ECLI:NL:PHR:2021:174

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04309

Zitting2 maart 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 12 september 2019 de verdachte schuldig verklaard wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en bepaald dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

De Hoge Raad heeft zich eerder over deze zaak gebogen.^[1]Toen werd onder meer geklaagd over het verzuim van het hof om te beslissen op een aantal voorwaardelijke verzoeken van de verdediging tot het nader horen van getuigen en het doen van nader onderzoek.^[2]De Hoge Raad oordeelde die klacht gegrond, vernietigde het bestreden arrest en wees de zaak terug naar het hof Amsterdam. In het voorliggende cassatieberoep komt deze klacht niet terug.

4. Het
middelklaagt thans dat mede gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, (zonder nadere motivering) uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte opzettelijk hennep aanwezig heeft gehad en/of dat de verwerping van het daarop betrekking hebbend verweer onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 22 juni 2011 te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van 566 hennepplanten.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"
1. Een proces-verbaal van bevindingen van 28 juni 2011, met nummer PL1236 2011070843-6 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (p. 28-32).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de
bevindingen van de verbalisant:

Op 22 juni 2011 stelde ik een onderzoek in naar een bedrijfspand gelegen op de [a-straat 1] te Zwanenburg. Nadat ik het bedrijfspand binnen was gegaan, zag ik op de begane grond drie mannen zitten aan een tafel. Eén van de mannen verklaarde de eigenaar [het hof begrijpt: huurder] te zijn.

Hij bleek [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, te zijn.

Ik stelde een onderzoek in op de eerste etage en trof daar een in bedrijf zijnde hennepplantage aan.

Ik zag dat op de eerste etage twee afzonderlijke kweekruimtes waren gebouwd. In beide ruimtes stonden hennepplanten met een hoogte tussen 15 en 20 centimeter. Ik ben aangewezen als taakaccenthouder drugsonderzoeken en houd mij met grote regelmaat bezig met het opsporen en ruimen van hennepkwekerijen. Ik ben als zodanig getraind en bekend met hennep en ik herkende de in de kweekruimtes staande planten als zijnde hennepplanten, bedoeld in lijst II van de Opiumwet:

Ik herkende de planten aan de vorm, geur en kleur als zijnde hennepplanten. In de beide kweekruimtes werden in totaal 566 hennepplanten aangetroffen.

De bedrijfsruimte werd onderzocht op sporen en aanwijzingen voor de hennepteelt. Uit dit onderzoek bleek het volgende:

■ in een aanhangwagen in de benedenruimte van de door de verdachte gehuurde loods lag afval van de bouw van de kweekruimte. Dit betrof zakken houtafval en stukken slang.

■ in de benedenruimte van de loods stonden grote plastic bakken die worden gebruikt om plantenpotten of andere kweekmiddelen in of op te plaatsen. Dergelijke plantenbakken worden vaak aangetroffen in hennepkwekerijen.

■ de verdachte zat ten tijde van de politie-inval koffie te drinken op ongeveer één meter afstand van de plastic bakken en de aanhangwagen met afval.

■ in de kleine ruimte waar de verdachte werd aangetroffen, was een klein keukenblok geplaatst. Op de aanrechtplank lag een kleine schaar. Op het knipgedeelte van deze schaar was een harsachtige aanslag zichtbaar die rook naar hennep.

■ op het aanrechtblad stonden een fles azijn en een fles olijfolie. De olijfolie was erg troebel en in de olijfolie dreven kleine stukjes groen bladafval. Het is mij bekend dat scharen die worden gebruikt bij het knippen van toppen van hennepplanten erg vervuilen en kleverig worden van de harsachtige aanslag en dat deze scharen worden schoongemaakt met olijfolie of azijn.

■ in een kast op de benedenetage lag een stuk aluminium afzuigslang van hetzelfde model en type als boven in de hennepkwekerij was aangebracht. In deze kast lag eveneens een doos met daarin kweekblokjes ten behoeve van het opkweken van zaden. De doos was open en de blokken waren zichtbaar.

