ECLI:NL:PHR:2021:1232

• Datum uitspraak: 24 december 2021
• Publicatiedatum: 24 december 2021
• Zaaknummer: 21/00802
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Pensioenverevening na echtscheiding bij directeur-grootaandeelhouder met pensioen in eigen beheer

Deze zaak betreft een geschil over pensioenverevening na echtscheiding tussen een man, directeur-grootaandeelhouder (DGA), en zijn ex-echtgenote. De vrouw vordert afstorting van haar deel van de pensioenaanspraak bij een externe verzekeraar. De man betwist dit vanwege het gevaar voor de continuïteit van zijn onderneming door het uitputten van zijn pensioenvoorziening in de BV.

De rechtbank wees het verzoek af op grond van redelijkheid en billijkheid. Het hof oordeelde echter dat de man onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig was en dat er geen middelen konden worden vrijgemaakt, waardoor de vrouw aanspraak had op volledige afstorting. De man stelde cassatie in tegen dit oordeel.

De Hoge Raad bespreekt uitgebreid de toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS), en eerdere jurisprudentie. De Hoge Raad oordeelt dat het hof het bewijsrechtelijk kader en de motivering onvoldoende heeft toegepast, met name ten aanzien van de stellingen over het ontbreken van voldoende kapitaal en de mogelijkheid tot vrijmaking van liquide middelen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen.

De Hoge Raad vernietigt het bestreden beschikking en verwijst de zaak naar het hof terug voor een nieuwe beoordeling met inachtneming van de motiveringsvereisten en het bewijsrechtelijke kader zoals uiteengezet.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het hofarrest en verwijst de zaak terug voor nieuwe beoordeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00802

Zitting 24 december 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de man]

(hierna: de man)

Tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Deze zaak heeft betrekking op een geschil inzake pensioenverevening na echtscheiding. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man verplicht is tot afstorting van de na verevening aan de vrouw toekomende pensioenaanspraak. De afstorting zou moeten plaatsvinden uit de pensioenvoorziening in de BV van de man. De man heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat bij een afstorting zijn eigen pensioenvoorziening volledig wordt uitgehold en de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en de billijkheid de man niet tot afstorting kan worden verplicht. In het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het hof overwogen dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, waardoor er vanuit gegaan dient te worden dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting. Het cassatiemiddel richt tegen dit oordeel verschillende (motiverings)klachten.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort weergegeven, van het volgende worden uitgegaan. ^[1] De man en de vrouw zijn op 22 maart 1991 te [plaats] gehuwd in gemeenschap van goederen. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren. Op 29 maart 2013 heeft de vrouw bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek tot echtscheiding ingediend met nevenverzoeken.

1.2

De rechtbank heeft bij deelbeschikking van 25 februari 2014 de echtscheiding uitgesproken, die op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3

Als nevenverzoek heeft de vrouw de rechtbank onder meer gevraagd de man te verplichten het bedrag dat nodig is om de na pensioenverevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, op straffe van een dwangsom. De man heeft gesteld dat de pensioenvoorziening in zijn onderneming, [A] BV (hierna: de BV), op 31 december 2013 € 193.212,- bedraagt (fiscale waarde) en de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw € 294.889,- (ouderdomspensioen). Volgens de man wordt bij een eventuele afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, zijn eigen pensioenvoorziening volledig uitgehold en komt de continuïteit van zijn onderneming in gevaar. De vrouw heeft een en ander betwist en gesteld dat de commerciële waarde van haar pensioenaanspraak, inclusief haar aanspraak op nabestaandenpensioen, € 386.324,- bedraagt.

1.4

De rechtbank heeft in de beschikking van 25 februari 2014 overwogen dat er sprake is van een pensioenvoorziening in de BV die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer en dat uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en de BV daardoor in liquiditeitsproblemen komt. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vrouw niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak en het verzoek afgewezen (rov. 2.8).

