelen, die gezamenlijk kunnen worden besproken, gaan niet op. Art. 6:80 lid 1 onder b BW betreft het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.^[43]De mededeling dient een definitief karakter te hebben.^[44]Subjectief dient vast te staan dat de bereidheid van de schuldenaar om na te komen ontbreekt.^[45]Dit omvat ook situaties waarin de schuldenaar ten onrechte zijn prestatie heeft opgeschort of zich slechts bereid verklaart tot nakoming onder andere voorwaarden dan overeengekomen.^[46]

Uit rov. 18.19-18.21 EA blijkt waarop het oordeel in rov. 18.22 EA is gebaseerd. TsZ heeft Alert c.s. voldoende in de gelegenheid gesteld om het project op gang te krijgen, waarbij het hof in eerste instantie wijst op de brief van 10 oktober 2011 (de ingebrekestelling), maar Alert c.s. hebben daarop afwerend gereageerd en gesteld dat TsZ zelf ook verantwoordelijk was (rov. 18.19 EA). In reactie op de, volgens het hof terechte, opschorting door TsZ van een deel van de betalingen, hebben Alert c.s. hun personeel van het project afgehaald (rov. 18.20 EA) Voor het versturen van de ingebrekestelling had TsZ Alert c.s. al kansen geboden om nadere afspraken te maken, maar Alert c.s. hebben (ook) toen niet voortvarend genoeg gehandeld. Alert c.s. hebben toen niet voortvarend genoeg gehandeld en zij hebben als voorwaarde gesteld om de Go-Live-datum te halen dat extra betalingen gedaan zouden moeten worden, terwijl een
fixed pricewas afgesproken (rov. 18.20 EA). deze overwegingen moeten worden gelezen tegen de achtergrond van de vaststelling (in rov. 18.11 EA) dat ten tijde van de heronderhandelingen in 2011 al vaststond dat de Go-Live-datum niet gehaald zou worden.

Het hof heeft op basis hiervan kunnen oordelen dat TsZ uit een en ander kon afleiden dat Alert c.s. zouden tekortschieten in de nakoming van de verbintenissen (ter zake van de Go-Live-datum en de
fixed price) die voor haar voortvloeiden uit de Framework Agreement. Dit oordeel is niet onjuist en behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de gestelde oplevering van versie 2.6.2.

3.5

Subonderdeel 9.3 betreft het oordeel dat aan artikel 6:80 lid 1 sub c BW is voldaan. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat de schuldenaar slechts moet verklaren bereid te zijn tot nakoming, maar daarbij niet hoeft te verklaren hoe hij zal nakomen. Voorts heeft het hof niet heeft vastgesteld of de brief van 10 oktober 2015 of enige andere brief van TsZ als aanmaning in de zin van deze bepaling kan worden gekwalificeerd terwijl Alert c.s. hebben aangegeven bereid te zijn om de werkzaamheden voort te zetten.

3.51.1

Deze klachten slagen niet. Art. 6:80 lid 1 onder c BW betreft het geval dat de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. Het subonderdeel voert op zichzelf terecht aan dat de schuldenaar slechts moet verklaren bereid te zijn tot nakoming.^[47]De enkele bereidheid om na te komen of om de werkzaamheden voort te zetten, volstaat in ieder geval echter niet, indien daaruit niet blijkt dat het gaat om nakoming op de overeengekomen voorwaarden.^[48]

3.51.2

Het hof heeft in de brief van TsZ van 10 oktober 2011 kennelijk mede een dergelijke aanmaning gelezen en dat Alert c.s. zich in reactie daarop niet (voldoende) bereid hebben verklaard hun verplichtingen na te komen. In deze brief schrijft TsZ onder meer “
we have to conclude that Alert has failed to fulfil its obligations under our agreement of December 31, 2009 ("Agreement”) on several major accounts”, biedt zij Alert c.s. “
a very last chance to get our project back on track again and to regain our confidence in its organisation and products” en eist zij daartoe onder meer dat Alert c.s. zich uiterlijk op 24 oktober 2011 bereid verklaren te voldoen aan de in deze brief omschreven eisen van TsZ. Het hof oordeelt dat TsZ begrijpelijkerwijs zorgen had over de voortgang van het project en dat de reactie van Alert c.s. in haar brief van 24 oktober 2011 aan TsZ echter afwerend was (rov. 18.19 EA). Deze oordelen zijn feitelijk van aard en daarom aan het hof voorbehouden. Zij getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen niet onbegrijpelijk worden genoemd.