■ op het verlaagde plafond boven het keukenblok en een tafel lag een aantal lege plastic zakken kweekaarde.

■ aan de voorzijde van de bedrijfsruimte lagen onderdelen, voorzien van geluiddemping van de omkasting van een afzuiginstallatie.

■ in de bedrijfsruimte lagen stukken van kunststof waterslangen. Dezelfde slangen waren gebruikt voor de watertoevoer naar de kweekruimte. Deze slangen liepen vanaf beneden, door de bedrijfsruimte naar boven.

■ in de meterkast stond een plantensproeier.

■ in de auto van de verdachte, die in de loods stond geparkeerd, lag in een handschoenenvakje een schaar voorzien van hennepplantenaanslag. Ik rook dat de schaar riekte naar de geur van hennep.

■ de planten waren kort voor aantreffen voorzien van water. Dit is handmatig gedaan. De verdachte verklaarde de vermeende onderhuurder die dag niet gezien te hebben.

2. De verklaring van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2019.

Deze verklaring houdt, verkort en zakelijk weergeven, in:

Ik huurde de loods waarin de hennepkwekerij is aangetroffen.

3. Een proces-verbaal van bevindingen van 27 juni 2011, met nummer PL1236 2011070843-3 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (p. 99-105).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de
verklaring van de verdachte:

Ik maakte al twee jaar gebruik van het pand. Die plantensproeier is van mij. De kweekblokken die beneden in de kast zaten had ik daarin gezet. De schaar die in mijn auto is aangetroffen heb ik daar in gelegd.”

7. Voorts heeft het hof ten aanzien van het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde het volgende overwogen:

“De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten, omdat hij geen wetenschap had van de in zijn loods aangetroffen hennepkwekerij. Daartoe heeft zij - samengevat - het volgende aangevoerd:

(a) de verdachte had de bovenverdieping onderverhuurd aan [betrokkene 1] ;

(b) het staat niet vast dat de plantenresten die in de voor de verdachte toegankelijke plekken in de loods en in diens auto zijn aangetroffen, hennep betrof, omdat deze resten niet op enige wijze zijn getest. De enkele waarneming van een politieambtenaar is onvoldoende.

Het hof overweegt als volgt.

Op 22 juni 2011 heeft de politie op de bovenverdieping van een loods gelegen aan de [a-straat 1] te Zwanenburg een hennepkwekerij aangetroffen. De loods is door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] onderzocht en de 566 zich daar bevindende planten [zijn, EH] door hem aan de geur, vorm en kleur herkend als hennepplanten. Het hof is van oordeel dat de bevindingen van [verbalisant 1] met betrekking tot hennep, ook waar het betreft zijn bevindingen met betrekking tot de aangetroffen scharen met daarop hennepgeur respectievelijk hennepaanslag, moeten worden gezien als die van een deskundige getuige (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8793), aangezien hij zich met grote regelmaat bezig hield met het opsporen en ruimen van hennepkwekerijen en als zodanig getraind en bekend was met hennep. De onder (b) genoemde stelling mist daarom doel.

Uit [verbalisant 1] onderzoek is het volgende gebleken:
[…]
AG: hier volgt dezelfde opsomming als in het eerste bewijsmiddel is weergegeven, met dien verstande dat het hof in deze overweging heeft weggelaten het punt dat “in de meterkast een plantensproeier [stond]”. Om nodeloze herhaling te voorkomen, verwijs ik voor de opsomming naar het eerste bewijsmiddel.

Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, staat voor het hof buiten redelijke twijfel vast dat de verdachte zich er in meer of mindere mate bewust van is geweest dat zich in de door hem gehuurde loods hennepplanten bevonden. Dat de verdachte heeft verklaard dat hij de bovenruimte had verhuurd aan [betrokkene 1] , maakt dat niet anders. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt dan ook in zoverre verworpen. Nu het hof alleen komt tot een bewezenverklaring van het voorhanden hebben van de hennepplanten, behoeven de in de pleitnota van de raadsvrouw opgenomen verweren ten aanzien van de (periode van de) teelt van hennep geen bespreking.”