1.5

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en te bepalen dat de man verplicht wordt tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel in de pensioenvoorziening, althans de man te verplichten een gebruiksvergoeding van € 5.900,- per jaar aan de vrouw te betalen voor het gebruik van de pensioenaanspraak van de vrouw. Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de man zelf zijn onderneming aan het uithollen is door geen omzet te genereren en de rekening-courantschuld te laten oplopen, waardoor zij met lege handen komt te staan. De man heeft daartegen aangevoerd dat hij alles in het werk stelt om inkomen te genereren en dat hij goede hoop heeft dat het gaat lukken. Volgens de man is liquidatie van de onderneming en de daarop volgende afstorting van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat de pensioenaanspraken daarmee worden uitgehold.

1.6

De man heeft incidenteel appel ingesteld en verzocht te bepalen dat hem een vergoedingsrecht toekomt van € 9.756,27 ten laste van de huwelijksgemeenschap, en daartoe gesteld dat hij dit bedrag (fl. 21.500,-) onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd van zijn moeder. De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.7

Bij tussenbeschikking van 22 september 2016 ^[2] heeft het hof ‘s-Hertogenbosch ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar pensioenaanspraak, overwogen dat het aanleiding ziet om een deskundige te benoemen voor het beoordelen van de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum in de BV, alsmede omtrent het aandeel van de vrouw daarin, en het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Aan het verzoek van de vrouw om de man te verplichten tot het betalen van een gebruiksvergoeding is het hof bij gebrek aan een wettelijke grondslag, voorbijgegaan (rov. 3.9.3.4). In incidenteel appel heeft het hof het verzoek van de man afgewezen (rov. 3.9.5.3).

1.8

Bij tussenbeschikking van 15 december 2016 ^[3] heeft het hof een deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen (rov. 7.3):

1. a) Wat is de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum 29 maart 2013 in [de BV]?

b) Wat is het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding?

c) Wat is het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw?

2. Wat is, rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de liquidatiewaarde van [de BV] per peildatum 29 maart 2013?

1.9

Nadat door het hof is beslist over bezwaren tegen de hoogte van het voorschot van de deskundige ^[4] en over een aanvullend voorschot ^[5] , heeft het hof op 24 januari 2019 een tussenbeschikking gewezen. ^[6] Daarin heeft het hof overwogen dat, mede gezien de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2017 ^[7] , de deskundige de commerciële waarde van het te verevenen pensioen dient te berekenen per 3 november 2014, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Hierbij moet de heersende marktrente tot uitgangspunt worden genomen. Vervolgens dient de deskundige te bepalen of het op 3 november 2014 in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten en de overblijvende pensioenaanspraak van de man te dekken (rov. 17.4.4). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld te reageren.

1.1

Bij brief van 20 februari 2019 heeft de man het hof verzocht de peildatum van 29 maart 2013 aan te houden. Daarnaast heeft de man het hof laten weten de deskundige te willen vragen om bij de beantwoording van de onderzoeksvragen rekening te houden met de fiscale gevolgen van een en ander (waaronder art. 19 Wet op de Loonbelasting), alsmede met eventuele latente belastingclaims.

1.11

Bij tussenbeschikking van 9 mei 2019 ^[8] heeft het hof overwogen geen aanleiding te zien om voor de berekening van de pensioenaanspraak van de vrouw uit te gaan van een andere periode dan de periode van huwelijkssluiting tot het tijdstip van echtscheiding. Ten aanzien van de vraag die de man aan de deskundige wil voorleggen, heeft het hof overwogen dat deze vraag onvoldoende specifiek is, omdat niet duidelijk is waar het om gaat (fiscale gevolgen waarvan, en voor wie?). Ook heeft de man de relevantie van zijn vraag voor de beslissing van het geschil niet duidelijk gemaakt. Het hof heeft verder overwogen dat voor zover fiscale aspecten van belang zijn voor de beantwoording van de door de deskundige te beantwoorden vragen, de deskundige daarmee rekening moet houden (rov. 20.3).

