ECLI:NL:PHR:2021:1151

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02612 P

Zitting7 december 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de betrokkene.

De procedure in cassatie

1. Bij arrest van 29 mei 2019 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de hoogte van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen vastgesteld op een bedrag van € 5.623,50 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak tegen de medebetrokkene [medebetrokkene] , 19/02611. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is namens het Openbaar Ministerie (OM) ingesteld door de advocaat-generaal bij het genoemde gerechtshof. Mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vaststelling van de hoogte van de ontnemingsmaatregel.

Het bestreden arrest

5. Ter inleiding het volgende. Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 4 april 2017 is de betrokkene in zijn strafzaak veroordeeld wegens (feit 2) “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”. Dit delict betrof de handel in hennep, volgens de bewezenverklaring gepleegd omstreeks de periode van 27 mei 2014 tot en met 27 juni 2014.^[1]Onder 1 was de betrokkene het medeplegen van (onder meer) het opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van een partij van 9.200 gram hennep op 27 juni 2014 ten laste gelegd (artikel 3 B/C jo artikel 11 lid 2 van de Opiumwet). Deze partij werd door de politie aangetroffen in een door de betrokkene bestuurd voertuig, nadat hij op (naar ik begrijp) het tracé van de snelweg A2 te Born, dat is gelegen in de gemeente Sittard-Geleen, werd stilgehouden. De rechtbank heeft de betrokkene van dit delict vrijgesproken op de grond dat de pleegplaats niet juist was ten laste gelegd.^[2]Tegen het strafvonnis is geen rechtsmiddel aangewend.

6. De politie heeft bovendien een geparkeerd voertuig (van het merk BMW) van de medebetrokkene, [medebetrokkene] , doorzocht. Daarbij werd een partij van 11.470 gram hennep veiliggesteld.

7. Omtrent de handel in hennep overweegt het hof in het bestreden ontnemingsarrest (p. 3):

“
dat [betrokkene][betrokkene]
en [medebetrokkene][medebetrokkene]
hennep hebben ingekocht en verkocht en dat zij gezamenlijk een voorraad hennep beheerden, waaronder een hoeveelheid van 11.470 gram die in een BMW is aangetroffen. In verband met de verdeling tussen veroordeelde en medeveroordeelde [medebetrokkene] van het in totaal vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel is van belang dat is gebleken dat medeveroordeelde [medebetrokkene] tevens is betrokken bij 9.200 gram hennep.”

8. Wat betreft de grondslag van de ontnemingsmaatregel overweegt het hof enerzijds (zie p. 2) dat de betrokkene door middel van het bewezen verklaarde feit voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr heeft verkregen. Anderzijds brengt het hof tevens tot uitdrukking (p. 3):

“
dat de berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling kan worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e Sr.”

9. Mede hieruit maak ik op dat het hof de voordeelsontneming heeft gegrond op artikel 36e lid 1 en lid 2 Sr en dat het hof daarbij het oog heeft op de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van zowel het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld als andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Ter berekening van de omvang van het aldus verkregen voordeel heeft het hof gebruikgemaakt van de methode van de eenvoudige kasopstelling. De onderzochte periode loopt – blijkens de financiële rapportages die het hof tot het bewijs heeft gebezigd – van 1 januari 2013 tot en met 27 april 2014.^[3]Aangezien bewezen is verklaard de hennephandel voor zover begaan “
omstreeks de periode van 27 mei 2014 tot en met 27 juni 2014”, wordt hierdoor bevestigd dat het hof – tevens – de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ strafbare feiten in de voordeelberekening heeft betrokken.

10. Vervolgens geeft het hof in zijn arrest een beschrijving van de kasopstelling die de rechtbank heeft opgenomen in haar ontnemingsuitspraak. Die geef ik hieronder schematisch weer. Het hof wijkt echter op een significant onderdeel af van de kasopstellingen van de rechtbank en motiveert die afwijking als volgt (p. 4):

“
De rechtbank heeft het door medeveroordeelde [medebetrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een aanzienlijk lager bedrag, te weten € 20.063,—, zulks terwijl de rechtbank beide veroordeelden in gelijke mate verantwoordelijk heeft geacht voor het behalen van dit voordeel.

Dat laatste is onjuist omdat [betrokkene] in de strafzaak is vrijgesproken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de aangetroffen 9.200 gram hennep, zodat de Geerings-jurisprudentie eraan in de weg staat[dat]
aan [betrokkene] enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegeschat inzake genoemde hoeveelheid hennep.

Het hof acht het zuiverder dat eerst de totale omvang van het door beide veroordeelden wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld en zal hieronder dit voordeel door middel[van]
een ten dele andere berekeningsmethodiek vaststellen. Vervolgens zal het hof met toepassing van een verdelingsmaatstaf het vastgestelde voordeel aan ieder van de veroordeelden toerekenen.

Als verdeelsleutel zal worden gehanteerd de mate waarin ieder der veroordeelden heeft bijgedragen aan de contante betaling voor de inkoop van de aangetroffen hoeveelheden hennep.”

