ECLI:NL:PHR:2020:429

• Datum uitspraak: 24 april 2020
• Publicatiedatum: 29 april 2020
• Zaaknummer: 20/01014
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01014

Zitting 24 april 2020

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak

[betrokkene]

tegen

Officier van Justitie Oost-Nederland

Op grond van een vóór 1 januari 2020 ingediend verzoek om machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 lid 1 (oud) Wet Bopz) heeft de rechtbank op 2 januari 2020 machtiging verleend tot voortzetting van een crisismaatregel (art. 7:8 Wvggz). In cassatie wordt geklaagd dat de rechtbank niet een machtiging had mogen verlenen die (mede) strekt tot het beperken van de bewegingsvrijheid van betrokkene.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Op 25 december 2019 heeft een wethouder van de gemeente Ede ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) een last tot inbewaringstelling gegeven op grond van art. 20 lid 1 (oud) Wet Bopz. Op grond van die last is betrokkene gedwongen opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis van Pro Persona. Daarvóór verbleef zij op vrijwillige basis bij Pro Persona, na te zijn overgebracht van de
intensive care -afdeling van het ziekenhuis waarin zij was opgenomen na een suïcidepoging.

1.2

Bij verzoekschrift, volgens de beschikking ingekomen op vrijdag 27 december 2019, heeft de officier van justitie de rechtbank Gelderland verzocht om ten aanzien van betrokkene een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling te verlenen (art. 27 lid 1 (oud) Wet Bopz). Bij het verzoekschrift is een geneeskundige verklaring overgelegd, op 25 december 2019 opgemaakt door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1] . In rubriek 4.c heeft zij als onmiddellijk dreigend gevaar aangekruist: “gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstige schade zal toebrengen”.

1.3

Op 2 januari 2020 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. ^[1] Zij heeft gehoord: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat, en de behandelend psychiater [betrokkene 2] , werkzaam bij Pro Persona.

1.4

Op 2 januari 2020 heeft de rechtbank een mondelinge beschikking gegeven, die op 8 januari 2020 schriftelijk is uitgewerkt. De rechtbank overwoog in rov. 2.1 (onder het kopje “overgangsrecht”) dat op grond van het bepaalde in art. 15:1 lid 3 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) ^[2] een krachtens de Wet Bopz verleende last tot inbewaringstelling waarvan de geldigheidsduur op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wvggz nog niet is verstreken, voor de toepassing van hoofdstuk 7, paragraaf 5, van de Wvggz wordt aangemerkt als een crisismaatregel (als bedoeld in art. 7:8 Wvggz). Dit betekent, zo vervolgt de rechtbank, dat het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling aan de Wvggz moet worden getoetst.

1.5

Onder het kopje “inhoudelijk” heeft de rechtbank vervolgens vastgesteld dat ten aanzien van betrokkene sprake is van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel (als bedoeld in art. 1:1 lid 2 Wvggz), namelijk dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig letsel zal toebrengen. Volgens de rechtbank bestaat het ernstig vermoeden dat dit nadeel wordt veroorzaakt door gedrag dat voortvloeit uit een psychische stoornis, zoals in de geneeskundige verklaring omschreven. De rechtbank was van oordeel dat de crisissituatie zo ernstig is dat de procedure voor een zorgmachtiging (als bedoeld in art. 6:1 Wvggz) niet kan worden afgewacht (rov. 2.2).

1.6

De rechtbank overwoog in rov. 2.5 nader:

“Voor betrokkene is een last tot inbewaringstelling afgegeven, zonder dat daarbij concreet is benoemd welke zorg noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden. Dit was onder de Wet Bopz ook geen vereiste. De rechtbank kan echter alleen beslissen tot voortzetting van gedwongen zorg die onder de last tot inbewaringstelling viel. Dat betreft de gedwongen opname en beperking van de vrijheid van betrokkene. Dit stemt overeen met de in artikel 3:2 lid 2 van de Wvggz genoemde vormen van gedwongen zorg: b. beperken van de bewegingsvrijheid en j. opnemen in een accommodatie. De rechtbank is van oordeel dat deze zorg noodzakelijk is om het nadeel af te wenden. Uit de stukken, maar ook uit het verhandelde ter zitting komt naar voren dat er een groot risico bestaat op ernstig nadeel. Ook het gegeven dat betrokkene plannen voor zich houdt, geeft de rechtbank geen vertrouwen.

Betrokkene verzet zich tegen de noodzakelijke zorg. Dit blijkt voor de rechtbank onder meer uit betrokkene haar houding tijdens de zitting, maar ook uit het gegeven dat betrokkene in het ziekenhuis infusen heeft losgetrokken en niet ingaat op het voorstel van de behandelaar om afspraken te maken. Er zijn op dit moment geen minder bezwarende alternatieven die hetzelfde beoogde effect hebben, namelijk het afwenden van het ernstig nadeel.”

1.7

De rechtbank heeft ten aanzien van betrokkene een machtiging verleend tot voortzetting van de crisismaatregel voor het tijdvak tot en met 23 januari 2020.

