ECLI:NL:PHR:2020:90

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00496

Zitting31 januari 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

(hierna gezamenlijk: [eisers] )

eisers tot cassatie

adv. mr. H.J.W. Alt

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

(hierna: [verweerster 1] )

verweerster in cassatie

niet verschenen

2. Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank)

verweerster in cassatie

adv. mr. T.T. van Zanten

Deze zaak ziet op een erfdienstbaarheid van weg ten laste van een perceel van [eisers] (dienend erf [002] , [a-straat 1] ) ten dienste van een perceel van [verweerster 1] (heersend erf [001] , [a-straat 2] , gelegen achter [a-straat 1] ) met als bijzonderheid dat [verweerster 1] ook eigenares is van het belendende erf [003] ( [a-straat 3] ), gelegen naast erven [001] en [002] en wel met een eigen uitweg naar de [a-straat] . Volgens [eisers] is na verwijdering van de erfafscheiding tussen de percelen [001] en [003] door [verweerster 1] sprake van een verzwaring of uitbreiding van de erfdienstbaarheid. Zij vorderen (tijdelijke) opheffing (onder voorwaarden) of wijziging van de erfdienstbaarheid, althans verklaringen voor recht en ge- en verboden met als grondslagen art. 5:79 en art. 5:78 onder a BW.

Rechtbank en hof gaan daar niet in mee.

Het hof oordeelt dat de erfdienstbaarheid voor [verweerster 1] het recht omvat om de weg over het dienende erf perceel [002] te gebruiken als verbinding via het heersende erf perceel [001] met het aangrenzende perceel [003] .

Een deel van de cassatieklachten gericht tegen dat laatste oordeel is volgens mij terecht voorgesteld ((sub)onderdelen 2.2, eerste deel en 2.5.1, voor zover dit voortbouwt op 2.2, 2.5.3, eerste deel en 2.6.1, 2.6.3 en 2.6.5 voor zover gerelateerd aan het slagende deel van subonderdeel 2.5.3).

1. Feiten en procesverloop^[1]

1.1 [eisers] zijn eigenaar van de woning en het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] . Het perceel is kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] nr. [002] (hierna:
perceel [002]).

1.2 [verweerster 1] is in 2012 eigenaar geworden van het perceel met bedrijfspand aan de [a-straat 2] , gelegen direct achter het perceel van [eisers] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] nr. [001] (hierna:
perceel [001]).

1.3 [verweerster 1] was al eigenaar van het naastgelegen perceel met bedrijfspand aan de [a-straat 3] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] nr. [003] (hierna:
perceel [003]). In dit pand exploiteert [verweerster 1] een fietsenwinkel. Tussen de percelen [001] en [003] stond een schutting, die [verweerster 1] heeft verwijderd om perceel [001] bij perceel [003] te kunnen trekken.

1.4 Het bedrijfspand op perceel [002] , waarin voorheen een sportwinkel was gevestigd, is nu bij [verweerster 1] in gebruik als (extra) opslagplaats/showroom. Daarnaast is in dit pand een ANWB Bike Café gevestigd^[2].

1.5 Rabobank is hypotheekhouder van de percelen [001] en [003] .

1.6 Perceel [003] was en is via een eigen toegangsweg bereikbaar.

1.7 Perceel [001] had geen zelfstandige toegang tot de openbare weg. Om die reden is ten behoeve van het perceel [001] en ten laste van perceel [002] bij notariële akte van 15 december 2005 onder andere de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:

“De erfdienstbaarheid van weg, uit te oefenen over een strook, zoals op voormelde situatietekening met kruisarcering aangegeven, om te komen van en te gaan naar de openbare weg, te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook. De erfdienstbaarheid staat het overig gebruik door de eigenaar van het dienend erf niet in de weg. Het onderhoud van de weg is voor rekening van de eigenaar van het heersend erf en het dienend erf ieder voor de helft. De eigenaar van het heersend erf (dan wel degenen die met diens toestemming het heersend erf mogen betreden) zal zich ten allen tijde de toegang tot het dienend erf kunnen verschaffen.”

1.8 Tussen [eisers] en [verweerster 1] zijn problemen gerezen over het gebruik van de erfdienstbaarheid door klanten en leveranciers van [verweerster 1] , die voorheen via de erfdienstbaarheid alleen perceel [001] konden bereiken maar na de verwijdering van de schutting tussen de percelen [001] en [003] ook de fietsenwinkel op perceel [003] .

1.9 Om te bewerkstelligen dat de erfdienstbaarheid alleen gebruikt zou (kunnen) worden voor het bereiken van perceel [001] hebben [eisers] in september 2012 een kort geding tegen [verweerster 1] aanhangig gemaakt. Hun vorderingen zijn bij kortgedingvonnis van 1 november 2012 afgewezen.

1.10 Schematisch weergegeven is de situatie ter plaatse als volgt:

1.11 Bij dagvaarding van 21 juli 2015 hebben [eisers] gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (samenvattend):

primair: de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [001] en ten laste van perceel [002] op te heffen;

subsidiair: de erfdienstbaarheid tijdelijk en onder voorwaarden op te heffen;

meer subsidiair: de erfdienstbaarheid te wijzigen door te bepalen dat er geen gebruik mag worden gemaakt zolang er geen afscheiding is tussen de percelen [003] en [001] en zolang de panden op de percelen [001] en [003] niet afzonderlijk worden gebruikt/verhuurd;

nog meer subsidiair: [verweerster 1] te gebieden om de erfafscheiding gelegen tussen perceel [001] en perceel [003] te herstellen dan wel maatregelen te treffen dat uitsluitend alle verkeer en personen met eindbestemming perceel [001] gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid, op verbeurte van een dwangsom;

uiterst subsidiair: [verweerster 1] te verbieden om nog langer gebruik te (laten) maken van de erfdienstbaarheid door alle verkeer en personen die niet als eindbestemming perceel [001] hebben, op verbeurte van een dwangsom;

een en ander met veroordeling van [verweerster 1] in de kosten van de procedure.

Daartegen is door [verweerster 1] en Rabobank afzonderlijk verweer gevoerd.

1.12 Bij eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank het beroep van [eisers] op artikel 5:79 BW afgewezen (rov. 4.4), het beroep op artikel 5:78 aanhef en sub a BW afgewezen (rov. 4.5-4.6) en evenmin grond aanwezig geoordeeld voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen inzake de erfafscheiding (rov. 4.7) en het gebruik van de erfdienstbaarheid (rov. 4.8). Alle vorderingen van [eisers] zijn daarom afgewezen.

1.13 [eisers] zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis. [eisers] hebben, na wijziging van hun eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en gevorderd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad (samenvattend) – onder handhaving van de
primaire,
subsidiaireen
meer subsidiairevorderingen – als
nog meer subsidiaire vordering:

a. een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid niet gebruikt mag worden voor andere percelen dan perceel [001] ;

b. een verklaring voor recht dat geïntimeerden jegens [eisers] onrechtmatig handelen door de erfdienstbaarheid te laten gebruiken voor perceel [003] en daar geen maatregelen tegen te nemen;

c. geïntimeerden te gebieden maatregelen te treffen dat uitsluitend alle verkeer en personen met eindbestemming perceel [001] gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid, op verbeurte van een dwangsom;

d. = oorspronkelijke uiterst subsidiaire vordering;

een en ander met terugbetaling van hetgeen [eisers] uit hoofde van het eindvonnis hebben voldaan en met veroordeling van [verweerster 1] en Rabobank in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten^[3].

Daartegen is door [verweerster 1] en Rabobank afzonderlijk verweer gevoerd in appel.