11. Wat betreft het bedrag waartegen hennep door de betrokkenen werd ingekocht, gaat het hof – volgens de financiële rapportages die het hof als bewijsmiddelen heeft gebruikt – uit van een bedrag van € 3.280,- per kilo.^[4],^[5]Voor de partij van 9.200 gram hennep maakt het hof echter, anders dan de rechtbank, een uitzondering. Het hof gaat ervan uit dat [medebetrokkene] hiervoor € 4.500,- heeft aanbetaald en dat het restant zou worden afgelost na verkoop van deze partij.^[6]

12. Hieronder geef ik schematisch de eenvoudige kasopstellingen van de rechtbank in de zaken van beide betrokkenen weer, alsook de ‘gemeenschappelijke’ (eenvoudige) kasopstelling die het hof heeft vervaardigd. Alle bedragen zijn zonder valutateken weergegeven en zij betreffen (hele) euro’s.

13. Het hof merkt de volgende bedragen aan als de belangrijkste kengetallen uit de gemeenschappelijke eenvoudige kasopstelling (mijn vraagteken komt hieronder bij de derde deelklacht ter sprake):

gezamenlijke contante uitgaven aan hennep: 4.500 + 19.270 + ? = 23.770

gezamenlijk wederrechtelijk verkregen voordeel: 34.995 – 21.110 = 13.885

14. Nadat het hof aldus de omvang van het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld, gaat het hof over tot een toerekening ervan aan de twee betrokkenen. De eerste stap is het bepalen van een verdeelsleutel. Die vindt het hof in de verhouding van de (veronderstelde) contante uitgaven aan hennep door de twee betrokkenen:

totaal contante uitgaven aan hennep: 4.500 + 19.270 = 23.770

[medebetrokkene] : 4.500 + ½ x 19.270 = 14.135

[betrokkene] : ½ x 19.270 = 9.635

15. Vervolgens rekent het hof het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 13.885,- conform de verdeelsleutel aan de twee betrokkenen toe. Die toerekening leidt zodoende tot de volgende rekenkundige bewerking (ik laat ‘s hofs berekening en toepassing van percentages als tussenstap weg):

Vanwege afrondingsperikelen met percentages (hof: 59,5%, respectievelijk 40,5%) herleidt het hof
ietsandere uitkomsten dan mijn calculator berekent, namelijk (hof:) €
8.261,50, respectievelijk €
5.623,50.Het zijn deze twee bedragen waarop het hof de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de twee (mede)betrokkenen, [medebetrokkene] en [betrokkene] , becijfert.

De deelklachten van het middel

16. Het middel valt uiteen in drie klachten:

(1) het toepassen van een ‘gemeenschappelijke’ (eenvoudige) kasopstelling getuigt in deze zaak van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ontoereikend gemotiveerd;

(2) de totstandkoming van de verdeelsleutel die het hof heeft toegepast om het surplus uit de gemeenschappelijke kasopstelling toe te delen aan de twee betrokkenen leidt ertoe dat de betrokkene – in strijd met de Geerings-jurisprudentie – de facto alsnog strafrechtelijk betrokken wordt geoordeeld bij een strafbaar feit waarvan hij in de hoofdzaak is vrijgesproken;

(3) de motivering van de hoogte van het voordeel bevat een (aanmerkelijke) rekenfout/onjuistheid.

De eerste deelklacht

Omschrijving

17. Allereerst wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het samenvoegen van twee separate kasopstellingen tot één gemeenschappelijke kasopstelling, zoals het hof heeft gedaan, alleen is toegestaan indien er sprake is van een economische eenheid. In het thans bestreden arrest heeft het hof geen overwegingen gewijd aan de vraag of de betrokkene en [medebetrokkene] een economische eenheid vormen. Voor zover hierin het oordeel ligt besloten dat een gemeenschappelijke kasopstelling ook kan worden gehanteerd in gevallen waarin degenen op wie die kasopstelling betrekking heeft geen economische eenheid vormen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof geen feitelijke vaststellingen heeft gedaan waaruit kan volgen dat de betrokkene en [medebetrokkene] een economische eenheid vormen, dan wel dat er tussen hen een zodanige feitelijke en financiële verwevenheid bestaat dat gebruik kan worden gemaakt van een gemeenschappelijke kasopstelling, aldus de steller van het middel.

De bespreking van de eerste deelklacht

18. Ik geef de steller van het middel toe dat het samenstellen van een gemeenschappelijke (eenvoudige) kasopstelling doorgaans alleen zin heeft als de personen op wie die kasopstelling betrekking heeft tezamen een economische eenheid vormen, dat wil zeggen: een gezamenlijke financiële huishouding voeren. De verwevenheid van ontvangsten en uitgaven die zo’n huishouding typeert, maakt het betrekkelijk arbitrair om te bepalen aan welke partner binnen die eenheid de gezamenlijke contante ontvangsten en uitgaven zouden moeten worden toegerekend en in welke mate. Het is voor de financiële recherche bovendien ondoenlijk, zo niet onmogelijk, om na te gaan hoeveel contant geld de ene partner aan de andere partner heeft gegeven, respectievelijk wat de ander van de een heeft ontvangen. Doordat dergelijke informatie ontbreekt kunnen afzonderlijke kasopstellingen van de twee partners binnen een economische eenheid geen accuraat beeld schetsen van de werkelijkheid. Dit manco manifesteert zich vooral wanneer de ene partner verantwoordelijk is voor de ontvangst van (illegaal) chartaal geld en de andere partner zich hoofdzakelijk bezighoudt met het uitgeven daarvan.

