Uitspraak
2 december 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/029HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
WE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk
incidenteel verweerster,
advocaat: aanvankelijk mr. A.G. Castermans,
thans mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerder 3],
allen wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk
incidenteel eisers,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: WE Vastgoed - heeft bij exploot van 8 december 2000 verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging en vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [verweerder], allen hoofdelijk naast elkaar, te veroordelen om de door hen in het jaar 2000 gerealiseerde uitbouw van hun perceel [a-straat 1] tot aan de erfscheiding met het perceel [a-straat 4] van WE Vastgoed geheel af te breken, hiermee binnen één maand na heden een begin te maken en de werkzaamheden onafgebroken met bekwame spoed voort te zetten en binnen twee maanden nadien te voltooien en hun gedeelte van de gemeene gang omschreven in de akte van 23 maart 1850 onbeperkt ten behoeve van WE Vastgoed beschikbaar te houden voor de uitoefening van haar erfdienstbaarheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag voor iedere dag of een gedeelte van een dag ten laste van ieder van hen en ten gunste van WE Vastgoed dat zij, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, één of meer hierin aan hen opgelegde verplichting(en) niet nakomen of overtreden;
2. [verweerder] hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, aan WE Vastgoed te betalen de door haar geleden en alsnog te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.
[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden en van zijn kant in reconventie opheffing gevorderd van de erfdienstbaarheden van het erf van WE Vastgoed, zoals gevestigd in de onderhandse akte van 23 maart 1850 en zoals letterlijk herhaald en ingelast in de leveringsakten van beide partijen, primair op grond van art. 5:78 BW, subsidiair op grond van art. 5:79 BW, dan wel meer subsidiair een verklaring voor recht dat de mandeligheid ontstaan op grond van de passage, zoals verwoord in de akte van 23 maart 1850, en zoals letterlijk herhaald en ingelast in de leveringsakten van beide partijen, is geëindigd en dat het nut van de zaak voor elk van de erven is geëindigd. In voorwaardelijke reconventie heeft [verweerder] - kort gezegd - gevorderd dat indien de vorderingen van WE Vastgoed ter zake van de verwijdering van de door [verweerder] gepleegde nieuwbouw worden toegewezen, WE Vastgoed op haar beurt op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld de door haar gepleegde uitbouw van de opstal op het perceel [a-straat 4] af te breken tot een afstand van 1,50 meter tot de erfgrens over een lengte van 13 meter gemeten vanaf de straatzijde wegens strijd met de erfdienstbaarheid.
WE Vastgoed heeft de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2002 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de bij akte van 23 maart 1850 ten laste van het perceel [a-straat 1] te [plaats] als dienend erf gevestigde erfdienstbaarheid opgeheven om ten behoeve van het perceel [a-straat 4] te [plaats] als heersend erf langs de erfgrens tussen voornoemde percelen een gang met een lengte van 12,42 meter en een breedte van 1,57 meter te hebben.
Tegen dit vonnis heeft WE Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof op het principaal appel het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft WE Vastgoed beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor WE Vastgoed mede door mr. G. Sertkaya-Aydin, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het principale beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] heeft in 1990 krachtens erfrecht van zijn moeder het winkelpand verkregen, gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1]. In dit pand werd vóór de verbouwing in 2000 een schoenenzaak geëxploiteerd.
(ii) Naast het pand van [verweerder] ligt aan de [a-straat 4] een winkelpand waarin een kledingzaak wordt geëxploiteerd.
(iii) WE Vastgoed is op 14 december 1979 eigenares geworden van het pand [a-straat 4]. In de toen opgemaakte akte tot levering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN
Voor het bestaan van erfdienstbaarheden wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in:
a) een onderhandse akte de dato drieëntwintig maart achttienhonderd vijftig overgeschreven ten hypotheekkantore te 's-Hertogenbosch op 27 maart achttienhonderd vijftig in deel 242, nummer 120, waarin met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Tilburg, sectie [A], nummers [001] en [002] letterlijk staat vermeld:
"Wijders bepalen de beide ondergetekenden den gemene gang tussen hunne beide panden op een lengte van achttien Nederlandsche ellen (12,42 meter) volgens de thans door hen in de grond daargestelde palen ten breedte van twee ellen zeventig duimen (3,13 meter), welke breedte wordt gevormd door van weerszijden van de even bedoelde palen uit te meten de helft of één el vijf en dertig duimen (1,57 meter) van ieders erve.