1.8

Namens betrokkene is – tijdig − beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Het tijdvak waarvoor de onderhavige machtiging is verleend is inmiddels verstreken. Naar vaste rechtspraak sinds 2011 is die omstandigheid geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. ^[3]

2.2

Ingevolge het bepaalde in art. 29 lid 5 (oud) Wet Bopz stond tegen de beschikking van de rechtbank op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel open, dus ook geen beroep in cassatie. Dit rechtsmiddelverbod kon ingevolge vaste rechtspraak worden doorbroken indien in cassatie erover is geklaagd dat de rechter in de vorige instantie de regeling waarop dit rechtsmiddelverbod betrekking heeft ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Daarnaast kon het rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 (oud) Wet Bopz worden doorbroken als volgt:

“Het beroep is gericht tegen een beschikking op een verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen deze beschikking geen gewoon rechtsmiddel open. Nu het middel evenwel klaagt over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, is betrokkene ontvankelijk in zijn cassatieberoep (vgl. onder meer HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375).” ^[4]

2.3

In dit geval heeft de rechtbank de gegeven last tot inbewaringstelling aangemerkt als een crisismaatregel en besloten tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting daarvan. Art. 7:8 lid 5 Wvggz bepaalt dat tegen de beslissing van de rechter inzake het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel geen hoger beroep open staat. In een op 3 april 2020 genomen conclusie in een Wvggz-zaak (zaaknummer 20/00525) ^[5] heb ik het standpunt ingenomen dat de wettelijke uitsluiting van hoger beroep een rechtstreeks beroep in cassatie tegen een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel niet uitsluit. Dat geldt ook voor deze zaak.

2.4

Namens betrokkene is subsidiair een beroep gedaan op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Naar mijn mening komt de Hoge Raad aan dat subsidiaire standpunt niet toe omdat rechtstreeks beroep in cassatie openstaat. Indien de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, zou dat rechtsmiddelverbod kunnen worden doorbroken op grond van het feit dat het cassatiemiddel klaagt dat de vereiste wettelijke basis ontbreekt voor het beperken van betrokkene in haar bewegingsvrijheid. Wel verdient aandacht dat een beperking in de bewegingsvrijheid ^[6] (zoals geregeld in art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR), niet hetzelfde is als vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM. ^[7] Ik neem aan dat het onderhavige cassatiemiddel doelt op
alle individuele (dus niet uit de ‘huisregels’ voortvloeiende en binnen het ziekenhuis voor een ieder geldende ^[8] ) beperkingen in de bewegingsvrijheid, zowel binnen als buiten het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene gedwongen is opgenomen.

2.5

Per saldo is mij niet gebleken van een beletsel om betrokkene te ontvangen in haar cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het overgangsrecht in de Wvggz

3.1

Met de inwerkingtreding van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg op 1 januari 2020 is de Wet Bopz vervallen. Hoofdstuk 15 Wvggz bevat bepalingen van overgangsrecht. De hoofdregel is dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft. ^[9] Art. 15:1 lid 1 Wvggz bevat regels van eerbiedigende werking, namelijk dat de Wet Bopz van toepassing blijft op onder meer:

“a. verzoeken die krachtens die wet zijn ingediend en die strekken tot het verkrijgen van een beslissing door de rechter, de officier, de inspecteur, de geneesheer-directeur of de commissie, bedoeld in artikel 41, tweede lid, van die wet;

b. (…)

c. een beslissing als bedoeld in de onderdelen a of b die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is genomen;

d. een beslissing die met toepassing van de onderdelen a of b na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is genomen;

e. (…).”

3.2

Het derde lid van art. 15:1 Wvggz bevat evenwel een bijzondere regel:

“Een krachtens de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen verleende last tot inbewaringstelling, waarvan de geldigheidsduur op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet is verstreken, wordt voor de toepassing van hoofdstuk 7, paragraaf 5, aangemerkt als een crisismaatregel.”

Het vierde lid van art. 15:1 Wvggz bevat een hieraan verwante bepaling over een onder de Wet Bopz gegeven machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Het vierde lid laat ik verder onbesproken.

3.3

De vierde Nota van Wijziging vermeldt over het voorgestelde overgangsrecht:

“(…) thans wordt kortweg verwezen naar alle verzoeken die strekken tot het verkrijgen van een beslissing door de rechter, de officier, de inspecteur, de geneesheer-directeur of de commissie, bedoeld in artikel 41, tweede lid, van die wet, zodat de Wbopz van toepassing blijft op alle lopende verzoeken die strekken tot een beslissing van voornoemde functionarissen of commissie. Op die manier kunnen de reeds aangevangen procedures worden afgehandeld onder eenzelfde wettelijk regime. Voorts is het eerste lid zodanig aangevuld dat de Wbopz ook van toepassing blijft op beslissingen die na inwerkingtreding van de wet zijn genomen met toepassing van het eerste lid, onderdelen a en b. Daarbij kan worden gedacht aan beslissingen in het kader van de verlening van machtigingen maar ook aan beslissingen over klachten of schadevergoeding. (…) Verder is in onderdeel e verduidelijkt dat de Wbopz (waaronder ook de bepalingen over toezicht en handhaving) van toepassing blijft met betrekking tot andere beslissingen, zoals beslissingen tot dwangbehandeling en het toepassen van middelen of maatregelen, en gedragingen ten aanzien van een persoon waarvoor een machtiging of last tot inbewaringstelling als bedoeld in de Wbopz is getroffen, gedurende de periode dat de Wbopz nog op die beslissingen van toepassing is. (…)

Doordat in het derde lid een nog geldende last tot inbewaringstelling voor de toepassing van hoofdstuk 7, paragraaf 5, wordt aangemerkt als een crisismaatregel, kan een verlenging van de last tot inbewaringstelling geschieden op grond van de onderhavige wet. In het vierde lid is een overeenkomstige regeling opgenomen voor een nog geldende machtiging tot verlenging van de last tot inbewaringstelling.” ^[10]

3.4

Kennelijk is art. 15:1 Wvggz in verband met de gewijzigde procedureregeling ontworpen als een bijzondere regel van overgangsrecht waarop aanwijzing 5.65 van de Aanwijzingen voor de regelgeving ziet. Deze bijzondere regel beoogt een praktische oplossing te bieden: zonder deze bijzondere regel zou na 1 januari 2020 opnieuw moeten worden gestart met een crisismaatregel, ditmaal naar nieuw recht. In zoverre bespoedigt deze overgangsbepaling de gehele procedure, waarmee zij ook de rechtsbescherming van de patiënt dient.