19. Ten opzichte van de situatie waarin de cashflows van betrokkenen over een bepaalde periode worden geanalyseerd met behulp van separate kasopstellingen, gaat in andere gevallen dan die van een economische eenheid met het construeren van een gemeenschappelijke kasopstelling voornamelijk cruciale informatie verloren. Indien een gemeenschappelijke eenvoudige kasopstelling getuigt van een surplus waarmee het totaal aan contante uitgaven en bankstortingen gedurende de onderzochte periode (vermeerderd met het eindsaldo aan contant geld), het totaal aan het in die periode legaal verkregen en voor uitgave beschikbare contante geld overtreft, kan daaruit slechts worden afgeleid dat
één of meervan de betrokkenen gedurende die periode moet(en) hebben beschikt over een ‘onverklaarde’ bron van contant geld,^[7]maar niet
wievan hen, noch wat voor iedere betrokkene afzonderlijk de omvang was van die bron ingeval meer van hen over een onverklaarde bron van contant geld zouden hebben beschikt.

20. Kortom, voor het vervaardigen van een gemeenschappelijke kasopstelling moet een goede reden zijn, anders is het niet verstandig. Daarmee is niet gezegd dat het combineren van twee eenvoudige kasopstellingen – anders dan in geval van een economische eenheid – het recht schendt c.q. getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ik ken geen regel van recht in de zin van artikel 79 RO die, buiten het geval van een economische eenheid, het compileren van twee kasopstellingen tot één gemeenschappelijke kasopstelling verbiedt. Hooguit zou de motivering van de ontnemingsmaatregel zodoende aan begrijpelijkheid kunnen inboeten. Dát het combineren van twee kasopstellingen zonder meer tot onbegrijpelijkheid (van de motivering) van de ontnemingsmaatregel leidt, is evenmin gezegd. Wellicht weet de ontnemingsrechter namelijk het aldus berekende gezamenlijke voordeel voor ieder hun deel toe te rekenen aan de betrokkenen met behulp van een – op andere gronden treffend gekozen – verdeelsleutel.

21. Dat verlegt het probleem naar de verdeelsleutel. Daartoe strekt de eerste deelklacht zich echter niet uit, zodat ik hier kan eindigen. De eerste deelklacht faalt.

Terzijde

22. Niettemin wil ik nog wel iets gezegd hebben over het dilemma waarmee het hof kennelijk heeft geworsteld. In deze ontnemingszaak werd het hof namelijk niet rauwelijks opgezadeld met een gemeenschappelijke kasopstelling van geldstromen van de twee betrokkenen. Het hof kreeg twee separate kasopstellingen gepresenteerd en het dossier bevatte zodoende wel degelijk afzonderlijke analyses van de twee cashflows. Het probleem was alleen dat de uitkomst ervan niet strookte met het rechtsgevoel. Aangaande de handel in hennep dichtte de strafrechter de twee betrokkenen (globaal) een rol toe van gelijk gewicht. Die vaststelling leidt doorgaans tot de aanname dat de twee betrokkenen ongeveer evenveel wederrechtelijk voordeel hebben genoten. Terwijl de betrokkene [betrokkene] nota bene was vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde, suggereerde de uitkomst van de twee kasopstellingen echter dat aan hem, [betrokkene] , bijna tweemaal zoveel voordeel moest worden ontnomen dan aan de medebetrokkene [medebetrokkene] .

23. Een dergelijk groot verschil in de uitkomsten van (eenvoudige) kasopstellingen
kanhet gevolg zijn van gebrek aan informatie omtrent de werkelijke cashflows. Chartaal geld gaat nu eenmaal (althans voor opsporingsinstanties) minder zichtbaar van hand tot hand dan giraal geld, waarvan de overdracht digitale sporen achterlaat. Dat verklaart ook zijn populariteit in criminele kringen. Naarmate de hoogte van specifieke posten in een kasopstelling als gevolg van die onzichtbaarheid meer moet worden geschat dan dat zij wordt ingevuld aan de hand van concrete aanwijzingen, draagt de kasopstelling een meer speculatief karakter.