1.12

Op 7 augustus 2019 heeft de deskundige zijn tweede conceptrapport uitgebracht en het hof, in verband met de reactietermijn van partijen, per brief van 8 augustus verzocht om de termijn voor indiening van het (eind)rapport te verlengen tot 1 november 2019. Het hof heeft dit verzoek toegewezen. Bij brief van 30 oktober 2019 heeft de deskundige nogmaals om uitstel verzocht, waarna het hof uitstel heeft verleend tot 3 december 2019. Vervolgens heeft de deskundige aangegeven dat hij zich terugtrekt.

1.13

Naar aanleiding van het terugtrekken van de deskundige en de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020 ^[9] heeft het hof een mondelinge behandeling gelast, die op 11 maart 2020 heeft plaatsgevonden.

1.14

Bij brief van 19 oktober 2020 heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd in de zin dat zij ten aanzien van de pensioenvoorziening in de BV primair verzoekt de conversiewaarde en subsidiair de overdrachtswaarde van het bijzonder partnerpensioen en het voorwaardelijk ouderdomspensioen over te maken naar een nog op te richten vennootschap.

1.15

Bij eindbeschikking van 24 december 2020 ^[10] heeft het hof beslist dat de wijziging/vermeerdering van het verzoek door de vrouw buiten beschouwing moet worden gelaten wegens strijd met de twee-conclusie-regel (rov. 23.6).

1.16

Over het te verevenen pensioen heeft het hof, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020, het volgende overwogen. Wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde moet naar het tijdstip van de echtscheiding (3 november 2014) worden bepaald. De commerciële waarde van die aanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting (rov. 24.9). De verschillen tussen de door partijen genoemde bedragen zijn verwaarloosbaar klein, zodat daaraan redelijkerwijs moet worden voorbijgegaan. De commerciële waarde van de pensioenaanspraken bedraagt per 1 september 2019 € 908.644,- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten bedraagt € 576.226,-. Partijen hebben het hof niet, althans niet toereikend, geïnformeerd over de vraag of de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw na 1 september 2019 is gewijzigd. Evenmin hebben zij het hof verzocht om de waarde opnieuw te doen vaststellen door een deskundige, waardoor het hof uitgaat van de waarde per 1 september 2019 (rov. 24.11). Vervolgens is de vraag aan de orde of er voldoende kapitaal aanwezig is in de BV om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak af te storten, én voldoende kapitaal in de BV achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken. Het hof verwerpt de stelling van de vrouw dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden beoordeeld naar het moment van echtscheiding (3 november 2014), omdat volgens de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 het moment van afstorting de peildatum is. Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft dit betwist en tevens betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad blijkt dat de man zijn stelling aannemelijk moet maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt. Het hof heeft op de mondelinge behandeling op 11 maart 2020 de man gevraagd om overlegging van de jaarstukken van 2019, maar deze waren volgens de man nog niet beschikbaar. De man heeft ook daarna de jaarstukken niet beschikbaar gesteld, terwijl hij ook niet heeft gesteld dat deze nog steeds niet beschikbaar waren. Evenmin heeft de man andere verificatoire stukken, zoals belastingaangiftes/aanslagen 2019 of een kasstroomoverzicht 2019, overgelegd. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, waardoor er vanuit gegaan dient te worden dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting (rov. 24.12). Het hof heeft beslist dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw ad € 576.226,-. In het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product aan te schaffen. Het hof heeft ook de door de vrouw verzochte dwangsom toegewezen (rov. 24.13).

1.17

De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 22 september 2016 en de eindbeschikking van 24 december 2020. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

1.18

De man heeft het hof op 2 maart 2021 verzocht tot aanvulling/verbetering van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 maart 2020, dat op 24 februari 2021 op verzoek van de man is afgegeven aan partijen. Vanwege een rechterswisseling bij het hof heeft op 26 mei 2021 een nieuwe mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hof heeft aanleiding gezien om het proces-verbaal te verbeteren/aan te vullen en heeft (onder meer) de zin toegevoegd: ‘Partijen zijn het ermee eens dat de jaarstukken (financiële stukken) uit de alimentatiezaak die vorig jaar bij het hof is geweest, deel uitmaken van dit dossier’. Het verbeterde/aangevulde proces-verbaal is op 2 juli 2021 door de griffier van het hof afgegeven.