Het cassatiemiddel

3.5

Het cassatiemiddel maakt geen bezwaar tegen de toepassing van de overgangsbepaling van art. 15 lid 3 Wvggz
als zodanig . ^[11] Het middel is gericht tegen rov. 2.5, hiervoor geciteerd, en klaagt over schending van de artikelen 3:2, 7:1 lid 1, 7:7, 7:8 en 15:1 Wvggz, de artikelen 20 en 29 (oud) Wet Bopz en/of de artikelen 5 en 8 EVRM. Betrokkene onderschrijft weliswaar het uitgangspunt (in de derde volzin van rov. 2.5) dat de rechtbank slechts kan beslissen tot voortzetting van gedwongen zorg die onder de last tot inbewaringstelling viel, maar bestrijdt dat het beperken van de bewegingsvrijheid daartoe behoort.

3.6

De toelichting in het cassatierekest (onder 1.2 en 1.3) stelt dat de last tot inbewaringstelling uitsluitend strekte tot de opneming en het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. In hoofdstuk III van de Wet Bopz werden de beperkingen van de bewegingsvrijheid afzonderlijk geregeld voor patiënten die op grond van hoofdstuk II in een psychiatrisch ziekenhuis zijn opgenomen. Daartoe behoorde de bepaling in art. 40 lid 3 (oud) Wet Bopz over beperking van het recht van de bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis overeenkomstig de huisregels. Voor zover de rechtbank ervan is uitgegaan dat het beperken van de bewegingsvrijheid inherent is aan het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis, is dat oordeel volgens de toelichting (onder 1.4) onjuist althans onbegrijpelijk, aangezien in de Wet Bopz de machtiging tot opneming in een ander hoofdstuk van de wet was ondergebracht dan de beperking van het recht van bewegingsvrijheid. Op zijn minst behoeft in de beschikking uitleg hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt. Tot zover het standpunt van betrokkene. ^[12]

Voorvraag: kan de rechter in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel andere vormen van verplichte zorg opnemen dan die, vermeld in de crisismaatregel?

3.7

Onder de Wet Bopz verleende de rechter vooraf machtiging tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De in het psychiatrisch ziekenhuis te verlenen zorg werd niet vooraf getoetst. Wel kon de patiënt
achteraf een klacht indienen over – onder meer − de beslissing tot dwangbehandeling (art. 38c (oud) Wet Bopz), over de toepassing van middelen of maatregelen ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties in het ziekenhuis (art. 39 (oud) Wet Bopz) en over bepaalde hem in het ziekenhuis opgelegde beperkingen, waaronder een beperking in het recht van bewegingsvrijheid in en om het ziekenhuis overeenkomstig de huisregels (zie art. 40 (oud) Wet Bopz; zie voor de klachtmogelijkheid art. 41 en 41a (oud) Wet Bopz). De behandelaar is degene die beslist tot het opleggen van een individuele beperking in het recht van bewegingsvrijheid die de patiënt in en om het ziekenhuis heeft met inachtneming van de voor een ieder geldende huisregels.

3.8

Met de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg heeft de wetgever gekozen voor een stelsel waarin de rechter
vooraf beslist welke verplichte zorg is toegestaan, binnen of buiten een ‘accommodatie’. Dan moet duidelijk zijn om welke zorg het gaat. In het nieuwe stelsel worden, om zo te zeggen, drie cirkels getrokken. De
buitenste cirkel is de wettelijke omschrijving van verplichte zorg in art. 3:2 lid 2 Wvggz. Die omschrijving is limitatief: de rechter mag geen machtiging verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan die, welke in deze wettelijke bepaling zijn omschreven. Deze wettelijke begrenzing geldt voor iedere patiënt. De
middelste cirkel regelt welke verplichte zorg aan deze individuele patiënt mag worden verleend. Dat wordt door de burgemeester onderscheidenlijk door de rechter
vooraf bepaald voor een bepaald tijdvak. De behandelende artsen en andere zorgverleners mogen gedurende dat tijdvak geen andere vormen van ‘verplichte zorg’ verlenen dan die waarvoor de crisismaatregel onderscheidenlijk de machtiging ruimte biedt. ^[13] De
binnenste cirkel wordt bepaald door de beslissing van de ‘zorgverantwoordelijke’, die van dag tot dag besluit welke verplichte zorg concreet aan de patiënt wordt gegeven (zie art. 8:9 Wvggz).

3.9

Verplichte zorg kan opneming in een ‘accommodatie’ inhouden (art. 3:2, lid 2 onder j, Wvggz), maar ook een beperking van de bewegingsvrijheid (art. 3:2, lid 2 onder b). Anders dan hoofdstuk III Wet Bopz, maakt de Wvggz geen onderscheid tussen beperking van de bewegingsvrijheid
binnen of
buiten het terrein van het psychiatrisch ziekenhuis. Dat hangt samen met een ontwikkeling in de psychiatrie, waarbij – kort gezegd − grootschalige verpleging van patiënten in psychiatrische klinieken, gevestigd op afgelegen en meestal door middel van een afrastering afgebakende terreinen, langzamerhand is verdrongen door ambulante zorg en verpleging in kleinschalige accommodaties binnen de bebouwde kom. Wel kent de Wvggz een afzonderlijk begrip ‘insluiten’ (zie art. 3:2, lid 2 onder c), dat in deze zaak niet aan de orde is.

