ECLI:NL:PHR:2019:600

Conclusie

Zaaknr: 19/00472 F.F. Langemeijer

Zitting: 10 mei 2019 Conclusie inzake:

[betrokkene]

tegen

Officier van justitie Oost-Nederland

In deze Bopz-zaak is na cassatie en verwijzing een machtiging tot voortgezet verblijf verleend voor een periode die reeds was verstreken. Staat de Wet Bopz dit toe? Daarnaast wordt geklaagd dat de beschikking is gegeven door een meervoudige kamer hoewel betrokkene slechts door één van de drie rechters is gehoord.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen op grond van een op 29 december 2017 verleende voorlopige machtiging, waarvan de geldigheidsduur verstreek op 30 april 2018.

1.2

Op 5 april 2018, dus vóór het verstrijken van de lopende machtiging, heeft de officier van justitie bij de rechtbank Gelderland een verzoek ingediend om een machtiging tot voortgezet verblijf te verlenen (als bedoeld in art. 15 e.v. Wet Bopz). Op 13 april 2018 heeft de rechtbank Gelderland de verzochte machtiging tot voortgezet verblijf verleendvoor het tijdvak tot en met 12 augustus 2018 (vier maanden).^[1]

1.3

Op verzoek van de officier van justitie heeft de rechtbank op 17 augustus 2018 opnieuw een machtiging tot voortgezet verblijf verleend, met een geldigheidsduur tot en met 12 augustus 2019 (d.w.z. één jaar na het verstrijken van de geldigheidsduur van de onder 1.2 genoemde machtiging tot voortgezet verblijf). Als stoornis van de geestvermogens werd vastgesteld: schizofrenie en middelenmisbruik. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden^[2].

1.4

Inmiddels had betrokkene op 12 juli 2018 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van 13 april 2018. Op dat cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij beschikking van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1936) de uitspraak van 13 april 2018 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar de rechtbank. De Hoge Raad was van oordeel dat de rechtbank onvoldoende had gemotiveerd waarop haar oordeel berustte dat betrokkene lijdt aan schizofrenie (rov. 3.3.4) en dat de door de rechtbank benoemde stoornissen (verslaving en schizofrenie) betrokkene gevaar doen veroorzaken (rov. 3.3.5).

1.5

Op 19 oktober 2018 heeft in de verwijzingsprocedure een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van één rechter, in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat, de behandelend psychiater en een verpleegkundige. De rechter heeft tijdens de zitting medegedeeld dat de beschikking zal worden gegeven door een meervoudige kamer van de rechtbank (zie blz. 1 en 4 van het proces-verbaal).

1.6

Bij beschikking van 5 november 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:5529) heeft de meervoudige kamer van de rechtbank een machtiging tot voortgezet verblijf verleend voor het tijdvak tot en met 12 augustus 2018. Dit is hetzelfde tijdvak als dat waarop de in cassatie vernietigde uitspraak van 13 april 2018 betrekking had. De rechtbank overwoog, kort samengevat, het volgende.

De rechtbank passeert het verweer dat de officier van justitie in zijn verzoek niet-ontvankelijk is. Het gaat hier om een terugverwijzing door de Hoge Raad. Voor niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn oorspronkelijke verzoek ontbreekt een juridische grondslag (rov. 3.7).
De beslissing van 13 april 2018 betrof een machtiging waarvan de geldigheidsduur is verlopen. De rechtbank heeft intussen een nieuwe machtiging tot voortgezet verblijf verleend; die beslissing heeft kracht van gewijsde verkregen. Gelet hierop, ziet de rechtbank geen grond om
De rechtbank is van oordeel dat uit het onderzoek genoegzaam is gebleken dat op 13 april 2018 bij betrokkene reeds sprake was (en nog is) van schizofrenie en middelengebruik (rov. 3.9). Ook is voldoende onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen de stoornis ‘schizofrenie’ en het door betrokkene veroorzaakte gevaar (rov. 3.10). Ook overigens is voldaan aan de criteria voor het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf (rov. 3.12).

