ECLI:NL:PHR:2021:1145

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04071

Zitting3 december 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[eiseres] N.V.

(hierna: [eiseres] )

tegen

1. [verweerder 1]

(hierna: [verweerder 1] )

2. [verweerster 2] B.V.

(hierna: [verweerster 2] )

Deze zaak heeft betrekking op een geschil over een overeenkomst tot juridische dienstverlening. Voor de verleende diensten moest aan een vennootschap worden gefactureerd, maar het advocatenkantoor stelt dat de feitelijk bestuurder van die vennootschap voor de financiering zou zorg dragen. Wanneer een gedeelte van de openstaande facturen niet wordt voldaan, spreekt het advocatenkantoor zowel de in Nederland gevestigde vennootschap als de in Monaco woonachtige feitelijk bestuurder aan. De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard om van de vorderingen tegen de feitelijk bestuurder kennis te nemen op grond van art. 7 lid 1 Rv en deze vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis op dit punt vernietigd. Volgens het hof zijn de vorderingen tegen de vennootschap en tegen de feitelijk bestuurder gebaseerd op verschillende rechtsgrondslagen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel met verschillende klachten. Zo wordt geklaagd dat het hof de Haviltexmaatstaf heeft miskend en art. 7 lid 1 Rv onjuist heeft toegepast. Ook zijn klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6, aanhef en onder e, Rv onbevoegd is om kennis te nemen van de vordering uit onrechtmatige daad van het advocatenkantoor tegen de feitelijk bestuurder, omdat het schadebrengende feit niet in Nederland heeft plaatsgevonden. Ook daartegen keert zich het middel.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort weergegeven, van het volgende worden uitgegaan.^[1][eiseres] is een advocatenkantoor dat sinds 2004 heeft gewerkt voor [verweerder 1] , zijn kinderen en zijn bedrijven. [verweerster 2] is een te Rotterdam gevestigde vennootschap die dienstig was aan de activiteiten van [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ), de zoon van [verweerder 1] , als autocoureur. Enig aandeelhouder van [verweerster 2] is en was [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2] ), de dochter van [verweerder 1] , die tot 1 februari 2012 ook (enig) bestuurder was van [verweerster 2] .

1.2

Op verzoek van [verweerder 1] heeft [advocaat 1] van [eiseres] [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [verweerster 2] en [A] S.A., een vennootschap gelieerd aan [betrokkene 1] , in vier juridische procedures bijgestaan tegen [B] B.V. en haar directeur-grootaandeelhouder (hierna: [betrokkene 3] ). [eiseres] heeft daarvoor € 313.638,48 in rekening gebracht aan [verweerster 2] . [verweerster 2] heeft de facturen tot € 166.942,44 onbetaald gelaten.

1.3

[eiseres] is in juni 2014 een begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten gestart om de omvang van de declaraties vast te stellen. In reactie daarop heeft [verweerster 2] gesteld dat de declaraties van [eiseres] buitensporig zijn. De procedure is gestaakt toen de mogelijkheid tot het voeren van een begrotingsprocedure als gevolg van een wetswijziging per 1 januari 2015 kwam te vervallen.

1.4

[eiseres] heeft op 2 juli 2015 [verweerster 2] en [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. [eiseres] heeft van [verweerster 2] betaling van € 166.942,44 gevorderd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en van [verweerder 1] veroordeling om [verweerster 2] financieel in staat te stellen te voldoen aan de veroordeling tot betaling en het ertoe te leiden dat [verweerster 2] ook daadwerkelijk aan deze veroordeling zal voldoen. Aan de vordering tegen [verweerder 1] heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] met [eiseres] heeft afgesproken dat hij [verweerster 2] in staat zou stellen om de declaraties van [eiseres] te voldoen. [verweerder 1] heeft de bevoegdheid van de rechtbank betwist.

1.5

Bij vonnis in incident van 20 april 2016 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om (ook) van de vordering tegen [verweerder 1] , die in Monaco woont, kennis te nemen.^[2]De rechtbank heeft zijn bevoegdheid gebaseerd op art. 7 lid 1 Rv, omdat de vordering jegens [verweerder 1] samenhangt met die jegens [verweerster 2] .

1.6

[verweerster 2] en [verweerder 1] hebben vervolgens verweer ten gronde gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Bij eindvonnis van 9 november 2016 heeft de rechtbank [verweerster 2] veroordeeld tot betaling van € 166.942,44, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en [verweerder 1] om [verweerster 2] financieel in staat te stellen om de veroordeling na te leven. Beide partijen zijn hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

1.7

[verweerster 2] en [verweerder 1] hebben bij het hof Den Haag hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in incident en het eindvonnis. [eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd in die zin dat, kort weergegeven, (a) [verweerster 2] wordt veroordeeld tot betaling van € 166.942,44, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, (b) [verweerder 1] wordt veroordeeld om [verweerster 2] financieel in staat te stellen te voldoen aan de veroordeling tot betaling en [eiseres] binnen tien dagen schriftelijk bewijs te verstrekken dat hij zulks heeft gedaan, (c) [verweerder 1] wordt veroordeeld om het ertoe te leiden dat [verweerster 2] ook daadwerkelijk aan deze veroordeling zal voldoen, (d) [verweerder 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 166.942,44, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, voor het geval [verweerster 2] niet binnen drie weken na het te wijzen vonnis heeft voldaan aan de verplichtingen die uit dat vonnis voortvloeien jegens [eiseres] , en (e) hoofdelijke veroordeling van [verweerster 2] en [verweerder 1] in de proceskosten.

1.8

Bij tussenarrest van 4 september 2018 heeft het hof ten aanzien van de vordering tegen [verweerster 2] de zaak naar de rol verwezen voor voorlichting door een deskundige over de vraag of sprake is van excessief declareren. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen.