3.1

Het begrip ‘beperken van de bewegingsvrijheid’ is niet nader omschreven in de definitie van ‘verplichte zorg’ in art. 3:2 Wvggz. De parlementaire behandeling maakt duidelijk dat dit berust op een bewuste keuze van de wetgever. In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wvggz was ‘beperking van de bewegingsvrijheid’ al opgenomen in de definitie van ‘zorg’ in artikel 3:2. De memorie van toelichting vermeldde dat het begrip ‘zorg’ ook interventies omvat die gericht zijn op de beveiliging van de personen die samen met de betrokkene in een ‘accommodatie’ verblijven of de zorg verlenen. Aangezien in de praktijk geen duidelijk onderscheid te maken valt tussen interventies met een overwegend therapeutisch karakter en maatregelen die voornamelijk gericht zijn op beveiliging, zijn in het wetsvoorstel alle interventies onder het begrip ‘zorg’ gebracht. De bewindspersonen voegden toe:

“Artikel 3:2 moet daarnaast ook in samenhang met de richtlijnplicht van artikel 8:3 worden bezien. De zorg die gepaard gaat met vergaande beperking van de vrijheid of privacy van betrokkene dan wel aantasting van de integriteit van het lichaam zal met grote zorgvuldigheid en terughoudendheid moeten worden toegepast. Protocollering van de vormen van zorg die in de onderdelen d tot en met i genoemd worden, ligt dan ook voor de hand.” ^[14]

In de tweede Nota van wijziging heeft de regering deze gedachte nader uitgewerkt:

“De dwangmaatregelen die onder verplichte zorg vallen, zijn limitatief opgesomd. Dat is gedaan om betrokkene meer rechtswaarborgen te bieden over de dwangmaatregelen die toegepast kunnen worden. Er zijn dus geen andere dwangmaatregelen mogelijk dan de maatregelen die hier [lees: in artikel 3:2, P-G] worden genoemd. Daarmee wordt voor een deel tegemoet gekomen aan de aanbeveling van ZonMw om de vormen van verplichte zorg preciezer te omschrijven. Er is echter niet voor gekozen om de afzonderlijke vormen van verplichte zorg (nog) verder te detailleren, omdat dat nieuwe, positieve, ontwikkelingen in het professionele veld in de weg zou kunnen staan. (…)” ^[15]

3.11

In dit verband is van belang dat de omschrijving van ‘verplichte zorg’ in art. 3:2 Wvggz nauw aansluit bij de omschrijving van ‘onvrijwillige zorg’ in art. 2 lid 1 Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd). In de tweede Nota van wijziging heeft de regering benadrukt dat in beide wetten (Wvggz en Wzd) inhoudelijk dezelfde opsomming is gehanteerd, met uitzondering van de onderdelen i, j en k van art. 3:2 lid 2 Wvggz. ^[16] In beide wetten moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat een rechterlijke machtiging betrekking kan hebben op opneming in een ‘accommodatie’, maar ook op ambulante zorg. Ten aanzien van de zorgverlening aan psychogeriatrische en ernstig verstandelijk gehandicapte cliënten loopt al geruime tijd een maatschappelijke en politieke discussie over fysieke en andere beperkingen in de bewegingsvrijheid. ^[17] Het streven van patiëntenorganisaties, organisaties van zorgverleners en van het ministerie van VWS is al geruime tijd erop gericht, het gebruik van zulke vormen van gedwongen zorg in deze zorgsectoren zoveel mogelijk terug te dringen. ^[18] Dit verklaart de verwijzing in de zo-even geciteerde tweede Nota van wijziging naar ‘nieuwe positieve ontwikkelingen’ in het professionele veld.

3.12

Op de voet van art. 7:8 Wvggz bepaalt de rechter in een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel welke vormen van ‘verplichte zorg’ mogen worden verleend gedurende de looptijd van de machtiging. De behandelend psychiater bepaalt daarna welke zorg concreet wordt verstrekt met inachtneming van het door de rechtbank in de machtiging bepaalde kader. Anders dan bij een verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging (art. 5:17 lid 3 Wvggz), behoeft de officier van justitie bij het verzoekschrift tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel geen zorgplan aan de rechtbank over te leggen (zie art. 7:8 lid 2 Wvggz). In deze fase is dikwijls nog geen zorgplan vastgesteld.

3.13

Voordat ik toekom aan de vraag van overgangsrecht die in het cassatiemiddel aan de orde is gesteld, bespreek ik eerst de voorvraag of naar huidig recht de rechtbank in een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel een vorm van verplichte zorg (als bedoeld in art. 3:2 Wvggz) kan opnemen die niet door de burgemeester is opgenomen in de (na 1 januari 2020 genomen) crisismaatregel. ^[19]

3.14

Voor zover ik heb kunnen nagaan, geeft de parlementaire geschiedenis van de Wvggz geen rechtstreeks antwoord op deze vraag. ^[20] Taalkundig doet het woord ‘voortzetting’ van de crisismaatregel vermoeden dat de rechter volgens art. 7:8 Wvggz niet anders doet dan het verlengen van de reeds bestaande maatregel. Die indruk wordt versterkt doordat paragraaf 5 van hoofdstuk 7 het opschrift draagt: “Verlenging crisismaatregel”.