24. Ik vind het niet vreemd dat het hof – indachtig het enigszins speculatieve gehalte van de kasopstellingen in deze zaak – heeft gezocht naar een oplossing die meer in overeenstemming is met het rechtsgevoel. Het hof heeft daartoe de uitkomsten van de twee kasopstellingen, dat wil zeggen het wederrechtelijk voordeel waarvoor de twee kasopstellingen een aanwijzing gaven, bij elkaar opgeteld en de som, het veronderstelde totaalvoordeel van de handel in hennep, ‘eerlijk’ verdeeld tussen de betrokkenen, waarbij de vrijspraak van [betrokkene] voor feit 1 op een of andere manier in aanmerking is genomen. Over de uitwerking van dit uitgangspunt kun je twisten, en dat doet de steller van het middel dan ook, maar ik vind het prijzenswaardig dat het hof in elk geval de tijd heeft genomen om zich nog eens achter de oren te krabben. Dat de uitkomst van de ontnemingsprocedure in hoger beroep substantieel afwijkt van die in eerste aanleg, houdt overigens niet alleen verband met deze afwijkende werkwijze, maar ook met de waardering van separate posten in de (gemeenschappelijke) kasopstelling. Daarover later meer.

De tweede deelklacht

Omschrijving

25. De steller van het middel betoogt dat de Geerings-jurisprudentie eraan in de weg staat dat aan de betrokkene enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegeschat inzake de hoeveelheid van 9.200 gram hennep, zulks vanwege de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde, ook al betreft dat een zogeheten ‘technische’ vrijspraak. Hoewel het uitgangspunt van het hof dus juist is, is de wijze waarop het hof aan dat uitgangspunt invulling heeft gegeven – volgens de steller van het middel – ondeugdelijk. De steller van het middel wijst erop dat in het gezamenlijke voordeelbedrag van € 13.885,- (dat het hof aan de hand van de verdeelsleutel heeft verkaveld tussen de betrokkene en [medebetrokkene] ) een bedrag is opgenomen van € 4.500,-. Dat bedrag houdt rechtstreeks verband met de partij van 9.200 gram hennep. Een substantieel deel daarvan, 40,5%, wordt toegerekend aan de betrokkene, aldus de steller van het middel. De betrokkene wordt daarmee dus alsnog strafrechtelijk betrokken geoordeeld bij delicten waarvan hij is vrijgesproken.

Een voorvraag

26. Zowel het hof in zijn ontnemingsarrest, als de steller van het middel waarmee dat arrest wordt bestreden, is de opvatting toegedaan dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings in de weg staat aan de ontneming van het bedrag van € 4.500,- dat het hof heeft gerelateerd aan de hoeveelheid van 9.200 gram hennep (die is vermeld in de tenlastelegging waarvan de betrokkene is vrijgesproken). Bij die stand van zaken rijst allereerst de vraag of er in cassatie van mijn kant nog wel ruimte is om dat – onaangevochten – oordeel ter discussie te stellen. Ik meen van wel. De thans besproken deelklacht houdt immers in dat het hof (een gedeelte van) het genoemde bedrag – weliswaar in strijd met het uitgangspunt dat het hof met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht, maar toch – in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van de omvang van het voordeel. Die klacht kan naar mijn inzicht alleen slagen bij juistheid van het uitgangspunt van zowel het hof als de steller van het middel, te weten dat ontneming van een bedrag dat is gerelateerd aan de hoeveelheid van 9.200 gram hennep onverenigbaar is met de onschuldpresumptie. Over de innerlijke tegenstrijdigheid waarvan het arrest (mogelijk) getuigt, wordt op zichzelf overigens niet geklaagd.

Een schets van het probleemveld en de probleemstelling

27. Aangezien mijns inziens doorslaggevend is of het genoemde uitgangspunt juist is, zet ik mij aan een beschouwing over de betekenis van de Geerings-jurisprudentie in dit verband. Het uitgangspunt is namelijk, in weerwil van de eensgezindheid die het hof en de steller van het middel tentoonspreiden, niet zo vanzelfsprekend als dat het lijkt.

28. Wat wil het geval? De betrokkene is, zoals gezegd, vrijgesproken van het opzettelijk bewerken, verwerken, afleveren, verstrekken, vervoeren of aanwezig hebben van een hoeveelheid van 9.200 gram hennep. In het bestreden arrest én in het middel is tot uitgangspunt genomen dat het voordeel dat door middel van of uit de baten van dit delict is verkregen – vanwege de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie –
nietover de band van artikel 36e lid 2 Sr mag worden ontnomen. De vastgestelde feiten in de strafzaak laten echter zien dat er überhaupt geen reden is om aan te nemen dat het delict waarvoor de betrokkene is vrijgesproken hem enig voordeel heeft gebracht. Het enkele vervoeren of aanwezig hebben van verdovende middelen levert namelijk doorgaans, buiten het geval van bijvoorbeeld een koerier die voor zijn diensten wordt beloond, géén voordeel op.^[8]Het is de
handelin hennep waarmee (eventueel) voordeel kan worden verkregen. De betreffende partij hennep is evenwel niet verhandeld, maar door de politie in beslag genomen. De betrokkenen hebben op deze partij alleen maar verloren.