1.19

De man heeft naar aanleiding van het verbeterde proces-verbaal op 8 juli 2021 een aanvullend verzoekschrift ingediend, waarin onderdeel 2.1 en onderdeel 2.11 van het cassatieverzoekschrift zijn aangevuld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt na een aantal opmerkingen vooraf, uiteen in vier onderdelen. Onderdeel I bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel II bevat klachten over het pensioen en onderdeel III over het vergoedingsrecht van de man. Onderdeel IV bevat een conclusie en geen zelfstandige klachten.

2.2

Onderdeel II over het pensioen is uitgewerkt in vijf (sub)onderdelen, waarvan het vijfde (sub)onderdeel geen klacht bevat, maar een samenvatting is.

2.3

Onderdeel 1 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 24.12 van de eindbeschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in [de BV] aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,- af te kunnen storten. De vrouw heeft dit betwist. Eveneens heeft de vrouw betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Dit betekent dat de man, gelet op de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen, aannemelijk dient te maken.’

2.4

Onderdeel 1.1 klaagt dat de overweging van het hof dat de vrouw de stelling van de man dat onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten, heeft betwist, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat tussen partijen vaststaat en ook door deskundigen tot uitgangspunt is genomen, dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is voor de afstorting van de pensioenaanspraak. Beslissend is of op de datum van afstorting voldoende vermogen in de BV aanwezig is om de totale pensioenaanspraak (van de vrouw en de man) te dekken. De vrouw heeft dat niet gesteld. De vrouw heeft slechts gesteld dat aannemelijk is dat per 3 november 2014 de BV, eventueel aangevuld met leningen en door middel van verkoop van vaste activa, voldoende in staat was om het volledige pensioen na te komen, waarmee zij kennelijk haar aandeel en niet mede de aanspraak van de man bedoelt.

2.5

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding ^[11] (hierna: WVPS) komen pensioenrechten die in eigen beheer door de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) zijn opgebouwd, voor verevening in aanmerking. Het recht op pensioenverevening berust op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende het huwelijk door een van hen is opgebouwd. ^[12]

2.6

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat op de DGA de verplichting rust om na echtscheiding zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Deze verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid: van de vereveningsgerechtige echtgenoot kan niet worden gevergd dat deze na echtscheiding afhankelijk blijft van het beleid van de vereveningsplichtige echtgenoot en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. ^[13]

2.7

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 14 april 2017 beslist dat voor de berekening van het kapitaal dat nodig is voor afstorting moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioentoezegging, waarbij de heersende marktrente als uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft verder overwogen dat indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal, in de vorm van een voorziening en/of van eigen vermogen, aanwezig is om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken (hierna ook: een dekkingstekort), het tekort in beginsel moet worden gedeeld. ^[14]

2.8

In zijn beschikking van 14 februari 2020 heeft de Hoge Raad de beschikking uit 2017 genuanceerd: of voldoende kapitaal aanwezig is in de BV, moet worden bepaald op het
moment van afstorting . ^[15] Het uitgangspunt blijft dat een eventueel tekort moet worden gedeeld, maar de Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat de rechter op grond van de omstandigheden van het geval kan komen tot een andere verdeling, met name wanneer het dekkingstekort aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen. De Hoge Raad heeft verder overwogen:

‘Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, kan beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen’. ^[16]

2.9

De vraag of voldoende liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om tot afstorting van het aandeel van de vereveningsgerechtigde in de pensioenaanspraak over te gaan zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen, staat in beginsel los van de vraag of sprake van een dekkingstekort. Dit betekent dat de afwezigheid van voldoende liquide middelen een reden kan zijn voor de rechter om de vereveningsplichtige echtgenoot (voorlopig) niet te verplichten om tot afstorting over te gaan, ongeacht of sprake is van een dekkingstekort. ^[17] Het betekent óók dat wanneer sprake is van een dekkingstekort, dit tekort in beginsel moet worden gedeeld, ongeacht of de liquide middelen die nodig zijn om het aandeel van de vereveningsgerechtigde in de (volledige) pensioenaanspraak af te storten, kunnen worden vrijgemaakt of van elders worden verkregen. ^[18]