1.14 In het bestreden arrest van 30 oktober 2018 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:

“3.9 Bij de beoordeling van het primaire beroep van [eisers] op artikel 5:79 BW stelt het hof voorop dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan en niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij die uitoefening zal terugkeren. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736) overwogen dat reeds uit de bewoordingen van artikel 5:79 BW volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 5:78 en 5:79 BW en leidt daaruit af dat artikel 5:79 BW alleen toepassing dient te vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht.

3.10 Het hof stelt verder voorop dat de vraag naar de inhoud van de erfdienstbaarheid in kwestie dient te worden bepaald op basis van de in de notariële akte van 15 december 2005 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie, onder meer, HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168). Aldus uitgelegd biedt de onderhavige erfdienstbaarheid (voor zover hier van belang) de eigenaar van perceel [001] een recht van weg, waarvan gebruik mag worden gemaakt om vanaf dat perceel naar de openbare weg, de [a-straat] , te gaan (en omgekeerd) en wel op de in de akte bepaalde wijzen (te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook).

De gebezigde bewoordingen bieden, uitgelegd zoals hiervoor aangegeven, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 2005 de erfdienstbaarheid hebben willen vestigen om daarmee een meer specifiek doel te bereiken dan wel aan het gebruik ervan bepaalde beperkingen hebben willen verbinden.

3.11 Tussen partijen staat vast dat de erfdienstbaarheid de eigenaar van perceel [001] steeds de mogelijkheid heeft geboden vanaf dat perceel de [a-straat] te bereiken (en omgekeerd). Die situatie was zo in de tijd dat op perceel [001] een sportwinkel was gevestigd en is door de verkoop van het perceel op zich genomen niet gewijzigd. Het enkele feit dat het perceel eigendom werd van degene die al eigenaar was van perceel [003] betekent niet dat de nieuwe eigenaar geen redelijk belang meer zou hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De wijziging in de omstandigheden is gelegen in de verwijdering van de schutting tussen de percelen, waardoor niet alleen perceel [001] via de erfdienstbaarheid op perceel [002] bereikt kon worden, maar vervolgens ook perceel [003] terwijl omgekeerd perceel [001] sindsdien bereikt kan worden via de eigen weg naar de [a-straat] van perceel [003] . Daarmee is evenwel voor de eigenaar van perceel [001] het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet komen te vervallen. De erfdienstbaarheid zoals deze uit de vestigingsakte blijkt is niet beperkt tot de situatie dat perceel [001] uitsluitend via perceel [002] bereikt kon worden en niet via een ander perceel. Een dergelijke beperking is er niet in opgenomen. De omstandigheid dat de percelen [001] en [003] thans dezelfde eigenaar hebben die de bevoegdheid heeft de schutting tussen zijn beide percelen te verwijderen brengt niet mee dat de percelen niet langer als afzonderlijke percelen beschouwd kunnen worden. Beide percelen kunnen onafhankelijk van elkaar verkocht of verhuurd worden. Ook de omstandigheid dat de huidige eigenaar van de twee percelen de bedrijfspanden op beide percelen heeft samengevoegd heeft geen consequenties voor het bestaan van de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid betreft de percelen en niet de wijze waarop de bedrijven op die percelen vorm krijgen. Afgezien daarvan kan ook aan de verbinding van de bedrijfspanden op enig moment weer een einde worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [verweerster 1] door ook na de verwijdering van de schutting tussen beide percelen het gebruik van de erfdienstbaarheid voort te zetten misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Haar redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid is ook nu nog aanwezig; een afweging van belangen is, zoals gezegd, hierbij niet aan de orde.

3.12 Alles bij elkaar is het hof van oordeel dat het betoog van [eisers] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet kan leiden tot de conclusie dat voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van perceel [001] niet van betekenis moet worden geacht. Reeds gelet hierop staat vast dat geen grond bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen op de voet van het bepaalde in artikel 5:79 BW. Voor bewijslevering als door [eisers] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De positie van Rabobank als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven. Grief I van [eisers] wordt verworpen.

3.13 Ingevolge het bepaalde in artikel 5:78 aanhef sub a BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen, op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. [eisers] stelt zich op het standpunt dat de ontwikkelingen rond perceel [001] ertoe hebben geleid dat hij als eigenaar van het dienende erf te maken heeft gekregen met een aanzienlijke toename van het gebruik van de erfdienstbaarheid omdat nu niet alleen verkeer voor perceel [001] , waarvoor de erfdienstbaarheid bestemd was, maar ook verkeer voor perceel [003] van de erfdienstbaarheid gebruik maakt, terwijl daarnaast klanten van [verweerster 1] gebruik maken van de erfdienstbaarheid om proefritten te maken waarbij zij rondjes rijden rond de percelen [003] , [001] en [002] . [verweerster 1] heeft hier onder meer tegen ingebracht dat sinds de verwijdering van de schutting verkeer voor perceel [001] vaak geen gebruik maakt van de erfdienstbaarheid maar via perceel [003] gaat omdat de weg op dat perceel breder en uitnodigender is om de fietsenwinkel te benaderen. Wat daar ook van zij: de erfdienstbaarheid zoals deze in de akte van 15 december 2005 is opgenomen houdt geen beperking in ten aanzien van de omvang van het verkeer via de erfdienstbaarheid zodat een eventuele toename van dat verkeer (zoals [eisers] stelt en [verweerster 1] betwist) op zich geen reden is voor wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid. Het is niet onaannemelijk dat de wijzigingen die zich hebben voorgedaan bij perceel [003] invloed hebben op de verkeersstromen ter plaatse, maar dat wil nog niet zeggen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 aanhef en sub a BW. Naar het oordeel van het hof biedt hetgeen [eisers] hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen voldoende grond voor een dergelijke conclusie. Op perceel [001] was destijds een detailhandel gevestigd, dat is nu een ander soort detailhandel maar ook dat kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Een en ander leidt tot de slotsom dat de stellingen van [eisers] zijn beroep op het bepaalde in artikel 5:78 aanhef en sub a BW niet kunnen dragen. Voor bewijslevering als door [eisers] aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De positie van Rabobank als hypotheekhouder kan verder onbesproken blijven. Grief II van [eisers] wordt verworpen.

3.14 De consequentie van het vorenstaande is dat de
primaire,
subsidiaireen
meer subsidiairevorderingen van [eisers] niet voor toewijzing in aanmerking komen.

3.15 Thans resteert de
nog meer subsidiaire vorderingzoals in hoger beroep door [eisers] gewijzigd en hiervoor in 3.6 samengevat. Aan de onderdelen a. tot en met d. van deze vordering ligt steeds ten grondslag dat volgens [eisers] de erfdienstbaarheid uitsluitend gebruikt mag worden voor verkeer van de openbare weg, de [a-straat] , naar perceel [001] en omgekeerd en niet voor verkeer naar en vanaf perceel [003] . Hetgeen [eisers] in dit verband heeft aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, biedt evenwel geen genoegzame grondslag voor het gevorderde. Het bereiken van een ander perceel dan perceel [001] is weliswaar in de tekst van de erfdienstbaarheid in de akte van 15 december 2005 niet als bestemming opgenomen maar het kunnen bereiken van een ander perceel
viaperceel [001] , zoals hier aan de orde is, is er niet door uitgesloten. Uitsluitend perceel [001] is het heersend erf. Nadat de percelen [001] en [003] in één hand gekomen zijn en de schutting tussen beide percelen is verwijderd, is dit niet anders geworden. De percelen zijn afzonderlijke percelen gebleven waarbij perceel [003] via een eigen weg werd en wordt ontsloten naar de openbare weg en perceel [001] via de erfdienstbaarheid. Dat perceel [003] voorheen niet vanaf perceel [001] bereikbaar was en nu wel is, is een omstandigheid die weliswaar tot enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid aanleiding kan geven, maar enkel die omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van niet toegestaan gebruik zoals aan de orde was in het arrest van dit hof waarnaar [eisers] verwijst, of op grond waarvan het nog meer subsidiair gevorderde toegewezen zou moeten worden. Dat zou anders zijn indien de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] zou worden gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.