Ten slotte blijft het de eerst ondergetekende te allen tijde volkomen vrij en onverlet om in de zijde muur van zijn woning zoals die thans bestaat of bij vervolg van tijd mocht worden verbeterd of opnieuw opgebouwd op de gemeene gang uitkomende deuren of lichtramen te doen plaatsen naar goedvinden, met de eerste ondergetekende wordt hier bedoeld de eigenaar van het perceel nummer [001]."
Uit de akte van levering blijkt dat met perceel nummer [001] het thans aan WE Vastgoed toebehorende perceel [a-straat 4] wordt aangeduid. Met perceel nummer [002] wordt het thans aan [verweerder] toebehorende perceel [a-straat 1] bedoeld. Een gelijke omschrijving van erfdienstbaarheden komt voor in de eigendomsakte van [verweerder].
(iv) Oorspronkelijk hadden beide panden aan de straatzijde een portiek en lag tussen de panden de hiervoor in (iii) bedoelde gang.
(v) WE Vastgoed, althans haar rechtsvoorganger, heeft diverse malen verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan het pand [a-straat 4], laatstelijk omstreeks 1985/1986. Bij die laatste verbouwing is het perceel volledig bebouwd tot aan de erfgrens met het perceel van (de rechtsvoorgangster van) [verweerder]. Voordien had WE Vastgoed of haar rechtsvoorganger in 1981 het pand [a-straat 4] reeds tot aan de voorgevelrooilijn uitgebouwd. In het voorste gedeelte van de zijmuur, tegen de erfgrens van het perceel van [verweerder], is over een lengte van twee meter een zij-etalage gerealiseerd.
(vi) Ook [verweerder], althans zijn rechtsvoorganger, heeft het pand [a-straat 1] diverse malen verbouwd. Het pand is daarbij uitgebouwd tot aan de erfgrens met het perceel [a-straat 4], met een portiek ter hoogte van de etalage van WE Vastgoed.
(vii) Bij de laatste verbouwing in 2000 is de voorgevel van het pand van [verweerder] gelijkgetrokken met de voorgevel van het pand van WE Vastgoed. De etalage in de zijmuur van laatstgenoemd pand is als gevolg van die verbouwing aan het oog van het winkelend publiek onttrokken. Het pand van [verweerder] is thans gesplitst in twee winkelunits.
3.2 WE Vastgoed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] met de verbouwing in 2000 van zijn pand inbreuk maakte op de erfdienstbaarheid die in 1850 is gevestigd ten behoeve van haar pand, zoals aangehaald in de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde akte. Deze erfdienstbaarheid geeft immers niet alleen een recht van uitweg, maar ook het recht deuren of lichtramen te hebben in de zijmuur van het pand. Onder lichtramen dienen naar hedendaagse opvattingen mede etalages te worden verstaan; dit alles geldt ook indien de zijmuur, zoals in het onderhavige geval, is verplaatst naar de erfgrens. Subsidiair heeft WE Vastgoed aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij door verjaring een (nieuwe) erfdienstbaarheid heeft verkregen om de onderhavige zij-etalage op de erfgrens te hebben.
[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft voorts in reconventie onder meer gevorderd dat de erfdienstbaarheden worden opgeheven op grond van artikel 5:79 BW omdat WE Vastgoed de uitoefening van die erfdienstbaarheden zelf onmogelijk heeft gemaakt door de gang die tussen de panden van beide partijen liep, tot aan de erfgrens vol te bouwen.