2.1

In deze zaak heeft de man gesteld dat sprake is van een forse onderdekking en dat door afstorting van het aandeel van de vrouw de pensioenaanspraken van de man volledig worden uitgehold. ^[19] De man heeft, in andere woorden, gesteld dat zich in de BV onvoldoende kapitaal bevindt om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak (door het hof vastgesteld op € 576.226,-) af te storten, én genoeg over te houden om de commerciële waarde van het aandeel van de man in de pensioenaanspraak te dekken. Uit de stellingen van de vrouw blijkt niet dat de vrouw de stelling van de man dat sprake is van een dekkingstekort heeft betwist.

2.11

Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking overwogen dat de man heeft aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,- af te kunnen storten en dat de vrouw dit heeft betwist. Voor zover het hof met ‘onvoldoende vermogen’ heeft gedoeld op de stelling van de man dat sprake is van onderdekking (een dekkingstekort), lijkt het hof te hebben miskend dat hiervoor niet slechts van belang is of zich voldoende kapitaal (in de vorm van een voorziening en/of eigen vermogen) in de BV bevindt voor de afstorting van het aandeel in de pensioenaanspraak van de vereveningsgerechtigde, maar ook of voldoende kapitaal in de BV overblijft om het aandeel van de vereveningsplichtige te dekken. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet goed begrijpelijk. Uit het voorgaande volgt dat ik onderdeel 1.1 gegrond acht.

2.12

Onderdeel 1.2 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat de vrouw heeft betwist dat geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders kunnen worden verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Het onderdeel betoogt dat de stelling van de vrouw dat de woning in onderling overleg kan worden verkocht en dat daarna zou kunnen worden overgegaan tot verdere aflossing van de rekeningcourantschuld bij de BV niet als gemotiveerde stelling kan worden aangemerkt dat de BV over leencapaciteit beschikt. De stelling van de vrouw dat de man in staat is om met zijn BV te lenen van privé of eventueel derden om zo de pensioenaanspraken van hem en zijn ex-vrouw te kunnen nakomen, heeft de vrouw kennelijk ontleend aan een passage uit het door de vrouw overgelegde deskundigenrapport, die betrekking heeft op de situatie in 2014.

2.13

De toets die uit de bovenvermelde rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit, is of de benodigde liquide middelen kunnen vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om tot afstorting over te gaan zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. Of de benodigde liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen, moet worden beoordeeld naar het moment van afstorting. ^[20] Uit de stellingen van de vrouw blijkt niet dat de vrouw heeft betwist dat op het moment van afstorting onvoldoende liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft slechts gesteld dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden getoetst per 3 november 2014 (het moment van echtscheiding) en dat de kans om het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak te kunnen afstorten destijds hoger was dan nu. ^[21] Onderdeel 1.2 klaagt daarmee terecht dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is dat de vrouw heeft betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De klacht slaagt.

2.14

Onderdeel 2 , aangevuld in het aanvullende verzoekschrift naar aanleiding van het verbeterde proces-verbaal, is gericht tegen rov. 24.12 van de eindbeschikking. Het onderdeel komt met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat de man zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt, na de betwisting ervan door de vrouw, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen bespreking gelet op het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.2.

2.15

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 24.13 van de eindbeschikking, waarin het hof heeft overwogen:

‘Het hof zal bepalen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw ad € 576.226,-. Deze verplichting vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid, zoals nader omschreven door de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 februari 2020. Deze aldus op de man rustende verplichting brengt voor hem mee dat, in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in [de BV] niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product. De vrouw heeft verzocht hieraan een dwangsom te verbinden. Het hof zal die dwangsom toewijzen als nader in het dictum omschreven’.