1.9

Ten aanzien van de vorderingen tegen [verweerster 2] staat tussen partijen als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [verweerder 1] [eiseres] opdracht heeft gegeven tot de juridische procedures en dat [verweerster 2] heeft te gelden als wederpartij (debiteur) van [eiseres] bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening. Voor zover [verweerster 2] heeft willen betogen dat zij bij een deel van de procedures niet als opdrachtgever heeft te gelden, gaat het hof hieraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Vaststaat dat [verweerster 2] nooit eerder te kennen heeft gegeven dat zij niet als opdrachtgever had te gelden en dat [verweerster 2] de declaraties die betrekking hadden op deze procedures zonder een opmerking te maken heeft betaald. Bij deze stand van zaken mocht [eiseres] redelijkerwijs erop vertrouwen dat [verweerster 2] had te gelden als haar wederpartij bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening (rov. 4.1). [verweerster 2] verwijt [eiseres] dat in de diverse procedures beroepsfouten zijn gemaakt die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, maar [verweerster 2] heeft geen rechtsgevolgen verbonden aan dit verwijt; zij heeft geen vordering tot schadevergoeding ingesteld en zich evenmin (tijdig) beroepen op verrekening (rov. 4.2). [verweerster 2] heeft niet betwist dat [eiseres] haar werkzaamheden verricht tegen redelijke uurtarieven, maar is van mening dat te veel uren zijn gedeclareerd (rov. 4.3). Aangezien [verweerster 2] de facturen tot november 2012 zonder voorbehoud heeft betaald, moet worden aangenomen dat [verweerster 2] tegen de hoogte van deze facturen geen bezwaar had. Het hof heeft zich vervolgens beperkt tot de onbetaald gebleven facturen (rov. 4.5). Het hof heeft, na een uiteenzetting van de stellingen van partijen (rov. 4.6-4.8), geconcludeerd dat het zonder deskundige voorlichting niet goed kan beoordelen of er sprake is van excessief declareren (rov. 4.10).

1.1

Ten aanzien van de vorderingen tegen [verweerder 1] heeft het hof overwogen dat [eiseres] kennelijk bedoeld heeft nakoming te vorderen van een eenzijdige, onbenoemde overeenkomst – door het hof verder aangeduid als ‘de toezegging’ – waarbij [verweerder 1] de verbintenis op zich heeft genomen ervoor zorg te dragen dat [verweerster 2] aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kan voldoen. De vordering dat [verweerder 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 166.942,44, merkt het hof aan als een vordering tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de omvang van de facturen op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie, onder de opschortende voorwaarde dat [verweerster 2] niet binnen drie weken na het wijzen van onderhavig arrest aan haar verplichting tot betaling van de facturen voldoet (rov. 5.1).

1.11

Ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het geschil tussen [eiseres] en [verweerder 1] kennis te nemen, heeft het hof het volgende overwogen. [verweerder 1] heeft de bevoegdheid van de rechter betwist (rov. 5.2.1). Nu [verweerder 1] in Monaco (geen lidstaat van de EU) woont en niet is gebleken dat partijen een forumkeuze zijn overeengekomen, moet de bevoegdheid worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (rov. 5.2.2). De Nederlandse rechter is bevoegd in het geschil tegen [verweerster 2] , zodat onderzocht moet worden of de Nederlandse rechter op grond van art. 7 lid 1 Rv inzake pluraliteit van gedaagden ook bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen [verweerder 1] (rov. 5.2.3). Voor de uitleg van art. 7 lid 1 Rv dient aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over art. 6 onder 1 EEX-Verdrag, art. 6 onder 1 EEX-Verordening en art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis. Vereist is dat er een zo nauwe band bestaat tussen de vorderingen dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Het is daarbij niet voldoende dat er sprake is van een divergentie in de beslechting van het geschil, maar deze divergentie moet zich voordoen in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens (rov. 5.2.4). De vorderingen in deze zaak hebben verschillende rechtsgrondslagen. De vordering tegen [verweerster 2] is gebaseerd op nakoming van de overeenkomst tot juridische dienstverlening, terwijl de vorderingen tegen [verweerder 1] zijn gebaseerd op de niet-nakoming van de toezegging dan wel onrechtmatige daad (rov. 5.2.5). Het is denkbaar dat zich een divergentie in de beslechting van het geschil voordoet wanneer de vorderingen tegen [verweerder 1] bij een vreemde rechter aanhangig moeten worden gemaakt, maar dit is onvoldoende om bevoegdheid op basis van art. 7 lid 1 Rv aan te nemen, nu volgens het hof geen sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. De vordering jegens [verweerster 2] ziet immers uitsluitend op de vraag of [eiseres] al dan niet excessief heeft gedeclareerd, terwijl bij de vorderingen jegens [verweerder 1] de vraag centraal staat of [verweerder 1] heeft toegezegd ervoor te zorgen dat [verweerster 2] de facturen zal kunnen betalen. Indien die laatste vraag door de vreemde rechter bevestigend wordt beantwoord, is het denkbaar dat [verweerder 1] bij wijze van verweer aanvoert dat de facturen excessief zijn. In dat geval kan zich de situatie voordoen dat de vreemde rechter anders oordeelt dan het hof. Deze mogelijke divergentie in uitkomsten levert niet voldoende grond op om bevoegdheid aan te nemen op grond van art. 7 lid 1 Rv, nu geen sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. De Nederlandse rechter komt dus geen bevoegdheid toe op grond van art. 7 lid 1 Rv (rov. 5.2.6).

1.12

Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen jegens [verweerder 1] bevoegdheid toekomt op grond van art. 6, aanhef en onder a, Rv, omdat, zoals door [eiseres] is aangevoerd, de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Nederland had moeten worden uitgevoerd. Nu partijen geen afspraken hebben gemaakt over de plaats waar [verweerder 1] zijn toezegging had moeten nakomen, moet de plaats worden bepaald aan de hand van het recht dat op de (gestelde) toezegging van toepassing is. Zoals door de rechtbank is vastgesteld, wordt de toezegging beheerst door het Nederlandse recht. De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is de verbintenis die inhoudt dat [verweerder 1] aan een Nederlandse vennootschap de benodigde gelden verstrekt voor het betalen van facturen (vgl. art. 6:116 BW), alsmede het toezicht houden op die vennootschap dat de facturen vervolgens daadwerkelijk worden voldaan. Deze verbintenissen moeten in Nederland worden uitgevoerd, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen van [eiseres] jegens [verweerder 1] kennis te nemen voor zover deze berusten op overeenkomst (rov. 5.2.7).

1.13

Verder heeft het hof onderzocht of de Nederlandse rechter op grond van art. 6, aanhef en onder e, Rv bevoegdheid toekomt ten aanzien van de vorderingen van [eiseres] jegens [verweerder 1] voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. De vraag die hierbij centraal staat, is of het (gestelde) schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Het hof heeft de vordering van [eiseres] zo begrepen dat [eiseres] [verweerder 1] als feitelijk beleidsbepaler van [verweerster 2] persoonlijk aansprakelijk houdt voor niet-betaling van de facturen door [verweerster 2] , omdat van hem verwacht kon worden dat hij zorgde voor liquiditeiten om de facturen van [eiseres] te betalen (rov. 5.2.8). Bij het bepalen van de plaats van het schadebrengende feit gaat het niet om de plaats waar [eiseres] vermogensschade heeft geleden. Het schadebrengende feit is het nalaten van [verweerder 1] om te handelen op de door [eiseres] bedoelde wijze. Dit nalaten van [verweerder 1] heeft plaatsgevonden in Monaco, waar [verweerder 1] woont, zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 6, aanhef en onder e, Rv (rov. 5.2.9).