3.16 Bij het schriftelijk pleidooi heeft [eisers] producties overgelegd die betrekking hebben op de wijze waarop [verweerster 1] haar bedrijfspanden onderling heeft verbonden, op de plannen die zij heeft voor een verbouwing ervan en op de bezwaren die [eisers] daartegen heeft en heeft tegen de wijziging bestemmingsplan die daar op ziet. Deze onderwerpen zijn aan de orde in bestuursrechtelijke procedures of kunnen daarin aan de orde worden gesteld. Voor de onderhavige procedure leidt een en ander niet tot een ander oordeel dan hiervoor weergegeven.

3.17 De consequentie van het vorenstaande is dat ook de resterende
nog meer subsidiaire vorderingvan [eisers] niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.18 De conclusie is dat geen van vorderingen van [eisers] wordt toegewezen, zodat het hof tot hetzelfde resultaat komt als de rechtbank in het eindvonnis van 3 augustus 2016 en ook de overige drie grieven van [eisers] worden verworpen. Door [eisers] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat ook overigens voor bewijslevering als door hem aangeboden geen aanleiding bestaat. Voor terugbetaling als door [eisers] gevorderd bestaat geen grond.

3.19 Nu alle grieven zijn verworpen zal het eindvonnis van 3 augustus 2016 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van [eisers] in de kosten van het hoger beroep.”

1.15 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld, Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping, [verweerster 1] is niet verschenen in cassatie; tegen haar is verstek verleend. [eisers] en Rabobank hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, vervolgens hebben [eisers] gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een weergave van de kern van de zaak die geen klachten bevat (nrs. 1.1-1.23) en zeven onderdelen (nrs. 2.1-2.7), waarvan sommige uiteenvallen in subonderdelen.

2.2

Onderdeel 2.1richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.10 en de daarop voortbouwende rov. 3.11-3.14 en het dictum dat de gehanteerde beoordelingsmaatstaf voor de inhoud van de erfdienstbaarheid onjuist is. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat deze maatstaf ziet op de
aard en omvangvan de erfdienstbaarheid, maar dat de vraag wat partijen met de vestiging van een erfdienstbaarheid hebben beoogd en bedoeld moet worden beantwoord aan de hand van de
Haviltex-maatstaf. Betoogd wordt dat [eisers] hebben gesteld: (i)
“dat het doel van het vestigen van de erfdienstbaarheid in het verleden was het verschaffen van een uitweg omdat deze ontbrak voor perceel nr. [001] ( [a-straat 2] )”^[4]en (ii)
“dat niet alleen die noodzaak is komen te ontvallen omdat [verweerster 1] een toegang via [a-straat 3] heeft (…), maar dat het ook het gebruik van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [a-straat 3] dat is en dat [verweerster 1] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid (…)”^[5]. Het hof gaat in rov. 3.10 e.v. uit van een onjuiste rechtsopvatting ter zake de toepassing van de
Haviltex-maatstaf, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Volgens het onderdeel is weliswaar juist
“dat in de notariële akte betreffende de gevestigde erfdienstbaarheid in de notariële akte is omschreven, maar dat laat onverlet dat tussen contractspartijen en ook tussen rechtsopvolgers daarvan wordt bepaald door de ‘gewone’ Haviltextoets’”. Aldus gaat het hof volgens de klacht
“door de geobjectiveerde partijbedoeling in casu onverkort toe te passen door de akte, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte - uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot toepassing van het Haviltexcriterium”^[6].De klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1-2.1.3.

2.3

Subonderdeel 2.1.1vat in eigen bewoordingen de volgens het subonderdeel relevante jurisprudentie^[7]en literatuur^[8]samen over de uitlegmaatstaf voor overeenkomsten (Haviltex en objectieve uitleg) en bevat verder geen klacht.

Subonderdeel 2.1.2betoogt dat daaruit volgt dat de vraag wat partijen met de vestiging van een erfdienstbaarheid hebben beoogd en bedoeld beantwoord moet worden aan de hand van de
Haviltex-maatstaf. Het bestreden oordeel van het hof is rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof heeft miskend dat de
achterliggende partijbedoelingwel degelijk van belang is. In dat verband voert het subonderdeel aan dat de achterliggende partijbedoeling alleen is om perceel [001] een mogelijkheid te bieden om naar de openbare weg en terug te kunnen komen en dat die bedoeling is komen te ontvallen, doordat perceel [001] via perceel [003]^[9]naar de openbare weg kan komen.

Subonderdeel 2.1.3bevat de uitsluitend voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de voorgaande klachten van onderdeel 2.1 ook rov. 3.11-3.14 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

2.4

Ik zie die klachten niet opgaan.

Art. 5:73 lid 1 BW regelt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad komt het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte^[10]. Uit de literatuur teken ik op dat daarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het heersende erf, de plaatselijke situatie, de plaatselijke gewoonten, de feitelijke wijze van uitoefening na de totstandkoming van de erfdienstbaarheid^[11]en de tijd waarin de akte wordt uitgelegd^[12]. Daarnaast geldt dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend^[13]. Voor de uitleg komt geen betekenis toe aan niet uit de openbare registers blijkende stukken, waaronder de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst^[14]. Bedoelingen van partijen die niet kenbaar zijn uit de openbare registers, doen bij de uitleg van de akte niet ter zake^[15].

2.5

Deze maatstaf geldt ook, meer algemeen, voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit en zodoende uiteindelijk de rechtszekerheid. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed^[16].

2.6

Voor de uitleg van
de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid(de goederenrechtelijke situatie) is de zojuist besproken objectieve uitlegmaatstaf bepalend, maar voor de uitleg van
de inhoud van aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire afspraken(met betrekking tot de inhoud van de erfdienstbaarheid) komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de
Haviltex-maatstaf)^[17]. In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke
Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben^[18].

2.7

Deze obligatoire overeenkomst kan, via het vereiste van een geldige titel, gevolgen hebben voor de geldigheid van de vestiging van een erfdienstbaarheid. Voor de vestiging van een erfdienstbaarheid zijn ingevolge art. 3:84 jo. 3:98 BW immers vereist: een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid^[19]en vestiging (goederenrechtelijke overeenkomst van vestiging en een vestigingshandeling^[20])^[21]. Titel en vestiging zijn dus beide constitutief. Dit brengt mee dat de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst de vestiging van de erfdienstbaarheid moet ‘dekken’ bij gebreke waarvan het ‘meerdere’ of het ‘andere’ dan is overeengekomen niet is gevestigd wegens gebrek aan een geldige titel^[22].

2.8

De obligatoire overeenkomst kan zich ook op een andere manier laten gelden. Uit het arrest
[.../...]volgt dat het voor de vraag naar de inhoud van een beperkt recht^[23]weliswaar aankomt op de in de notariële akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling (die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving; oftewel de in 2.4 genoemde maatstaf), maar dat een door een van partijen gevoerd verweer aanleiding kan geven tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde beperkte recht afwijkt van hetgeen partijen met betrekking tot de inhoud van het beperkte recht zijn overeengekomen in de aan de akte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst^[24]. Dat is wat onderdeel 2.1 in onze zaak aan de orde stelt.

2.9

Het onderdeel miskent in mijn ogen dat – indien de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid
afwijktvan hetgeen de vestigende partijen met betrekking tot de inhoud van de erfdienstbaarheid waren overeengekomen in de onderliggende obligatoire overeenkomst – dit geen gevolgen heeft voor de inhoud van de erfdienstbaarheid, die immers aan de hand van genoemde objectieve uitlegmaatstaf wordt vastgesteld. Bedoelde afwijking wijzigt niet de goederenrechtelijke situatie^[25], maar in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de vestigende partijen kan deze discrepantie wel gevolgen hebben^[26]. Indien partijen iets anders op het oog hadden dan in de vestigingsakte is neergelegd, dan kan dit er bijvoorbeeld toe leiden (i) dat partijen hun medewerking moeten verlenen aan de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid die wel in overeenstemming is met de bedoeling van partijen, of dat (ii) de onderliggende obligatoire verhouding tussen partijen met zich brengt dat een aanspraak op de erfdienstbaarheid misbruik van recht oplevert als deze aanspraak in strijd is met de oorspronkelijke bedoeling van partijen^[27].

