ECLI:NL:PHR:2020:360

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02387

Zitting3 april 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werkneemster]

mr. S.F. Sagel

tegen

Hairstyling 2000 B.V. h.o.d.n. New Hairstyle

mr. M.J. van Basten-Batenburg

Deze zaak is het vervolg op de
New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad.^[1]In die beschikking formuleerde de Hoge Raad de gezichtspunten die bij het vaststellen van de billijke vergoeding van art. 7:681 BW Pro moeten worden betrokken. In de onderhavige zaak is aan de orde of het verwijzingshof op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan die gezichtspunten en of het zijn oordeel op dit punt toereikend en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarnaast wordt de vraag opgeworpen of de omstandigheid dat de meervoudige kamer van het verwijzingshof bestond uit één vaste raadsheer als voorzitter en twee raadsheren-plaatsvervangers, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

1.Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1-3.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2016.^[2]

1.1

[Werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1970, (verder: Werkneemster) is op of omstreeks 27 december 1989 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) New Hairstyle in de functie van kapster. Werkneemster werkte 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag). Werkneemster was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand.

1.2

New Hairstyle heeft sinds 29 april 2013 twee nieuwe bestuurders die gezamenlijk bevoegd zijn. Zij zijn ook aandeelhouders van New Hairstyle.

1.3

Werkneemster is gehuwd en heeft vier schoolgaande kinderen. Haar echtgenoot heeft een eigen bedrijf en is gebonden aan de bouwvakvakantie.

1.4

In de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. In art. 7 van Pro de CAO is een regeling opgenomen over het toestemming vragen en opnemen van vakantiedagen.

1.5

In januari 2014 heeft New Hairstyle aan Werkneemster een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder toekenning van enige financiële regeling aan Werkneemster. Op een tegenvoorstel van Werkneemster om aan haar een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toe te kennen is New Hairstyle niet ingegaan. Werkneemster heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband.

1.6

New Hairstyle heeft op 5 januari 2015 wegens door haar gestelde bedrijfseconomische redenen een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend voor (onder andere) Werkneemster. Bij beslissing van 12 februari 2015 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsverhouding met Werkneemster op te zeggen, geweigerd, omdat New Hairstyle de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt.

1.7

Werkneemster heeft in januari/februari 2015 als verlofwens schriftelijk aan New Hairstyle kenbaar gemaakt dat zij verlof wil opnemen in week 31 en 32 van 2015 (de periode van 27 juli 2015 tot en met 7 augustus 2015).

1.8

In de maanden februari en maart 2015 hebben Werkneemster en New Hairstyle enkele e-mailberichten uitgewisseld over het verzoek van Werkneemster tot opname van verlof in week 31 en 32, zonder dat dit heeft geresulteerd in een duidelijke conclusie of hiervoor toestemming werd verleend.

1.9

Na de aankondiging van Werkneemster in een e-mailbericht van 6 juli 2015 dat zij in week 31 kan werken maar in week 32 op vakantie is, heeft New Hairstyle in een e-mailbericht van 22 juli 2015 haar bericht dat het opnemen van vakantie in week 31 en 32 niet in de planning past en dat zij vakantie moet opnemen in week 30 en 31.

1.1

In een e-mailbericht van 22 juli 2015 heeft Werkneemster opnieuw meegedeeld aan New Hairstyle dat zij in week 31 wil komen werken, maar dat zij in week 32 op vakantie is en dat zij, als zij niets hoort, ervan uitgaat dat zij in week 31 en 32 vakantie kan opnemen.

1.11

In een e-mailbericht van 23 juli 2015 van New Hairstyle aan Werkneemster is vermeld, kort samengevat, dat Werkneemster niet zelf kan bepalen wanneer zij met vakantie gaat en dat wordt aangenomen dat zij de consequenties begrijpt als zij een eigen koers gaat varen.

1.12

In een e-mailbericht van 23 juli 2015 (13:22 uur) van Werkneemster aan New Hairstyle schrijft zij dat New Hairstyle niet binnen twee weken heeft gereageerd op haar verzoek om week 31 en 32 op vakantie te gaan en dat zij daarom in haar recht staat om in die weken vakantie op te nemen.

1.13

Werkneemster is in week 31 en 32 van 2015 niet op het werk verschenen.

1.14

In een brief van 4 augustus 2015 heeft New Hairstyle het dienstverband met Werkneemster beëindigd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Voorts is zij per direct op non-actief gesteld.

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidend verzoekschrift van 20 augustus 2015 heeft Werkneemster op de voet van art. 7:681 lid 1 BW Pro verzocht om de toekenning van een billijke vergoeding van € 57.699,07 bruto, althans het netto equivalent hiervan, dan wel een billijke vergoeding die de kantonrechter redelijk acht, in aanmerking nemende alle omstandigheden van het geval, met veroordeling van New Hairstyle in de proceskosten. New Hairstyle heeft daartegen verweer gevoerd.

2.2

Bij beschikking van 15 oktober 2015 heeft de kantonrechter New Hairstyle veroordeeld tot betaling aan Werkneemster van een billijke vergoeding van € 4.000,- bruto, met veroordeling van New Hairstyle in de proceskosten.^[3]

2.3

Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld. New Hairstyle heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.4

Bij beschikking van 31 maart 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd.^[4]

2.5

Werkneemster heeft cassatieberoep ingesteld. New Hairstyle heeft verweer gevoerd.

2.6

Bij beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch.^[5]

2.7

Na verwijzing heeft Werkneemster een aanvullend beroepschrift ingediend. Zij heeft daarbij verzocht om haar een billijke vergoeding van ten minste € 100.000,- toe te kennen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag dat hoger is dan het verzochte bedrag. New Hairstyle heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben aanvullende producties in het geding gebracht.

2.8

Op 20 december 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof ’s-Hertogenbosch, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.9

Bij beschikking van 14 februari 2019 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de kantonrechter van 15 oktober 2015 bekrachtigd.^[6]

2.1

De beschikking van het hof laat zich als volgt samenvatten.

i. Vaststaat dat New Hairstyle door de arbeidsovereenkomst op te zeggen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (rov. 5.1).

ii. Het verbod op reformatio in peius brengt met zich dat de vergoeding niet wordt bepaald op een lager bedrag dan het door het hof Arnhem-Leeuwarden bepaalde bedrag (rov. 5.1).

iii. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (rov. 5.2).

iv. Partijen hebben diverse omstandigheden aangevoerd die volgens hen van belang zijn bij de begroting van de billijke vergoeding en die te rubriceren zijn naar de volgende onderwerpen (rov. 5.3):

a) de mate waarin New Hairstyle van de grond voor de vernietigbaarheid een verwijt valt te maken;

b) de redenen die Werkneemster had om af te zien van vernietiging van de opzegging;

c) de gevolgen die de opzegging voor Werkneemster had.

v. De door het hof Arnhem-Leeuwarden genomen, en in cassatie niet bestreden, beslissingen kunnen na verwijzing niet meer ter discussie worden gesteld. Na verwijzing ingenomen stellingen die betrekking hebben op eerder genomen beslissingen zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten (rov. 5.4).

vi. De cassatieklachten van Werkneemster waren gericht tegen de omstandigheid dat het hof Arnhem-Leeuwarden de gevolgen van de opzegging niet heeft meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. De cassatieklachten waren niet gericht tegen de inhoudelijke beslissingen van het hof over de wijze waarop partijen zich tegenover elkaar hebben verhouden als zodanig. De beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden over de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben verhouden tijdens de arbeidsovereenkomst vormen voor het hof dus het uitgangspunt (rov. 5.5).

vii. De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter de billijke vergoeding moet begroten op een wijze die aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Om die reden is relevant in welke mate New Hairstyle een verwijt valt te maken. Daarbij heeft Werkneemster gewezen op de volgende omstandigheden:

a) New Hairstyle heeft ten onrechte geweigerd om de vakantieaanvraag van Werkneemster in te willigen;

b) New Hairstyle heeft de arbeidsovereenkomst bewust in strijd met de wettelijke bepalingen opgezegd (rov. 5.6).

viii. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 5.10-5.19 al een oordeel gegeven over de vakantiekwestie en geconcludeerd dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft. De nieuwe stellingen die partijen hierover na verwijzing hebben ingenomen laat het hof buiten beschouwing (rov. 5.7).

ix. Ten aanzien van de stelling van Werkneemster dat New Hairstyle bewust in strijd met de wettelijke bepalingen heeft opgezegd verwijst het hof naar rov. 5.6-5.7 van het hof Arnhem-Leeuwarden (rov. 5.8).

x. Op grond daarvan neemt het hof tot uitgangspunt dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft met betrekking tot de vakantiekwestie en dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst welbewust in strijd met de wettelijke bepalingen heeft opgezegd (rov. 5.9).

xi. Ten aanzien van de redenen die Werkneemster had om af te zien van de vernietiging van de opzegging oordeelt het hof onder verwijzing naar rov. 5.8 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden dat Werkneemster niet kan worden tegengeworpen dat zij een verzoek om een billijke vergoeding heeft ingediend en niet om de vernietiging van de opzegging heeft verzocht en neemt deze over. De stellingen die partijen daarover na verwijzing hebben ingenomen, laat het hof buiten beschouwing (rov. 5.10-5.14).