1.14

Ten aanzien van de vorderingen van [eiseres] jegens [verweerder 1] die zijn gebaseerd op overeenkomst, heeft het hof overwogen dat [eiseres] niet erg duidelijk is als het gaat om de vraag wanneer en ten overstaan van wie de in het geding zijnde toezegging zou zijn gedaan, met als gevolg dat de precieze inhoud lastig is vast te stellen (rov. 5.3.2). Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [verweerder 1] uitlatingen van de strekking als door [eiseres] gesteld heeft gedaan, rijst de vraag of [verweerder 1] zich hierdoor rechtsgeldig heeft gebonden (rov. 5.3.3). Volgens het hof is dat niet het geval. In rov. 5.3.4 heeft het hof overwogen:

‘Het hof is van oordeel dat [eiseres] op grond van deze uitlatingen in redelijkheid niet heeft mogen begrijpen dat [verweerder 1] zich op enigerlei wijze persoonlijk heeft willen verbinden ervoor te zorgen dat [verweerster 2]
alletoekomstige facturen in het dossier [betrokkene 3] zou kunnen voldoen. Ook de omstandigheid dat [verweerder 1] in het verleden steeds bepaalde naar welke vennootschap de factuur kon worden gestuurd en dat hij daarbij toezegde ervoor te zorgen dat deze betaald zou worden, is onvoldoende om gerechtvaardigd erop te mogen vertrouwen dat [verweerder 1] een toezegging deed dat hij ervoor zou zorgen dat ook alle toekomstige facturen door [verweerster 2] zouden worden voldaan. Deze handelwijze van [verweerder 1] duidt er veeleer op dat hij zich niet te veel gelegen liet liggen aan de juridische werkelijkheid, maar dat hij als (feitelijk) bestuurder van diverse vennootschappen waarin hij aan de touwtjes trok, altijd wel kon regelen dat het goed kwam (door te schuiven met rekening-courantverhoudingen of anderszins). Dat hij daarbij sprak over "ik" (omdat [verweerder 1] zich kennelijk vereenzelvigt met de diverse vennootschappen waarover hij de scepter zwaait) doet aan het vorenstaande niet af. Dit klemt te meer omdat voor borgtocht strikte regels gelden ter bescherming van de borg, en de door [eiseres] gestelde toezegging veel trekken van borgtocht heeft. Dit betekent dat de grieven van [verweerder 1] in zoverre slagen. De vorderingen van [eiseres] jegens [verweerder 1] tot nakoming van de toezegging kunnen niet worden toegewezen, hetzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding voor zover deze is gebaseerd op tekortkoming in de nakoming van de gestelde toezegging.’

1.15

In zijn tussenarrest van 19 februari 2019 heeft het hof een deskundige benoemd om te adviseren over de vraag of sprake is van excessief declareren door [eiseres] . Het hof heeft [verweerster 2] opgedragen het voorschot van de deskundige te voldoen en de deskundige van de benodigde stukken te voorzien. [verweerster 2] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.

1.16

In zijn eindarrest van 8 september 2020^[3]heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd wat betreft de veroordeling van [verweerster 2] tot betaling van de facturen aan [eiseres] . Het hof heeft daartoe overwogen dat [verweerster 2] , hoewel haar daartoe ruim de gelegenheid is geboden, niet heeft voldaan aan hetgeen haar was opgedragen bij tussenarrest van 19 februari 2019. Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat [verweerster 2] wenst af te zien van deskundigenonderzoek/het bijbrengen van bewijs en dat daarmee niet is komen vast te staan dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan excessief declareren, zoals door [verweerster 2] is gesteld (rov. 2-3). Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover gewezen jegens [verweerder 1] . Voor zover de vorderingen jegens [verweerder 1] zijn gebaseerd op de vermeende toezegging heeft het hof deze afgewezen. Het hof heeft zich onbevoegd verklaard ten aanzien van de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad (rov. 4-5).

1.17

[eiseres] heeft tegen het tussenarrest van 4 september 2018 en het eindarrest van 8 september 2020 (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd. [verweerster 2] heeft geen verweer gevoerd.

2.Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Het principaal cassatiemiddel bestaat na een inleiding onder 1, waarin de kern van de zaak en het debat wordt weergegeven, uit zes onderdelen (I t/m VI) die zijn opgenomen onder 2 van het middel.

2.2

Onderdeel 2.1is gericht tegen rov. 5.1 t/m 6.1 van het tussenarrest en valt in zeven subonderdelen uiteen. Het onderdeel klaagt in de kern genomen dat het hof ten onrechte alleen [verweerster 2] en niet ook [verweerder 1] als partij bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening heeft aangemerkt en daarmee de overeenkomst heeft uitgelegd zonder kenbaar de Haviltexmaatstaf toe te passen.

2.3

De
onderdelen 2.1-I t/m 2.1-Vbevatten de volgende klachten. Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld.

2.4

Onderdeel 2.1-Iklaagt dat het hof in rov. 5.1 en 5.3.2 t/m 6.1, waarin het hof ervan is uitgegaan dat [verweerster 2] de enige opdrachtgever en debiteur was van [eiseres] bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening, heeft verzuimd om aan de hand van de Haviltexmaatstaf het samenstel van rechtshandelingen vast te stellen en te kwalificeren. Het is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.1 heeft overwogen dat [eiseres] met haar vordering tegen [verweerder 1] kennelijk nakoming heeft bedoeld te vorderen van een eenzijdige, onbenoemde overeenkomst, waarbij [verweerder 1] de verbintenis op zich heeft genomen ervoor zorg te dragen dat [verweerster 2] aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kan voldoen. Het hof heeft miskend dat [verweerder 1] ook partij was bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening en dat hij op basis van deze overeenkomst verplicht was ervoor zorg te dragen dat [verweerster 2] de facturen kon betalen. [eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden in redelijkheid begrijpen dat [verweerder 1] persoonlijk voor de betaling via [verweerster 2] zou zorgen, hetgeen getuigt van een overeenkomst of een persoonlijke verbintenis tot betaling.

2.5

Onderdeel 2.1-IIbouwt op het vorige onderdeel voort met het betoog dat het hof in het kader van de Haviltexmaatstaf onder meer gewicht had moeten toekennen aan de uitvoering van de overeenkomst, nu de wijze waarop partijen invulling geven aan een overeenkomst een aanwijzing vormt van hetgeen partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan.