29. Waarom is deze partij hennep dan toch vermeld in de eenvoudige kasopstelling van de betrokkene die door de politie is vervaardigd en door de rechtbank is overgenomen? Welnu, dat is niet omdat de betrokkene hiermee voordeel zou hebben behaald. De aankoopsom van deze partij betreft in de kasopstelling geen voordeelpost. Het bedrag vertegenwoordigt trouwens ook geen vermogen van de betrokkene. Voor voordeelposten en vermogensposten is in een kasopstelling naar haar aard geen plaats. Datzelfde geldt voor kostenposten. Er is niettemin wel een bedrag aan geschatte kosten voor de aanschaf van deze partij hennep in de eenvoudige kasopstelling opgenomen. De enige reden om dat te doen, is de omstandigheid dat de betrokkene (of zijn partner in crime) deze partij met chartaal geld heeft betaald. Beslissend is dat het gaat om een door de betrokkene verrichte contante uitgave.

30. In een willekeurige ontnemingszaak is denkbaar dat de kasopstelling van een betrokkene over een bepaalde, onderzochte periode reeds een surplus vertoont. In zo’n geval overtreft (i) het totaal van zijn contante uitgaven, bankstortingen en het eindsaldo aan contanten, (ii) het totaal van zijn voor uitgave beschikbare, legaal verkregen contante geld. In die situatie heeft het opnemen van een
extrauitgavenpost in een kasopstelling tot effect dat het saldo van de kasopstelling, oftewel: het surplus, toeneemt met een bedrag gelijk aan de hoogte van die uitgavenpost. Op gelijke voet stijgt daarmee ook het bedrag aan verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene over de onderzochte periode. De suggestie die daarvan uitgaat, namelijk dat die uitgavenpost als zodanig reeds wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigt, is echter onjuist. Wel is het mogelijk dat de betreffende uitgave is gefinancierd met contant geld waarin voordeel is belichaamd uit de baten van voorafgaande, en dus
anderedelicten dan die waarop de uitgave betrekking heeft. Noodzakelijk is dat echter niet. Het is voor de vermelding van een uitgavenpost in een eenvoudige kasopstelling namelijk irrelevant of de contante uitgave werd gefinancierd uit de baten van misdrijven. Evenmin doet ter zake of de uitgave wederrechtelijk van aard is. In het opnemen van een uitgavenpost in een kasopstelling ligt dus niet vanzelf het oordeel besloten dat de betrokkene blijkens die uitgave voordeel heeft behaald uit enig delict, noch dat de betrokkene zich met die uitgave aan enig delict heeft schuldig gemaakt.

31. Het voorgaande illustreert dat en waarom bij de toepassing van een (eenvoudige) kasopstelling op zichzelf genomen géén relatie wordt gelegd met strafbare feiten. De onderscheidene posten waaruit de kasopstelling is opgebouwd brengen het saldo ervan, het surplus, niet rechtstreeks in verband met specifieke delicten, omdat de
enigereden waarom een post onderdeel uitmaakt van de uitgavenzijde van een (eenvoudige) kasopstelling, is dat het een (contante) uitgave betreft die de betrokkene in de onderzochte periode heeft gedaan. Voor vermogensvergelijking gelden soortgelijke overwegingen.^[9]Met dergelijke rekenmethoden wordt slechts onderzoek verricht naar het bestaan en de omvang van een onverklaarde bron van geld waarover degene op wie het onderzoek betrekking heeft gedurende de onderzochte periode moet hebben beschikt. Delicten waaruit dit surplus afkomstig kan zijn worden bij die methode in de regel niet benoemd; zij blijven ‘abstract’.

32. Dat ligt anders wanneer de omvang van het wederrechtelijk voordeel wordt berekend op basis van informatie over specifieke delicten. Bij een berekening op ‘transactiebasis’ worden de opbrengsten en (‘marginale’ of ‘additionele’^[10]) kosten van ieder delict afzonderlijk geschat en worden aldus vastgestelde (eventuele) winsten bij elkaar opgeteld. Bij voordeelberekening op transactiebasis wordt dus een rechtstreeks verband gelegd tussen het berekende voordeel en de delicten die dat voordeel hebben teweeggebracht. Om die reden wordt dit een ‘concrete berekeningsmethode’ genoemd.

33. Thans komt de vraag op of dit onderscheid maatgevend is. Maakt de omstandigheid dat het voordeel in de voorliggende zaak is begroot met behulp van een abstracte berekeningswijze, de ontneming ervan immuun voor ‘Geerings’?

Voordeelsontneming op grond van hetzij artikel 36e lid 2, hetzij artikel 36e lid 3 Sr

34. Wat de bespreking van deze vraag enigszins compliceert is dat het onderscheid tussen de concrete en abstracte wijze van voordeelberekening in belangrijke mate, maar niet volledig, samenvalt met het onderscheid tussen de twee mogelijke wettelijke titels voor voordeelsontneming. Dat zijn kort gezegd artikel 36e lid 2 (juncto lid 1) Sr en artikel 36e lid 3 Sr. Ontneming op de voet van artikel 36e lid 2 Sr vergt een (causaal) verband tussen het delict en het te ontnemen voordeel.^[11]Het gaat immers om voordeel dat de veroordeelde – volgens de bewoordingen van die bepaling – heeft verkregen “
door middel van of uit de baten van” (i) het bewezen verklaarde strafbare feit of (ii) andere strafbare feiten “
waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan”, in de zin van: waarvan buiten gerede twijfel is komen vast te staan,^[12]“
dat zij door de veroordeelde zijn begaan”.