xii. Ten aanzien van de gevolgen van de opzegging voor Werkneemster overweegt het hof het volgende. Werkneemster gaat er bij haar verzoek vanuit dat zij tot haar pensioen bij New Hairstyle gewerkt zou hebben en dat zij haar dienstverband naar 50% zou hebben uitgebreid zodra haar kinderen meerderjarig zijn. Vermeerderd met de kosten van bijscholing bedraagt haar schade daarom minimaal € 102.267,- en maximaal € 353.000,- (rov. 3.16).

xiii. Het hof oordeelt echter dat onaannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd omdat de verhoudingen tussen partijen verstoord waren geraakt. Het hof baseert dit op het volgende:

o de wijze waarop partijen zich voorafgaand aan de opzegging tot elkaar hebben gedragen;

o de erkenning door Werkneemster dat sprake was van verstoorde verhoudingen;

o de omstandigheid dat New Hairstyle een ontbindingsverzoek op de g-grond had kunnen indienen die waarschijnlijk zou zijn toegewezen (rov. 5.17).

xiv. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat in het geval van ontbinding op de g-grond een billijke vergoeding op de voet van art. 7:761b lid 8, aanhef en onder c, BW zou zijn toegekend omdat dan sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever waarvan niet snel sprake is. Daar komt bij dat de verstoorde verhoudingen deels te wijten zijn aan het handelen van Werkneemster (rov. 5.18-5.20).

xv. Vervolgens vergelijkt het hof de hypothetische situatie met de feitelijke situatie. Het hof stelt vast dat Werkneemster gedurende de ontbindingsprocedure recht zou hebben gehad op loon met emolumenten. In de feitelijke situatie heeft zij loon ontvangen tijdens de opzegtermijn hoewel die een maand te kort was (rov. 5.21)

xvi. Het hof stelt vast dat Werkneemster door de opzegging ongeveer drie maanden loon is misgelopen. Aangezien het loon inclusief vakantiebijslag € 242,47 bruto per maand bedraagt heeft Werkneemster € 727,41 bruto aan loon gemist. Dit vermeerdert het hof met de over die periode geleden pensioenschade van € 30,19 en € 134,- aan gemiste opleidingskosten waardoor de totale schade € 891,60 bedraagt (rov. 5.23).

xvii. Vervolgens houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden (5.28):

o beide partijen treft in dezelfde mate een verwijt met betrekking tot de vakantiekwestie;

o New Hairstyle heeft het dienstverband met Werkneemster welbewust in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe genomen;

o het kan Werkneemster niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht;

o het financiële gevolg van de opzegging bedraagt voor Werkneemster nog geen € 1.000,- bruto.

xviii. Op grond van deze omstandigheden dient de billijke vergoeding minimaal op € 1.000,- worden bepaald. De aan de zijde van Werkneemster bestaande verwijtbaarheid ter zake van de vakantiekwestie dient volgens het hof geen verlagend effect op de billijke vergoeding te hebben omdat deze omstandigheid al meeweegt bij de hypothetische ontbinding. Wel dient deze omstandigheid er volgens het hof toe te leiden dat de vergoeding niet op een veel hoger bedrag dan de vastgestelde schade uitkomt (rov. 5.29).

xix. New Hairstyle heeft argumenten aangevoerd die een drukkend effect op de hoogte van de billijke vergoeding zouden moeten hebben, namelijk dat Werkneemster een financieel bemiddelde echtgenoot heeft en dat Werkneemster de vakantiekwestie expres heeft laten escaleren omdat ze op een grote zak met geld uit is. Dat Werkneemster een financieel bemiddelde echtgenoot heeft, acht het hof niet relevant. Dat Werkneemster alleen met een beëindiging wilde instemmen als daar een vergoeding tegenover stond, dient volgens het hof geen drukkend effect op de vergoeding te hebben omdat dit haar goed recht is. Het argument dat Werkneemster de vakantiekwestie expres heeft laten escaleren is al beoordeeld door het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof herhaalt het uitgangspunt dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft (rov. 5.30).

xx. De billijke vergoeding moet op een hoger bedrag worden bepaald dan de geleden schade, omdat New Hairstyle welbewust een zeer langdurig dienstverband in strijd met de wettelijke voorschriften heeft opgezegd en het dienstverband aldus op een eenvoudige en voor haar voordelige wijze heeft beëindigd. Doordat Werkneemster een gering loon ontving, zijn de financiële gevolgen voor New Hairstyle zeer gering. Wanneer de vergoeding beperkt zou zijn tot de geleden schade, zou de ernstige verwijtbaarheid onvoldoende worden gecompenseerd (rov. 5.31).

Alles tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat het door de kantonrechter bepaalde bedrag van € 4.000,- aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (rov. 5.32).

2.11

Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. New Hairstyle heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping. Tevens heeft zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven.

3.Het principale cassatieberoep

3.1

Het principale cassatiemiddel heeft vier onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de samenstelling van de meervoudige kamer die de bestreden beschikking heeft gewezen. De onderdelen 2 en 3 gaan over (de hoogte van) de billijke vergoeding. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de manier waarop het hof een vergelijking heeft gemaakt tussen de situatie waarin Werkneemster zich thans bevindt, en de situatie zonder de vernietigbare opzegging (gevalsvergelijking). In de tweede plaats wordt bestreden het oordeel van het hof over wat er in de situatie zonder vernietigbare opzegging zou zijn gebeurd. Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht.

4.Onderdeel 1: twee plaatsvervangers in de meervoudige kamer

4.1

Het
eerste onderdeelklaagt over de samenstelling van de meervoudige kamer die de bestreden beschikking heeft gegeven. Die kamer bestond uit één vaste raadsheer als voorzitter, en twee raadsheren-plaatsvervangers. De
primaire klachtvan het onderdeel houdt in dat een combinatie van één vaste raadsheer en twee raadsheren-plaatsvervanger in strijd is met fundamentele beginsel van een behoorlijke procesorde en daarom van de hand gewezen moet worden.

4.2

Ter bespreking van het eerste onderdeel zal ik nader ingaan op de positie van rechter-plaatsvervangers (of raadsheer-plaatsvervangers). Daarbij komen achtereenvolgens aan de orde:

- Wet op de Rechterlijke organisatie (4.3-4.7)

- Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (4.8-4.9)

- Onverenigbaarheid van functies (4.10-4.15)

- Rechtspraak Hoge Raad (4.16-4.23)

- Rechtspraak EHRM (4.24-4.28)

- Tussenconclusie (4.29)

- Voor- en nadelen van de inzet van plaatsvervangers (4.30-4.39)

- Professionele standaarden (4.40-4.47)

- Kwaliteitszorg rechtspraak (4.48-4.52)

- Protocol inzet plaatsvervangers (4.53-4.57)

- Code zaakstoedeling (4.58)

- Praktijk inzet rechter/raadsheer-plaatsvervangers (4.59-4.61)

- Tussenconclusie (4.62-4.63)

- Beginselen goede procesorde of behoorlijke rechtspleging (4.64-4.65)

- De rechter-plaatsvervanger ‘met aanwijzing’ (4.66-4.78).

Wet op de Rechterlijke Organisatie

4.3

Oorspronkelijk beperkte de Wet op de Rechterlijke Organisatie (de Wet RO) de inzet van rechters-plaatsvervangers tot uitzonderingssituaties. Alleen bij ziekte of verhindering van een (beroeps)rechter kon een plaatsvervanger als invaller optreden (art. 47 Wet Pro RO (oud)).^[7]Bovendien gold er lange tijd een wettelijke beperking van het aantal te benoemen plaatsvervangers tot maximaal vijf per rechtbank.^[8]

4.4

Bij de herziening van de Wet RO in 2002 is dit systeem gewijzigd en is de inzet van plaatsvervangers niet meer beperkt tot situaties van ziekte of verhindering.^[9]Zie de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de Wet RO in 2002:^[10]

“Bovendien wordt het bestuur verantwoordelijk gemaakt voor het inschakelen van rechters-plaatsvervangers en is het oproepen van rechters-plaatsvervangers niet langer afhankelijk van ziekte of verhindering anderszins van rechters. Hierdoor wordt aangesloten bij de huidige praktijk van het inzetten van rechters-plaatsvervangers, aangezien rechters-plaatsvervangers ook worden ingeschakeld voor hun specifieke deskundigheid op een bepaald rechtsgebied.”

4.5

De Wet RO 2002 bepaalt in art. 8 het Pro volgende:

“Raadsheren-plaatsvervangers en rechters-plaatsvervangers kunnen door het bestuur worden opgeroepen voor de behandeling en beslissing van zaken.”

4.6

Over de samenstelling van een meervoudige kamer bij een gerecht is in art. 6 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) het volgende bepaald:

“1. Het bestuur van een gerecht vormt voor het behandelen en beslissen van zaken en het beëdigen van de daartoe bij de wet aangewezen functionarissen enkelvoudige en meervoudige kamers en bepaalt de bezetting daarvan.