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 augustus 2019 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in (met weglating van de voetnoten):

“
Vrijspraak

Geen wetenschap

5. Allereerst meent de verdediging dat uw hof cliënt dient vrij te spreken nu hij geen wetenschap heeft gehad van de hennepkwekerij.

6. Uw gerechtshof heeft bij eerder arrest geoordeeld dat de verklaring van cliënt dat hij het pand heeft onderverhuurd aan [betrokkene 1] onaannemelijk acht. Ik verzoek uw hof nogmaals kritisch te kijken naar hetgeen uit het dossier naar voren komt. Ik stel mij op het standpunt dat de verklaring van cliënt wel degelijk voldoende aannemelijk te achten is.

[betrokkene 1]

7. Cliënt heeft de bovenverdieping van het pand verhuurd aan [betrokkene 1] (althans, in die veronderstelling verkeerde hij in ieder geval - hierover later meer); ter onderbouwing heeft cliënt een kopie van het identiteitsbewijs en het rijbewijs van [betrokkene 1] getoond. Cliënt heeft ook uitgebreid verklaard hoe hij [betrokkene 1] kent, wanneer hij hem heeft ontmoet en zelfs nog wanneer hij de huur heeft betaald. Uit het gegeven dat cliënt de bovenverdieping had onderverhuurd, volgt niet noodzakelijkerwijs dat cliënt ook wetenschap had van de hennepplantage.

[…]

13. Ik wens te benadrukken dat cliënt van de onderverhuurde bovenetage - een aparte afgescheiden ruimte - geen sleutel had. Dit blijkt ook uit het feit dat de sleutel niet aan de sleutelbos van cliënt zat. Cliënt kon de ruimte dus ook niet zomaar in- en uit lopen om te zien wat daar gaande was.

14. Ik stel mij op het standpunt dat de verklaring van cliënt onvoldoende door bevindingen in het dossier wordt weersproken om hieraan voorbij te kunnen gaan. Er dient daarom mijns inziens vanuit te worden gegaan dat cliënt in het geheel geen weet had van de hennepkwekerij en dat deze door een ander, namelijk [betrokkene 1] - of iemand die zich als [betrokkene 1] voordeed - is opgezet en onderhouden.

Hennepresten

15. Door de rechtbank en door uw hof is eerder tevens overwogen dat cliënt wetenschap van de plantage moet hebben gehad, omdat in de keuken van de bedrijfsruimte een ‘hennepschaar’ en een fles olijfolie zouden zijn aangetroffen met daarop restanten van hennep. Ook zou in de auto van cliënt een knipschaar met hennepresten zijn gevonden.
[…]
16. Ten aanzien daarvan wijs ik erop dat in het dossier geen direct bewijs aanwezig is waaruit objectief blijkt dat op die voorwerpen sporen van hennepresten zijn gevonden. Dat is [AG: ik begrijp “dit”] zo zou zijn, is slechts gebaseerd op de bevindingen van één verbalisant. De resten zijn echter niet op enige wijze getest. In dit geval kan volgens de verdediging niet worden gesteld dat de enkele waarneming van een verbalisant voldoende is om aan te nemen dat het om hennep gaat. Het gaat immers niet om een hele plantage, maar slechts om een zeer beperkte hoeveelheid plantenresten, het is maar zeer de vraag of bij een dergelijke kleine hoeveelheid de verbalisant (eveneens) deskundig genoeg is om dit te kunnen vaststellen. Bovendien is niet uit te sluiten dat hij zich heeft laten leiden door de door hem geziene hennepplantage en daarom snel overtuigd was van het feit dat dit ook hennep zouden betreffen, terwijl het mogelijkerwijs ook om iets anders zou kunnen gaan.