35. De tweede rechtsgrondslag, artikel 36e lid 3 Sr, verlangt daarentegen slechts dat aannemelijk is dat de bewezen verklaarde strafbare feiten of ‘andere’ strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, ongeacht wie zich aan die andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. Artikel 36e lid 3 Sr stelt namelijk niet de eis dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan.^[13]Dit voorschrift vergt zodoende alleen de vaststelling van het bestaan van wederrechtelijk verkregen voordeel en van de omvang daarvan, zonder dat de rechter gehouden is te concretiseren welke strafbare feiten ten grondslag liggen aan het vastgestelde voordeel en door wie die feiten zijn begaan.^[14]

36. Aldus bezien is de concrete berekeningsmethode op het lijf geschreven van artikel 36e lid 2 Sr. De abstracte berekeningsmethode is bij uitstek toegesneden op voordeelsontneming op basis van artikel 36e lid 3 Sr.

37. Artikel 36e lid 2 en artikel 36e lid 3 Sr dwingen echter niet tot exclusieve toepassing van een concrete, respectievelijk abstracte wijze van voordeelberekening. De Hoge Raad laat toe dat een abstracte methode wordt gehanteerd bij voordeelsontneming die is geschoeid op artikel 36e lid 2. De bewoordingen van die bepaling vergen evenwel onverkort dat het aan de hand van de (abstracte) berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het delict of delicten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.^[15],^[16]

‘Geerings’

38. Waaraan precies staat ‘Geerings’ nu in de weg? Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering:

“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).

(…)

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31),^[17]the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).^[18]

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.”^[19]

39. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad (voor het eerst) verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van personen die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit.^[20]Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig.^[21]De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “
Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.”^[22]

40. Ik snijd de hiervoor geschetste kern van de onschuldpresumptie als volgt toe op de voorliggende problematiek. De onschuldpresumptie verzet zich ertegen dat de rechter bij de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel ervan uitgaat dat de betrokkene schuldig is aan het strafbare feit waarvan hij eerder (onherroepelijk) is vrijgesproken.

41. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten waaruit het – concreet berekende – voordeel afkomstig is. De onherroepelijke vrijspraak voor een dergelijk delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit (eventueel) is voortgevloeid. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld.

42. Over dergelijke gevallen bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming.^[23],^[24]

‘Geerings’ ingeval van abstracte voordeelberekening

43. Die rechtspraak is echter niet leidend voor het voorliggende geval. Thans is het voordeel namelijk niet op transactiebasis berekend, maar met toepassing van een abstracte methode, een eenvoudige kasopstelling. Ook in zo’n geval moet de onschuldpresumptie worden gerespecteerd. Hierboven lichtte ik toe dat en waarom bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode in de regel géén directe relatie wordt gelegd tussen de bij de ontneming in aanmerking genomen geldbedragen enerzijds en concrete strafbare feiten anderzijds, met inbegrip dus van strafbare feiten waarvan de betrokkene (eventueel) is vrijgesproken. De in de kasopstelling of de vermogensopstelling vermelde bedragen representeren op zichzelf geen voordeel. De enige reden voor het opnemen van bedragen in de uitgavenzijde van een (eenvoudige) kasopstelling of in een vermogensopstelling is dat het een (contante) uitgave dan wel een vermogensbestanddeel van de betrokkene betreft. Daarbij doet op zichzelf niet ter zake of het bedrag afkomstig is van, dan wel anderszins verband houdt met een strafbaar feit.

Rechtspraak

44. In HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG2178, in HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032, en in HR 12 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:219, gaf deze hoofdregel naar ik begrijp reeds de doorslag en verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep, telkens zonder nadere motivering.^[25]

45. De voorliggende zaak wijkt in die zin hiervan af doordat in de eenvoudige kasopstelling die de financieel rapporteur had vervaardigd een post was opgenomen die uitdrukkelijk betrekking had op de aanschaf van hennep. De vraag is dus of de hiervoor beschreven hoofdregel uitzondering lijdt ingeval in de kasopstelling of in de vermogensopstelling bedragen – in de vorm van uitgavenposten of vermogensposten – in aanmerking worden genomen die duidelijk in
enigerelatie staan tot delicten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken.

46. In HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627 (zie hierna), HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1118 (vernietiging op andere grond), HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:362 (81 RO), en HR 19 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:65 (81 RO), had telkens iets vergelijkbaars plaats: in de kasopstelling of vermogensopstelling waren bedragen opgenomen die verband hielden met de aanschaf of het bezit van goederen die in de tenlastelegging als voorwerp van witwassen waren aangemerkt en die in zoverre tot een vrijspraak hadden geleid. In drie van de vier genoemde gevallen verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep, waarvan slechts in één geval met nadere motivering. Die bespreek ik hier. In het vierde geval liet de Hoge Raad de Geerings-klacht onbesproken en vernietigde hij het bestreden arrest op een andere grond; A-G Bleichrodt concludeerde daaraan voorafgaand overigens tot verwerping van de aan ‘Geerings’ ontleende klacht.