3.15

Die indruk vind ik enigszins bedrieglijk. Zo wordt in de gepubliceerde rechtspraak sinds 1 januari 2020 aanvaard dat het de rechter in elk geval is toegestaan om in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel
minder vormen van verplichte zorg op te nemen dan de burgemeester in de crisismaatregel had opgenomen. ^[21] Dat verbaast niet: de rechtbank moet oordelen naar de actuele situatie ten tijde van haar beslissing. Dan kan blijken dat een of meer in de crisismaatregel opgenomen vormen van verplichte zorg ten tijde van de beslissing van de rechtbank niet langer nodig zijn.

3.16

De vraag of de rechter in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel méér of andere vormen van verplichte zorg mag opnemen dan de burgemeester in de crisismaatregel had vermeld, is in de gepubliceerde rechtspraak sinds 1 januari 2020 al eens ontkennend beantwoord. Rechtbank Midden-Nederland 6 januari 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:96) ^[22] overwoog dat de Wvggz de rechter
geen mogelijkheid biedt om bij een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel andere verplichte zorg op te nemen dan in de crisismaatregel staat vermeld. De rechtbank verklaarde de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk ten aanzien van de overigens in zijn verzoekschrift opgenomen vormen van verplichte zorg.

In de zaak die leidde tot Rechtbank Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:877 had niet de officier van justitie zelf, maar had de ter zitting aanwezige psychiater verzocht om ‘toedienen van medicatie’ als aanvullende vorm van verplichte zorg in de beschikking op te nemen. De rechtbank wees dit van de hand, onder meer op de grond dat deze vorm van zorg niet was aangewezen in de geneeskundige verklaring die vooraf ging aan de crisismaatregel waarvan de voortzetting werd gevraagd.

3.17

In andere uitspraken is de in alinea 3.13 genoemde vraag bevestigend beantwoord. Op 20 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1298, overwoog de rechtbank Overijssel als volgt:

“2.5 De vraag dient te worden beantwoord of het strookt met het recht als in de onderhavige procedure, een voortzetting van een crisismaatregel, een vorm van verplichte vorm in de machtiging wordt opgenomen die niet aan de orde is geweest in de medische verklaring, de crisismaatregel en het verzoek. Een dergelijk ‘ambtshalve uitbreiden’ van de machtiging met een vorm van verplichte zorg komt bij voorbeeld in botsing met de rechtsregel dat het verzoek van de officier van justitie (in beginsel) de omvang van het geschil bepaalt.

2.6

De rechtbank constateert dat er bij een voortzetting crisismaatregel ten tijde van de zitting van de rechtbank vaak sprake is van een gewijzigde situatie ten opzichte van de situatie waarvan bij de medische verklaring, de beslissing van de burgemeester en het verzoek is uitgegaan. Er is derhalve evident, vaker zelfs dan bij een zorgmachtiging, behoefte aan een mogelijkheid van ambtshalve uitbreiding van de zorg. Voorts is er, omdat veelal eerst bij de behandeling ter zitting uit de informatie van de aanwezige behandelaar de behoefte aan uitbreiding van de verplichte zorg ten opzichte van de crisismaatregel zal blijken, vanwege de korte beslistermijn van drie dagen in de praktijk niet of nauwelijks de mogelijkheid de opvatting van de onafhankelijk psychiater en/of de officier van justitie daarover te vragen (en ook nog eens de betrokkene en zijn advocaat daarop te laten reageren).

In geval van een verzoek zorgmachtiging biedt artikel 6:4, tweede lid van de Wvggz de rechter de mogelijkheid om ambtshalve een vorm van verplichte zorg toe te voegen. Wat de crisismaatregel betreft zijn in artikel 7:8, tweede lid van deze wet onder andere de artikelen 6:4, eerste en derde lid van toepassing verklaard, maar niet het zojuist genoemde tweede lid. Dit zegt echter niet alles. De bepaling met betrekking tot de zorgmachtiging die hierboven is genoemd heeft specifiek betrekking op het zorgplan en dit verklaart waarom deze niet van toepassing is verklaard bij een procedure tot voortzetting van een crisismaatregel. Uit het niet van toepassing verklaren van genoemde bepaling kan daarom niet zonder meer worden afgeleid dat de wetgever in geval van een voortzetting van een crisismaatregel de ambtshalve toevoeging van een vorm van verplichte zorg niet heeft willen toestaan. Uit de memorie van toelichting valt ook niet af te leiden dat de wetgever weloverwogen geen ambtshalve uitbreiding van de zorg bij een voortzetting crisismaatregel heeft gewild.

2.7

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat er sprake is van een lacune in de wet. Een lacune die eenvoudig is op te vullen omdat kan worden aangesloten bij artikel 6:4, tweede lid, dat voor het vergelijkbare geval van de verlening van een zorgmachtiging de mogelijkheid biedt de verplichte zorg ambtshalve uit te breiden. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat een dergelijke uitbreiding van de verplichte zorg ook bij een voortzetting van een crisismaatregel rechtens mogelijk is.”

3.18

De rechtbank Den Haag 6 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:406 (rov. 3.3) overwoog dat de rechter bij de beslissing op het verzoek van de officier van justitie om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel
niet gebonden is aan de door de burgemeester opgelegde vormen van verplichte zorg: “Het zelfstandige verzoek van de officier van justitie - met daarin opgenomen de verplichte vormen van zorg - ligt immers ter beoordeling voor.” De rechtbank verwierp dan ook het betoog van de advocaat dat zij geen andere vormen van verplichte zorg kon toewijzen dan de ‘opname in een accommodatie’:

“Dat artikel 6:4, tweede lid, van de Wvggz niet van overeenkomstige toepassing is verklaard maakt dit niet anders, temeer nu in de onderhavige geneeskundige verklaring (vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wvggz) (…) eveneens de noodzakelijke vormen van verplichte zorg zijn opgenomen.”