2.6

Onderdeel 2.1-IIIklaagt dat het hof heeft nagelaten de Haviltexmaatstaf toe te passen en zich heeft aangesloten bij de uitleg van [verweerder 1] . Het hof heeft verschillende stellingen van [eiseres] niet (kenbaar) meegewogen.^[4]Uit die stellingen zou volgen dat [verweerder 1] aan [eiseres] diverse juridische werkzaamheden heeft opgedragen en vervolgens heeft verzocht de facturen op naam van [verweerster 2] te stellen, hetgeen tot 27 juni 2012 zo is gegaan, waarna nog nadere toezeggingen werden gedaan en [verweerder 1] persoonlijk is verzocht om openstaande facturen te voldoen. Ook heeft het hof het oordeel van de rechtbank miskend dat doorslaggevend was dat [verweerder 1] [eiseres] steeds verzocht om werkzaamheden en [eiseres] instrueerde omtrent de tenaamstelling van de declaraties.

2.7

Onderdeel 2.1-IVis gericht tegen rov. 5.1, waarin het hof de verbintenis van [verweerder 1] jegens [eiseres] als een ‘toezegging’ heeft gekwalificeerd. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist en is het, gezien de stellingen van partijen, onbegrijpelijk dat het hof aansluit bij de stellingen van [verweerder 1] dat [verweerder 1] destijds een apart van de opdracht staande toezegging deed als een (soort) borg.

2.8

Onderdeel 2.1-Vis in het bijzonder gericht tegen rov. 5.3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof uitsluitend het ontstaan en de inhoud van de ‘toezegging’ van [verweerder 1] heeft getoetst aan de wil-vertrouwensleer en daarmee heeft miskend dat het de rechtsverhouding tussen partijen
als geheelaan de hand van de Haviltexmaatstaf had moeten vaststellen en kwalificeren.

2.9

Over deze onderdelen merk ik het volgende op. Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, hangt af van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.^[5]De toepassing van deze maatstaf vereist een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. In zijn arrest van 29 oktober 2021 heeft de Hoge Raad overwogen dat tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, tevens behoren de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden en dat ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, van belang kunnen zijn.^[6]

2.1

Het hof heeft in rov. 4.1 van het tussenarrest overwogen dat tussen partijen als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat [verweerder 1] de opdracht heeft gegeven tot de procedures tegen [betrokkene 3] en dat [verweerster 2] heeft te gelden als de wederpartij van [eiseres] bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening. Uit rov. 5.1, waarin het hof – in navolging van de rechtbank – de vordering van [eiseres] jegens [verweerder 1] heeft gekwalificeerd als een vordering tot nakoming van een andere, eenzijdige, onbenoemde overeenkomst, blijkt dat het hof [verweerder 1] niet (ook) als wederpartij bij de overeenkomst van opdracht tot juridische dienstverlening heeft aangemerkt.

2.11

Het hof heeft met zijn oordeel dat [verweerster 2] als de (enige) wederpartij van [eiseres] heeft te gelden bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening, de juiste maatstaf toegepast. De omstandigheid dat het [verweerder 1] was die aanvankelijk de opdracht aan [eiseres] heeft gegeven tot het voeren van de procedures tegen [betrokkene 3] , behoeft in het licht van de vermelde maatstaf niet doorslaggevend te worden geacht om hem (ook) aan te merken als contractspartij. Ook omstandigheden, die na het sluiten van de overeenkomst hebben plaatsgevonden, kunnen immers van belang zijn om te bepalen wie heeft te gelden als wederpartij. Hierbij kan worden gedacht aan de omstandigheid dat [eiseres] de facturen aan [verweerster 2] heeft gericht en dat [verweerster 2] deze facturen tot november 2012 heeft betaald. Daarnaast is ook de voor [eiseres] kenbare hoedanigheid van [verweerder 1] als feitelijk bestuurder/beleidsbepaler van [verweerster 2] van belang. De stellingen van [eiseres] (in het bijzonder die onder 1.2 a t/m f van het middel) die het hof volgens onderdeel 2.1-III niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken, nopen ook niet tot het oordeel dat een tripartite overeenkomst (tussen [eiseres] , [verweerster 2] en [verweerder 1] ) tot stand is gekomen. Daarbij komt dat de in cassatie door [eiseres] betrokken stelling dat sprake is van een tripartite overeenkomst in strijd is met het door deze partij in eerste aanleg ingenomen standpunt.^[7]In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat [verweerster 2] en niet (ook) [verweerder 1] als wederpartij heeft te gelden bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat de klachten falen.

2.12

Voor zover nog wordt geklaagd dat de kwalificatie van het hof van de verbintenis van [verweerder 1] als ‘toezegging’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, is de klacht vergeefs voorgesteld omdat deze kwalificatie berust op de uitleg van de gedingstukken door de feitenrechter, die in cassatie beperkt toetsbaar is. Deze kwalificatie is, ook in het licht van de stellingen van [eiseres] , niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

2.13

De slotsom is dat de klachten van de onderdelen 2.1-I t/m 2.1-V niet tot cassatie kunnen leiden.

2.14

Onderdeel 2.1-VIis gericht tegen rov. 5.3.4 van het tussenarrest en valt eveneens in verschillende subonderdelen uiteen.

2.15

Onderdeel 2.1-VIakeert zich tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] op grond van de uitlatingen van [verweerder 1] niet redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [verweerder 1] zich persoonlijk heeft willen verbinden ervoor te zorgen dat [verweerster 2] alle toekomstige facturen in het dossier [betrokkene 3] zou kunnen voldoen. Het onderdeel betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de Haviltexmaatstaf: het hof had zijn oordeel niet alleen moeten baseren op de uitlatingen van [verweerder 1] , maar ook op het feit dat partijen reeds op een bepaalde wijze gehandeld hebben en daarmee invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding.

2.16

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt het in het lot daarvan. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op hetgeen partijen uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers ook overwogen dat [verweerder 1] in het verleden steeds bepaalde naar welke vennootschap de factuur kon worden gestuurd en daarbij toezegde ervoor te zorgen dat deze betaald zou worden. Het hof heeft echter geconcludeerd dat deze omstandigheid onvoldoende was voor een gerechtvaardigd vertrouwen van [eiseres] dat [verweerder 1] een toezegging deed dat hij ervoor zou zorgen dat alle toekomstige facturen door [verweerster 2] zouden worden voldaan. Daarmee faalt deze klacht.

2.17

Onderdeel 2.1-VIbkomt op tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheden dat [verweerder 1] de feitelijke beleidsbepaler van de vennootschappen (waaronder [verweerster 2] ) was en zich kennelijk daarmee vereenzelvigde, niet betekenen dat [verweerder 1] , door te spreken over ‘ik’, persoonlijk door de toezegging gebonden was. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk en zou juist de omgekeerde conclusie moeten volgen, te weten dat een persoon die zich vereenzelvigt met zijn vennootschappen, ook persoonlijk aan zijn toezeggingen kan en mag worden gehouden, alsook dat een wederpartij daarop mag vertrouwen en afgaan.