Onderdeel 10 (contractuele voorwaarden)

3.52

Onderdeel 10richt in zeven subonderdelen klachten tegen rov. 18.23 EA:

“18.23. In artikel 13 van de Framework Agreement is een aantal voorwaarden voor ontbinding van de Framework Agreement op grond van een schending van een “material obligation” opgenomen. Voor zover aan deze voorwaarden strikt genomen niet is voldaan, kan dat niet aan TsZ worden tegengeworpen. TsZ had niet nog een ‘prior written notice ’ hoeven te versturen alvorens tot ontbinding over te gaan. Zij had immers al voldoende duidelijk gemaakt dat Alert c.s. tekortschoten en waarin dit tekortschieten gelegen was. Ook zou het zinledig zijn geweest om Alert c.s. een termijn voor herstel van 60 dagen te geven, nu vast is komen te staan dat de fatale termijn niet meer haalbaar was. Bovendien had Alert c.s. genoeg kans gehad om de voortgang van het project sneller en beter te laten verlopen.

Ten slotte had TsZ reeds een constructieve poging gedaan om het geschil met Alert c.s. op te lossen, maar was dit daarna juist geëscaleerd. Zij hoefde dan ook verder geen ‘dispute resolution process’ in te zetten.”

3.53

In deze overweging heeft het hof artikel 13 FA zo uitgelegd dat weliswaar naar de letter genomen (‘strikt gesproken’) niet aan daarin gestelde voorwaarden voor ontbinding is voldaan, maar dat een redelijke uitleg van deze bepaling meebrengt dat aan de strekking van de voorwaarde van een termijnstelling is voldaan wanneer (i) Alert c.s. genoeg kans hebben gehad om de voortgang van het project sneller en beter te laten verlopen, (ii) TsZ voldoende duidelijk heeft gemaakt dat Alert c.s. zijn tekortschoten en waarin dit tekortschieten gelegen was en (iii) het overigens zinledig zou zijn geweest om een hersteltermijn 60 dagen te geven. Hierin ligt het oordeel besloten dat partijen niet zijn overeengekomen dat de termijnstelling van 60 dagen, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, steeds als een harde eis zou gelden.

3.54.1

Anders dan
subonderdeel 10.1aanvoert, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste opvatting over de toepasselijke uitlegmaatstaf. Evenmin is het oordeel innerlijk tegenstrijdig.

3.54.2

Hiermee heeft het hof voldoende gemotiveerd gereageerd op het in
subonderdeel 10.5bedoelde betoog van Alert c.s., kort gezegd, dat zij eerst na een termijnstelling van 60 dagen in verzuim zou zijn en dat ook TsZ daarvan uitging in haar brief van 10 oktober 2011. Daarbij komt dat TsZ volgens het hof uit de reactie van Alert c.s. op de brief van TsZ van 10 oktober 2011 mocht afleiden dat Alert c.s. zouden tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Toepasselijkheid van art. 6:80 lid 1 BW impliceert het intreden van het verzuim van Alert c.s.^[49]Het hof kon art. 13 FA zo uitleggen, dat de eis van een termijnstelling niet (zonder meer) zou gelden indien het verzuim van Alert c.s. reeds op andere grond zou intreden.

Om deze redenen faalt ook de klacht van
subonderdeel 10.6dat het hof miskent dat partijen de 60-dagentermijn als verbindend hebben opgevat en dat niet valt in te zien op welke grond buiten deze termijn om tot ontbinding kon worden overgegaan.

3.54.3

Eveneens faalt de klacht van
subonderdeel 10.4, dat tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in artikel 13 FA een procedure hebben vastgelegd bij achterblijvende prestaties, geen grief is gericht door TsZ en dat het hof dit als vaststaand had moeten nemen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof miskent niet dat art. 13 FA een procedure met een termijnstelling bevat, maar heeft een uitleg gegeven aan deze bepaling

3.55

De
subonderdelen 10.2 en 10.3veronderstellen dat het oordeel is gebaseerd op de aanvullende respectievelijk beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij berusten op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en dienen daarom te falen.
Subonderdeel 10.7bevat op de subonderdelen 10.1-10.6 voortbouwende klacht en dient eveneens te falen.

Slotsom

3.56

Nu klachten van het middel niet slagen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G