2. Tenzij in deze wet anders is bepaald, bestaan de meervoudige kamers uit drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, van wie een als voorzitter optreedt. Indien ook anderen dan rechterlijke ambtenaren deel uitmaken van een meervoudige kamer, treedt een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast op als voorzitter.

(…)”

Een meervoudige kamer bestaat dus uit drie rechterlijke ambtenaren die met rechtspraak zijn belast.

4.7

Wie geldt als een ‘rechterlijk ambtenaar die met rechtspraak is belast’, is te lezen in art. 1, sub c, Wet RO. Dit luidt als volgt:

“rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast: de rechterlijke ambtenaren, genoemd in onderdeel b, onder 1° tot en met 3°”

In onderdeel b, onder 1° tot en met 3° is vervolgens te lezen:

“1° de president van, de vice-presidenten van, de raadsheren in en de raadsheren in buitengewone dienst bij de Hoge Raad;

2° de senior raadsheren, de raadsheren en de raadsheren-plaatsvervangers in de gerechtshoven;

3° de senior rechters A, de senior rechters, de rechters en de rechters-plaatsvervangers in de rechtbanken”

Ook rechter-plaatsvervangers en raadsheren-plaatsvervangers kwalificeren dus als rechterlijke ambtenaren.

Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren

4.8

Ook art. 1, onder c, Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrraa) bevat deze omschrijving van ‘rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast.

4.9

In het wettelijke systeem wordt er bij de samenstelling van meervoudige kamers dus geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds gewone rechters of raadsheren, en anderzijds rechter-plaatsvervangers of raadsheer-plaatsvervangers. Verder blijkt dat het bestuur van een gerecht verantwoordelijk is voor de inschakeling van plaatsvervangers.

Onverenigbaarheid van functies

4.1

Sinds 1 januari 2013 is in art. 44 Wrra Pro het volgende bepaald:^[11]

“
1. Rechterlijke ambtenaren, met uitzondering van de plaatsvervangers, rechters in opleiding en officieren in opleiding, kunnen niet tevens advocaat of notaris zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep maken.

2. Een advocaat kan niet tevens werkzaam zijn als rechter-plaatsvervanger in de rechtbank in het arrondissement waarin hij kantoor houdt onderscheidenlijk als raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof tot het rechtsgebied waarvan het arrondissement behoort waarin hij kantoor houdt.

3. Degene die als rechterlijk ambtenaar werkzaam is bij een tot het openbaar ministerie behorend parket, kan niet tevens werkzaam zijn als rechter-plaatsvervanger in een rechtbank of als raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. De eerste volzin is niet van toepassing gedurende de periode waarin aan hem voor het gemiddeld aantal uren per week waarvoor hij is aangesteld op zijn verzoek buitengewoon verlof is verleend.

4. Rechterlijke ambtenaren vervullen geen betrekkingen waarvan de uitoefening ongewenst is met het oog op een goede vervulling van hun ambt of op de handhaving van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin.

5. Rechterlijke ambtenaren stellen de functionele autoriteit in kennis van de betrekkingen die zij buiten hun ambt vervullen. Zo mogelijk geschiedt de kennisgeving zodra het voornemen bestaat tot het gaan vervullen van de betrekking. Ook indien zij geen betrekkingen buiten het ambt vervullen, stellen zij de functionele autoriteit daarvan in kennis.

6. De functionele autoriteit beoordeelt of de vervulling van de betrekking ongewenst is met het oog op de in het vierde lid genoemde gronden. (…)

(.…)”

4.11

Het is een rechterlijk ambtenaar dus niet toegestaan om gelijktijdig advocaat of notaris te zijn. Deze regel geldt echter niet voor de rechter-plaatsvervanger.^[12]Een rechter-plaatsvervanger kan dus wel gelijktijdig advocaat of notaris zijn, zij het dat hij niet plaatsvervanger mag zijn in hetzelfde arrondissement of hofressort waar hij als advocaat is ingeschreven.

4.12

Als zich voordoet dat een rechter-plaatsvervanger toch een functie uitoefent die in art. 44 Wrra Pro niet is toegestaan, heeft dat geen consequenties voor de rechterlijke beslissing die de betrokken plaatsvervanger heeft (mee)gewezen. Dit is af te leiden uit een uitspraak van de strafkamer van de Hoge Raad uit 2019. In die zaak was door de verdediging aangevoerd dat een van de rechters die in eerste aanleg over de zaak had beslist, op dat moment tevens stond ingeschreven als advocaat. Dat is in strijd met art. 44 Wrra Pro (oud), waarin in lid 1 was (en is) neergelegd dat een rechterlijk ambtenaar niet tevens advocaat kan zijn. De Hoge Raad overwoog het volgende:^[13]

“
2.4.2 Voor zover het middel klaagt dat met het optreden van [betrokkene 1] als rechter onverenigbaar was dat hij tot 26 november 2012 op het tableau van advocaten stond ingeschreven, kan het middel niet tot cassatie leiden. Het middel berust immers op de opvatting dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] ten tijde van de berechting in eerste aanleg door zijn inschrijving op het tableau van advocaten een met zijn rechterlijk ambt (absoluut) onverenigbare nevenbetrekking vervulde en dat dit tot gevolg heeft dat daardoor aan de samenstelling van de Rechtbank een gebrek kleefde dat tot vernietiging van de uitspraak en terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank diende te leiden. Die opvatting vindt geen steun in het recht, in het bijzonder ook niet in art. 44 Wrra Pro.”

4.13

A-G Hofstee zet in zijn conclusie bij deze uitspraak aan de hand van de wetsgeschiedenis uiteen waarom strijd met art. 44 Wrra Pro (oud) niet tot nietigheid of vernietiging van een rechterlijke uitspraak kan leiden. Zijn betoog komt op het volgende neer. In het kader van het tot 1 januari 2013 geldende regime van art. 44 Wrra Pro (oud) is beoogd tot uitgangspunt te nemen dat de rechterlijke ambtenaar
zelfbeoordeelt of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. De ‘functionele autoriteit’ bedoeld in art. 44, derde lid, Wrra (oud) toetst de aanvaardbaarheid van nevenbetrekkingen. In uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld wanneer de rechterlijk ambtenaar aan het resultaat van deze toetsing geen gehoor geeft en een onverenigbaar geachte functie weigert prijs te geven, kunnen disciplinaire maatregelen volgen. In het uiterste geval is ontslag door de Hoge Raad denkbaar. Uit dit systeem blijkt dat de vervulling van onverenigbare nevenfuncties in de eerste plaats een rechtspositionele aangelegenheid is, waarvan de rechtsgevolgen binnen de interne hiërarchie van het gerecht worden bepaald. In elk geval zijn daaraan geen gevolgen verbonden voor de bevoegdheid van een rechter om als zodanig op te treden. Uit het feit dat in een uitzonderlijk geval ontslag kan volgen, blijkt dat de betrokken rechter niet van rechtswege ophoudt rechter te zijn. De justitiabele die meent dat een rechter in zijn zaak een onverenigbare nevenfunctie vervult, heeft bij een desbetreffende klacht alleen belang voor zover daardoor de onafhankelijkheid en/of de onpartijdigheid van die rechter in die zaak in het gedrang komt.

4.14

Zoals gezegd ging het in de zaak uit 2019 om de vraag of een
rechtereen met het ambt onverenigbare functie bekleedde. De zaak laat zich echter doortrekken naar de rechter-plaatsvervanger. Het wettelijke systeem van art. 44 Wrra Pro geldt in de leden 4 tot en met 6 namelijk voor alle rechterlijke ambtenaren, ongeacht of het om een vaste rechter of om een plaatsvervanger gaat. De analyse van Hofstee geldt derhalve ook voor plaatsvervangers: als sprake is van onverenigbaarheid van functies, heeft dat niet tot gevolg dat de betrokken rechter-plaatsvervanger van rechtswege geen bevoegdheid had om als zodanig op te treden. Dit betekent dat er ook geen sprake is van een nietige rechterlijke uitspraak.

4.15

In dit opzicht is er dus een verschil met een rechterlijke uitspraak die mede gewezen is door een rechter of raadsheer, dan wel een rechter-plaatsvervanger of raadsheer-plaatsvervanger, die formeel niet als zodanig benoemd is (
nogniet of niet
meer). In dat geval moet er namelijk vanuit worden gegaan de betrokkene geen bevoegdheid had om als rechter op te treden. In het geval betrokkene een meervoudige uitspraak heeft meegewezen, leidt dat ertoe dat de rechterlijke uitspraak is gewezen door
tweein plaats van drie rechters of raadsheren. Dat betekent dat de uitspraak nietig is, nu uit art. 5 lid 2 jo Pro. art. 6 lid 2 RO Pro volgt dat uitspraken van een meervoudige kamer op straffe van nietigheid moeten zijn gewezen door drie rechterlijke ambtenaren. De civiele kamer van de Hoge Raad heeft dit beslist in een geval waarin een raadsheer-plaatsvervanger nog niet was benoemd in dat ambt, omdat hij nog niet was beëdigd (art. 5g lid 1 Wrra).^[14]Een zelfde beslissing is gegeven voor de situatie waarin een raadsheer op het moment dat het arrest werd gewezen, was gedefungeerd als raadsheer.^[15]

Rechtspraak Hoge Raad

4.16

Aan de Hoge Raad is nog niet eerder de vraag voorgelegd of een meervoudige kamer mag zijn gevormd door één vaste rechter (of raadsheer) en twee plaatsvervangers.