47. In de eerstgenoemde zaak, die van HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627, had de verdediging ter terechtzitting betoogd dat bij de toepassing van de methode van vermogensvergelijking vanwege ‘Geerings’ geen acht mocht worden geslagen op vermogensbestanddelen ter zake waarvan de betrokkene in de hoofdzaak was vrijgesproken van gewoontewitwassen. Het hof overwoog:

“
Het hof is van oordeel dat de redenering van de verdediging in het onderhavige geval niet opgaat. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt namelijk berekend aan de hand van de methode van de vermogensvergelijking. Voor zover het vermogen van de veroordeelde niet kan worden verklaard uit legale inkomsten, wordt ervan uitgegaan dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde het voordeel heeft verkregen. Door de enkele vrijspraak van het witwassen van bepaalde voorwerpen, is nog niet aannemelijk geworden dat die voorwerpen een legale herkomst hebben. Het hof zal derhalve niet de waarde van de bedoelde goederen in mindering brengen op het te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel.”

48. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de volgende overweging:

“
Het uitgangspunt van het middel dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de methode van vermogensvergelijking vermogensbestanddelen heeft betrokken die verband houden met strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, berust op een onjuiste lezing van 's Hofs overwegingen. Van een directe relatie tussen het door het Hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, blijkt daaruit niet. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.”

Gevalsvergelijking

49. De hiervoor genoemde rechtspraak wijst uit dat ingeval in een kasopstelling respectievelijk vermogensopstelling geldbedragen worden verwerkt die verband houden met de aanschaf of het bezit van goederen die in de tenlastelegging als voorwerp van witwassen zijn aangemerkt en die in zoverre tot een vrijspraak hebben geleid, ontneming van het aldus berekende voordeel
nietonverenigbaar is met de onschuldpresumptie. Van een directe relatie tussen die geldbedragen en de strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken geeft de kasopstelling c.q. de vermogensopstelling naar het oordeel van de Hoge Raad geen blijk.

50. Ligt dat anders wanneer de strafzaak geen (partiële) vrijspraak van het misdrijf (gewoonte)witwassen betreft, maar van het misdrijf van – kort gezegd – het opzettelijk verhandelen, vervoeren en aanwezig hebben van hennep? Bestaat er tussen witwassen enerzijds en het delict van artikel 3 B/C Opiumwet anderzijds in dit verband een essentieel verschil?

51. Eerst iets over witwassen. Wanneer de ontnemingsrechter bij de toepassing van een abstracte voordeelberekening vaststelt dat de betrokkene een (contant) geldbedrag heeft uitgegeven voor de aanschaf van een voorwerp, respectievelijk vaststelt dat een bepaald voorwerp ter waarde van een zeker geldbedrag onderdeel is van het vermogen van de betrokkene, dan ligt hierin besloten dat de betrokkene een bepaald voorwerp heeft verworven, respectievelijk voorhanden heeft (gehad). In die vaststelling ligt echter
nietbesloten dat de betrokkene zich met het verwerven en/of voorhanden krijgen van het voorwerp heeft schuldig gemaakt aan witwassen. Daarvoor ontbreekt – onder meer – de vaststelling dat het betreffende voorwerp (onmiddellijk of middellijk) afkomstig is uit enig misdrijf én dat de betrokkene van die berispelijke herkomst op de hoogte was.

52. Het voorgaande leidt in geval van een (partiële) vrijspraak van witwassen van bepaalde voorwerpen tot twee gevolgtrekkingen. In de eerste plaats geldt bij het samenstellen van een kasopstelling respectievelijk vermogensopstelling de hoofdregel die inhoudt dat bij toepassing van een abstracte berekeningsmethode ‘in de regel’ geen directe relatie wordt gelegd tussen de hierbij in aanmerking genomen geldbedragen en concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken; de
enigereden om een geldbedrag ter hoogte van de koopprijs c.q. de marktwaarde van het voorwerp bij de abstracte voordeelberekening in aanmerking te nemen is immers de (contante) betaling van het geldbedrag door de betrokkene dan wel zijn bezit van het voorwerp.

53. In de tweede plaats ligt in de vermelding van het bedoelde geldbedrag in een kas- of vermogensopstelling niets anders besloten dan dat de betrokkene het betreffende voorwerp heeft verworven of voorhanden gehad. Die enkele omstandigheid levert zoals gezegd niet het misdrijf van witwassen op. Er is dus in dat geval géén aanleiding voor een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel. Kortom, door in de voordeelberekening geldbedragen te betrekken die verband houden met de aanschaf of het bezit van goederen die in de tenlastelegging als voorwerp van witwassen zijn aangemerkt en die in zoverre tot een vrijspraak hebben geleid, heeft de ontnemingsrechter niet alsnog aangenomen dat de betrokkene de betreffende goederen heeft witgewassen.