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen afgewezen. Samengevat weergegeven overwoog zij daartoe als volgt. De in 1850 gevestigde erfdienstbaarheid geeft WE Vastgoed niet het recht de onderhavige zij-etalage op de erfgrens te hebben. Uit de passage in de akte waarin die erfdienstbaarheid is omschreven, blijkt dat het moet gaan om een verbetering van de in 1850 aanwezige muur of om herbouw van die muur op dezelfde plaats. Letterlijke interpretatie van de omschrijving van de onderhavige erfdienstbaarheid sluit bovendien goed aan bij de overige in de akte van 1850 opgenomen gegevens. De huidige zijmuur van het pand van WE Vastgoed staat echter op de erfgrens en valt dus niet onder de omschrijving van voornoemde erfdienstbaarheid in de akte van 1850. Anders dan WE Vastgoed subsidiair heeft aangevoerd, is ook niet door verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid ontstaan omdat zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet heeft kunnen en mogen menen dat de zij-etalage viel onder de omschrijving in de akte van 1850, zodat zij niet kan worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw van de gestelde erfdienstbaarheid. In reconventie heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid uit de akte van 1850 opgeheven. Zij overwoog daartoe met name dat WE Vastgoed zelf de uitoefening door [verweerder] van de op haar erf rustende erfdienstbaarheid van gang onmogelijk heeft gemaakt. De spiegelbeeldigheid van de onderhavige erfdienstbaarheid, waarbij naburige erven over en weer in gelijke mate heersend en dienend erf zijn, brengt mee dat niet goed denkbaar is dat de erfdienstbaarheid in stand blijft ten gunste van een van de erven, terwijl de eigenaar daarvan de uitoefening van de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid door de eigenaar van het andere erf onmogelijk heeft gemaakt. Het hof heeft dit vonnis zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd. Samengevat weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Het hof sluit zich volledig aan bij de uitleg door de rechtbank van de akte van 1850 (rov. 4.8). Enerzijds heeft [verweerder] het recht verwerkt afbraak te eisen van de uitbouw door WE Vastgoed van haar pand tot op de erfgrens en om op te komen tegen de aanwezigheid van etalages in zowel de oorspronkelijke muur, als in de verplaatste muur. De aanwezigheid van etalages past bovendien in de normale maatschappelijke ontwikkelingen (rov. 4.10-4.11). Anderzijds heeft WE Vastgoed echter nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid om een etalageraam te hebben in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Van bezit van een zodanige erfdienstbaarheid was evenmin sprake (rov. 4.12). Niet kan worden gezegd dat [verweerder], door geen bezwaar te maken tegen het feit dat WE Vastgoed de zijmuur van haar pand verplaatste en daarin een etalage aanbracht, tevens afstand zou hebben gedaan van het recht zelf later zijn helft van de gang vol te bouwen (rov. 4.15). Aan de eigenaren van de beide in dit proces bedoelde erven is in de akte van 1850 het recht gegeven van de gehele gang gebruik te maken. Terecht heeft de rechtbank gerefereerd aan de spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden. Gelet op het feit dat het [verweerder] door de uitbouw van (het pand van) WE Vastgoed onmogelijk is gemaakt de rechterhelft van de gang te gebruiken, brengt een redelijke uitleg van hetgeen in 1985 gebeurde met zich mee dat - althans voor zover het betreft het gebruik van de gang als uitweg of overpad - de erfdienstbaarheden toen over en weer kwamen te vervallen (rov. 4.20-4.21).
3.3 Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof, dat zich in rov. 4.8 volledig heeft aangesloten bij de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de akte van 1850, heeft miskend dat voor de uitleg van een erfdienstbaarheid de bewoordingen daarvan niet van beslissende betekenis zijn. Voor die uitleg kunnen mede van belang zijn omstandigheden die partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen. In een dergelijk geval moet worden nagegaan wat redelijk handelende partijen zouden hebben gewild als zij met de veranderde omstandigheden wél bekend waren geweest. Ook van belang kunnen zijn gedragingen en verklaringen van partijen of hun rechtsopvolgers alsook de voor derden waarneembare situatie, aldus nog steeds het onderdeel.
Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, nr. C 01/224, NJ 2004, 251). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof deze maatstaf niet miskend. Het hof heeft zich immers aangesloten bij de uitleg die de rechtbank aan de onderhavige akte heeft gegeven. De rechtbank heeft zich niet gebaseerd op een uitsluitend letterlijke interpretatie van die akte. Zij heeft wél de letterlijke betekenis van de in de akte gebruikte formuleringen gehanteerd als een argument bij de uitleg daarvan, hetgeen haar vrijstond. De rechtbank - en daarmee ook het hof - heeft dus aan de bewoordingen van die akte geen beslissende betekenis toegekend.
Hetgeen overigens nog in het onderdeel naar voren wordt gebracht, bevat geen voldoende geconcretiseerde klacht, omdat niet duidelijk wordt gemaakt op welke veranderde omstandigheden, gedragingen, verklaringen en voor derden waarneembare situatie wordt gedoeld en waarom zij voor de onderhavige uitleg van belang zouden zijn. Het onderdeel voldoet dan ook in zoverre niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een middel van cassatie te stellen eisen. Onderdeel 1.1 kan dus niet tot cassatie leiden.