17. Op de foto van de flessen olijfolie - op het aanrecht - in het dossier is niet waar te nemen of in de olijfolie hennepresten zouden zitten. Het schaartje dat in de auto is aangetroffen bevond zich dus feitelijk niet in de hennepkwekerij zelf, hetgeen te meer aanvullend objectief bewijs in de vorm van een (indicatieve) test - die ontbreekt - vergt om te kunnen concluderen dat sprake is van hennep. Daargelaten dat het ook ten aanzien van de schaar om zo weinig resten ging dat het zeer de vraag is of daaruit überhaupt daadwerkelijk iets was op te maken.
18. Zeker nu al het voorgaande niet meer nader kan worden onderzocht omdat het openbaar ministerie vroegtijdig tot vernietiging is overgegaan mag niet zomaar van de bevindingen van die ene verbalisant worden uitgegaan.
19. Tenslotte had cliënt toegezegd aan de huurder dat deze gebruik mocht maken van zijn gereedschap zolang hij het zou terugleggen. Indien al sprake was van hennepresten, dan kan dit ook aldus worden verklaard. Zodoende ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs dat de aangetroffen planten(resten) daadwerkelijk de werkzame stof THC bevatten, laat staan dat cliënt hiervan wetenschap heeft.

Materialen

20. Uw hof heeft in het eerdere arrest voorts overwogen dat cliënt is aangetroffen in een gedeelte van het pand waar zich ook materialen bevonden die verband hielden met de hennepkwekerij. Deze overweging laat echter onverlet dat cliënt aan [betrokkene 1] heeft verteld dat hij de benedenverdieping ook mocht gebruiken als hij daar tijdelijk iets wilde stallen. Dat cliënt de plastic bakken niet heeft opgemerkt is niet onaannemelijk, aangezien deze achter platen stonden. Cliënt heeft nooit in de zakken en de dozen waarin de kweekblokken zaten gekeken en wist dan ook niets van de inhoud ervan.

21. Uw hof heeft eerder geen overweging gewijd aan de opmerking van de verdediging dat, zelfs al zou cliënt in de zakken en dozen hebben gekeken, hij de materialen hoogstwaarschijnlijk niet had herkend als bestemd voor de kweek van hennep. Cliënt heeft daar immers in het geheel geen verstand van.
22. Ik acht het nog steeds relevant in dit kader te verwijzen naar de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant van 24 januari 2014, waarbij verdachte werd vrijgesproken van het medeplegen van strafbare voorbereidingshandelingen met betrekking tot de productie van amfetamine.
23. De rechtbank oordeelde dat er onvoldoende bewijs was dat verdachte wist van de aanwezigheid van de goederen en stoffen voor de productie van amfetamine in een [betrokkene 1] waar hij vaak kwam om zich te wassen, omdat hij niet bekend was met deze producten. Ik meen dat deze casus vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, mede gezien de totale onbekendheid van cliënt met softdrugs-gerelateerde zaken. […]”

9. Voor de vraag of de verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad, zoals bedoeld in art. 3 onder C van de Opiumwet,^[3]is niet doorslaggevend aan wie die middelen toebehoren.^[4]Evenmin is vereist dat de middelen in de beschikkings- dan wel beheersbevoegdheid van de verdachte liggen.^[5]Wel zullen de verdovende middelen zich in zijn machtssfeer moeten bevinden.^[6]Wat het opzet betreft volstaat dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het middel in zijn machtssfeer aanwezig is.^[7]

10. Het antwoord op de vraag of kan worden aangenomen dat iemand opzet heeft gehad op het aanwezig hebben van verdovende middelen – en daarmee ook of die middelen zich in zijn of haar machtssfeer bevonden – is casuïstisch van aard en dus sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang of de verdachte de enige gebruiker was van de ruimte waar de middelen werden gevonden.^[8]Zelfs als vaststaat dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van verdovende middelen in een bepaalde ruimte, dan nog hoeft dit niet mee te brengen dat de middelen zich in zijn machtssfeer bevonden, zo bijvoorbeeld wanneer die ruimte ook door een ander wordt gebruikt.^[9]