2.1

Anders dan het onderdeel aanvoert, is de uitleg van de onderliggende obligatoire overeenkomst tussen de vestigende partijen op basis van de
Haviltex-maatstaf alleen van belang in de rechtsverhouding tussen die partijen en niet in de rechtsverhouding tussen derden. Derden zijn immers niet gebonden aan de onderliggende obligatoire overeenkomst tot vestiging van de erfdienstbaarheid, maar alleen aan de gevestigde erfdienstbaarheid^[28].

2.11

Het onderdeel doet in dit verband tevergeefs een beroep op het arrest van Uw Raad van 2 februari 2018^[29]. Uit dit arrest volgt in essentie dat bij de uitleg van een beding in een obligatoire overeenkomst^[30]de oorspronkelijke partijbedoeling ook van belang is in de verhouding tussen debiteur en
rechtsopvolger van een crediteur van de contractuele verbintenis,indien deze partijbedoeling ook in de oorspronkelijk rechtsverhouding van belang was. In zijn noot onder het arrest geeft Snijders de ratio daarvan als volgt treffend weer^[31]:

“b. Bij een rechtsopvolging aan de zijde van de crediteur kan en mag het eenvoudigweg niet zo zijn dat de debiteur erop achteruit zou gaan. Anders zouden beginselen als dat van de contractsvrijheid en het nemo plus-beginsel met voeten getreden worden. De nieuwe crediteur kan dus niet meer aanspraken krijgen dan de oude, aldus dan ook r.o. 3.4.1, 2e alinea. De nieuwe crediteur mag omgekeerd ook verwachten niet minder aanspraken te krijgen dan zijn voorganger in wiens rechten hij treedt. Kortom, de uitleg van het beding en de daaraan te ontlenen aanspraak ten opzichte van die rechtsopvolger en de oorspronkelijke debiteur kan geen andere zijn dan die ten opzichte van de oorspronkelijke crediteur en debiteur. Ergo, de uitlegmethode in deze twee gevallen moet identiek zijn. Geldt de algemene Haviltex-maatstaf voor de oorspronkelijke rechtsverhouding, dan geldt deze dus ook voor de nieuwe.”

2.12

In onze zaak zijn [eisers] en [verweerster 1] ná vestiging van de onderhavige erfdienstbaarheid door de toenmalige eigenaar door overdracht opvolgend eigenaar geworden van het dienende respectievelijk heersende erf^[32]. [eisers] en [verweerster 1] zijn daardoor niet als rechtsopvolger partij geworden bij de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen (
“Weliswaar is juist dat in de notariële akte betreffende de gevestigde erfdienstbaarheid in de notariële akte is omschreven, maar dat laat onverlet dat tussen contractspartijenen ook tussen rechtsopvolgers daarvanwordt bepaald door de ‘gewone’ Haviltextoets”[onderstreping A-G]^[33]) zijn [eisers] en [verweerster 1] geen rechtsopvolgers ter zake de onderliggende overeenkomst. Het hof heeft aldus terecht onderzoek naar de inhoud van de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst (
“de achterliggende partijbedoeling”) achterwege gelaten
.[eisers] en [verweerster 1] zijn niet gebonden aan deze obligatoire overeenkomst en kunnen daar ook geen rechten aan ontlenen in ons geval. Voor hun rechtsverhouding is alleen de uit de notariële akte blijkende gevestigde erfdienstbaarheid van belang. Het hof heeft (in rov. 3.10) de inhoud van deze erfdienstbaarheid terecht vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf.

2.13

Hierop ketsen de klachten van onderdeel 2.1 af.

2.14

Onderdeel 2.2vervolgt met de rechtsklacht tegen het hofoordeel in 3.10 (met gevolgen voor rov. 3.11-3.14) dat aldus volgens de objectieve uitlegmaatstaf uitgelegd de erfdienstbaarheid waar het hier om gaat de eigenaar van perceel [001] een recht van weg biedt, waarvan gebruik mag worden gemaakt om vanaf dat perceel naar de openbare weg, de [a-straat] , te gaan en omgekeerd en wel op de in de akte bepaalde wijzen, dus te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig dan ook. De klacht is ook gericht tegen het vervolg van rov. 3.10 dat de bewoordingen van de akte, uitgelegd zoals in rov. 3.10 eerste alinea aangegeven, geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de betrokken partijen in 2005 de erfdienstbaarheid hebben willen vestigen om daarmee een meer specifiek doel te bereiken of aan het gebruik ervan bepaalde beperkingen hebben willen verbinden (in de laatste twee volzinnen van rov. 3.10). Daarmee is volgens de klacht miskend dat [eisers] ook een beroep hebben gedaan
“op strijd metde uitleg van de (reikwijdte van de) erfdienstbaarheid zelf(te weten welk recht door welk dienend erf aan welk heersend erf wordt verleend).”^[34]Het onderdeel citeert vervolgens een deel van de toelichting van [eisers] op grief IV^[35]:

“(...) De rechtbank gaat er ten onrechte aan voorbij dat de erfdienstbaarheid blijkens de notariële akte is gevestigd ten behoeve van
uitsluitend (!)het [a-straat 2] (perceel [001] ) en ten laste van [a-straat 1] (perceel [002] ). De uitspraak van de rechtbank komt feitelijk neer op een buitenwettelijk en volstrekt ongefundeerde uitbreiding van de erfdienstbaarheid. Immers, de rechtbank komt feitelijk tot een slotsom die inhoud een uitbreiding van de erfdienstbaarheid tot de gebruikers en bezoekers van [a-straat 2] (perceel [001] ) en [a-straat 3] (perceel [003] ). Voor een dergelijke uitbreiding van de erfdienstbaarheid biedt de akte geen enkele grondslag en zijn er voorts geen feiten en/of omstandigheden aan te wijzen die een dergelijke verruiming rechtvaardigen.

(...)

Voorts is de laatste zin van overweging 4.8 van het vonnis van de rechtbank, eveneens een motivering ter afwijzing van de ”uiterst subsidiaire vordering", volstrekt onbegrijpelijk en onjuist. De rechtbank schrijft dat toewijzing van de "uiterst subsidiaire vordering’’ tot aanzienlijke uitvoeringsproblemen zou leiden "nu het praktisch gezien niet of nauwelijks mogelijk is te controleren welke bestemming gebruikers van het pad hebben”. De benadering kan niet rechtvaardigen dat de erfdienstbaarheid feitelijk door de rechtbank aldus wordt gewijzigd dat deze voortaan ook geldt ten gunste van het perceel [a-straat 3] . Met andere woorden: [verweerster 1] verwijderd [sic!] de erfafscheiding tussen [a-straat 2] en [a-straat 3] , waardoor de bezoekers en gebruikers van [a-straat 3] eveneens gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid ten laste van [a-straat 1] . De bezoekers en gebruikers van [a-straat 3] maken vervolgens feitelijk ook gebruik van de erfdienstbaarheid ten laste van [a-straat 1] . De omstandigheid dat in de praktijk niet of nauwelijks mogelijk is om te controleren welke bezoekers welke bestemming kiezen, is een aangelegenheid die ten deze rechtens bezien niet relevant is en niet rechtvaardigt een verruiming van de erfdienstbaarheid zodat ook de bezoekers en gebruikers van het perceel [a-straat 3] voortaan hier gebruik van mogen en kunnen maken. Een dergelijk oordeel is volstrekt in strijd met de erfdienstbaarheid zoals neergelegd in de akte en voorts strijd met het systeem van het bewijsrecht waarin is bepaalde dat voornoemde notariële akte dwingend bewijs oplevert. (...)”

Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend
“dat [eisers] hebben aangevoerd dat uit de notariële dat[bedoeld moet hier zijn: ‘akte’, denk ik, A-G]
, ook al zou er uit moeten worden gegaan van de letterlijke tekst in samenhang met de akte, dan daaruit (slechts) volgt dat de erfdienstbaarheid uitsluitend ziet op perceel [001] en niet ook op [003] . Immers dan geldt het principe dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 ten onrechte voor de achterliggende partijbedoeling hanteert: wat er niet staat is niet overeengekomen.”

2.15

Ik begrijp deze niet eenvoudig te lezen klacht^[36]zo, dat de laatste twee volzinnen van rov. 3.10 onjuist zijn, of niet toereikend gemotiveerd, omdat, gelet op de hiervoor in 2.14 geciteerde stellingname van [eisers] in appel, uitleg van de akte volgens de objectieve maatstaf met zich brengt dat de erfdienstbaarheid uitsluitend ziet op perceel [001] en niet ook op perceel [003] (
“wat er niet staat is niet overeengekomen”).

2.16

Ik denk dat deze zo begrepen klacht terecht is voorgesteld.

In het arrest
Van Maarseveen/Agterberg^[37]was de vraag aan de orde of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft. Dat is vergelijkbaar met onze situatie. Beslist is in
Van Maarseveen/Agterbergdat, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit, deze vraag in beginsel ontkennend moet worden beantwoord^[38]. In het arrest
School Vest^[39], waar dezelfde vraag speelde, heeft uw Raad deze regel bevestigd^[40], zodat sprake is van vaste rechtspraak.

2.17

Toepassing van deze regel op onze zaak betekent dat de erfdienstbaarheid van weg voor [verweerster 1] als regel niet het recht omvat om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding, via perceel [001] , met het aan perceel [001] grenzende perceel [003] , voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit.

2.18

Het komt mij voor dat het hof in onze zaak niet voldoende kenbaar heeft geoordeeld dat ‘uit de akte van vestiging’ of ‘uit de kennelijke functie van het heersend erf’ het tegendeel voortvloeit in vorenbedoelde zin, dus dat de erfdienstbaarheid van weg voor [verweerster 1] wél het recht omvat om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding via perceel [001] met het aan perceel [001] grenzende perceel [003] . Daarbij lijkt mij relevant dat de uitzondering dat het tegendeel ‘voortvloeit uit de akte van vestiging’ in mijn ogen zo moet worden begrepen, dat de akte van vestiging een bepaling bevat waarin deze mogelijke ‘uitbreiding’ van de erfdienstbaarheid naar perceel [003] op de een of andere manier door partijen onder ogen is gezien en is geregeld^[41]. Uit de laatste twee volzinnen van rov. 3.10 volgt dat daarvan volgens de feitelijke uitleg van het hof geen sprake is. Daar legt het hof de akte van vestiging immers aldus uit dat (i) de onderhavige erfdienstbaarheid de eigenaar van
perceel [001]een recht van weg biedt, waarvan gebruik mag worden gemaakt om vanaf
dat perceelnaar de openbare weg, de [a-straat] , te gaan (en omgekeerd) en wel op de in de akte bepaalde manieren (te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig dan ook) en (ii) de gebezigde bewoordingen in de akte geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de betrokken partijen in 2005 de erfdienstbaarheid hebben willen vestigen om daarmee een meer specifiek doel te bereiken of aan het gebruik ervan bepaalde beperkingen hebben willen verbinden. Hieruit volgt volgens mij dat het hof van oordeel is dat de akte van vestiging geen bepaling bevat waarin de mogelijke ‘uitbreiding’ in de hiervoor bedoelde zin van de erfdienstbaarheid naar
een ander erf dan perceel [001](namelijk perceel [003] in ons geval) op enigerlei wijze door partijen onder ogen is gezien en is geregeld.

2.19

Ook heeft het hof niet voldoende kenbaar geoordeeld dat de vraag of de onderhavige erfdienstbaarheid van weg voor [verweerster 1] het recht omvat om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding via perceel [001] met perceel [003] om
een andere redenbevestigend moet worden beantwoord^[42].

2.2

We moeten op dit punt onder ogen zien dat in de laatste twee volzinnen van rov. 3.10 besloten ligt dat het hof de vraag of de erfdienstbaarheid van weg voor [verweerster 1] het recht omvat om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding via perceel [001] om te komen naar en te gaan vanaf aangrenzend perceel [003] niet ontkennend, maar juist bevestigend beantwoordt. Dat volgt ook uit rov. 3.15 – daar verwerpt het hof de stelling van [eisers] dat de erfdienstbaarheid uitsluitend gebruikt mag worden voor verkeer van de openbare weg, de [a-straat] , naar perceel [001] en omgekeerd en niet voor verkeer naar en vanaf perceel [003] , omdat het bereiken van een ander perceel dan perceel [001] weliswaar in de tekst van de erfdienstbaarheid in de akte van 15 december 2005 niet als bestemming is opgenomen, maar het kunnen bereiken van een ander perceel
viaperceel [001] , zoals hier aan de orde is, er niet door wordt uitgesloten^[43]. Door de akte van vestiging met toepassing van de objectieve uitlegmaatstaf zo uit te leggen, heeft het hof naar mij voorkomt een onjuist oordeel gegeven, dat neerkomt op een onjuiste toepassing van de in 2.16 genoemde regel uit
Van Maaseveen/Agterberg.Althans is een ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven, omdat niet voldoende kenbaar is waarom het hof – indien het de in 2.16 genoemde rechtsregel niet heeft miskend – bedoelde vraag toch bevestigend heeft beantwoord.

Dit bekent dat onderdeel 2.2 in mijn optiek slaagt.

2.21

Dat de klacht geen uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op de regel uit
Van Maarseveen/Agterberg, maakt dat volgens mij niet anders. In het betoog dat uitleg van de akte volgens de objectieve uitlegmaatstaf betekent dat de erfdienstbaarheid uitsluitend ziet op perceel [001] en niet ook op perceel [003] (
“wat er niet staat is niet overeengekomen”), ligt een beroep op deze regel volgens mij besloten.

2.22

Na verwijzing zal het hof opnieuw, met inachtneming van de juiste maatstaf, moeten beoordelen of de erfdienstbaarheid van weg voor [verweerster 1] het recht omvat om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding via perceel [001] om te komen van en te gaan naar het aangrenzende perceel [003] . Dat ziet op
de inhoud van de erfdienstbaarheiden raakt daarmee de toewijsbaarheid van de primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen van [eisers]

Dit betekent in mijn ogen dat ook de voortbouwende klachten die zich richten tegen rov. 3.11-19 en het dictum^[44]slagen omdat het hof er (ook) daar vanuit gaat dat de erfdienstbaarheid [verweerster 1] het recht geeft om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding om te komen van en te gaan naar het aangrenzende perceel [003] via perceel [001] .

2.23

Onderdeel 2.2 bevat verder nog de volgende klacht:
“Overigens had het hof, gelet op het in onderdeel 2.6 aan de orde gestelde bewijsaanbod in punt 35 van de MvG tot het leveren van (tegen)bewijs moeten honoreren. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.”

2.24

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is
waarvan(tegen)bewijs wordt aangeboden.

Voor zover zou zijn bedoeld dat het in de vestigingsakte over de inhoud van de erfdienstbaarheid bepaalde, objectief uitgelegd, open zou moeten staan voor tegenbewijs op grond van de obligatoire titel, wordt miskend dat een dergelijke regel niet geldt tussen opvolgende gerechtigden als partijen in deze zaak, zoals we hebben gezien.