3.4 Met onderdeel 1.2 wordt betoogd dat, voor het geval het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, zijn beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat relevante omstandigheden zijn voor de uitleg van die erfdienstbaarheid dat al voor 1960 etalages zijn geplaatst in de gangmuur van het pand van WE Vastgoed, dat dit pand in 1981 is uitgebouwd tot aan de voorgevelrooilijn, waarbij een etalage is gerealiseerd, en dat [verweerder] niet tegen deze verbouwing heeft geprotesteerd, hoewel hij in elk geval in 1985 op de hoogte was van de erfdienstbaarheid.
Deze klacht faalt omdat de genoemde omstandigheden, voor zover zij al grondslag vinden in de vaststaande feiten, niet van belang zijn voor de uitleg van de akte waarbij de onderhavige erfdienstbaarheid is gevestigd. Weliswaar moet ook naar het te dezen toepasselijke, voor 1992 geldende, recht worden aangenomen (zoals thans is vastgelegd in artikel 5:73 lid 1 BW) dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend is, maar deze regel kan WE Vastgoed geen baat brengen. Dat is reeds het geval omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat niet kon worden getwijfeld aan de inhoud van de uit 1850 daterende erfdienstbaarheid.
Voor het geval het hof wel met de eerdere etalages en het uitblijven van protest tegen de uitbouw rekening heeft gehouden, klaagt het onderdeel verder dat onduidelijk is welke betekenis het hof heeft toegekend aan het feit dat [verweerder] in 1985 op de hoogte was van de erfdienstbaarheid en dat derden ervan zouden kunnen uitgaan dat de feitelijke situatie spoort met wat in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is bepaald.
Deze klacht kan geen doel treffen om dezelfde redenen als zojuist uiteengezet.
3.5 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 4.12 een onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven voor zover het zijn beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid uit 1850 mede ervan heeft laten afhangen dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid een raam te hebben in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het in het onderdeel bedoelde oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de uitleg van de akte van 1850, maar op de vraag of inmiddels ten behoeve van het pand van WE Vastgoed een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring.
3.6 Onderdeel 1.5 - onderdeel 1.4 ontbreekt - betoogt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 4.15 geen stand kan houden als een van de onderdelen 1.1-1.3 slaagt. Nu dat laatste niet het geval is, heeft het onderdeel in zoverre geen succes.
Het onderdeel stelt voorts dat, indien sprake zou zijn van een erfdienstbaarheid ten behoeve van het pand van WE Vastgoed om een etalage in de zijmuur van haar pand te hebben die staat op de perceelgrens, zulks voor het pand van [verweerder] meebrengt dat dit niet tot op de perceelgrens mag worden uitgebouwd omdat die uitbouw tot gevolg zou hebben dat de zij-etalage van WE Vastgoed niet meer zichtbaar is. Deze klacht loopt erop stuk dat het hof, door zich aan te sluiten bij de uitleg die de rechtbank gaf aan de akte van 1850, heeft geoordeeld dat de toentertijd gevestigde erfdienstbaarheid aan WE Vastgoed juist niet het recht gaf een etalage te hebben in de tot op de erfgrens uitgebouwde zijmuur van haar pand.
Het onderdeel bevat verder de klacht dat het hof ten onrechte de eventuele toekomstige wens van [verweerder] zijn eigen gedeelte van de gang vol te bouwen, relevant acht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid of oordeelt dat deze wens het belang van het uitblijven van protest door [verweerder] tegen de uitbouw door WE Vastgoed relativeert. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.15 de in het onderdeel bedoelde wens niet van belang heeft geacht voor de uitleg van de uit 1850 daterende akte en evenmin ter relativering van het belang van de omstandigheid dat protest is uitgebleven tegen de uitbouw door WE Vastgoed van haar pand. Het hof heeft daar geoordeeld dat [verweerder], door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuur en het aanbrengen van een etalage, geen afstand heeft gedaan van het recht later zijn eigen helft van de gang vol te bouwen.