4.17

Wel is aan de orde geweest of de functie van rechter-plaatsvervanger of raadsheer-plaatsvervanger zich laat verenigen met de functie van advocaat of officier van justitie. De betreffende uitspraken zijn gedaan in de tijd dat art. 44 Wrra Pro hierover nog geen regels inhield.

4.18

In een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad uit 1999 ging het om de vraag of het aanvaardbaar was dat een officier van justitie, tevens rechter-plaatsvervanger, in een bepaalde zaak optrad als rechter-plaatsvervanger, mede in aanmerking genomen dat het parket waarbij hij werkzaam was, hetzelfde parket was waar de officier van justitie werkte die in de zaak betrokken was bij het onderzoek en/of de vervolging van verdachte. De Hoge Raad oordeelde dat deze omstandigheid betekent dat de betrokken rechter-plaatsvervanger niet als een onpartijdige rechter in de zin van art. 6 EVRM Pro kon worden beschouwd.^[16]

4.19

In het arrest
[…] /NCOuit 2000 heeft de civiele kamer van de Hoge Raad geen bezwaar gezien tegen de combinatie van de uitoefening van het beroep van advocaat met het optreden als rechter-plaatsvervanger. Geoordeeld werd dat ‘
er geen grond is voor de veronderstelling dat advocaten de functie van rechter-plaatsvervanger niet op onpartijdige en onafhankelijke wijze zouden kunnen uitoefenen en dat zulks in het bijzonder het geval zou zijn indien zij die functie zouden uitoefenen in hun eigen arrondissement.’^[17]Volgens de Hoge Raad geldt juist het tegendeel, omdat er voldoende waarborgen aanwezig zijn voor een onpartijdige en onafhankelijke uitoefening van de functie van rechter-plaatsvervanger door advocaten, ook in hun eigen arrondissement. Daarbij wordt op de volgende omstandigheden gewezen:

- rechters en rechters-plaatsvervangers moeten aan dezelfde wettelijke eisen voldoen;

- (het toen geldende) art. 44 lid 1 Wrra Pro staat de benoeming van een advocaat tot rechter-plaatsvervanger toe;

- binnen de rechterlijke macht geldt de ongeschreven regel dat de advocaat die tevens rechter-plaatsvervanger is, zich als rechter-plaatsvervanger onthoudt van het behandelen van en beslissen in zaken, waarmee hijzelf of een van zijn kantoorgenoten van doen heeft (gehad);

- art. 34 lid 2 van Pro de gedragsregels voor advocaten 1992 verbiedt het optreden als advocaat voor een rechterlijk college indien een kantoorgenoot als rechter-plaatsvervanger (of in enige andere functie, bijvoorbeeld griffier) bij de behandeling van de zaak is of zal worden betrokken;

- schending van deze gedragsregel door een advocaat kan leiden tot disciplinaire maatregelen;

- er bestaat de mogelijkheid van wraking en verschoning van rechters.

4.2

Uit het arrest
[…] /TCOis af te leiden dat er op zichzelf geen bezwaar is tegen de inzet van een plaatsvervanger die tevens advocaat is. Dat laat onverlet dat zich in een specifiek geval kan voordoen dat het optreden van een specifieke plaatsvervanger strijdig kan zijn met art. 6 EVRM Pro.^[18]

4.21

Ten slotte is nog te noemen een uitspraak van de strafkamer van de Hoge Raad uit 1982.^[19]Daarin werd geoordeeld dat, in overeenstemming met de algemene regel die art. 47 Wet Pro RO (oud) gaf met betrekking tot de vervanging van rechters door rechter-plaatsvervangers, in art. 170 lid 2 Sv Pro (oud)^[20]onder ‘leden’ mede rechter-plaatsvervangers zijn begrepen.

4.22

Van belang is te constateren dat de hiervoor besproken uitspraken in de sleutel staan van de vraag of voldaan is aan de vereisten van art. 6 EVRM Pro, in het bijzonder of sprake is van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de betrokken rechter-plaatsvervanger of raadsheer-vervanger c.q. of geen sprake is van de schijn van partijdigheid.^[21]Het ging er dus om of in een
concreetgeval de inzet van een
specifiekeplaatsvervanger in overeenstemming was met de vereisten van art. 6 EVRM Pro.

4.23

Dit sluit aan bij de benadering van het EVRM.

Rechtspraak EHRM

4.24

Ook volgens het EHRM is de inzet van rechters-plaatsvervangers op zichzelf niet in strijd met de vereisten van art. 6 EVRM Pro.^[22]Wel kan in een
specifiekgeval het optreden van een
bepaalderechter-plaatsvervanger strijd met art. 6 EVRM Pro opleveren. Daarbij kan in het bijzonder aan de orde zijn of sprake is van subjectieve onpartijdigheid (“
that is on the basis of the personal conviction of a particular judge in a given case”), of objectieve onpartijdigheid van de rechter-plaatsvervanger (“
and also according to an objective test whether the judge offered guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt in this respect”).^[23]

4.25

In de zaak
Wettsteinging het over een rechterlijke uitspraak die gewezen was door onder meer een rechter-plaatsvervanger, die tegelijkertijd het beroep van advocaat uitoefende. Deels gedurende de periode dat de betrokken zaak bij de rechter aanhangig was, trad deze rechter-plaatsvervanger ook op als gemachtigde van een wederpartij van klager in een andere zaak. Bovendien deelde de rechter-plaatsvervanger als advocaat kantoorruimte met een advocaat die in een ander rechtsgeding tegenover klager had gestaan. Onder deze omstandigheden was het EHRM van oordeel dat de vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd was.^[24]

4.26

In de zaak
Steck-Rischwerd geklaagd over de schijn van rechterlijke partijdigheid in een zaak waarbij een plaatsvervangend rechter bij het Constitutionele Hof moest beslissen over een uitspraak van een andere rechter, terwijl die rechter en de plaatsvervangend rechter beiden verbonden waren aan hetzelfde advocatenkantoor. Het hof was van oordeel dat geen sprake was van de schijn van partijdigheid, vanwege de afwezigheid van enige vorm van afhankelijkheid tussen de beide rechters (tevens advocaten), zij het beroepsmatig, financieel of hiërarchisch. Verder werd meegewogen dat er in het land Lichtenstein alleen parttime-rechters zijn.^[25]

4.27

Verder is nog te wijzen op uitspraken van het EHRM over de participatie van lekenrechters aan rechtspraak. Als zodanig is dit niet in strijd met art. 6 EVRM Pro.^[26]Wel heeft het hof geoordeeld dat een disciplinaire rechterlijke instantie die toezicht houdt op de beroepsgroep van rechters, tenminste voor de helft uit rechters moet bestaan.^[27]

4.28

Ik leid uit deze rechtspraak af dat art. 6 EVRM Pro er op zichzelf niet aan in de weg staat dat een meervoudige kamer bestaat uit één vaste rechter en twee plaatsvervangers. Dat laat onverlet dat in een concreet geval sprake kan zijn van strijd met art. 6 EVRM Pro, omdat niet voldaan is aan de vereisten van subjectieve en onpartijdigheid van de rechter-plaatsvervanger(s).

Tussenconclusie

4.29

De conclusie tot zover is dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de inzet van twee raadsheer-plaatsvervangers in een meervoudige kamer strijdig is met enige rechtsregel.

Voor- en nadelen van de inzet van plaatsvervangers

4.3

Dat het wettelijke systeem zich niet verzet tegen het optreden van twee raadsheer-plaatsvervangers wil nog niet zeggen dat het een wenselijke situatie is. De inzet van plaatsvervangers in de rechtspraak is sinds decennia en tot op de dag van vandaag regelmatig onderwerp van debat.^[28]

4.31

Zoals gezegd was het uitgangspunt ooit dat plaatsvervangers alleen incidenteel worden ingezet, namelijk bij ziekte of verhindering van een vaste rechter. In de jaren zeventig is dit karakter van de plaatsvervanger als incidentele invaller drastisch veranderd, schrijft ‘t Hart.^[29]In die tijd zijn op grote schaal plaatsvervangers benoemd en ingezet, vanwege de toen sterk stijgende werklast van de gerechten.^[30]Volgens ’t Hart waren er in 2000 ongeveer twee keer zoveel plaatsvervangers als beroepsrechters, waarvan ongeveer de helft advocaat was. De reden voor deze grootschalige inzet van plaatsvervangers is vooral praktisch geweest: zonder plaatsvervangers was het niet mogelijk de meervoudige kamers te bezetten.