2.16

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is althans niet is voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering. Deze klacht wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen.
Onderdeel 3.1 betoogt, in de kern genomen, dat de man heeft gesteld, en uitvoerig heeft onderbouwd, dat afstorting bij een externe pensioenverzekeraar niet meer mogelijk is, hetgeen door de advocaat van de vrouw is erkend en door de door haar ingeschakelde deskundige is bevestigd. Het hof had de onmogelijkheid van afstorting als vaststaand feit moeten aannemen. Door de man niettemin te verplichten tot afstorting, is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, dan wel heeft het hof zijn oordeel kennelijk gebaseerd op door hem buiten het onderhavige geding ingewonnen informatie, hetgeen strijd oplevert met art. 149 Rv. Het oordeel voldoet dan bovendien niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

2.17

De man heeft meermaals gesteld ^[22] dat afstorting van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak niet meer mogelijk is, omdat verzekeraars het product niet meer aanbieden, waarbij de man heeft verwezen naar de rapporten van de deskundigen die door de man zijn ingeschakeld. ^[23] Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de vrouw gesteld dat afstorting nog wel mogelijk is. ^[24] Ook de door de vrouw ingeschakelde deskundige heeft in zijn rapport betwist dat afstorting bij een verzekeraar niet meer zou kunnen. ^[25] Daarmee stond niet tussen partijen vast dat afstorting niet langer mogelijk was. Dat de advocaat van de vrouw in haar e-mail van 13 december 2019 aan de advocaat van de man heeft geschreven dat afstorting niet mogelijk zou zijn, is in dit verband niet doorslaggevend. Voor zover het onderdeel klaagt dat de onmogelijkheid tot afstorting tussen partijen in confesso was en het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.18

De motiveringsklacht van het onderdeel slaagt mijns inziens. Het hof is niet (kenbaar) ingegaan op de onderbouwde stellingen van de man dat afstorting niet meer mogelijk is en dat het omzetten van een aanspraak naar een premieregeling niet valt te beschouwen als afstorting. Weliswaar kan rov. 24.13 worden opgevat als een impliciete verwerping van deze stellingen, maar dit oordeel is niet toereikend gemotiveerd.

2.19

Gelet op het slagen van de in onderdeel 3.1 vervatte motiveringsklacht behoeft
onderdeel 3.2 geen bespreking.

2.2

De overige
onderdelen 3.3 t/m 3.7 hebben betrekking op het oordeel van het hof in rov. 24.13 dat de op de man rustende verplichting tot afstorting voor de man meebrengt dat ‘in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product’.
Onderdeel 3.3 bevat geen zelfstandige klacht.
Onderdeel 3.4 betoogt in de kern dat de door het hof veronderstelde verplichting tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar verzekeringsproduct’ een wettelijke grondslag ontbeert, niet voortvloeit uit de WVPS en evenmin uit de rechtspraak van de Hoge Raad.
Onderdeel 3.5 bevat geen zelfstandige klacht.
Onderdeel 3.6 betoogt dat het hof buiten het petitum van de vrouw is getreden, de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en daarmee art. 23 Rv heeft geschonden, nu de vrouw in eerste instantie en in hoger beroep alleen om ‘afstorting’ heeft verzocht. Het onderdeel klaagt verder dat, voor zover het hof in het oorspronkelijke verzoek van de vrouw het verzoek heeft gelezen tot het ‘aanschaffen door de man ten behoeve van de vrouw van een vergelijkbaar (verzekerings-)product’, die lezing zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is.
Onderdeel 3.7 bevat geen zelfstandige klacht.

2.21

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit rov. 24.13 blijkt niet dat het hof de man tot iets anders heeft willen veroordelen dan tot afstorting van de aanspraak van de vrouw, overeenkomstig het verzoek van de vrouw en de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de afstorting van de pensioenaanspraak op verschillende manieren kan plaatsvinden, hetgeen in lijn is met wat de door de vrouw ingeschakelde deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt. ^[26] Voor zover wordt geklaagd dat de veroordeling van de man tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar (verzekerings-)product’ geen grondslag in het recht heeft en het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door de man (mede) te veroordelen tot iets anders dan ‘afstorting’, gaan de onderdelen uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging en falen zij.