Het onderdeel klaagt ten slotte dat onbegrijpelijk is waarop het hof heeft gebaseerd dat [verweerder] het recht had zijn eigen helft van de gang vol te bouwen. Ook in zoverre kan het onderdeel geen doel treffen omdat het hof dit oordeel heeft gebaseerd op zijn in rov. 4.20 gegeven oordeel dat de in 1850 ten behoeve van de percelen [a-straat 1] en [4] over en weer gevestigde erfdienstbaarheden niet strikt gescheiden van elkaar mogen worden beschouwd en dat kennelijk werd beoogd aan de eigenaren van beide erven het recht te geven van de gehele gang gebruik te maken. Het hof overwoog in dit verband voorts dat de rechtbank terecht heeft gerefereerd aan de spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als WE Vastgoed eerst, door uitbouw van haar pand tot aan de perceelgrens, het [verweerder] onmogelijk zou maken de ten behoeve van zijn pand gevestigde erfdienstbaarheid uit te oefenen, om vervolgens van laatstgenoemde te verlangen dat deze de ten behoeve van haar eigen pand gevestigde, spiegelbeeldige, erfdienstbaarheid zou blijven respecteren.
3.7 Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof in zijn rov. 4.20 en 4.21 zijn beslissing dat het recht op uitweg ten behoeve van het pand van WE Vastgoed was vervallen, ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, heeft gebaseerd op de zojuist genoemde spiegelbeeldigheid van de in 1850 gevestigde erfdienstbaarheden. In dit verband is immers ook van belang, zo stelt het onderdeel,
- dat [verweerder], hoewel op de hoogte van de erfdienstbaarheid, niet heeft geprotesteerd tegen de uitbouw van het pand van WE Vastgoed,
- dat uit niets blijkt dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van het pand van WE Vastgoed in het geding was anders dan dat het trappenhuis van dat pand was komen te vervallen,
- dat het bestaan van het gehalveerde gangetje in samenhang met de bewoordingen van de erfdienstbaarheid bij derden de indruk kan wekken dat nog sprake was van een erfdienstbaarheid,
- dat juist het belang van derden eraan in de weg staat dat de gebeurtenissen in 1985 het tenietgaan van de erfdienstbaarheden over en weer ten gevolge kunnen hebben en
- dat op grond van art. 3:106 BW denkbaar is dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt en wel indien het corresponderende vorderingsrecht verjaart. Hieraan doet niet af dat de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid en het daarmee corresponderende vorderingsrecht nog steeds bestaan.
3.8 Het hof heeft met zijn door het onderdeel bestreden beslissing blijkbaar toepassing gegeven aan art. 750 (oud) BW, volgens welke bepaling een erfdienstbaarheid tenietgaat als de toestand waarin een van de erven verkeert of beide erven verkeren, zodanig is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid blijvend onmogelijk is geworden. Het hof heeft geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel gegeven door te beslissen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg die was gevestigd ten behoeve van het pand van WE Vastgoed, was vervallen. De door het onderdeel genoemde omstandigheden doen daaraan niet af.
3.9 Onderdeel 1.7 is in de schriftelijke toelichting van WE Vastgoed ingetrokken, zodat dit geen behandeling behoeft.
3.10 Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing van het hof, dat niet door verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan ten gunste van het perceel van WE Vastgoed. Onderdeel 2.1 - onderdeel 2 zelf bevat geen klacht - voert in dit verband aan dat het hof, dat zijn uitleg van de erfdienstbaarheid die was gevestigd in de akte van 1850 heeft gebaseerd op de bewoordingen waarin deze was gesteld, aan die uitleg niet de conclusie kon verbinden dat WE Vastgoed niet te goeder trouw heeft kunnen menen dat zij een erfdienstbaarheid had om een raam te hebben in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.
Voor zover het onderdeel op de gedachte is gebaseerd dat het hof de akte van 1850 uitsluitend heeft uitgelegd aan de hand van de bewoordingen daarvan, mist het feitelijke grondslag om de bij de beoordeling van onderdeel 1.1 genoemde reden.
Voor het overige faalt het onderdeel omdat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op het van de rechtbank overgenomen uitgangspunt dat de huidige zijmuur van het pand van WE Vastgoed op de erfgrens van de percelen van partijen staat en dus niet valt onder de omschrijving van voornoemde erfdienstbaarheid in de akte van 1850. Omdat het hof mede heeft geoordeeld dat dit laatste aan WE Vastgoed duidelijk moet zijn geweest, is zijn oordeel dat laatstgenoemde niet te goeder trouw was, alleszins begrijpelijk.
3.11 Onderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat WE Vastgoed geen bezit had van de gestelde erfdienstbaarheid.
Bij de beoordeling van dit onderdeel bestaat geen belang omdat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het feit dat WE Vastgoed niet te goeder trouw was, welk oordeel door onderdeel 2.1 tevergeefs is bestreden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt WE Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 316,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 december 2005.