4.32

De voordelen van de inzet van plaatsvervangers laten zich als volgt samenvatten.^[31]Toekomstige rechters kunnen als plaatsvervanger ervaring opdoen en daarop worden beoordeeld. Het plaatsvervangerschap is hiermee een goede manier om nieuwe rechters te rekruteren. Door inschakeling van oud-rechters als plaatsvervanger kan expertise worden behouden. Plaatsvervangers kunnen specialistische kennis en maatschappelijke ervaring inbrengen. Vaak wordt in dit verband over ‘de frisse blik van buiten’ gesproken. Bovendien kunnen plaatsvervangers een rol spelen bij het voorkomen van ‘groepsdenken’ in de monocultuur van de rechtspraak.^[32]Omdat plaatsvervangers buiten de organisatie staan en niet door de mal van selectie en opleiding zijn geduwd, kunnen zij bijdragen aan het voorkomen van tunnelvisie en tegenspraak bieden in de conformistische cultuur van de rechtspraak.^[33]Hierbij is nog aan te tekenen dat, anders dan in andere landen, er in Nederland nauwelijks inbreng is van leken in de rechtspraak. Ook daarom is de inbreng van plaatsvervangers nuttig en noodzakelijk.^[34]Ten slotte geldt, heel pragmatisch, dat zij (in de woorden van ’t Hart) ‘uiterst goedkope flexwerkers zijn die grote aantallen zaken afdoen’.

4.33

Ook plaatsvervangers worden voor het leven benoemd. Plaatsvervangers zijn onderworpen aan dezelfde regels over wraking en verschoning als vaste rechters. Ook geldt voor hen hetzelfde tuchtrecht als voor vaste rechters en zijn plaatsvervangers gebonden aan een groot aantal aanbevelingen die zijn opgenomen in de Leidraad rechterlijke onpartijdigheid.^[35]Dat volgt uit aanbeveling 17 van die Leidraad. Hiermee zouden er voldoende waarborgen zijn voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van plaatsvervangers.^[36]

4.34

Maar de inzet van plaatsvervangers kent zeker ook nadelen. Ik beperk mij hierbij tot het gezichtspunt van de rechtspraak c.q. van de justiabele; de positie van plaatsvervangers is ook kritisch te benaderen vanuit het gezichtspunt van de plaatsvervanger zelf.^[37]Daarbij is er in de eerste plaats op te wijzen dat plaatsvervangers een veel minder strenge en uitgebreide selectieprocedure hoeven te doorlopen als vaste rechters. Een psychologisch onderzoek en een gesprek met de Grote Commissie Landelijke selectiecommissie rechters (LSR) maken géén deel uit van de selectieprocedure.^[38]

4.35

In de tweede plaats hoeven plaatsvervangers geen enkele opleiding te volgen om aangesteld te worden. Dat is natuurlijk een groot verschil met vaste rechters, die als rechter in opleiding (rio) een voor ieder op maat gemaakt intensief opleidingstraject moeten volgen. Ook geldt voor plaatsvervangers niet de eis dat jaarlijks 30 PE-punten (permanente educatie) moeten worden gehaald, zoals geldt voor vaste rechters. En, in het verlengde hiervan, plaatsvervangers nemen in het algemeen niet deel aan overleggen, bijeenkomsten of cursussen die intern binnen een rechtscollege worden verzorgd. Wanneer dan ook nog in aanmerking wordt genomen dat de frequentie waarin een plaatsvervanger optreedt zeer wisselend is (variërend van een paar keer per jaar tot wekelijks), is het begrijpelijk dat wel te horen is dat (sommige) plaatsvervangers over onvoldoende kennis, ervaring en vaardigheden (zoals schrijfvaardigheid) beschikken.^[39]

4.36

Een derde nadeel is dat het risico bestaat dat rechters-plaatsvervangers, doordat zij niet of in mindere mate deelnemen aan interne overleggen en niet in dezelfde mate toegang hebben tot interne documenten, afspraken of instructies, zich normen voor onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit onvoldoende eigen hebben gemaakt. Dit terwijl zij op dit punt juist kwetsbaar zijn, omdat zij buiten de rechtspraak een andere hoofdfunctie vervullen. In het rapport ‘Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak’ wordt om deze reden gesteld dat plaatsvervangers een kwetsbare positie hebben binnen de rechtspraak (zie nader onder 4.59-4.61).

4.37

Ten slotte is nog op te merken dat de (grootschalige) inzet van plaatsvervangers – los van de voor- of nadelen die daaraan verbonden zijn – voor veel gerechten bittere noodzaak is om alle zittingen draaiende te houden en te vermijden dat (nog meer) achterstanden ontstaan. Dat is te betreuren, omdat daardoor in veel mindere mate kan worden toegekomen aan een beredeneerde en verantwoorde inzet van plaatsvervangers.

4.38

De laatste jaren is er een tendens om de inzet van plaatsvervangers in de rechtspraak terug te dringen. Zo stelde de toenmalig voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, Van den Emster, in 2012 dat terughoudend moet worden omgegaan met de inzet van plaatsvervangers en dat zoveel mogelijk moet geprobeerd om reguliere rechters in te zetten, ‘zeker bij belangrijke zaken’.^[40]

4.39

Dat terughoudend moet worden omgegaan met de inzet van plaatsvervangers, komt ook naar voren in de in de rechtspraak ontwikkelde kwaliteitsnormen, zoals blijkt uit onder meer de hierna te bespreken professionele standaarden. In veel standaarden wordt expliciet gemaakt dat een vaste bezetting uitgangspunt behoort te zijn.

Professionele standaarden

4.4

Sinds enkele jaren worden in de rechtspraak professionele standaarden ontwikkeld. In verschillende professionele standaarden is de inzet van plaatsvervangers aan de orde. Het ontwikkelen van de professionele standaarden komt voort uit de discussie die in de rechtspraak is ontstaan tussen de productiedruk en de kwaliteit van rechtspraak.^[41]Professionele standaarden zijn enerzijds een instrument om kwaliteit te garanderen en beogen anderzijds de tijd en andere middelen die benodigd zijn voor leveren van die kwaliteit vast te leggen. De standaarden fungeren als een leidraad en zijn bedoeld voor intern gebruik. Ze bevatten geen rechtsregels. Uitdrukkelijk is vermeld dat de standaarden als uitgangspunt fungeren waarvan onder omstandigheden van kan worden afgeweken.^[42]

4.41

Dit betekent dat justiabelen geen rechten kunnen ontlenen aan professionele standaarden. De professionele standaarden weerspiegelen echter wel hoe binnen de beroepsgroep gedacht wordt over kwaliteit van rechtspraak (rechterlijke beslissingen) of van rechterlijk handelen.

4.42

In de meeste van deze standaarden is te lezen dat een meervoudige kamer slechts één plaatsvervanger mag hebben.

4.43

Zo luidt art. 2.3 van de ‘Professionele standaarden strafrecht’ – die zowel voor de rechtbanken als de hoven geldt – als volgt:

“
Inzet rechter-plaatsvervangers

(…)4. Uitgangspunt is dat een zittingscombinatie met vaste strafrechters wordt bezet.

5. Plaatsvervangers fungeren als volwaardig lid van de meervoudige kamer.

6. Een zittingscombinatie kent maximaal één plaatsvervanger.

7. Enkelvoudige kamers kennen alleen plaatsvervangers als het een oud strafrechter betreft of een militair lid.

8. Plaatsvervangers nemen ook deel aan de intervisie- en evaluatiegesprekken.”

4.44

In de ‘Professionele standaarden van de bestuursrechter bij de rechtbanken’ is in art. 2.6 het volgende bepaald:

“
(…)5. Van een meervoudige kamer kan één rechter-plaatsvervanger deel uitmaken.

(…)”

4.45

Art. 2.2 van de ‘Professionele standaarden van de teams belastingen bij de gerechtshoven’ luidt als volgt:^[43]

“
Een zittingscombinatie is evenwichtig samengesteld uit het oogpunt van

ervaring en deskundigheid

1. Een zittingscombinatie (inclusief ondersteuning) is, ter beoordeling van de

voorzitter, evenwichtig samengesteld uit het oogpunt van ervaring (mix

ervaren en jonge raadsheren) en kennis (eventuele materiedeskundigheid).

2. De voorzitter van een meervoudige kamer heeft ten minste twee jaar

ervaring binnen de belastingrechtspraak.

Inzet raadsheren-plaatsvervangers

3. Uitgangspunt is dat een zittingscombinatie met vaste raadsheren wordt

bezet.

4. Plaatsvervangers voldoen aan de vakinhoudelijke eisen voor het

raadsheerschap en fungeren als volwaardig lid van de meervoudige kamer.

5. Een zittingscombinatie bestaat uit minimaal twee vaste ervaren raadsheren.

6. Een plaatsvervanger treedt in beginsel niet op als behandelend voorzitter in

een meervoudige kamer.

7. Enkelvoudige kamers kennen alleen plaatsvervangers als het een oudraadsheer uit een team belastingen betreft, die niet langer dan drie jaar geleden zijn werkzaamheden als raadsheer heeft beëindigd.