1.7

Namens betrokkene is – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen.
Onderdeel Ibevat de rechtsklacht dat de rechtbank ten onrechte een machtiging met terugwerkende kracht heeft verleend. Volgens betrokkene is dit in strijd met art. 17 lid 3 Wet Bopz en (bijgevolg) ook met het in art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM neergelegde vereiste van een wettelijke grondslag voor de vrijheidsbeneming.
Onderdeel IIbouwt hierop voort met de klacht dat de rechtbank ten onrechte geen toetsing
‘ex nunc’heeft uitgevoerd. Volgens betrokkene had de rechtbank, ook al was (op 17 augustus 2018) een vervolgmachtiging verleend, naar de actuele toestand op 5 november 2018, dus
‘ex nunc’, moeten onderzoeken of de officier van justitie belang had bij toewijzing van zijn oorspronkelijke verzoek. Volgens de toelichting op deze klacht ontbrak dat belang omdat het onvrijwillig verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van de nieuwe verblijfstitel (bedoeld is kennelijk: de op 17 augustus 2018 verleende machtiging) in beginsel in de weg stond aan het alsnog verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf.^[3]Deze twee middelonderdelen zullen gezamenlijk worden besproken.

2.2

Onderdeel IIIklaagt dat de bestreden beschikking door een meervoudige kamer is gegeven hoewel betrokkene slechts door één van de drie betrokken rechters was gehoord.

Machtiging tot voortgezet verblijf mogelijk?

2.3

Op 5 april 2018 is een machtiging tot voortgezet verblijf verzocht vóórdat de geldigheidsduur van de toen lopende voorlopige machtiging (d.d. 29 december 2017) was verstreken. Voor gevallen waarin tijdig, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de lopende machtiging, een aansluitende machtiging is verzocht pleegt op grond van de systematiek van art. 48 lid 1 Wet Bopz te worden aangenomen^[4]dat het gedwongen verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis op de grondslag van de verstreken machtiging wordt voortgezet zolang dit voor het onderzoek door de rechter ter zake van de verzochte aansluitende machtiging noodzakelijk is. Dit laat onverlet dat de geneesheer-directeur steeds ontslag uit het ziekenhuis kan verlenen en dat de geneesheer-directeur op grond van art. 48 lid 1 Wet Bopz daartoe zelfs gehouden is indien de rechter de wettelijke beslistermijn overschrijdt.^[5]

2.4

Vóór de bestreden uitspraak (van 5 november 2018) was op 17 augustus 2018 een nieuwe machtiging tot voortgezet verblijf verleend voor het tijdvak tot en met 12 augustus 2019. Achteraf kan worden geconstateerd dat tussen 17 augustus 2018 en 5 november 2018 twéé titels aan het gedwongen verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis ten grondslag konden worden gelegd: enerzijds de ‘nawerking’ van de voorlopige machtiging van 29 december 2017 (omdat vóór het verstrijken daarvan een machtiging tot voortgezet verblijf was verzocht en op dat verzoek nog niet onherroepelijk is beslist) en anderzijds de – van rechtswege bij voorraad uitvoerbare − vervolgmachtiging van 17 augustus 2018. Deze laatste machtiging is onherroepelijk geworden. De rechtbank heeft op 5 november 2018 geen machtiging voor de toekomst meer verleend, kennelijk vanuit de gedachte dat de officier van justitie daarbij geen belang meer had naast de lopende, op 17 augustus 2018 verleende, machtiging tot voortgezet verblijf.

2.5

Dat de rechtbank in de procedure na cassatie en verwijzing alsnog de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in het verleden heeft onderzocht, is mijns inziens niet in strijd met enige in het cassatiemiddel ingeroepen rechtsregel. Integendeel: betrokkene had aanspraak op een beoordeling achteraf van de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming. Ik breng in herinnering dat de Hoge Raad gedurende een lange reeks van jaren heeft geoordeeld dat een patiënt geen belang meer heeft bij een cassatieberoep tegen een machtiging tot vrijheidsbeneming in een tijdvak dat al verstreken is. Op die grond werden cassatieberoepen stelselmatig niet-ontvankelijk verklaard indien het tijdvak waarvoor de machtiging was verleend was verlopen.^[6]In 2011 is de Hoge Raad van deze rechtspraak teruggekomen^[7]naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM. Sindsdien wordt aangenomen dat de persoon aan wie de vrijheid is ontnomen, er belang bij heeft om − ook nadat hij in vrijheid is gesteld − de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming te laten beoordelen teneinde, bijvoorbeeld, zijn in art. 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen realiseren.^[8]