3.19

Art. 6:4 lid 2 Wvggz geeft de rechter de mogelijkheid om − in afwijking van het zorgplan of de medische verklaring − andere vormen van ‘verplichte zorg’ of andere doelen van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen, indien de rechter van oordeel is dat met de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen. Die bepaling is in de wet niet met zoveel woorden van toepassing verklaard op procedures als bedoeld in hoofdstuk 7 Wvggz. In de eerste Nota van Wijziging werd in ontwerp-artikel 6:3 lid 3 de bepaling opgenomen die nu te vinden is in art. 6:4 lid 2 Wvggz. De toelichting vermeldde:

“Het derde lid is nieuw en biedt de rechter de mogelijkheid af te wijken van de in het zorgplan
of het verzoekschrift voorgestelde verplichte zorg of doelen van verplichte zorg. Hij kan ook in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld indien hij daartoe redenen aanwezig acht.” ^[23]

Bij de tweede Nota van Wijziging is de bepaling verplaatst naar art. 6:4 lid 2 Wvggz. ^[24]

3.2

Ik lees in art. 6:4 lid 2 slechts dat de rechter kan afwijken van het zorgplan en/of van de medische verklaring. ^[25] Dit artikellid geeft geen antwoord op de vraag of de rechter een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel kan verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan die, waarop de crisismaatregel betrekking heeft. Evenmin geeft deze bepaling antwoord op de vraag of de rechtbank een vorm van verplichte zorg kan toestaan die de officier van justitie niet had verzocht. ^[26] De
procesrechtelijke vraag of de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel mag verlenen voor andere vormen van ‘verplichte zorg’ dan vermeld in het verzoekschrift van de officier van justitie, is aan de Hoge Raad voorgelegd in middelonderdeel III van de nog lopende cassatieprocedure onder zaaknr. 20/00525.

3.21

De ditmaal aan de orde gestelde
materieelrechtelijke vraag of de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel mag verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan vermeld in de door de burgemeester genomen crisismaatregel, zou ik bevestigend willen beantwoorden, mits voor het overige is voldaan aan alle wettelijke vereisten voor zo’n machtiging. In verscheidene gevallen hebben rechtbanken een (aanvullend) verzoek om andere vormen van zorg mogelijk geacht en toegewezen. ^[27] Het is zelfs voorgekomen dat een rechtbank
uit eigen beweging een niet in de crisismaatregel opgenomen vorm van ‘verplichte zorg’ in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel heeft opgenomen, na de arts, de betrokkene en zijn advocaat hierover te hebben gehoord. ^[28]

3.22

Wat betreft de signalen uit de zorgpraktijk vermeld ik nog dat de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie zich in februari 2020 tot het ministerie van VWS heeft gewend met een opgaaf van in de praktijk ervaren knelpunten. ^[29] Ik citeer daaruit het volgende gedeelte:

“
Wijziging (voortgezette) crisismaatregel mogelijk maken . In noodsituaties kunnen vormen van verplichte zorg worden verleend die niet in de maatregel of machtiging zijn opgenomen (art. 8:11). In het geval van de zorgmachtiging kan dit leiden tot een wijziging van de zorgmachtiging (art. 8:12 lid 4). De wet heeft dit echter niet geregeld voor de (voortzetting van de) crisismaatregel. We vermoeden dat dit per abuis is weggelaten. Omdat de crisismaatregel niet kan worden gewijzigd, is de oplossing om de crisismaatregel te beëindigen en een nieuwe crisismaatregel aan te vragen. Dit betekent dat de hele procedure opnieuw moet worden doorlopen. Het alternatief is om steeds weer 3 dagen onvoorziene tijdelijke verplichte zorg vanuit een noodsituatie aan te zeggen, wat een zeer onwenselijke belasting voor de patiënt en de psychiater oplevert. Ons voorstel is om ook wijziging van de (voortzetting van de) crisismaatregel mogelijk te maken. Deze mogelijkheid heeft de rechter al bij de zorgmachtiging (art. 6:4 lid 2), en dit moet dus ook mogelijk worden gemaakt bij de zitting van de voortzetting crisismaatregel.”

3.23

In de Wvggz is inderdaad niet geregeld dat de inhoud van een crisismaatregel tussentijds kan worden gewijzigd. De burgemeester bepaalt de geldigheidsduur van de crisismaatregel, die ten hoogste drie dagen bedraagt. Ingevolge art. 7:5 Wvggz vervalt de crisismaatregel indien:

a. de geldigheidsduur is verstreken, tenzij de officier van justitie voordat de geldigheidsduur is verstreken een verzoekschrift voor een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel bij de rechter onder toepassing van artikel 7:7 heeft ingediend, in welk geval de crisismaatregel vervalt als de rechter op het verzoekschrift heeft beslist of door het verstrijken van de termijn, bedoeld in artikel 7:8, derde lid;

b. de geneesheer-directeur een beslissing als bedoeld in artikel 8:18, tweede lid, heeft genomen tot beëindiging van het verlenen van alle vormen van verplichte zorg op grond van een crisismaatregel, zonder dat daaraan voorwaarden of beperkingen zijn verbonden.