8. Plaatsvervangers nemen ook deel aan intervisie- en evaluatiegesprekken.”

4.46

In de ‘Professionele standaarden familie- en jeugdrecht’ – die geldt voor de rechtbanken – is in art. 2.3 een vergelijkbare bepaling opgenomen:^[44]

“
De rechter is verantwoordelijk voor de voortgang van, de regie over en de

volledige en tijdige afdoening van een aan hem toebedeelde zaak Inzet rechter‐plaatsvervangers

(…)

11. Het uitgangspunt is dat een zittingscombinatie met vaste rechters wordt bezet.

12. Een zittingscombinatie kent maximaal één rechter-plaatsvervanger. Deze rechterplaatsvervangers fungeren als volwaardig lid van de meervoudige kamer.

13. Rechter‐plaatsvervangers worden niet ingezet als enkelvoudig zittend rechter, tenzij zij direct voorafgaand aan hun rechter-plaatsvervangerschap als familie‐ en jeugdrechter hebben gefungeerd. Zij dragen zorg voor het op peil houden van hun kennis, waaronder wat in rechters-, team- en jurisprudentieoverleggen wordt besproken en afgesproken.

14. Rechter-plaatsvervangers nemen deel aan intervisie en evaluatiegesprekken.”

4.47

In de Professionele standaard ‘Meervoudig beslissen, gerechtshoven civiel’^[45]zijn geen specifieke regels opgenomen voor de inzet van raadsheren-plaatsvervangers. Wel wordt in 6.2 geadviseerd om het voorzitterschap te laten rouleren onder de leden van de combinatie, waarbij in beginsel alleen ‘de’ raadsheer-plaatsvervanger niet voorzit:

“
Laat het voorzitterschap rouleren onder de leden van de combinatie; laat in beginsel alleen de raadsheer- plaatsvervanger niet voorzitten.”

Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat er vanuit wordt gegaan dat in een combinatie maximaal één raadsheer-plaatsvervanger kan plaatsnemen.

Kwaliteitszorgsysteem rechtspraak

4.48

De rechtspraak heeft een eigen kwaliteitssysteem. Tot voor kort heette dit RechtspraaQ.^[46]Tegenwoordig wordt het aangeduid als het ‘kwaliteitszorgsysteem’.^[47]Overigens is op rechtspraak.nl nog steeds vermeld dat RechtspraaQ het kwaliteitssysteem van de rechtspraak is.

4.49

Het kwaliteitszorgsysteem kent vijf kwaliteitsnormen, namelijk permanente educatie, reflectie, Promis, MK aandeel en doorlooptijden.^[48]Op de interne website van de rechtspraak (Intro) is onder de tab ‘kwaliteit’, subtab ‘kwaliteitsnormen’, de kwaliteitsnorm ‘MK aandeel’ als volgt toegelicht (mijn onderstreping):

“
Het moet worden voorkomen dat zaken enkel uit efficiencyoverwegingen enkelvoudig wordt afgedaan. Rechters moeten altijd de ruimte hebben om zaken meervoudig te behandelen. In aanvulling op wettelijke voorschriften ligt meervoudige afdoening voor de hand bij onder meer complexe zaken, principiële rechtsvragen of grote maatschappelijke onrust.

Per rechtsgebied zijn minimumpercentages afgesproken voor de meervoudige afdoening van zaken (verhouding EK/MK). De norm geldt zowel voor rechtbanken als gerechtshoven.Een meervoudige kamer bestaat uit minimaal 2 vaste rechters/raadsheren en maximaal 1 opleideling of honorair plaatsvervanger. Bij het percentage zaken dat meervoudig wordt afgedaan gaat het om zaken op tegenspraak.”

4.5

Getalsmatige afspraken over de invulling van de kwaliteitsnormen zijn neergelegd in het ‘Handboek FBR, Kengetallen en kwaliteitsmetingen’ van de Raad voor de rechtspraak. In het genoemde Handboek zijn bij het onderdeel ‘kwaliteit’ 11 ‘kwaliteitskengetallen’ opgenomen:^[49]

1. Tevredenheid procespartijen over het rechtspreken:

rechterlijk functioneren (onpartijdigheid, deskundigheid en bejegening)

uitspraak (begrijpelijkheid, motivering en rechtseenheid)

1. Tevredenheid procespartijen over de procesduur

2. Lengte van procedures, d.w.z. gerealiseerde doorlooptijden; x-% binnen y-tijd

3. Goede bewijsmotivering strafzaken; Promis-percentage

4. Meervoudige kamerbehandeling (MK); percentage MK

5. Permanente educatie; percentage voldaan aan norm

6. Publicatie van uitspraken

7. Mediation-gebruik

8. Klachtenaandeel

9. Wrakingen

10. Appelpercentages

4.51

In par. 3.2.2 van het genoemde Handboek is het aspect onder 5, ‘MK-aandeel’, als volgt toegelicht:

“
3.2.2 MK-aandeel

Definitie

Een MK bestaat uit minimaal twee vaste rechters/raadsheren en maximaal één opleideling of honorair plaatsvervanger. Bij het percentage zaken dat meervoudig wordt afgedaan gaat het om zaken op tegenspraak. De definitie is zowel op rechtbanken als gerechtshoven van toepassing. De norm is echter alleen van toepassing op de gerechtshoven indien zaken wettelijk EK kunnen worden afgedaan.

In aanvulling op het wettelijk voorschrift, ligt het in de rede een zaak meervoudig af te doen:

- Indien een belangrijke of principiële rechtsvraag voor het eerst of afwijkend van andere uitspraken wordt beantwoord en/of bij nieuwe regelgeving.

- Bij publieke/maatschappelijke gevoeligheid en/of publiciteit.

- Indien sprake is van opleidingsbelang.

- Indien sprake is van groot financieel belang.

- Bij complexe zaken, zoals hierna per afdeling/rechtsgebied is benoemd.

(…)”

4.52

In dit interne document van de rechtspraak wordt er dus vanuit gegaan dat in een meervoudige kamer – vanuit een oogpunt van kwaliteit – maximaal één honorair plaatsvervanger behoort te zitten.

Protocol inzet plaatsvervangers

4.53

Het gerechtshof Den Haag heeft een ‘Protocol inzet plaatsvervangers’ ontwikkeld.^[50]Dat bepaalt over de samenstelling van de meervoudige kamer het volgende (mijn onderstreping):

Plaatsvervangers worden zoveel mogelijk ingezet volgens hun specialisme. Voor alle afdelingen en het team belastingrecht van het hof geldt als uitgangspunt dat plaatsvervangers slechts in een meervoudige kamer worden ingedeeld waarvan twee leden vast lid zijn van het hofdan wel één vast lid en één raadsheer-plaatsvervanger die oud vast raadsheer is(hieronder categorie 1).

4.54

Bij het gerechtshof Den Haag is de inzet van twee raadsheren-plaatsvervangers dus toegestaan, mits een van beiden een oud vast raadsheer is. De achterliggende gedachte daarvan zal zijn gelegen in de omstandigheid dat de oud-raadsheer-plaatsvervanger, in tegenstelling tot een ‘gewone’ plaatsvervanger als raadsheer is opgeleid en als zodanig ervaring heeft opgebouwd.

4.55

Ook het ‘Aanvullend protocol familieteams gerechtshoven inzet raadsheren-plaatsvervanger’ bevat specifieke regels over de inzet van plaatsvervangers in personen- en familierechtelijke zaken bij de hoven. Hierin is onder meer het volgende bepaald:^[51]

“
Het belang van meervoudige rechtspraak in hoger beroep in personen- en familierechtelijke zaken brengt met zich dat recht wordt gesproken door drie in het personen- en familierecht deskundige raadsheren. Aangezien in veel familierechtelijke zaken naast twee vaste raadsheren een raadsheer-plaatsvervanger wordt ingezet, achten de besturen van de gerechtshoven, het lovf-h, de familieteamvoorzitters en de teams familie van de hoven het van belang voor het goed functioneren van de meervoudige rechtspraak in personen- en familierechtelijke zaken en voor de volwaardige vervulling van het raadsheer-plaatsvervangerschap in de familieteams onderstaande afspraken te maken.

Onderstaande regels respecteren de in de gerechtshoven door de besturen reeds vastgestelde regels over de inzet en de kwaliteit van raadsheren-plaatsvervanger en de regels op het gebied van integriteit. Onderstaande afspraken zijn een aanvulling op de hiervoor genoemde regels.

1. Er wordt naar gestreefd in niet meer dan 50% van de zaken per jaar een raadsheer-plaatsvervanger in te zetten. Per zaak wordt niet meer dan één plaatsvervanger ingezet.”

Het protocol bevat verder regels over onder meer inhoudelijke en opleidingseisen die aan de plaatsvervanger worden gesteld, het streven om een plaatsvervanger minimaal zes maal per jaar in te roosteren, en de eis dat een plaatsvervanger tweejaarlijks een gesprek heeft met de teamvoorzitter.

4.56

Voor zover ik heb kunnen nagaan zijn er door de hoven verder geen protocollen over de inzet van plaatsvervangers opgesteld.