Tussenconclusie

2.25

Indien de tot nu toe gevolgde route zou worden gevolgd, behoeft aan de overige klachten niet te worden toegekomen. Voor het geval de beoordeling van onderdeel 2.2 niet wordt gedeeld, bespreek ik de overige klachten ook.

Vervolg (ten overvloede)

2.26

Onderdeel 2.3klaagt dat het hof het gevorderde verbod
“I sub d”, waarbij wordt verwezen naar mvg p. 20, onbesproken heeft gelaten, zodat art. 23 Rv is miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel is gegeven.

2.27

Dit mist volgens mij feitelijke grondslag in de bestreden uitspraak. Het hof heeft onderdeel d van de ‘nog meer subsidiaire vordering’ (zie rov. 3.6 in verbinding met rov. 3.3) immers wel degelijk besproken in rov. 3.15 e.v. en geoordeeld dat dit verbod niet kan worden toegewezen (rov. 3.17). Daar stuit dit onderdeel op af.

2.28

Onderdeel 2.4richt zich tegen rov. 3.11-3.14 (hiervoor weergegeven in 1.14). In rov. 3.11-3.12 oordeelt het hof dat geen grond bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen op grond van art. 5:79 BW (opheffing bij gebrek aan belang), omdat [verweerster 1] een redelijk belang behoudt bij handhaving van de erfdienstbaarheid. In rov. 3.13 oordeelt het hof dat de stellingen van [eisers] hun beroep op art. 5:78 sub a BW (opheffing/wijziging wegens onvoorziene omstandigheden) niet kunnen dragen en in rov. 3.14 dat de consequentie hiervan is dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eisers] niet kunnen worden toegewezen.

2.29

De algemene rechts-, althans motiveringsklacht van onderdeel 2.4^[45]is dat is miskend dat een eigenaar van een dienend erf zich moet kunnen verzetten tegen (1) gebruik met een ander doel dan waarvoor de erfdienstbaarheid is
“afgegeven”– namelijk het betreden van perceel [003] “
via de erfdienstbaarheid”, terwijl die voor perceel [001] als heersend erf is verleend en (2) tegen een aanmerkelijk verzwaard gebruik van die erfdienstbaarheid vanwege een gewijzigde omstandigheid, waartoe de klacht verwijst naar rov. 3.2.

2.3

Dit lijkt mij ook feitelijke grondslag te missen. Het hof heeft dit niet miskend, maar is van oordeel dat er geen sprake is van gebruik met een ander doel dan waarvoor de erfdienstbaarheid is gevestigd (rov. 3.10-3-15) en ook niet van een onvoorziene omstandigheid volgens art. 5:78 onder a BW (rov. 3.13) of van een (aanmerkelijke) verzwaring van de erfdienstbaarheid (rov. 3.13 vierde volzin en rov. 3.15 voorlaatste volzin). Daar ketst deze algemene klacht op af.

2.31

De vervolgens geformuleerde
subonderdelen 2.4.1 t/m 2.4.4zien op het oordeel van het hof dat de verwijdering van de schutting tussen de percelen [001] en [003] niet tot gevolg heeft dat het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid is komen te vervallen, zoals door [eisers] was betoogd.

2.32

Subonderdeel 2.4.1klaagt ten eerste dat het hof de initiële bedoeling van de vestiging van de erfdienstbaarheid heeft miskend, die volgens de klacht is: het bereiken van de openbare weg. Het hof
“kon en mocht niet oordelen dat, nu [001] een (andere) mogelijkheid heeft om naar de openbare weg te gaan, dit niet ter zake doet voor de vraag of de erfdienstbaarheid komt te vervallen”.

2.33

Deze klacht bouwt voort op de in onderdeel 2.1 verdedigde stelling dat het hof met toepassing van de
Haviltex-maatstaf de achterliggende partijbedoeling van de vestigende partijen in zijn oordeel had moeten betrekken. Bij de bespreking van onderdeel 2.1 hebben we gezien dat bleek dat dit niet juist is, zodat ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

2.34

Subonderdeel 2.4.1klaagt verder dat het hof heeft miskend
“dat er thans geen afzonderlijke verhuur of verkoop aan de orde is, nog daargelaten dat dan niet kan worden ingezien waarom [003] dan niet aan [001] een erfdienstbaarheid kan (blijven) verschaffen en waarom een situatie die zich thans niet voordoet, toch blijvend van invloed moet zijn op het eigendomsrecht van [eisers] ”.

2.35

Ook deze klacht is tevergeefs. De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren (art. 5:79 lid 1 BW). Opheffing van een erfdienstbaarheid heeft een definitief karakter en zou er in onze zaak toe leiden dat perceel [001] de openbare weg alleen nog via perceel [003] kan bereiken. Dit zou tot gevolg hebben dat de volgens het hof nog steeds als afzonderlijk te beschouwen percelen [001] en [003] in de toekomst bezwaarlijk onafhankelijk van elkaar verkocht of verhuurd kunnen worden, omdat perceel [001] bij een afzonderlijke verkoop of verhuur van de percelen [001] en [003] dan mogelijk helemaal geen toegang meer heeft tot de openbare weg. Dat hierin een redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid wordt gezien, is niet onjuist en goed te volgen. Dat een verhuur of verkoop van de percelen [001] en [003] onafhankelijk van elkaar op dit moment niet aan de orde is, doet aan dit belang niets af.

2.36

Subonderdeel 2.4.2neemt tot uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid een inbreuk op een eigendomsrecht is, waarvoor het heersende erf bovendien niets aan het dienende erf betaalt, zodat naar zijn aard een dergelijke inbreuk in beginsel niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk is.

2.37

Dat laatste vindt geen steun in het recht. Erfdienstbaarheden zijn goederenrechtelijke rechten en in beginsel eeuwigdurend, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald^[46]. Op vordering van de eigenaar van het dienende of het heersende erf kunnen erfdienstbaarheden worden gewijzigd of opgeheven (art. 5:78-5:81 BW). Zolang er zich geen wijzigings- of opheffingsgronden voordoen, zoals het hof heeft geoordeeld, blijft een erfdienstbaarheid ongewijzigd voorbestaan, behalve in geval in de akte van vestiging anders is bepaald, maar dat doet zich hier niet voor. Daar gaat deze klacht al op mank.

2.38

Subonderdeel 2.4.2 derde volzin e.v. stelt dat het belang van de erfdienstbaarheid (
“nodig als noodweg”) is komen te ontvallen
“doordat de eigenaar van [003] met uitweg naar de openbare weg [001] erbij kocht en er één winkel van maakt, waarbij [003] haar klanten de auto's laat partkeren op het terrein van [001] .”Deze stelling en de daarop volgende klacht bouwen in de eerste plaats in essentie ook weer voort op de in onderdeel 2.1 verdedigde maar onjuist gebleken opvatting dat de rechter met toepassing van de
Haviltex-maatstaf de achterliggende partijbedoeling van de vestigende partijen in zijn oordeel had moeten betrekken. Bovendien wordt hier vergeten dat de percelen [001] en [003] in de toekomst in verschillende handen kunnen geraken en/of afzonderlijk kunnen worden verhuurd. Ook subonderdeel 2.4.2 kan zodoende niet tot cassatie leiden.

2.39

Subonderdeel 2.4.3klaagt dat het hof heeft miskend dat het onrechtmatige gebruik ten behoeve van perceel [003] gestaakt dient te worden,
“nu een redelijke uitleg van de erfdienstbaarheid geen andere kan zijn dan dat er een noodweg, c.q. uitweg naar de openbare weg werd gecreëerd voor perceel [001] , zodat in elk geval zodanige maatregelen dien te worden genomen dat gebruik door [003] van de erfdienstbaarheid niet langer mogelijk is”.