2.6

Sinds deze kentering in de jurisprudentie zien rechters die na cassatie en verwijzing moeten oordelen, zich gesteld voor het probleem dat de Wet Bopz geen uitgewerkte regeling bevat voor het geven van een
retrospectiefoordeel over het gedwongen verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis krachtens een in cassatie vernietigde machtiging, anders dan gekoppeld aan een verzoek tot toekenning van schadevergoeding (art. 35 Wet Bopz). Zo biedt de Wet Bopz bijvoorbeeld niet de mogelijkheid om op vordering van de patiënt een verklaring voor recht uit te spreken als bedoeld in art. 3:302 BW. De ‘nawerking’ houdt in dat het gedwongen verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis rechtmatig voortduurt op de grondslag van de voorgaande machtiging zolang dit voor het onderzoek door de rechter ter zake van de verzochte aansluitende machtiging noodzakelijk is. Nawerking veronderstelt dus dat op enig tijdstip door de rechter een definitieve beslissing wordt genomen over het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie. De rechtbank heeft door middel van de hier bestreden beschikking zo’n beslissing tot stand gebracht. Op grond van art. 5 lid 4 EVRM heeft de patiënt recht op een beoordeling door de rechter van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Dit maakt, naar mijn mening, dat de verwijzingsrechter in deze situatie het verzoek van de officier van justitie alsnog kan toewijzen voor een periode die al verstreken is.

2.7

Procesrechtelijk beschouwd luidt de hoofdregel dat de verwijzingsrechter de zaak opnieuw berecht en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (zie art. 424 Rv). Na cassatie en verwijzing lag het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie d.d. 5 april 2018 opnieuw ter beoordeling aan de rechtbank voor^[9], met dien verstande dat de aard van procedures als deze niet toelaat dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden die hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beschikking gaf.^[10]Deze regel, die inhoudt dat de rechter niet mag volstaan met een beoordeling ‘
ex tunc’, heeft praktische betekenis in de gevallen waarin de machtiging nog geheel of gedeeltelijk moet worden tenuitvoergelegd. Dan dient de rechter een oordeel te geven over de geestelijke toestand van de patiënt en eventueel daaruit voortvloeiend gevaar naar de toestand ten tijde van zijn uitspraak (‘
ex nunc’). Dit volgt onder meer uit een uitspraak van 23 mei 2008^[11]waarin de Hoge Raad overwoog:

“Weliswaar gaat het na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad om voortzetting van dezelfde procedure, maar de aard van een procedure als de onderhavige, waarbij de persoonlijke vrijheid van de betrokkene in het geding is en de waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen, laat niet toe dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden welke hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beschikking gaf (onder meer HR 2 maart 2001, nr. R00/158, NJ 2001, 278).

Daarom brengt het voorschrift van de slotzin van het eerste lid van art. 5 Wet Bopz, dat de bij een verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging over te leggen geneeskundige verklaring inzicht verschaft in de actuele situatie van de betrokkene, mee dat de rechter na cassatie en verwijzing niet opnieuw op het inleidende verzoek beslist alvorens hem een nieuwe geneeskundige verklaring is overgelegd die aan dit voorschrift voldoet.”

2.8

In de onderhavige zaak heeft de verwijzingsrechter tot het oordeel kunnen komen dat de officier van justitie geen belang meer had bij een
op de toekomst gerichtemachtiging tot voortgezet verblijf: een zodanige machtiging was op 17 augustus 2018 al verleend en was inmiddels onherroepelijk geworden^[12]. De officier van justitie behield belang bij toewijzing van zijn oorspronkelijke verzoek voor zover daarmee de definitieve beslissing werd gegeven, in afwachting waarvan het gedwongen verblijf in het ziekenhuis gedurende de periode van ‘nawerking’ is voortgezet.