4.57

Verder lees ik in het Jaarplan van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2020 dat in het kader van het invoeren van de Professionele standaarden strafrecht gestreefd wordt naar ‘afbouwen inzet raadsheren-plaatsvervangers’.^[52]

Code zaakstoedeling

4.58

De op de website rechtspraak.nl gepubliceerde ‘Code zaakstoedeling’ bevat geen aanbevelingen over de inzet van plaatsvervangers.

Praktijk inzet rechter/raadsheer-plaatsvervangers

4.59

Het is moeilijk te achterhalen wat precies de praktijk is van de manier waarop en de frequentie waarin plaatsvervangers bij de gerechten worden ingezet.^[53]In het in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak uitgevoerde onderzoek ‘Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak’ is hierover het volgende te lezen (mijn onderstreping):^[54]

“
Uit de interviews blijkt dat de praktijk van rechters-plaatsvervangers wat wisselt per afdeling en per gerecht. Zo geeft men aan dat in de afdeling Strafrecht meer gebruik wordt gemaakt van rechters-plaatsvervangers, dan in de overige afdelingen. Bij sommige gerechten treden vrijwel alleen gepensioneerde rechters

als rechter-plaatsvervanger op, bij andere gerechten is de kring ruimer. Eén geïnterviewde geeft aan dat binnen zijn gerecht advocaten geheel zijn uitgesloten, ook als ze in een ander ressort werkzaam zijn. De meeste

rechters geven aan dat het binnen hun gerecht de afspraak is dat rechters-plaatsvervangers die hun hoofdbetrekking elders hebben alleen deel mogen uitmaken van een meervoudige kamer en niet mogen optreden als

voorzitter.Die regels staan vaak niet op papier.

Alleen het Hof ’s-Gravenhage en de Rb. Breda hebben op internet een protocol inzake de inzet van plaatsvervangers ontsloten. Het protocol van het Hof besteedt, als aanvulling op de Leidraad Onpartijdigheid, vooral de nodige aandacht aan de raadsheer-plaatsvervanger met een wetenschappelijke functie. (…)

Het protocol van de Rb. Breda bepaalt onder meer dat rechters-plaatsvervangers alleen om bijzondere redenen worden ingezet: bij pieken in zaken of vanwege de

bijzondere expertise. (…)

Uit de interviews blijkt dat daarnaast de Rb. Gelderland en het Hof Arnhem-Leeuwarden interne richtlijnen hebben. De Gelderlandse richtlijn over de inzet van (honorair) rechters-plaatsvervangers is van zeer recente datum en oogt het meest uitgebreid. Daarin staan limitatief de situaties opgesomd waarin de (honorair) rechter-plaatsvervanger kan worden ingezet. (…).”

4.6

Een van de conclusies in het genoemde onderzoek is dat de afwezigheid van een meer gedetailleerde regeling over de inzet van rechters-plaatsvervangers binnen de rechtspraak een zwak element vormt binnen de systeemwaarborgen.^[55]Daarbij wordt erop gewezen dat rechters-plaatsvervangers buiten de rechterlijke organisatie staan, niet in dezelfde mate toegang hebben tot interne documenten en instructies of deelnemen aan integriteitsdebatten, waardoor bij hen eerder het gevaar ontstaat dat zij zich normen voor onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit onvoldoende eigen hebben gemaakt. Eén van de aanbevelingen is dan ook om in regelgeving of codes meer specifieke en structurele aandacht te besteden aan de kwetsbare positie van de rechter-plaatsvervanger.^[56]Deze aanbeveling was eerder ook al gedaan, zo is in het rapport vermeld,^[57]door Greco (Groupe d’Etats contre le corruption, dat onder de Raad van Europa valt).^[58]

4.61

In het onderzoeksrapport wordt niet ingegaan op de vraag of het aanvaardbaar is dat in een meervoudige kamer twee plaatsvervangers worden opgesteld.

Tussenconclusie

4.62

De conclusie uit het voorgaande is dat in verschillende interne beleidsstukken van de rechtspraak – variërend van professionele standaarden en kwaliteitsnormen tot protocollen – is opgenomen dat maximaal één plaatsvervanger in een meervoudige kamer zou moeten worden ingezet.

4.63

Geen van de stukken waarin deze kwaliteitsnorm tot uitdrukking wordt gebracht kan echter als recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO worden aangemerkt. Daarmee is er geen aanknopingspunt om enig rechtsgevolg te verbinden aan het handelen in strijd met deze norm.

Beginselen goede procesorde of behoorlijke rechtspleging

4.64

De vraag kan gesteld worden of de kwaliteitsnorm dat maximaal één plaatsvervanger optreedt in een meervoudige kamer, ‘reflexwerking’ heeft via de beginselen van een goede procesorde of de beginselen van een goede rechtspleging en langs die weg toch een bindende normstelling zou kunnen inhouden. In de s.t. van Werkneemster wordt in dit verband gewezen op de manier waarop gedragscodes een rol kunnen spelen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van bijvoorbeeld artsen of accountants of in het tuchtrecht.

4.65

Nu er geen rechtsregel of een
specifiekbeginsel is aan te wijzen waarmee het opstellen van twee plaatsvervangers in een meervoudige kamer in strijd zou zijn, ontbreekt er naar mijn mening een grondslag om aan te nemen dat die praktijk strijdig zou zijn met ‘beginselen van een goede procesorde’ of ‘beginselen van een behoorlijke rechtspleging’.

De rechter-plaatsvervanger ‘met aanwijzing’

4.66

In de onderhavige zaak heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn brief van 21 mei 2019 aan mr. Sagel, de cassatieadvocaat van eiseres tot cassatie, laten weten dat mr. Filippini op 20 december 2019 “
als raadsheer-plaatsvervanger met aanwijzing werkzaam[was]
bij dit hof”.

4.67

Een rechter-plaatsvervanger of raadsheer-plaatsvervanger met aanwijzing pleegt te worden onderscheiden van een zogenoemd ‘honorair plaatsvervanger’.

4.68

De wettelijke grondslag voor een rechter-plaatsvervanger of raadsheer-plaatsvervanger met aanwijzing is te vinden in art. 5f lid 3 Wrra. Art. 5f Wrra luidt als volgt (mijn onderstreping):

“
art. 5f1. Een rechterlijk ambtenaar vervult het ambt waarin hij wordt benoemd op basis van een aanstelling voor een gemiddeld aantal uren per week.

2. In afwijking van het eerste lid worden raadsheren in buitengewone dienst, raadsheren-plaatsvervangers, rechters-plaatsvervangers, advocaten-generaal in buitengewone dienst, plaatsvervangende advocaten-generaal, plaatsvervangende officieren van justitie en plaatsvervangende officieren enkelvoudige zittingen niet aangesteld, maar kunnen zij voor het verrichten van werkzaamheden door de functionele autoriteit worden opgeroepen.

3. Met uitzondering van raadsheren in buitengewone dienst van en advocaten-generaal in buitengewone dienst bij de Hoge Raad kunnen de in het tweede lid bedoelde rechterlijke ambtenaren hun ambt ook vervullenop basis van een aanwijzing voor een gemiddeld aantal uren per week.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de aanstelling van rechterlijke ambtenarenen de aanwijzing van rechterlijke ambtenaren.”

4.69

Art. 3b van het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren geeft uitvoering aan lid 4 van art. 5f Wrra.^[59]Hierin is het volgende bepaald (mijn onderstreping):

“
Artikel 3bEen raadsheer-plaatsvervanger, een rechter-plaatsvervanger, een plaatsvervangend advocaat-generaal bij een tot het openbaar ministerie behorend parket, een plaatsvervangend officier van justitie of een plaatsvervangend officier enkelvoudige zittingen kan op zijn eigen verzoek tijdelijk worden aangewezen voor een al dan niet volledige arbeidsduur.

2.De aanwijzing geschiedt voor een bepaalde tijd en kan worden verlengd. De tijdsduur van aanwijzing en verlenging tezamen kan niet meer dan drie jaar bedragen. Een volgende aanwijzing is slechts mogelijk indien na beëindiging van de vorige aanwijzing ten minste zes maanden zijn verstreken. De aanwijzing wordt op eigen verzoek van de rechterlijk ambtenaar beëindigd.

3. De aanwijzing, verlenging van de aanwijzing of tussentijdse beëindiging van de aanwijzing geschiedt door Onze Minister onderscheidenlijk, indien het een raadsheer-plaatsvervanger of een rechter-plaatsvervanger betreft, door de Raad voor de rechtspraak. Onze Minister onderscheidenlijk de Raad voor de rechtspraak neemt over de aanwijzing of de verlenging van de aanwijzing niet een besluit dan op voorstel van de functionele autoriteit.

(…)”

Het is dus de Raad voor de rechtspraak die beslist over een aanwijzing, na advies van het gerechtsbestuur. Zie ook de nota van toelichting:^[60]

“
Voorts wordt ook de procedure tot (verlenging van de) aanwijzing versoepeld, in die zin dat niet meer een koninklijk besluit wordt vereist en besluitname hierover voortaan geschiedt door de Raad voor de rechtspraak, met daaraan voorafgaand

advies van het betrokken gerechtsbestuur. Daarbij is van belang geacht

dat een aanwijzingsbeslissing weliswaar in belangrijke mate een toetsing

aan het dienstbelang vergt, maar daarnaast ook vraagt om een beoordeling van de geschiktheid van de plaatsvervanger die zich laat vergelijken met die in geval van benoeming tot rechter of raadsheer.”