11. In de voorliggende zaak ligt aan ’s hofs oordeel dat de verdachte opzettelijk een hoeveelheid van 566 hennepplanten aanwezig heeft gehad, ten grondslag zijn vaststellingen – ik vat samen – dat (i) de verdachte huurder was van de loods waarin de hennepkwekerij op de bovenverdieping werd aangetroffen, (ii) ook in de benedenruimte van de loods en in de auto van de verdachte spullen zijn aangetroffen die van de hennepkwekerij afkomstig waren of daarmee op een andere wijze in verband kunnen worden gebracht en (iii) de planten kort voordat ze werden aangetroffen waren voorzien van water terwijl de verdachte op dat moment aanwezig was en verklaarde de vermeende onderhuurder van de bovenverdieping die dag niet te hebben gezien.

12. Dat het hof op basis daarvan tot het oordeel komt dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat de verdachte (in meer of mindere mate)^[10]er bewust van is geweest dat zich op de bovenverdieping een hennepkwekerij bevond, acht ik niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de hoeveelheid en de aard van de verschillende – ook in de benedenruimte van de loods en de auto van de verdachte – aangetroffen voorwerpen die klaarblijkelijk evident waarneembaar iets met de hennepkwekerij te maken hadden. De verwerping van hetgeen hiertegen ter terechtzitting is aangevoerd, ligt genoegzaam in ’s hofs bewijsvoering besloten.

13. Wat betreft de aanwezigheid van de hennepplanten in de machtssfeer van de verdachte, wordt in de toelichting op het middel niet alleen geklaagd over de bewijsvoering van het hof, maar ook over de toegepaste maatstaf: het hof zou geen blijk hebben gegeven van het vereiste (ik citeer uit de schriftuur) “dat de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken”. Voor zover daarmee wordt bedoeld dat de verdachte beschikkings- of beheers
bevoegdheidmoet hebben over de verdovende middelen, is die opvatting gezien de vooropstelling hierboven in randnummer 9 niet juist.

14. Het hof heeft in de bewijsvoering niet uitdrukkelijk stilgestaan bij de vraag of de hennepplanten zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden. Dat had het hof ook niet expliciet hoeven doen, nu hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft tegengeworpen vooral betrekking heeft op de wetenschap van de verdachte (het opzet) met betrekking tot het bestaan van de hennepkwekerij. Daarop zag kennelijk ook de opmerking van de raadsvrouw dat de verdachte geen sleutel had van de bovenverdieping waar de kwekerij werd aangetroffen. De verdediging leidde daaruit namelijk af dat de verdachte dus niet kon “zien wat daar gaande was”. In cassatie lijkt dit onderdeel van het verweer echter opeens te worden gepresenteerd als was het gericht op de mate waarin de hennepkwekerij zich in de machtssfeer van de verdachte bevond. Aldus is sprake van een vorm van na- of doorpleiten, waarvoor in de cassatieprocedure geen plaats is.

15. Overigens houdt ’s hofs bewijsvoering voldoende in om de gevolgtrekking te kunnen dragen dat de hennepkwekerij zich in de machtssfeer van de verdachte bevond. In het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd en de vaststellingen van het hof, is het (impliciete) oordeel van het hof dienaangaande niet onbegrijpelijk. Hoewel het hof niet heeft uitgesloten dat de verdachte de bovenverdieping (waar de hennepkwekerij zich bevond) onderverhuurde, waren er zoveel hennep-gerelateerde spullen op de benedenverdieping aanwezig dat ook die ruimte kennelijk een functie in het geheel had gekregen. Daar komt dan nog bij de hoedanigheid van de verdachte als onderverhuurder en medegebruiker van de loods.

16. Het middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden