Uitspraak
22 maart 2016
Strafkamer
nr. S 14/05102
CeH/CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 september 2014, nummer 23/001696-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest doch alleen wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam dan wel tot verwijzing naar een aangrenzend hof om in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een aantal door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken.
2.2.
Het procesverloop met betrekking tot de verzoeken - voor zover in cassatie van belang - is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.
2.3.
Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 22 juni 2011 te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een groot aantal hennepplanten."
2.4.1.
Deze bewezenverklaring steunt onder meer - voor zover thans van belang - op het volgende bewijsmiddel:
"3. Een proces-verbaal met nummer PL 1236 2011070843-6 van 28 juni 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina's 28 t/m 32.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
(...)
Onderzoek betrokkenheid hennepteelt door verdachte [verdachte]
(...)
- In de kleine ruimte waar de verdachte werd aangetroffen, was een klein keukenblok geplaatst. Op de aanrechtplank lag een kleine schaar. Op het knipgedeelte van deze schaar was een harsachtige aanslag zichtbaar die rook naar de geur van hennep.
- Op het aanrechtblad stond een fles azijn en een fles olijfolie. De olijfolie was erg troebel en daarin dreven kleine stukjes groen bladafval. Het is mij bekend dat scharen die worden gebruikt bij het knippen van henneptoppen van hennepplanten erg vervuilen en kleverig worden van de harsachtige aanslag en dat deze scharen worden schoongemaakt met olijfolie of azijn.
(...)
- In de auto van de verdachte [verdachte] die in de loods stond geparkeerd, lag in een handschoenenvakje van de linker portier een schaar voorzien van hennepplanten aanslag. Ik rook dat de schaar rook naar de geur van hennep."
2.4.2.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft voorts aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de hennepkwekerij; hij zou de bovenverdieping van voornoemd pand alwaar de hennepkwekerij is aangetroffen hebben onderverhuurd aan ene [betrokkene 1] . Ter onderbouwing heeft de verdachte een kopie van een paspoort en rijbewijs getoond op naam van die [betrokkene 1] . Op grond hiervan dient de verdachte te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Dat de verdachte de bovenverdieping van voornoemd pand heeft onderverhuurd aan ene [betrokkene 1] is niet aannemelijk geworden, nu het dossier daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten bevat. Nadat de politie [betrokkene 1] heeft weten te achterhalen, heeft [betrokkene 1] in een telefonisch verhoor iedere betrokkenheid ontkend (proces-verbaal van verhoor van 29 juni 2011, dossierpagina 82 en 83). Die verklaring wordt ondersteund door het feit dat de verdachte, hoewel hij naar eigen zeggen telefonisch contact had gehad met [betrokkene 1] , niet over diens telefoonnummer bleek te beschikken. Nadat de politie de gesprekgegevens van [betrokkene 1] had opgevraagd, bleek daaruit evenmin van telefonische contacten met de verdachte en bovendien bleek de telefoon van [betrokkene 1] , in de periode dat hij volgens de verdachte contact met hem, verdachte, had gehad in Zwanenburg, alleen zendmasten in de omgeving van Enschede te hebben aangestraald (proces-verbaal van bevindingen van 1 september 2011, dossierpagina 94 en 95).
Voorts neemt het hof in aanmerking dat uit eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 29) blijkt dat de hennepplanten kort voor de ontmanteling daarvan waren voorzien van vers water, terwijl de verdachte, die kort voor die ontmanteling al aanwezig was in genoemd pand, heeft verklaard dat hij de vermeende onderhuurder al lang niet heeft gezien. Hierdoor is naar het oordeel van het hof evenmin aannemelijk geworden dat de bovenverdieping van het pand werd onderverhuurd aan die [betrokkene 1] dan wel een andere persoon, zich voordoende als zijnde [betrokkene 1] .
Het hof neemt tot slot het navolgende in aanmerking. De verdachte bevond zich ten tijde van de ontmanteling al koffiedrinkend in het beneden gedeelte van het pand aan de [a-straat 1] te Zwanenburg in welke ruimte zich - op korte afstand van hem - afval van de kwekerij bevond in een aanhangwagen alsmede waar grote plastic onderbakken stonden die worden gebruikt om plantenpotten of andere kweekmiddelen op te plaatsen. Op het aldaar aanwezige keukenblok werd een hennepschaartje en bladafval aangetroffen (dossierpagina 30). In de auto van de verdachte die in de loods stond geparkeerd bevond zich eveneens een hennepschaartje (dossierpagina 31).
Gelet op het voorgaande wordt het verweer dat de verdachte de bovenverdieping van het pand heeft onderverhuurd en zelf geen weet had van de hennepkwekerij, verworpen. Dat de verdachte kopieën heeft overgelegd van een paspoort en rijbewijs op naam van [betrokkene 1] , kan aan het voorgaande niet af doen, te minder nu dit paspoort en rijbewijs bleken te zijn verlopen en die paspoortgegevens eerder te zijn misbruikt. De hennepkwekerij gerelateerde attributen die zijn aangetroffen in de directe omgeving van de verdachte en in zijn auto duiden naar het oordeel van het hof op zijn daadwerkelijke betrokkenheid bij de activiteiten ten behoeve van de zich in het pand op de bovenverdieping bevindende hennepkwekerij."
2.5.
Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:
"Overwegingen ten aanzien van voorwaardelijke verzoeken ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
De raadsvrouw van de verdachte heeft bij pleidooi herhaald verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen, indien het hof de verklaringen van de verdachte omtrent de onderverhuur van de bovenverdieping van voornoemd pand aan die [betrokkene 1] ongeloofwaardig acht.