2.18

Het onderdeel heeft, als ik het goed zie, betrekking op de vraag of het hof [verweerder 1] in de gegeven omstandigheden had moeten aanmerken als wederpartij/debiteur van [eiseres] bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening. De klacht bouwt daarmee voort op de klachten van de onderdelen 2.1-I t/m 2.1-V en deelt het lot daarvan.

2.19

Onderdeel 2.1-VIcbetoogt dat het hof in rov. 5.3.4 van het tussenarrest buiten het debat van partijen is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten door te oordelen dat [verweerder 1] het een en ander bewerkstelligde ‘door te schuiven met rekening-courantverhoudingen of anderszins’. Het onderdeel klaagt dat dit door geen van de partijen is aangevoerd.

2.2

Het hof heeft kennelijk bedoeld dat [verweerder 1] als feitelijk beleidsbepaler ervoor kon zorgen dat zich in de vennootschap middelen bevonden zodat de vennootschap aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Met de zinsnede ‘door te schuiven met rekening-courantverhoudingen of anderszins’ heeft het hof kennelijk een voorbeeld willen geven van een wijze waarop een feitelijk beleidsbepaler zou kunnen bewerkstelligen dat zich middelen in een vennootschap bevinden. Het hof is daarmee niet buiten het debat van partijen getreden en heeft zich evenmin schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten, zodat de klacht faalt.

2.21

Onderdeel 2.1-VIdis gericht tegen de navolgende zin in rov. 5.3.4: ‘Dit klemt te meer omdat voor borgtocht strikte regels gelden ter bescherming van de borg, en de door [eiseres] gestelde toezegging veel trekken van borgtocht heeft’. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk waarop het hof doelt met het woord ‘dit’ en waarom de rechtsbescherming van de borg van belang is voor het vertrouwen dat [eiseres] mocht hebben. Verder wordt geklaagd dat het hof kennelijk een reflexwerking heeft toegekend aan de rechtsbescherming die aan de borg toekomt.

2.22

De door het onderdeel bestreden passage in rov. 5.3.4 bevat geen zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid heeft mogen begrijpen dat [verweerder 1] zich persoonlijk heeft willen binden en is in zoverre ten overvloede gegeven. De klacht faalt bij gebrek aan belang.

2.23

Onderdeel 2.1-VIIbevat een voortbouwende klacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.

2.24

Onderdeel 2.2is gericht tegen rov. 4.1 van het tussenarrest. Het onderdeel ligt in het verlengde van onderdeel 2.1 en betoogt dat het hof heeft miskend dat het vertrouwen van [eiseres] dat [verweerster 2] als haar wederpartij heeft te gelden, niet betekent dat [verweerder 1] hierdoor niet langer als partij bij de overeenkomst kan worden aangemerkt. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof met betrekking tot de wil-vertrouwensleer onjuist en onbegrijpelijk. Ook wordt geklaagd dat partijen het er weliswaar over eens zijn dat [verweerster 2] was gehouden de facturen te betalen, maar dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat [verweerster 2] heeft te gelden als enig debiteur. [eiseres] heeft dit juist steeds bestreden, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend gemotiveerd.

2.25

Uit rov. 4.1 blijkt niet dat het hof zijn (impliciete) oordeel dat [verweerder 1] geen partij is bij de overeenkomst tot juridische dienstverlening, heeft gebaseerd op het vertrouwen van [eiseres] dat [verweerster 2] haar wederpartij was. Het onderdeel faalt op dit punt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook de motiveringsklacht faalt. [eiseres] heeft, zo blijkt uit rov. 3.9 van het tussenvonnis van de rechtbank van 20 april 2016, bij pleidooi verduidelijkt dat zij niet het standpunt inneemt dat [verweerder 1] zelf als cliënt en debiteur moet worden beschouwd. [eiseres] heeft tevens aangegeven dat zij heeft geaccepteerd dat [verweerster 2] als cliënte heeft te gelden. Het oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Daarmee faalt ook de voortbouwende klacht die aan het slot van onderdeel 2.2 is opgenomen.

2.26

Onderdeel 2.3is gericht tegen rov. 5.1 en 5.3.2 t/m 6.1 van het tussenarrest en valt in verschillende subonderdelen uiteen.

2.27

De
onderdelen 2.3-I en 2.3-IIzijn met name gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3.2 dat de precieze inhoud van de toezegging lastig is vast te stellen. De onderdelen klagen dat dit oordeel in het licht van de e-mails van [verweerder 1] aan [eiseres] en de door het hof geciteerde verklaring van [advocaat 2] , onbegrijpelijk is en ontoereikend geformuleerd.

2.28

Het hof heeft in rov. 5.3.2 overwogen dat [eiseres] niet erg duidelijk is als het gaat om de vraag wanneer en ten overstaan van wie de in geding zijnde toezegging zou zijn gedaan, met als gevolg dat de precieze inhoud van de toezegging zich lastig laat vaststellen. Het begrip ‘toezegging’ heeft het hof in rov. 5.1 van het tussenarrest gedefinieerd als de verbintenis van [verweerder 1] om ervoor zorg te dragen dat [verweerster 2] aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kan voldoen, die voortvloeit uit een eenzijdige, onbenoemde overeenkomst. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, gaat het hierbij dus niet om de vraag of er tussen partijen een langdurige afspraak bestond op grond waarvan [verweerder 1] door de jaren heen opdrachten gaf aan [eiseres] tot juridische dienstverlening aan hem, zijn kinderen en zijn bedrijven, en daarbij steeds de betaling van die diensten via een door hem aan te wijzen BV liet lopen. De e-mail, waarop [eiseres] zich op verschillende plaatsen in het onderdeel beroept^[8], onderschrijft weliswaar het bestaan van die afspraak, maar uit die e-mail volgt niet dat [verweerder 1] zich persoonlijk heeft willen verbinden ervoor te zorgen dat [verweerster 2] alle toekomstige facturen zou betalen. De klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom.

2.29

De
onderdelen 2.3-III en 2.3-IVzijn gericht tegen rov. 5.3.3 en 5.3.4 van het tussenarrest en betogen in de kern dat het hof zijn oordeel dat [verweerder 1] zich niet rechtsgeldig heeft gebonden jegens [eiseres] , onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.3

Het hof heeft de omstandigheden dat [verweerder 1] als feitelijk bestuurder actief was bij [verweerster 2] en in die hoedanigheid ervoor kon zorgen dat [verweerster 2] aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen en dit in het verleden ook heeft toegezegd, niet voldoende geacht voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat [verweerder 1] een
persoonlijkeverbintenis heeft willen aangaan jegens [eiseres] . Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

2.31

Onderdeel 2.3-Vbevat een voortbouwende klacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.