2.22

Onderdeel 3.8 betoogt dat indien de vraag naar het ‘vergelijkbare (verzekerings-)product’ wel onderdeel zou hebben uitgemaakt van de rechtsstrijd tussen partijen, het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van de man over de fiscale gevolgen van het niet volgen van de weg van (volledige) afstorting van de pensioenrechten bij een externe verzekeraar, maar het kiezen van een andere route (‘product’). Het onderdeel klaagt dat het hof de stellingen weliswaar heeft weergegeven, maar daaraan vervolgens ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan.

2.23

De man heeft, onder verwijzing naar de rapporten van de door hem ingeschakelde deskundigen, gesteld dat gedeeltelijke afstorting zou leiden tot een belastingheffing tot 72% en dat daarmee de pensioenaanspraak van de man en het aandeel hierin van de vrouw volledig in rook zouden opgaan. ^[27] Het onderdeel klaagt terecht dat de beslissing van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen, onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof geen aandacht heeft besteed aan de genoemde stellingen van de man die, indien juist, kunnen meebrengen dat de bedoelde beslissing in redelijkheid geen stand kan houden. Daarmee slaagt de klacht.

2.24

Onderdeel 4 klaagt in de kern dat de veroordeling van de man tot het aanschaffen van ‘een zo veel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct’ onvoldoende bepaald/bepaalbaar is, nu onduidelijk is wat hieronder moet worden verstaan en aan wie de beoordeling is. Het onderdeel klaagt voorts dat de door het hof opgelegde dwangsom een voldoende wettelijke basis ontbeert, aangezien voor het opleggen van een dwangsom is vereist dat de veroordeling voldoende bepaald/bepaalbaar is.

2.25

Gelet op het slagen van verschillende onderdelen van het middel, behoeft onderdeel 4 geen bespreking.

2.26

Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.9.5 van de tussenbeschikking van 22 september 2016 en rov. 24.1 en 24.2 van de eindbeschikking van 24 december 2020, waarin het hof het verzoek van de man over een vergoedingsrecht op de gemeenschap van € 9.756,27 (fl. 21.500,-), het geldbedrag dat hij onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd, heeft afgewezen. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, mede in het licht van de stellingen van de vrouw, die immers heeft erkend dat de man dit bedrag heeft ontvangen en heeft gesteld dat dit bedrag door partijen in de gemeenschap is gevloeid en opgesoupeerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 ^[28] volgt dat de man jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding, aldus het onderdeel.

2.27

Op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is art. 1:94 (oud) BW van toepassing gebleven, aangezien deze huwelijksgemeenschap is ontstaan voor 1 januari 2018, de datum waarop het huidige art. 1:94 BW in werking is getreden. ^[29] Op grond van art. 1:94 (oud) BW komt het door de man ontvangen bedrag van € 9756,27 (fl. 21.500,-) uitsluitend aan hem toe, nu hij dit bedrag heeft geërfd onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. Daarmee is echter nog geen sprake van een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap. Een vergoedingsrecht van een echtgenoot jegens de gemeenschap ontstaat wanneer hij een gemeenschapsschuld uit zijn privévermogen heeft voldaan (zie art. 1:96 lid 3 (oud) BW). Het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 ziet op het geval dat een van de echtgenoten onder uitsluitingsclausule een geldbedrag heeft verkregen en dit geldbedrag door vermenging tot de gemeenschap is gaan behoren, doordat het op een gemeenschappelijke bankrekening van de echtgenoten is overgeboekt. Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt volgens de Hoge Raad dan mee dat de echtgenoot die het bedrag onder uitsluitingsclausule heeft verkregen als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag. ^[30]

2.28

Nu de man slechts heeft gesteld dat hij onder uitsluiting het genoemde geldbedrag heeft geërfd, maar niet heeft gesteld dat sprake was van een vermogensverschuiving tussen privé- en gemeenschapsvermogen, heeft de man niet aan zijn stelplicht voldaan. Het verweer van de vrouw is hierbij niet relevant. Het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de man dit geldbedrag onder uitsluitingsclausule heeft geërfd, nog niet meebrengt dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap en dat de man ook niet heeft gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht, getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2020 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie tussenbeschikking hof ’s-Hertogenbosch 22 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4202, onder 3.1.1-3.2.2.