2.4

Dit is een herhaling van zetten van onderdeel 2.1 en subonderdeel 2.4.2 en moet het lot delen van die al besproken klachten.

2.41

Subonderdeel 2.4.4mist zelfstandige betekenis, ofwel omdat het een herhaling van zetten is van het tevergeefs voorgestelde onderdeel 2.1, ofwel omdat het voortbouwt op de eerdere, niet slagende, klachten van onderdeel 2.4 en subonderdeel 2.6.2, dat geen klacht bevat, zoals we nog zullen zien.

2.42

Onderdeel 2.5richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.15 (hiervoor weergegeven in 1.14), zonder zelfstandige klacht, met een uitwerking in subonderdelen 2.5.1-2.5.3.

2.43

Subonderdeel 2.5.1bevat de voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten uit de onderdelen 2.1-2.2 ook rov. 3.15 niet in stand kan blijven.

2.44

Deze klacht slaagt voor zover het voortbouwt op onderdeel 2.2, dat ik doel zag treffen (vgl. hiervoor in 2.16-2.22).

2.45

Subonderdeel 2.5.2 is deels een herhaling van zetten van subonderdeel 2.4.2, nu deze klacht ook vertrekt van de daar onjuist beoordeelde stelling dat een erfdienstbaarheid een inbreuk vormt op het eigendomsrecht dat bij gebrek aan belang moet wijken voor het eigendomsrecht. Hiervoor werd ook al gezien dat belang blijft bestaan bij de erfdienstbaarheid ook al zijn percelen [001] en [003] nu in dezelfde hand, namelijk voor het geval deze percelen in verschillende handen komen en/of afzonderlijk verhuurd gaan worden.

2.46

Voor zover de klacht veronderstelt dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing van een erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 BW een rol spelen, is dat niet juist. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad gaat de beoordelingsmaatstaf van art. 5:79 BW alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid)^[47]. Het hof heeft dit terecht en in cassatie onbestreden vooropgesteld in rov. 3.9^[48].

2.47

Subonderdeel 2.5.2 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

2.48

Subonderdeel 2.5.3richt zich tegen het oordeel van het hof in de laatste drie volzinnen van rov. 3.15, die ik hier nogmaals weergeef voor het leesgemak:

“Dat perceel [003] voorheen niet vanaf perceel [001] bereikbaar was en nu wel is, is een omstandigheid die weliswaar tot enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid aanleiding kan geven, maar enkel die omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van niet toegestaan gebruik zoals aan de orde was in het arrest van dit hof waarnaar [eisers] verwijst, of op grond waarvan het nog meer subsidiair gevorderde toegewezen zou moeten worden. Dat zou anders zijn indien de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] zou worden gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.”

2.49

Daarmee is volgens [eisers] miskend dat zij hebben gesteld (onder verwijzing naar mvg 8-10) met overlegging van een DVD (onder verwijzing naar mvg 10-12 en plta HB [eisers] onder 14) en te bewijzen hebben aangeboden (waarbij wordt verwezen naar subonderdeel 2.6.2) dat perceel [003] heersend erf is geworden^[49]. In dat verband is volgens de klacht tevens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat slechts sprake is van “enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid”.

2.5

Ter onderbouwing van hun klacht beroepen [eisers] zich op de volgende passages uit de gedingstukken in hoger beroep (voor zover hier van belang)^[50]:

“8. De tekst van de in 2005 gevestigde erfdienstbaarheid is hierboven letterlijk weergegeven.

9. Zoals hiervoor opgemerkt, was [verweerster 1] aanvankelijk alleen eigenaresse van perceel [a-straat 3] (perceel [003] ). Enkele jaren terug heeft [verweerster 1] [a-straat 2] (perceel [001] ) eveneens in eigendom verworven. Zoals hiervoor opgemerkt is vervolgens door [verweerster 1] de erfafscheiding tussen de percelen [a-straat 3] (perceel [003] ) en [a-straat 2] (perceel [001] ) verwijderd. Vanaf het moment dat [verweerster 1] de percelen [001] en perceel [003] feitelijk bij elkaar heeft gevoegd is het voor de gebruikers en ook de bezoekers van de winkel gelegen op het perceel [003] ( [a-straat 3] ) mogelijk om zich via of over perceel [002] ( [a-straat 1] ) te begeven van de openbare weg naar de winkel op perceel [003] ( [a-straat 3] ) en omgekeerd zich te begeven van de winkel op perceel [003] ( [a-straat 3] ) naar de openbare weg.

10. De koop en levering van perceel [001] aan [verweerster 1] en het verwijderen van de bestaande erfafscheiding tussen perceel [001] en perceel [003]
heeft tot gevolg dat de bezoekers van de fietsenwinkel, gelegen op perceel [003] , eveneens gebruik maken van de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [002] om de fietsenwinkel te bereiken of te verlaten. Sterker nog, een groot gedeelte van al het verkeer dat gebruik maakt van de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [002] heeft als eindbestemming of vertrekpunt de fietsenwinkel gelegen op perceel [003] . Derhalve is er sprake van een oneigenlijk, onrechtmatig en niet toegestaan gebruik van de erfdienstbaarheid.

11. Bovendien wordt door het verkeer ten behoeve van perceel [003] de erfdienstbaarheid ten laste van perceel [002] verzwaard.

12.Om de juistheid aan te tonen van hetgeen hiervoor in de nrs. 10 en 11 is gesteld, is een filmopname gemaakt door [eisers] in mei 2017 waaruit duidelijk volgt dat de gebruikers/bezoekers van [a-straat 3] met hun auto, fiets of te voet, gebruik maken van de erfdienstbaarheid ten laste van [a-straat 1] . Deze filmopname is bij akte depot in het geding gebracht door [eisers] . De filmopname is gedeponeerd bij de griffie van uw gerechtshof en voorts is aan ieder van geïntimeerden een kopie van die filmopname verstrekt. Hieruit volgt onafwendbaar dat er sprake is van een oneigenlijk, onrechtmatig en niet toegestaan gebruik van de erfdienstbaarheid en voorts dat er sprake is van een verzwaring van de erfdienstbaarheid door het handelen en/of nalaten van de [verweerster 1] . Dit laatste kan overigens bevestigd worden door meerdere getuigen. [eisers] bieden langs deze weg uitdrukkelijk bewijs aan door het horen van de getuigen, waaronder appellanten zelf en enkele van de omwonenden.” [Onderstreping A-G]

En:

“5. Uit producties 3 en 4 volgt dat de feitelijke situatie op dit moment aldus is dat de winkel op perceel [a-straat 2] , ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd,
niet meerbereikbaar is via de ingang op perceel [a-straat 3] . Alle bezoekers die zich via de toegangsdeur op perceel [a-straat 3] naar de rijwielhandel [verweerster 1] begeven, hebben dus feitelijk en daadwerkelijk als bestemming [a-straat 3] . Zij kunnen en mogen zich niet die toegang verschaffen via perceel [a-straat 2] , nu de erfdienstbaarheid
uitsluitend(!) is gevestigd om te komen van en te gaan naar perceel [a-straat 2] en niet om (ook) te komen van en te gaan naar perceel [a-straat 3] .

(…)

14. Ter illustratie voor wat betreft het gebruik van de erfdienstbaarheid wordt verwezen naar de gedeponeerde filmbeelden. [eisers] heeft de beelden van zaterdag 22 april 2017 die zijn gemaakt tijdens de openingstijden van rijwielhandel [verweerster 1] bekeken en daarin zijn de volgende bewegingen te zien:

Van [a-straat] naar perceel [a-straat 2] via erfdienstbaarheid [a-straat 1].

- 1 auto

- 11 fietsers

- 7 voetgangers

Van deze in totaal 19 bezoekers gingen slechts 4 personen gingen na aankomst de winkel op perceel [a-straat 2] binnen, de overige gingen naar perceel [a-straat 3] .