2.32

Onderdeel 2.4klaagt dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat de uitlatingen van [verweerder 1] over de declaraties niet zijn gedaan op de wijze die [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag legt, [eiseres] had moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen, nu [eiseres] een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

2.33

Het onderdeel is kennelijk gericht tegen rov. 5.3.3 van het tussenarrest, waarin het hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat [verweerder 1] uitlatingen van de strekking als door [eiseres] gesteld heeft gedaan en de vraag rijst of [verweerder 1] zich daardoor rechtsgeldig heeft gebonden. Het hof heeft in rov. 5.3.4 overwogen dat [eiseres] op grond van deze uitlatingen in redelijkheid niet heeft mogen begrijpen dat [verweerder 1] zich op enigerlei wijze persoonlijk heeft willen verbinden om ervoor te zorgen dat [verweerster 2] alle toekomstige facturen in het dossier [betrokkene 3] zou kunnen voldoen. Het hof heeft bovendien in rov. 5.3.2 de verklaring geciteerd die getuige [eiseres] bij de rechtbank heeft afgelegd, zodat geen noodzaak bestond de getuige nogmaals te horen. Van het passeren van een bewijsaanbod is geen sprake, zodat het onderdeel faalt.

2.34

Onderdeel 2.5is gericht tegen rov. 5.2 t/m 5.2.9 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering tegen [verweerder 1] . Het onderdeel valt uiteen in verschillende subonderdelen en is in de eerste plaats gericht tegen de toepassing door het hof van art. 7 lid 1 Rv.

2.35

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Art. 7 lid 1 Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 maart 2019 (
Moldavië)^[9]ten aanzien van de uitleg van de commune regels voor internationale rechtsmacht die zijn opgenomen in art. 1-14 Rv, overwogen dat in beginsel aansluiting moet worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU over de Verordening Brussel I-bis^[10]en haar voorlopers, tenzij aannemelijk is dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd hiervan af te wijken.^[11]De Hoge Raad heeft verder overwogen dat art. 7 lid 1 Rv, dat is gebaseerd op de voorlopers van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis, in het licht van de rechtspraak van het HvJEU over laatstgenoemde bepaling strikt moet worden uitgelegd.^[12]Voor de toepassing van art. 7 lid 1 Rv heeft de Hoge Raad twee voorwaarden onderscheiden: (i) de Nederlandse rechter heeft ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht op een andere grond dan is vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf en (ii) de vorderingen tegen de andere gedaagde(n) vertonen voldoende samenhang met de vorderingen tegen de gedaagde ten aanzien van wie de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op een andere grond dan die is vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf.^[13]In welke gevallen sprake is van ‘voldoende samenhang’ in de zin van art. 7 lid 1 Rv is in dit arrest niet aan de orde gekomen en evenmin de vraag of bij de uitleg van dit criterium aansluiting moet worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU.

2.36

Het vereiste van samenhang is door de wetgever aan art. 7 lid 1 Rv toegevoegd naar aanleiding van het arrest
Kalfelis/Schrödervan het HvJEG^[14], waarin in het kader van art. 6 onder 1 EEX-Verdrag^[15](thans art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis) is overwogen dat tussen de verschillende ingestelde vorderingen een zodanig verband moet bestaan dat het van belang is deze tezamen te berechten, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken worden gedaan.^[16]

2.37

De zinsnede ‘teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken worden gedaan’ ontbreekt in art. 7 lid 1 Rv. Waar de Europese wetgever bij de omzetting van het EEX-Verdrag in de EEX-Verordening (nr. 44/2001) ervoor heeft gekozen de aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest
Kalfelis/Schröderte codificeren, heeft de Nederlandse wetgever aan het vereiste van samenhang de zinsnede toegevoegd ‘dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen’. In mijn conclusie voor het arrest van 29 maart 2019^[17]heb ik erop gewezen dat dit verschil begrijpelijk is in het licht van het verschil in doelstelling tussen de commune bevoegdheidsbepalingen en de bevoegdheidsbepalingen van de Verordening Brussel I-bis. Onder de gelding van de Verordening Brussel I-bis moet immers worden voorkomen dat de rechter van de ene lidstaat een beslissing geeft die onverenigbaar is met de beslissing van de rechter van een andere lidstaat, waardoor in de fase van de erkenning en de tenuitvoerlegging problemen kunnen ontstaan.

2.38

In het licht van het bovenstaande is het aannemelijk dat de wetgever ten aanzien van de uitleg van het begrip samenhang in art. 7 lid 1 Rv heeft willen afwijken van de rechtspraak van het HvJEU, waarin samenhang tussen vorderingen inhoudt dat er gevaar is voor onverenigbare beslissingen wanneer de vorderingen afzonderlijk worden berecht.^[18]Naast het voorkomen van onverenigbare beslissingen, zijn immers meer ‘redenen van doelmatigheid’ denkbaar, zoals vereenvoudiging van het bewijs, van conclusies en van pleidooien.^[19]De omstandigheid dat art. 7 lid 1 Rv door het begrip samenhang niet te beperken tot een risico op onverenigbare beslissingen ruimer uitvalt dan art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis, behoeft niet als problematisch te worden beschouwd.^[20]

2.39

Voor het antwoord op de vraag of de vorderingen samenhangen in de zin van art. 7 lid 1 Rv, kan de rechtspraak van het HvJEU wel als richtsnoer worden genomen. Van samenhangende vorderingen is dan sprake wanneer (i) aan de vorderingen hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, en (ii) de vorderingen juridisch zo nauw met elkaar samenhangen, dat van de eiser in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de zaken door verschillende gerechten laat behandelen.^[21]Indien de beide voorwaarden zijn vervuld, mag worden aangenomen dat de gezamenlijke behandeling van de vorderingen om doelmatigheidsredenen gerechtvaardigd is. Het HvJEU stelt voor de toepassing van (thans) art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis de voorwaarde dat sprake is van een divergentie in de beslechting van het geschil, die zich voordoet in het kader van ‘eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens’.^[22]Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of hiervan sprake is, waarbij hij rekening dient te houden met alle noodzakelijke elementen van het dossier.^[23]Het HvJEU heeft in dit verband enkele gezichtspunten geformuleerd die de nationale rechter in zijn beoordeling dient te betrekken. Wat betreft de vraag of sprake is van eenzelfde feitelijke situatie, is van belang of de verweerders hun gedragingen op elkaar hebben afgestemd.^[24]Ten aanzien van de vraag of in juridisch opzicht sprake is van eenzelfde situatie, vormen de rechtsgrondslagen van de ingestelde vorderingen een relevant gezichtspunt. In het arrest
Freeport/Arnoldssonheeft het HvJEU echter overwogen dat niet noodzakelijk is dat de rechtsgrondslagen van de vorderingen identiek zijn. In het arrest
Eva Maria Painerheeft het HvJEU hieraan toegevoegd dat in het geval van een verschillende rechtsgrondslag het voor de gedaagde voorzienbaar moet zijn dat hij voor de rechter van de woonplaats van de medegedaagde zou worden opgeroepen.^[25]Andere relevante gezichtspunten zijn de omstandigheid dat de nationale bepalingen waarop de verschillende vorderingen gebaseerd zijn, in hoofdzaak identiek zijn,^[26]en of met de vorderingen uiteindelijk hetzelfde wordt beoogd.^[27]