2.9

De noodzaak van een beoordeling
‘ex nunc’geldt logischerwijs niet, indien en voor zover de definitieve beslissing op het verzoek uitsluitend betrekking heeft op een gedwongen verblijf
in het verleden. Zoals gezegd, heeft de rechtbank zich in dit concrete geval daartoe beperkt^[13]. Om die reden was er ook geen aanleiding meer om in dit geval een nieuwe geneeskundige verklaring te laten opmaken. Enig verzoek om onmiddellijke opheffing van de vrijheidsbeneming op grond van de onherroepelijk geworden machtiging van 17 augustus 2018 was in het geding na verwijzing niet aan de orde. Evenmin is hier sprake van een willekeurige vrijheidsbeneming (een vrijheidsbeneming zonder rechtsgrond) die achteraf wordt gelegaliseerd.^[14]Het gaat immers om een vrijheidsbeneming volgens een wettelijk voorgeschreven procedure, waarover een rechter binnen korte tijd een oordeel heeft gegeven (in dit geval: op 13 april 2018). Na de cassatie van die beschikking is een ander rechterlijk oordeel (namelijk de beschikking van de verwijzingsrechter) daarvoor in de plaats gekomen. De slotsom is dat art. 5 EVRM niet geschonden is en dat de onderdelen I en II niet tot cassatie leiden.

2.1

Ten overvloede merk ik op dat onder het regime van de Wet verplichte ggz (Wvggz)^[15]een samenloop van titels, zoals hier aan de orde, zich denkelijk niet meer zal voordoen. Art. 6:6 Wvggz bepaalt (onder d) dat de zorgmachtiging vervalt indien “een nieuwe zorgmachtiging ten uitvoer wordt gelegd”.^[16]

Meervoudig beslissen na zitting ten overstaan van één rechter?

2.11

Onderdeel IIIstelt dat uit art. 15 lid 1 Rv en uit het stelsel van de Wet Bopz volgt dat zaken als deze in beginsel moeten worden beoordeeld en beslist door een enkelvoudige kamer van de rechtbank, tenzij de wet uitdrukkelijk een beslissing door de meervoudige kamer voorschrijft. Omdat de bestreden beschikking niet door een enkelvoudige kamer is genomen, is zij volgens het middelonderdeel nietig krachtens art. 5 RO. Verder houdt dit middelonderdeel in dat de mondelinge behandeling op 19 oktober 2018 heeft plaatsgevonden ten overstaan van slechts één van de drie rechters die de bestreden beschikking hebben gegeven. Een verwijzingsbeschikking ontbreekt. Uit de bestreden beschikking blijkt ook niet waarom is afgezien van een verhoor van betrokkene door de meervoudige kamer. Volgens de klacht miskent de rechtbank dat de meervoudige kamer hem had moeten horen.

2.12

Art. 1 lid 4 Wet Bopz, voor zover hier van belang, bepaalt dat voor de toepassing van deze wet onder “rechter” wordt verstaan: “de enkelvoudige of meervoudige kamer van de rechtbank voor het behandelen en beslissen van burgerlijke zaken”. Waar de Wet Bopz voorschrijft dat de “rechter” de betrokkene hoort en over het verzoek beslist, omvat dit begrip zowel een enkelvoudige als een meervoudige kamer van de rechtbank^[17]. Voor zover in cassatie wordt geklaagd dat uitsluitend een enkelvoudige kamer de zaak had mogen beslissen, faalt de klacht.