Voorts heeft zij bij pleidooi herhaald verzocht om de in het pand aangetroffen fles olijfolie en scharen door een deskundige te laten onderzoeken op de aanwezigheid van hennepresten, mocht het hof van oordeel zijn dat zich daarop wel hennepresten bevonden.
Tot slot heeft de verdediging bij pleidooi herhaald verzocht om de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] en een onbekend gebleven wijkagent als getuige te horen, indien het hof van oordeel is dat het totaal aantal ten laste gelegde hennepplanten (566 stuks) én de gehele ten laste gelegde periode (1 maart 2011 tot en met 22 juni 2011) bewezen kunnen worden verklaard.
Het hof overweegt dat het hier voorwaardelijke verzoeken betreft, hetgeen betekent dat de verzoeken pas geacht worden te zijn gedaan indien de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld. Het hof is van oordeel dat het, voor zover het dergelijke verzoeken zou toewijzen, nadat bij beraad in raadkamer is gebleken dat de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld, in voorkomende gevallen reeds - al dan niet gedeeltelijk - zijn oordeel zou geven over de door het hof nog te beantwoorden vragen als bedoeld in de artikelen 348 en/of 350 Sv. Daarmee wordt door de verdediging een situatie uitgelokt, waarin door de leden van de samenstelling van het hof die de verzoeken heeft toegewezen de schijn van partijdigheid zou kunnen worden gewekt, indien zij op een volgende terechtzitting in die zaak wederom deel uitmaken van de samenstelling van het hof. In dat geval hebben zij zich immers reeds impliciet uitgelaten over een van de vragen als bedoeld in een van voornoemde artikelen.
Gelet op het voorgaande heeft de voorzitter ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2014 de raadsvrouw medegedeeld dat het hof de voorwaardelijke verzoeken niet als zodanig zal accepteren en uitsluitend zal beslissen op onvoorwaardelijke verzoeken. De raadsvrouw is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld om haar voorwaardelijke verzoeken als hiervoor vermeld alsnog te doen in onvoorwaardelijke vorm. Gesteld noch gebleken is dat de verdediging daardoor in haar belangen zou zijn geschaad. Los van het feit dat een deel van die verzoeken in onvoorwaardelijke vorm reeds eerder op de regiezitting van 8 april 2014 in het kader van deze strafzaak zijn besproken en op 22 april 2014 door het hof daarop is beslist.
De raadsvrouw heeft van de mogelijkheid om haar verzoeken in onvoorwaardelijke vorm te doen echter geen gebruik willen maken, zodat het hof bovenstaande verzoeken als niet herhaald beschouwt en aldus niet gehouden is om daarop een beslissing te nemen. De stelling van de raadsvrouw dat ze de verzoeken wel moet herhalen om deze in cassatie aan de orde te kunnen stellen, mist juridische grondslag."
2.6.1.
Uit het vorenstaande volgt dat verzoeken zijn gedaan tot het horen van [betrokkene 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] en een onbekend gebleven wijkagent als getuigen en tot het doen van nader onderzoek aan een aangetroffen fles olijfolie en aangetroffen scharen. Dit zijn verzoeken als voorzien in art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv, om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen naar luid van art. 415, eerste lid, Sv ook op het onderzoek in hoger beroep toepasselijk zijn, zodat een uitdrukkelijke beslissing op deze verzoeken was vereist. Dat geldt ook voor zover de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarden zijn vervuld.
2.6.2.
Het Hof was van oordeel dat het op de desbetreffende verzoeken niet behoorlijk kon beslissen als zij werden gedaan onder de voorwaarde dat het Hof de verdachte niet zou vrijspreken. Het Hof heeft, toen de verdediging het verzoek niet in onvoorwaardelijke zin wenste te doen, het verzoek als niet gedaan beschouwd. Zodanige uitleg kan niet worden aanvaard, omdat zij wezenlijk tekort kan doen aan belangen die de verdediging met deze verzoeken beoogt te dienen.
2.6.3.
Het Hof had dus op de voorwaardelijke verzoeken moeten beslissen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2014 noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op deze verzoeken.
Het middel is terecht voorgesteld.
2.6.4.
Voor zover het middel betrekking heeft op de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] en een onbekend gebleven wijkagent als getuigen heeft dat verzuim ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.
2.6.5.
Voor zover het middel betrekking heeft op het verzoek tot het doen van nader onderzoek aan de aangetroffen fles olijfolie en aangetroffen scharen behoeft dat verzuim evenwel niet tot cassatie te leiden in verband met het volgende. Het proces-verbaal van de terechtzittingen van het Hof van 8 en 22 april 2014 houdt in dat de Voorzitter als overwegingen en beslissingen van het Hof onder meer heeft medegedeeld dat de scharen reeds zijn vernietigd en de flessen olijfolie niet in beslag zijn genomen en nader onderzoek thans niet meer mogelijk is. In verband daarmee had het Hof het verzoek tot het doen van nader onderzoek aan de aangetroffen fles olijfolie en de aangetroffen scharen enkel kunnen afwijzen. De verdachte is door het verzuim van het Hof op dat verzoek te beslissen dan ook niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.
2.7.
Aantekening verdient het volgende. Indien de rechter van oordeel is dat hij nog niet in staat is op verantwoorde wijze te beslissen op een verzoek tot het horen van getuigen of deskundigen of het doen van nader onderzoek, kan hij de beslissing op het verzoek aanhouden tot een nadere terechtzitting of beslissen dat daarop eerst na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting bij vonnis of arrest zal worden beslist. Indien de rechter meent over voldoende gegevens te beschikken om een verantwoorde beslissing te geven op een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen of deskundigen of het doen van nader onderzoek, kan hij - met voorbijgaan aan de gestelde voorwaarde - aanstonds op dat verzoek beslissen.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 maart 2016.
22 maart 2016.