2.4

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het middel.
Onderdeel 2.5-Iklaagt over rov. 5.2 t/m 5.2.9 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiseres] tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] op verschillende rechtsgrondslagen berusten. Primair klaagt het onderdeel dat dit oordeel onbegrijpelijk is en, subsidiair, dat het hof een te strikte en dus onjuiste uitleg heeft gegeven aan de door het HvJEU gestelde voorwaarden voor het begrip samenhang. Verder klaagt het onderdeel (in de tweede als 2.5-I genummerde paragraaf) dat, anders dan het hof heeft overwogen, de beide vorderingen zijn gebaseerd op dezelfde rechtsgrondslag.

2.41

De klachten dat de vordering tegen [verweerster 2] en de vordering jegens [verweerder 1] , voor zover gebaseerd op wanprestatie, voortvloeien uit dezelfde overeenkomst tot juridische dienstverlening, bouwen voort op de klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 en delen het lot daarvan.

2.42

Onderdeel 2.5-IIklaagt dat het hof de bevoegdheidscriteria van art. 7 lid 1 Rv heeft miskend en (in de tweede als 2.5-II genummerde paragraaf) dat de vorderingen tegen [verweerder 1] zijn ingebed in de vordering tegen [verweerster 2] en dat het onwenselijk is om de beoordelingen van de vorderingen uit elkaar te halen of te beschouwen als verschillende vorderingen in de zin van art. 7 lid 1 Rv.

2.43

Art. 7 lid 1 Rv ziet op de situatie dat de eiser verschillende vorderingen heeft ingesteld tegen verschillende gedaagden. Voor de toepassing van art. 7 lid 1 Rv is vereist dat deze vorderingen voldoende samenhang vertonen dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Het criterium voor de toepassing van art. 7 lid 1 Rv is derhalve niet wat wenselijk of onwenselijk zou zijn. Het onderdeel getuigt daarmee van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom.

2.44

Onderdeel 2.5-IIIbetoogt dat sprake is van samenhang tussen de vorderingen en dat dit een indicatie is dat dezelfde rechter hierover dient te oordelen. Volgens het onderdeel is hierdoor onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de vordering jegens [verweerder 1] in Monaco moet plaatsvinden.

2.45

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorafgaande onderdelen, deelt het in hun lot. Voor het overige geldt dat, anders dan het onderdeel betoogt, het hof in rov. 5.2.6 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter op basis van art. 7 lid 1 Rv niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen jegens [verweerder 1] . Het hof heeft dus niet geoordeeld dat de vordering jegens [verweerder 1] ‘in Monaco moet plaatsvinden’. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom.

2.46

Onderdeel 2.5-IVis gericht tegen rov. 5.2.6 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van ‘eenzelfde situatie feitelijk en rechtens’ nu het bij de vordering tegen [verweerster 2] uitsluitend gaat om het (gesteld) excessief declareren door [eiseres] en bij de vorderingen tegen [verweerder 1] de vraag centraal staat of [verweerder 1] heeft toegezegd ervoor zorg te dragen dat [verweerster 2] de facturen zal kunnen betalen. Het onderdeel betoogt dat de motivering van het hof te mager en onbegrijpelijk is en dat de motivering bovendien op gespannen voet staat met het arrest
Freeport/Arnoldsson, waarin het HvJEU heeft overwogen dat de rechter, bij het beoordelen van afdoende samenhang, rekening dient te houden met alle noodzakelijke elementen in het dossier.

2.47

Onderdeel 2.5-Vis eveneens gericht tegen rov. 5.2.6 en voert aan dat het hof is uitgegaan van een te strikte en onjuiste interpretatie van het criterium ‘eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens’. Het onderdeel stelt dat uit de rechtspraak van het HvJEU een minder strikte maatstaf voortvloeit, op grond waarvan de rechter slechts moet nagaan of de vorderingen uiteindelijk hetzelfde beogen.

2.48

De beide onderdelen zien in de kern op de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens’. Het hof heeft verschillende gezichtspunten betrokken in zijn beoordeling of sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. Het hof heeft in rov. 5.2.5 van het tussenarrest overwogen dat de vorderingen zijn gebaseerd op verschillende rechtsgrondslagen. Uit rov. 5.2.6 kan worden afgeleid dat het hof veel gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de (primaire) verweren die gedaagden tegen de vorderingen hebben aangevoerd, verschillen. Het primaire verweer van [verweerster 2] is immers dat [eiseres] excessief heeft gedeclareerd, terwijl het primaire verweer van [verweerder 1] is dat niet hij niet heeft toegezegd ervoor zorg te dragen dat [verweerster 2] de facturen zal kunnen betalen. Het hof heeft hiermee, ook in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel betoogt, is voor het oordeel of sprake is van ‘eenzelfde situatie, feitelijk of rechtens’, niet louter bepalend of met de vorderingen hetzelfde wordt beoogd. Dat laatste is slechts een relevant gezichtspunt. Het hof heeft in zijn oordeel niet miskend dat met de vorderingen hetzelfde werd beoogd (namelijk betaling van de facturen), maar heeft kennelijk de verschillende rechtsgrondslagen en de verschillende primaire verweren die door de gedaagden zijn aangevoerd^[28], doorslaggevend geacht voor zijn oordeel dat geen sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd, zodat de klachten van de beide onderdelen falen.

2.49

Onderdeel 2.5-VIis gericht tegen rov. 5.2.8 en 5.2.9 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 6, aanhef en onder e, Rv om kennis te nemen van de vorderingen jegens [verweerder 1] , voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof voor de uitleg van het begrip ‘schadebrengende feit’ in art. 6, aanhef en onder e, Rv geen aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU over (de voorgangers van) art. 7, aanhef en onder 2, Verordening Brussel I-bis.

2.5

Onderdeel 2.5-VIIklaagt dat voor zover het hof voor de uitleg van het begrip ‘schadebrengende feit’ wel heeft bedoeld aan te sluiten bij de rechtspraak van het HvJEU, zijn oordeel getuigt van een te enge en daarmee onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft overwogen dat het schadebrengende feit uitsluitend in Monaco heeft plaatsgevonden. Het onderdeel betoogt dat het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ op grond van de rechtspraak van het HvJEU mede ziet op de plaats van het intreden van de schade (het
Erfolgsort). Volgens het (tweede als 2.5-VI genummerde) onderdeel is de door [eiseres] geleden initiële schade, bestaande uit de onbetaald gelaten resterende facturen, in Nederland ingetreden, nu [eiseres] in Nederland is gevestigd.