2.13

In de praktijk worden verzoekschriften tot het verlenen van een machtiging op grond van de Wet Bopz behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer. Een enkelvoudige kamer kan de zaak verwijzen naar de meervoudige kamer. Dat volgt uit art. 15, lid 2 en lid 3 Rv). De meervoudige kamer, op haar beurt, kan de behandeling van de zaak geheel of gedeeltelijk opdragen aan één van haar leden. De daartoe aangewezen rechter treedt bij de mondelinge behandeling dan op als rechter-commissaris (vgl. art. 15 lid 4 Rv).^[18]

2.14

In deze zaak is – in de fase na cassatie en verwijzing − kennelijk de laatstgenoemde route gevolgd, ook al is dit niet met zoveel woorden neergelegd in een verwijzingsbeschikking. Bij aanvang van de zitting op 19 oktober 2018 heeft de rechter aan partijen medegedeeld dat de beslissing zou worden genomen door de meervoudige kamer van de rechtbank^[19]. Uit het feit dat tijdens die zitting slechts één van de betrokken rechters aanwezig was, bleek al dat de meervoudige kamer uit haar midden een rechter-commissaris had aangewezen om betrokkene te horen. Betrokkene noch zijn advocaat heeft daartegen bezwaar gemaakt.

2.15

In Bopz-zaken moet de betrokken patiënt steeds worden gehoord, tenzij de rechter vaststelt dat deze niet bereid is te worden gehoord (art. 8 in verbinding met art. 17 Wet Bopz). Ook in gevallen waarin betrokkene reeds door de enkelvoudige kamer was gehoord – naar het vóór 2002 geldende procesrecht − verdiende het volgens de Hoge Raad de voorkeur dat “het (tweede) verhoor van de betrokkene plaatsvindt ten overstaan van de voltallige kamer” indien na verwijzing de beslissing door een meervoudige kamer wordt genomen. Volgens de Hoge Raad kan er grond zijn om hiervan af te wijken, met name indien aannemelijk is “dat een verhoor door de voltallige kamer door de betrokkene als bedreigend zal worden ervaren”.^[20]Onduidelijk is of een dergelijke afwijking gemotiveerd moet worden. De advocaat-generaal Asser had destijds betoogd van niet. Juist bij het verhoor van mentaal instabiele personen wilde hij de mogelijkheid open laten dat het verhoor niet “als het ware pontificaal door de voltallige kamer” plaatsvindt, maar “in de grotere beslotenheid van het verhoor door een van haar leden”. Hij wees erop dat het voor het verkrijgen van een beter inzicht in wat de betrokkene zelf vindt en wil zeggen, gewenst kan zijn “dat het verhoor wordt gehouden in een ‘setting’ die als het ware minder bedreigend op de betrokkene overkomt”. Asser wilde de rechtbank hierin vrij laten en achtte een bijzondere motiveringsplicht op dit punt niet nodig.^[21]

2.16

De zaak waarover de Hoge Raad op 9 december 1994 oordeelde betrof een geval waarin verwijzing naar de meervoudige kamer plaatsvond na het verhoor. In de huidige zaak was de volgorde omgekeerd. De vraag rijst dan wel, welke betekenis toekomt aan recente procesrechtelijke jurisprudentie die niet specifiek betrekking heeft op Bopz-zaken. In die rechtspraak is geoordeeld dat partijen voorafgaand aan de zitting in kennis moeten worden gesteld van de verwijzing naar de meervoudige kamer en van de aanwijzing van een rechter-commissaris, teneinde aan hen gelegenheid te bieden om te verzoeken dat de mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer.^[22]Kort geleden heeft de advocaat-generaal Lückers deze jurisprudentie besproken en de gevolgtrekking gemaakt dat ook in Bopz-zaken daaraan betekenis toekomt. In haar visie kan op praktische wijze invulling worden gegeven aan de desbetreffende jurisprudentieregels, door ter zitting met de betrokkene en zijn eventuele advocaat kort te sluiten of deze nog prijsstelt op een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer, en dit in de beschikking op te nemen.^[23]Ik sluit mij daarbij aan, zij het met de aantekening dat het – bij een bevestigend antwoord op die vraag − in de praktijk niet altijd gemakkelijk zal zijn om binnen de wettelijke beslistermijn alsnog een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te organiseren. De Hoge Raad heeft In die zaak nog geen beschikking gegeven.

2.17

In de onderhavige zaak is betrokkene niet uitdrukkelijk door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te verzoeken. In zoverre slaagt het tweede gedeelte van middelonderdeel III.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.