3.24

In de systematiek van de Wvggz vervalt de crisismaatregel zodra de rechter heeft beschikt op het verzoek van de officier van justitie om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Deze regel wijst in de richting dat de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel niet noodzakelijk dezelfde inhoud behoeft te hebben als de aanvankelijk door de burgemeester genomen crisismaatregel. Ook de geldigheidsduur biedt een aanwijzing: de burgemeester beoordeelt welke vormen van zorg als ‘verplichte zorg’ aan de patiënt mogen worden in de drie komende dagen. De rechter die over het verzoek om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel moet beslissen kijkt drie weken vooruit: zie art. 7:9 Wvggz. ^[30] Het valt niet moeilijk in te zien, dat zich in de praktijk gevallen kunnen voordoen waarin de rechter tot het oordeel komt dat in het tijdvak van drie weken na de dagtekening van zijn beschikking andere vormen van aan de betrokkene te verlenen ‘verplichte zorg’ mogelijk gemaakt moeten worden dan die waarop de crisismaatregel van de burgemeester betrekking had. Ook in dat opzicht is sprake van een zelfstandige beslissing van de rechtbank.

3.25

De overweging van de rechtbank dat zij alleen kan beslissen tot voortzetting van de gedwongen zorg die onder de last tot inbewaringstelling viel is in cassatie niet bestreden. Art. 419 lid 1, in verbinding met art. 429 lid 2 Rv, brengt mee dat in civiele zaken ambtshalve cassatie niet mogelijk is. Daarom acht ik een inhoudelijke bespreking van de klacht toch noodzakelijk.

Bespreking van de klacht

3.26

De op 25 december 2019 onder de Wet Bopz gegeven last tot inbewaringstelling bevatte niet een uitdrukkelijke machtiging tot beperking van de bewegingsvrijheid van betrokkene. Dat was onder de Wet Bopz niet mogelijk en niet nodig: vanaf het tijdstip waarop betrokkene onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis werd opgenomen viel zij onder het regime van hoofdstuk III Wet Bopz en kon de behandelaar zo nodig art. 40 lid 3 (oud) van die wet toepassen.

3.27

Gezien de bestreden overweging, heeft aan de rechtbank kennelijk voor ogen gestaan dat de mogelijkheid om de bewegingsvrijheid van betrokkene te beperken (op grond van een beslissing als bedoeld in art. 40 lid 3 (oud) Wet Bopz) inherent verbonden is aan een gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. In zoverre kan worden gezegd dat de rechter, door machtiging te verlenen tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis, legitimeert dat vanaf de gedwongen opneming in dat ziekenhuis de bepalingen van hoofdstuk III Wet Bopz ten aanzien van de betrokken patiënt kunnen worden toegepast. Een en ander laat onverlet dat de patiënt zowel naar oud recht (art. 41 en 41a Wet Bopz) als naar nieuw recht (art. 10:3 Wvggz) de uitvoering − de beperking van de bewegingsvrijheid − aan de orde kan stellen in een klachtprocedure.

3.28

Het middel stelt terecht de vraag aan de orde of dit voldoende is als noodzakelijke wettelijke grondslag voor de beperking van de vrijheid van beweging. Voor de in het middel verdedigde opvatting pleit de omstandigheid dat niet
uitdrukkelijk uit de last tot inbewaringstelling volgt dat de rechtbank de behandelaar machtigt tot het verlenen van verplichte zorg in de vorm van een beperking van de bewegingsvrijheid. Daartegenover staat dat in de opvatting waarvan het middel uitgaat de overgangsbepaling van art. 15:1 lid 3 Wvggz weinig nut zou hebben: namelijk uitsluitend van nut zou zijn in gevallen waarin geen andere vorm van verplichte zorg nodig is dan uitsluitend het verblijf in een ‘accommodatie’. In alle andere gevallen (waaronder de onderhavige zaak) zou opnieuw een crisismaatregel onder nieuw recht moeten worden verzocht en genomen en zou het traject opnieuw moeten beginnen. Een zo minieme uitleg van deze bepaling van overgangsrecht acht ik niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Om deze reden ben ik van mening dat de klacht faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Voetnoten

1. Op grond van art. 29 lid 3 (oud) Wet Bopz moest de rechtbank beslissen binnen drie dagen, te rekenen vanaf de dag na die van het indienen van het verzoekschrift door de officier van justitie; op die termijn is de Algemene termijnenwet van toepassing verklaard. Ingevolge art. 2 ATW wordt een op zaterdag 28 december aangevangen beslistermijn die op 30 december eindigt verlengd tot en met 31 december 2019. Waarschijnlijk heeft in dit geval meegespeeld dat vrijdag 27 december 2019 op grond van art. 3 lid 3 ATW was gelijkgesteld met een algemeen erkende feestdag (zie Stcrt. 2016/58653) en is het verzoek van de OvJ beschouwd als te zijn ontvangen op maandag 30 december 2019. In dat geval liep de beslistermijn tot en met 2 januari 2020 te 24.00 uur. De beslistermijn bij een verzoek tot voortzetting van een crisismaatregel is geregeld in art. 7:8 lid 3 Wvggz. In het cassatiemiddel is van de beslistermijn geen punt gemaakt.

2. Wet van 24 januari 2018, Stb. 2018, 37, in werking getreden op 1 januari 2020.

3. Zie voor vindplaatsen: ECLI:NL:PHR:2019:600, alinea 2.5.

4. HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2104, NJ 2018/451.

5. Alinea 2.10 e.v., in het bijzonder de alinea’s 2.14 - 2.15.

6. Bekende voorbeelden van beperkingen in de bewegingsvrijheid zijn het verbod om bepaalde straten of plaatsen te betreden of, omgekeerd, het verbod om een bepaald gebied of landsdeel te verlaten.