Van perceel [a-straat 2] naar [a-straat] via erfdienstbaarheid [a-straat 1]

- 44 auto’s

- 28 fietsers

- 2 voetgangers

Van deze in totaal 74 bezoekers zijn in totaal 2(!) personen vertrokken vanuit de winkel aan [a-straat 2] . De overige 72 bezoekers waren dus bezoekers van [a-straat 3] en zijn vertrokken via de erfdienstbaarheid [a-straat 1] .

Van [a-straat] naar winkel perceel [a-straat 3] over oprit van perceel [003]

- 63 auto’s

- 82 fietsers

- 14 voetgangers

131 personen gingen de winkel aan de [a-straat 3] in.

Van oprit winkel perceel [a-straat 3] naar [a-straat]

- 18 auto’s 72 fietsers

- 19 voetgangers

- 129 personen kwamen de winkel aan de [a-straat] uit.

Voorts is te zien dat in totaal 21 keer iemand op een fiets het pand op perceel [a-straat 2] verlaat en later weer op de fiets naar binnen gaat. Dit zijn de proefritjes waarover [eisers] het heeft gehad en die eerder niet over de erfdienstbaarheid (konden) plaatsvinden toen de erfafscheiding nog aanwezig was. Bij het vorenstaande zij opgemerkt dat op de beelden 1 van de toegangsdeuren van de [a-straat 3] niet in beeld is zodat vorenstaande weergave voor wat betreft het aantal in- en uitgaande personen naar verwachting niet geheel volledig is.

Uit het vorenstaande volgt
dat er een groot aantal bezoekers van en naar de rijwielhandel [verweerster 1] gaan, die als bestemming hebben perceel [a-straat 3] en die gebruik maken van (de erfdienstbaarheid lopende over) het perceel van [eisers] , of die vanuit perceel [a-straat 3] vertrekken over (de erfdienstbaarheid die rust op) het perceel van [eisers]. Dit volgt overigens ook uit de verklaring van [betrokkene 1] , een van de eigenaren van [verweerster 1] , tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 18 mei 2016 (vide het proces-verbaal van de comparitie). [betrokkene 1]
verklaart immers dat tweederde van de klanten van [verweerster 1] “dezelfde weg”, dat wil zeggen: over perceel [a-straat 3] , terugrijdt. Dat betekent dat eenderde van de bezoekers van perceel [a-straat 3] ten onrechte gebruik maakt van de erfdienstbaarheid. Uit het vorenstaande volgt voorts de onjuistheid van de uitlatingen van [verweerster 1] onder randnrs. 110 t/m 113 van de memorie van antwoord.” [Onderstrepingen in laatste tekstblok A-G]

2.51

In deze stellingen (m.n. de onderstreepte delen) ligt volgens mij inderdaad besloten dat [eisers] (materieel) hebben gesteld dat de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] wordt gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden. [eisers] hebben ter onderbouwing van deze stelling onder meer een DVD met filmbeelden overgelegd en bewijs daarvan aangeboden bij mvg 10-12.

2.52

Dat brengt mee dat de eerste klacht van subonderdeel 2.5.3 in mijn optiek doel treft. Na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] wordt gebruikt als ware (ook) perceel [003] heersend erf geworden.

In wezen hangt dit nauw samen met de problematiek van het slagende eerste deel van onderdeel 2.2, zoals hiervoor besproken in 2.16-2.22.

2.53

Ten overvloede merk ik nog op dat de tweede klacht van subonderdeel 2.5.3 dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat sprake is van (slechts) “enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid” (rov. 3.15, voorlaatste volzin) volgens mij geen doel treft. Dit oordeel berust op een niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken en op een waardering van de filmopnamen als bewijsmiddel, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze heeft daarbij een grote mate van vrijheid. Deze omstandigheid is niet per se bepalend voor de vraag of de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] wordt gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden.

2.54

Onderdeel 2.6is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van [eisers] in rov. 3.18 en bevat als zodanig geen uitgewerkte klacht; die uitwerking volgt in subonderdelen 2.6.1-2.6.5.

2.55

Subonderdeel
2.6.1bevat de voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten uit de onderdelen 2.1-2.5 ook rov. 3.18 niet in stand kan blijven en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 2.6.2stelt dat [eisers] een algemeen^[51]en op verschillende plaatsen een specifiek^[52]bewijsaanbod hebben gedaan, maar bevat verder geen klachten.

Subonderdeel 2.6.3voert aan dat deze bewijsaanbiedingen moeten worden gelezen in samenhang met onderdeel 2.5, waarin wordt geklaagd over het oordeel dat er wel
“enige verandering in de verkeersstroom is opgetreden, maar er geen sprake is van het feit dat [003] (mede) heersend erf is geworden”. In dat kader getuigt het volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof oordeelt dat de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend zijn omdat de te bewijzen feiten niet tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Subonderdeel 2.6.4betoogt hetzelfde in samenhang met de onderdelen 2.1 en 2.2: [eisers] hadden volgens de klacht in de gelegenheid moeten gesteld tegenbewijs te leveren
“van de door hen gestelde bedoeling”. Nu tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te worden volstaat daartoe het algemene bewijsaanbod. Het specifieke bewijsaanbod dient volgens de klacht onder meer te worden gelezen in samenhang met subonderdeel 2.4.4.

Subonderdeel 2.6.5klaagt dat het hof dit alles hetzij heeft miskend, hetzij een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

2.56

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking, die na de uiteenzettingen over de onderdelen 2.1-2.5 kort kan zijn. Zij slagen gedeeltelijk voor zover zij gerelateerd zijn aan het slagende deel van subonderdeel 2.5.3, kort gezegd.

2.57

We zagen bij de beoordeling van subonderdeel 2.5.3, eerste gedeelte, onder ogen dat [eisers] inderdaad (materieel) de stelling hebben betrokken dat de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] wordt gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden. Blijkens de laatste twee zinnen van rov. 3.15 (
“Dat zou anders zijn indien de erfdienstbaarheid door [verweerster 1] zou worden gebruikt als ware ook perceel [003] heersend erf geworden. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.”), is een dergelijke stelling (die volgens het hof
nietis betrokken door [eisers] ) in de optiek van het hof zelf als een essentiële stelling aan te merken. Anders dan het hof deed, kwalificeert hetgeen [eisers] terzake hebben aangedragen (vgl. de citaten hiervoor weergegeven in 2.50) volgens mij als gezegd wèl als de hierbedoelde stelling dat perceel [003] ook heersend erf geworden van de erfdienstbaarheid. Daaruit volgt dan dat het hof het bewijsaanbod ten aanzien van deze stelling niet had mogen passeren als niet ter zake dienend. In zoverre slagen de klachten van de subonderdelen 2.6.1, 2.6.3 en 2.6.5.

2.58

De door [eisers] gestelde achterliggende partijbedoeling van de oorspronkelijk vestigende partijen betreft geen essentiële stelling, zo volgt kort gezegd uit de afwijzende bespreking van onderdeel 2.1. Het hof kon het bewijsaanbod voor zover gericht op die partijbedoeling daarom als niet ter zake dienend passeren, zodat de klachten van de subonderdelen 2.6.1, 2.6.4 en 2.6.5 in zoverre niet kunnen slagen.

De klacht die voortbouwt op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 2.4.4 deelt in dat lot.

2.59

Het louter voortbouwende
onderdeel 2.7gericht tegen rov. 3.16-3.19 en het dictum mist zelfstandige betekenis. Alleen voor zover het voortbouwt op de slagende klachten van onderdeel 2.2, subonderdelen 2.5.1 en 2.5.3 en subonderdelen 2.6.1, 2.6.3 en 2.6.5, treft ook deze klacht doel.

3.Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G