54. Dat ligt naar het mij voorkomt toch anders bij een vrijspraak voor het misdrijf van artikel 3 B/C van de Opiumwet, zoals in de voorliggende zaak. Ook in dit geval gaat de hoofdregel overigens op. De enige reden om de betaling van de hennep in de eenvoudige kasopstelling te vermelden, is immers dat de betrokkene het product contant heeft afgerekend.

55. Niettemin is er, meen ik, nu wél reden om een uitzondering op de hoofdregel aan te nemen. De enkele vaststelling dat de betrokkene een partij hennep met contant geld heeft aangekocht, impliceert immers dat de betrokkene deze partij hennep opzettelijk aanwezig heeft gehad. Van (een grote partij) hennep is reeds het (opzettelijke) aanwezig hebben bij wet strafbaar gesteld. In de vaststelling dat de betrokkene hennep heeft aangeschaft ligt dus besloten dat de betrokkene een strafbaar feit heeft begaan waarvoor hij eerder onherroepelijk was vrijgesproken. Daartegen verzet de onschuldpresumptie zich.

56. Ik heb er langer over moeten nadenken dan het hof en de steller van het middel, maar ik deel uiteindelijk hun opvatting dat het verwerken van de aanschafprijs van de hennep in een eenvoudige kasopstelling in een geval als dit, waarin de betrokkene is vrijgesproken van (onder meer) het opzettelijk voorhanden hebben van de hennep, inbreuk maakt op de onschuldpresumptie. ‘Geerings’ verdraagt zich mijns inziens niet met het geval waarin het opnemen van een post in een kasopstelling (of vermogensopstelling) tevens de vaststelling impliceert van alle bestanddelen van een zelfstandig strafbaar feit (in de zin van artikel 68 Sr) waarvoor de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken.^[26]

De gemeenschappelijke kasopstelling en de verdeling van het gezamenlijke voordeel

57. Nu ligt de kwestie in de voorliggende zaak enigszins gecompliceerder, en wel doordat het hof ter begroting van het voordeel gebruikmaakt van een gemeenschappelijke kasopstelling. Het onderscheid tussen de cashflows van de betrokkene en zijn medebetrokkene is daarmee weggevallen. Het hierboven onder randnummer 12 weergegeven schema laat zien dat de uitgavenpost van € 4.500,-, de aanbetaling van de in beslag genomen partij hennep, deel uitmaakt van de gemeenschappelijke kasopstelling. Het surplus van die kasopstelling, een bedrag van € 13.885,-, vertegenwoordigt het (veronderstelde) totaalvoordeel van de gezamenlijke handel in hennep.

58. Dit voordeel heeft het hof in een verhouding van 405:595 verdeeld onder de betrokkene en zijn medebetrokkene, in plaats van in de meer gebruikelijke 50:50-verhouding. Het hof heeft met deze afwijking van een meer gangbare verdeelsleutel getracht tegemoet te komen aan de vrijspraak van de betrokkene voor het in zijn strafzaak onder 1 ten laste gelegde. Vanwege de vrijspraak van de betrokkene wordt hem van het veronderstelde gezamenlijke voordeel dus een bedrag van € 1319,- minder toebedeeld, en zijn medebetrokkene, die niet het geluk had een technische vrijspraak ten deel te vallen, datzelfde bedrag méér.

59. Met de steller van het middel deel ik de opvatting dat deze wijze van toedeling van het gezamenlijke voordeel niet begrijpelijk is, althans onvoldoende tegemoetkomt aan de vrijspraak van de betrokkene voor het delict van artikel 3 B/C Opiumwet.

60. De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.

De derde deelklacht

Omschrijving

61. Met betrekking tot de partij hennep van 11.470 gram die de politie in een auto van de medebetrokkene heeft aangetroffen, heeft het hof in de gemeenschappelijke kasopstelling zonder toelichting in totaal slechts de helft van de aanschafprijs in aanmerking genomen. Hierdoor is de ontnemingsmaatregel ontoereikend gemotiveerd, aldus klaagt de steller van het middel.

De bespreking van de derde deelklacht

62. Het bestreden arrest bevat (inderdaad) een opmerkelijke inconsistentie. Blijkens de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof vastgesteld dat de hennep door de (mede)betrokkenen werd ingekocht tegen een bedrag van € 3.280,- per kilo.^[27]In lijn hiermee had het op de weg van het hof gelegen om in de gemeenschappelijke kasopstelling voor de betaling van de partij hennep van 11.470 gram een bedrag van € 38.540,- in aanmerking te nemen. In de gemeenschappelijke kasopstelling heeft het hof deze door hemzelf vastgestelde aanschafprijs echter – zonder redengeving – gehalveerd. Dat is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

63. De derde deelklacht is eveneens terecht voorgesteld.

Slotsom

64. Het middel slaagt grotendeels.

65. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

66. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:1151

Profijtontneming en de onschuldpresumptie in het strafrecht: een analyse van de toepassing van de Geerings-jurisprudentie

Conclusie

Nummer19/02612 P

De procedure in cassatie

Het bestreden arrest

De deelklachten van het middel

De eerste deelklacht

De tweede deelklacht

De derde deelklacht

Slotsom

Voetnoten