7. Het verschil tussen beide bepalingen wordt besproken in SDU Commentaar EVRM, Deel I: materiële rechten, art. 2 Vierde Protocol, aant. C.1.1.2 en C.1.2.1 e.v. (J.H. Gerards).

8. Zie art. 37 (oud) Wet Bopz, onderscheidenlijk art. 8:15 Wvggz.

9. Ik volsta op deze plaats met een verwijzing naar par. 5.14 (‘Overgangsrecht’) van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Stcrt. 2017/69426) en naar: M.J. Jacobs, ‘Overgangsrecht in Nederlandse en Europese regelgeving’, in: Tijd voor verandering. Over overgangsrecht, preadviezen Vereniging voor bestuursrecht VAR, Den Haag: Boom juridische uitgevers, 2013.

10. Kamerstukken II, 2016/17, 32 399, nr. 39, blz. 37 - 38. Dit overgangsrecht in de Wvggz is kort besproken in de vakliteratuur. Zie: R.B.M. Keurentjes, De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg. Handleiding voor de praktijk, 2019, blz. 151 – 152; SDU Commentaar Gedwongen zorg, Wvggz, art. 15:1 (R.B.M. Keurentjes); Handreiking overgangsrecht (dwangindezorg.nl, 2019).

11. Zie de toelichting op de klacht in het cassatierekest onder 1.1.

12. Het standpunt van het Openbaar Ministerie over de in dit cassatiemiddel aan de orde gestelde rechtsvraag is in het geheel niet bekend; ook in eerste aanleg, waar dit verweer werd gevoerd, is de officier van justitie niet ter zitting verschenen.

13. Een uitzondering hierop vormt de bepaling over tijdelijke zorg in noodsituaties tijdens de periode van gedwongen zorg (art. 8:11 Wvggz).

14. MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 56. De verwijzing naar art. 8:3 moet thans worden gelezen als: art. 8:5 Wvggz.

15. Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2015/16, 32 399, nr. 25, blz. 156. Met “de aanbeveling van ZonMw” is kennelijk bedoeld: J. Legemaate e.a., Thematische wetsevaluatie gedwongen zorg, Den Haag: ZonMw, 2014 (zie i.h.b. blz. 341).

16. Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2015/16, 32 399, nr. 25, blz. 155 en herhaald op blz. 156.

17. Hierbij valt te denken aan rechtstreekse beperkingen in de bewegingsvrijheid (bijv. door de keuze van het meubilair of zelfs het vastbinden van patiënten), maar ook aan indirecte beperkingen (zoals het cijferslot waarvan de cliënt met dementie de code niet kan onthouden; begrenzing van het te betreden gebied door middel van ICT e.a.).

18. Documenten hierover zijn te vinden via dwangindezorg.nl.

19. Ingevolge art. 7:2, lid 1 onder a, Wvggz vermeldt de burgemeester in de crisismaatregel in elk geval de zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden.

20. De toelichting op de artikelen 7:7 e.v. Wvggz in de tweede Nota van wijziging (Kamerstukken II 2015/16, 32 399, nr. 25, blz. 176) houdt slechts in dat de voorgestelde procedure overeenkomstig is aan hetgeen in de Wet Bopz is bepaald voor de procedure voor een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. De bepalingen uit art. 6:1 Wvggz zijn in art. 7:8 “zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing verklaard”.

21. Zie: Rechtbank Midden-Nederland 7 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:540; vgl. Rechtbank Rotterdam 18 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2571.

22. Jurisprudentie gedwongen zorg (JGZ) 2020/9 m.nt. red.

23. Kamerstukken II, 2013/14, 32 399, nr. 10, blz. 98, cursivering toegevoegd. De summiere toelichting strookt m.i. niet met de destijds (op blz. 16) voorgestelde wettekst, wat betreft het afwijken van de in het verzoekschrift voorgestelde zorg. Let wel: in de eerste Nota van wijziging werd nog uitgegaan van een procedure waarin (niet de OvJ, maar) de geneesheer-directeur degene is die aan de rechtbank een zorgmachtiging verzoekt.

24. Kamerstukken II, 2015-2016, 32 399, nr. 25, blz. 17.

25. De rechter zal in het algemeen niet ‘op eigen houtje’ van een medisch oordeel afwijken als het om de inhoud van de te verlenen medische zorg gaat; andere medische informatie (bijv. uit een contra-expertise) kan de rechter behulpzaam zijn. Als het bijvoorbeeld gaat om de in art. 3:2 lid 2 Wvggz onder d – g genoemde controlebevoegdheden, heeft de rechter meer ruimte.

26. Zie over deze laatste vraag: W.J.A.M. Dijkers, Een witte jas onder de toga. De toetsende rol van de rechter in de dwangpsychiatrie, NJB 2018/1139, in het bijzonder blz. 1639; SDU Commentaar Gedwongen zorg, Wvggz, art. 6:4, aant. C.3 (W.J.A.M. Dijkers).

27. Zie Rechtbank Noord-Holland 10 januari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:516 (rov. 2.2) en Rechtbank Noord-Nederland 24 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1152 (rov. 2.2).

28. Rechtbank Den Haag 18 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:1311.

29. Gepubliceerd op www.nvvp.net. Zie voor de reactie van de minister van VWS: Kamerstukken II 2019/20, 35 370, nr. 3.

30. Op grond van art. 7:10 Wvggz kan de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel daarna nog nawerking hebben gedurende de beslistermijn voor de rechtbank mits de officier van justitie tijdig een verzoek om een zorgmachtiging heeft ingediend.