2.51

De beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Art. 6, aanhef en onder e, Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter eveneens rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich daar kan voordoen. Art. 6 Rv bevat extra gronden voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Art. 6, aanhef en onder e, Rv is ontleend aan art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag (thans art. 7, aanhef en onder 2, Verordening Brussel I-bis). In de MvT bij dit onderdeel van art. 6 Rv (oorspronkelijk genummerd als art. 6, onder d, Rv) is opgemerkt dat de Nederlandse rechter zelf dient te kunnen beslissen of hij de uitleg van het HvJEU wil volgen en dat het voor de hand ligt dat de uitleg van het HvJEU ‘een belangrijk richtsnoer’ zal zijn.^[29]Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 maart 2019 heeft overwogen, moet bij de uitleg van de commune regels voor internationale rechtsmacht in beginsel aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU over de (voorlopers van de) Verordening Brussel I-bis. Dit betekent dat die rechtspraak ook bij de uitleg van het begrip ‘schadebrengende feit’ van art. 6, aanhef en onder e, Rv tot uitgangspunt moet worden genomen. Het is immers niet aannemelijk dat de Nederlandse wetgever op dit punt heeft beoogd af te wijken van de uitleg door het HvJEU.^[30]

2.52

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat de bevoegdheidsgrond van art. 7, aanhef en onder 2, Verordening Brussel I-bis berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Deze bevoegdheid is gerechtvaardigd met het oog op een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting.^[31]Het HvJEG heeft in het arrest
Kalimijnenbeslist dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, betrekking heeft op zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het
Handlungsort) als de plaats waar de schade intreedt (het
Erfolgsort).^[32]Wordt de onrechtmatige daad in de ene lidstaat gepleegd (
Handlungsort), terwijl de daaruit ontstane schade zich in een andere lidstaat voordoet (
Erfolgsort), dan kan de eiser kiezen bij welk gerecht hij zijn vordering aanhangig maakt.^[33]

2.53

In deze zaak heeft het hof in rov. 5.2.8 overwogen dat het de vraag is of het (gestelde) schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] [verweerder 1] als feitelijk beleidsbepaler van [verweerster 2] persoonlijk aansprakelijk houdt voor de niet-betaling van de facturen door [verweerster 2] , omdat van [verweerder 1] kon worden verwacht dat hij zorgde voor liquiditeiten om de facturen van [eiseres] te betalen en dit heeft nagelaten. In rov. 5.2.9 heeft het hof overwogen dat dit nalaten heeft plaatsgevonden in Monaco, waar [verweerder 1] woont. Het schadebrengende feit heeft zich niet in Nederland voorgedaan, zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 6, aanhef en onder e, Rv. Het middel klaagt dat het hof bevoegdheid had moeten aannemen als rechter van het
Erfolgsort, omdat in Nederland [eiseres] initiële schade heeft geleden, die bestaat uit het onbetaald laten van de facturen.

2.54

In de rechtspraak van het HvJEU is in het kader van (de voorlopers van) art. 7, aanhef en onder 2, Verordening Brussel I-bis ingegaan op de vraag hoe de plaats waar de schade is ingetreden, moet worden bepaald in het geval waarin de schade bestaat uit zuiver financiële schade.^[34]In het arrest
Marinariheeft het HvJEG voor recht verklaard dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan niet ziet op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere lidstaat ingetreden aanvankelijke schade.^[35]In de situatie waar de verzoeker louter financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit een in een andere lidstaat ingetreden en door hem geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen, kan zijn woonplaats waar zich het centrum van zijn vermogen bevindt niet dienen als ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’, aldus het HvJEG in het arrest
Kronhofer.^[36]In het arrest
Kolassaheeft het HvJEU naar aanleiding van een geval van prospectusaansprakelijkheid overwogen dat de gerechten van de woonplaats van de verzoeker uit hoofde van het intreden van de schade bevoegd zijn wanneer die schade zich rechtstreeks voordoet op de bankrekening van die verzoeker bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank.^[37]Die vaststelling was echter gedaan in het bijzondere kader van die zaak, die werd gekenmerkt door bijzondere omstandigheden. In het arrest
Universal Musicheeft het HvJEU bevestigd dat bij gebreke van andere aanknopingspunten niet als ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ kan worden aangemerkt de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden, wanneer die schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks intreedt op de bankrekening van de verzoeker en het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. Uitsluitend in de situatie waarin de andere bijzondere omstandigheden van de zaak eveneens ertoe bijdragen bevoegdheid toe te kennen aan het gerecht van de plaats waar zuiver financiële schade is ingetreden, zou dergelijke schade kunnen rechtvaardigen dat de verzoeker zijn zaak bij dit gerecht aanbrengt.^[38]In het arrest
Vereniging van Effectenbezitters/BPheeft het HvJEU benadrukt dat de vaststelling van de plaats waar de schade intreedt, moet stroken met de doelstelling van de Verordening Brussel I-bis dat het voor de verweerder redelijkerwijs voorzienbaar is voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen.^[39]

2.55

Uit deze rechtspraak van het HvJEU volgt dat in het geval van zuiver financiële schade een restrictieve toepassing van het
Erfolgsortals bevoegdheidsgrondslag op haar plaats is. Het enkele feit dat op de (Nederlandse) bankrekening van [eiseres] geen betaling van de facturen heeft plaatsgevonden door het nalaten van [verweerder 1] om voor financiering te zorgen, brengt niet met zich dat het
Erfolgsortin Nederland is gelegen. De door [eiseres] in het middel aangevoerde omstandigheid dat [eiseres] in Nederland is gevestigd, is onvoldoende om het
Erfolgsortin Nederland te lokaliseren. Weliswaar vloeit uit de rechtspraak van het HvJEU voort dat de plaats waar zuiver financiële schade is ingetreden,
kandienen als grondslag voor bevoegdheid, maar daarvoor is de aanwezigheid van andere bijzondere omstandigheden vereist.^[40]Van die andere bijzondere omstandigheden is in deze zaak niet gebleken. Het onderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waar dergelijke bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd. Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2.5-VI en 2.5-VII af.

2.56

Onderdeel 2.6bevat een op het slagen van één of meer voorgaande onderdelen voortbouwende klacht. Nu geen van de onderdelen slaagt, behoeft dit onderdeel geen bespreking.

3.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

3.1

[verweerder 1] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het middel in het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt. Nu geen van de klachten van het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet in vervulling gegaan. Het incidentele cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G