2. ECLI:NL:GHSHE:2016:4202.

3. ECLI:NL:GHSHE:2016:5587.

4. Beschikking van 20 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1752.

5. Beschikking van 18 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4310.

6. ECLI:NL:GHSHE:2019:1782.

7. ECLI:NL:HR:2017:693, NJ 2017/237, m.nt. S.F.M. Wortmann.

8. ECLI:NL:GHSHE:2019:204.

9. ECLI:NL:HR:2020:276, NJ 2020/149, m.nt. S.F.M. Wortmann.

10. ECLI:NL:GHSHE:2020:4006, PJ 2021/28, m.nt. W.P.M. Thijssen.

11. Wet van 28 april 1994 tot vaststelling van regels met betrekking tot de verevening van pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (Wet verevening pensioenrechten bij scheiding) en daarmede verband houdende wijzigingen in andere wetten (Stb. 1994, 342).

12. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, NJ 2017/237, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.3

13. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306, m.nt. J. de Boer, rov. 4.5.

14. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, NJ 2017/237, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.5.

15. HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, NJ 2020/149, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.

16. HR 14 februari 2020, rov. 3.3.

17. Zie ook punt 2.8 van de conclusie van A-G Lückers (ECLI:NL:PHR:2019:1007) vóór de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020.

18. Zie ook punt 2.15 van de reeds aangehaalde conclusie van A-G Lückers.

19. Zie rov. 24.7 van de eindbeschikking.

20. Zie rov. 24.11 van de eindbeschikking.

21. Zie rov. 24.6 van de eindbeschikking. Zie ook de brief van de vrouw van 19 oktober 2020 (processtuk 75), p. 2-3.

22. Zie brief van de advocaat van de man van 29 oktober 2019 (processtuk 58, onder III.0); brief van de advocaat van de man van 2 maart 2020, p. 2 (processtuk 62). Zie ook rov. 24.7 van de eindbeschikking van het hof van 24 december 2020, waarin de stellingen van de man zijn weergegeven.

23. Zie de rapporten Van Os, Van Weert en Coolen, die als bijlagen zijn opgenomen bij de brief van de advocaat van de man van 29 oktober 2019 (processtuk 58, onder III.I, III.II en III.III).

24. Zie proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 4 november 2020, p. 3. Zie ook rov. 24.6 van de eindbeschikking van het hof van 24 december 2020, waarin de stellingen van de vrouw zijn weergegeven.

25. Zie het rapport van R. van Woerden (Themis Pensioen Professionals BV), d.d. 15 oktober 2020, dat als bijlage is opgenomen bij de brief van de vrouw van 19 oktober 2020 (processtuk 75), p. 3 en 4.

26. Rapport van R. van Woerden (Themis Pensioen Professionals BV) van 15 oktober 2020, p. 3 en 4, dat als bijlage is opgenomen bij de brief van de vrouw van 19 oktober 2020 (processtuk 75).

27. Zie o.a. de brief van de advocaat van de man van 2 maart 2020, p. 3 (processtuk 62). Overigens heeft ook de vrouw gesteld dat vooroverleg met de fiscus over afstorting bij een pensioenverzekeraar wenselijk is om geen fiscale risico’s te lopen, zie rov. 24.6 van de eindbeschikking.

28. HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504, NJ 2019/225, m.nt. L.C.A. Verstappen, AA 20190384, m.nt. A.J.M. Nuytinck.

29. Art. IV lid 1 van de Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, Stb. 2017, 177.

30. HR 5 april 2019, rov. 3.3.2.