4.7

De thans in het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren opgenomen regeling voor plaatsvervangers met aanwijzing was eerder te vinden in de artikelen 2 tot en met 6 Wrra (oud). Daarvoor was de regeling te vinden in art. 7 Wet Pro RO (oud).

4.71

Een rechter-plaatsvervanger of raadsheer-plaatsvervanger met aanwijzing wordt bezoldigd als ware hij een vaste rechter of raadsheer. Dat blijkt uit art. 6a lid 5 van het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren:

“
De in artikel 5f, tweede lid, van de wet genoemde rechterlijke ambtenaren ontvangen voor het bijwonen van een zitting een vergoeding voor hun reiskosten overeenkomstig hetgeen daarover is overeengekomen in de laatstelijk afgesloten collectieve arbeidsovereenkomst voor ambtenaren die krachtens een arbeidsovereenkomst met de Staat werkzaam zijn.”

Dit in tegenstelling tot honorair plaatsvervangers, die op grond van art. 6a lid 1, onder b en onder c, per zitting een vergoeding ontvangen (€ 393 voor een raadsheer-plaatsvervanger en € 299 voor een rechter-plaatsvervanger).

4.72

Ook geldt voor plaatsvervangers met aanwijzing een andere benoemingsprocedure dan voor honorair plaatsvervangers. Hierover is op de website rechtspraak.nl het volgende vermeld:

“
Onbezoldigd raadsheer- of rechter-plaatsvervanger (unus, voorzitter meervoudige kamer of Bopz)

Als u in de functie van onbezoldigd plaatsvervanger tevens wordt belast met unus-rechtspraak, Bopz-zaken of wordt ingezet als voorzitter van een meervoudige kamer geldt voor u dezelfde landelijke selectieprocedure als genoemd onder stap 1 tot en met 9 bij de functie van Raadsheer, dus inclusief een psychologisch onderzoek en gesprek met de Grote Commissie LSR.

Bezoldigd raadsheer- of rechter-plaatsvervanger

Voor benoeming tot bezoldigd raadsheer- of rechter-plaatsvervanger ‘met een aanwijzing’ zijn de aanmeldingsprocedure en de vereisten gelijk aan die van onbezoldigd plaatsvervanger. Een bezoldigd raadsheer- of rechter-plaatsvervanger kan na het verkrijgen van het groene licht van de LSR voor maximaal 2 x 3 jaar – met een tussenpose van zes maanden – worden benoemd. In tegenstelling tot de onbezoldigd raadsheer- en rechter-plaatsvervanger, die voor iedere zittingsdag een bij wet vastgestelde vaste vergoeding krijgt, wordt de bezoldigd raadsheer- of rechter-plaatsvervanger bezoldigd als een raadsheer of rechter met een vaste benoeming.

Selectieprocedure

Voor een benoeming tot bezoldigd raadsheer- of rechter-plaatsvervanger geldt dezelfde landelijke selectieprocedure (tenzij de voorzitter LSR anders beslist) als genoemd onder stap 1 tot en met 9 bij de functie van Raadsheer, dus inclusief een psychologisch onderzoek en gesprek met de Grote Commissie LSR.”

4.73

Uit het voorgaande leid ik af dat een plaatsvervanger met aanwijzing zich enigszins bevindt tussen een vaste rechter en een plaatsvervanger in. De plaatsvervanger met aanwijzing is weliswaar geen vaste rechter, maar aan hem of haar worden in ieder geval voor wat betreft de selectieprocedure vergelijkbare eisen gesteld als aan een vaste rechter. Of aan een plaatsvervanger ook voor het overige dezelfde eisen worden gesteld als aan een vaste rechter (opleidingspunten, intervisie enzovoort), heb ik niet kunnen achterhalen.

4.74

Al met al betekent dit dat een plaatsvervanger met aanwijzing een soort ‘plaatsvervanger-plus’ is.

4.75

Wat opvalt is dat de eerder besproken professionele standaarden niet onderscheiden tussen plaatsvervangers met of zonder aanwijzing (c.q. honorair plaatsvervangers of bezoldigde plaatsvervangers). Daardoor is niet duidelijk of wat daarin is bepaald over het maximum van één plaatsvervanger in een meervoudige kamer, ook geldt als het gaat om een plaatsvervanger met aanwijzing.

4.76

In de toelichting op de kwaliteitsnormen in het Handboek FBR (zie onder 4.50-4.52) wordt expliciet gesproken over de inzet van
honorairplaatsvervangers. Daaruit is af te leiden dat wat daar gezegd wordt over de inzet van maximaal één plaatsvervanger in een meervoudige kamer, niet geldt als het gaat om een plaatsvervanger met aanwijzing.

4.77

In het Protocol inzet plaatsvervangers van het hof Den Haag (zie onder 4.53-4.54) wordt op de regel dat maximaal één plaatsvervanger in een meervoudige kamer deelneemt, een uitzondering gemaakt voor plaatsvervangers die oud vast raadsheer zijn geweest. Een raadsheer met aanwijzing hoeft echter niet aan die voorwaarde te voldoen.

4.78

Verder merk ik nog op dat in het register ‘Beroepsgegevens en nevenfuncties van rechters’^[61]niet is vermeld of iemand honorair plaatsvervanger of plaatsvervanger met aanwijzing is. Voor de justiabele is dus niet vast te stellen of hij te maken heeft met een gewone plaatsvervanger of met een ‘plaatsvervanger-plus’.

Bespreking onderdeel 1

4.79

Na deze algemene inleiding keer ik terug naar de cassatieklachten. Zoals hiervoor is besproken is er geen rechtsregel of bindende rechtsnorm die zich verzet tegen de inzet van twee raadsheer-plaatsvervangers in een meervoudige kamer. Wel is de inzet van twee plaatsvervangers in strijd met de eigen kwaliteitsnormen van de rechtspraak, zij het dat daaruit niet duidelijk naar voren komt of die norm ook geldt indien één van de plaatsvervangers een plaatsvervanger met aanwijzing is. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven, nu eventuele strijd van een bepaalde handelwijze van een gerecht met de interne kwaliteitsnormen van de rechtspraak niet tot cassatie kan leiden.

4.8

Het voorgaande betekent dat de primaire klacht van het eerste onderdeel niet kan slagen.

4.81

De
subsidiaire rechtsklachthoudt in dat in elk geval heeft te gelden dat een bezetting van een meervoudige kamer met één vaste raadsheer en twee raadsheren-plaatsvervanger slechts kan worden aanvaard wanneer partijen (i) uiterlijk bij de oproeping voor de mondelinge behandeling schriftelijk of elektronisch in kennis worden gesteld van het voornemen om deze combinatie in te zetten en (ii) zij in de gelegenheid zijn gesteld erom te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een combinatie van in elk geval twee vaste raadsheren en dit verzoek slechts op zwaarwegende gronden kan worden afgewezen. Verwezen wordt naar de verschillende uitspraken die de Hoge Raad heeft gedaan over de mededelingen die aan partijen moeten worden gedaan bij een rechterswissel.^[62]Betoogd wordt dat een parallel is te trekken tussen die uitspraken en de onderhavige kwestie. In beide gevallen is volgens het onderdeel sprake van een wijze van behandeling waardoor waarborgen voor een kwalitatief goede rechtspraak onder druk staan, omdat er slechts één in plaats van de voorgeschreven drie ervaren, rechterlijke luisteraars, waarnemers en vragenstellers bij de mondelinge behandeling aanwezig is. De zitting met twee plaatsvervangers lijkt daardoor enigszins op de zitting met één raadsheer-commissaris. In beide gevallen wordt afbreuk gedaan aan de waarborgen verbonden aan een zitting tegenover drie ervaren rechters, aldus het onderdeel. Aan deze bezwaren kan tegemoet worden gekomen door partijen van tevoren van de samenstelling in kennis te stellen en hen in de gelegen te stellen daartegen bezwaar te maken.

4.82

Ook de subsidiaire klacht kan niet slagen. In de in de cassatieklacht bedoelde zaken heeft de Hoge Raad beslist dat het in beginsel niet is toegestaan dat een rechterlijke beslissing wordt gegeven op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling door andere rechters dan de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zulks behoudens toestemming van partijen. Om die reden moet steeds mededeling worden gedaan van een rechterswissel.^[63]Deze beslissing van de Hoge Raad vloeit rechtstreeks voort uit art. 6 EVRM Pro en art. 134 Rv Pro (oud), waarop het recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is gebaseerd. De in de bedoelde zaken gegeven regels zijn gegeven om te voorkomen dat sprake is van strijd met art. 6 EVRM Pro en art. 134 Rv Pro (oud). In die zaken was er dus een concrete norm aan te wijzen waarmee de in de rechtspraak gegroeide praktijk op gespannen voet stond.

4.83

Dat is een cruciaal verschil met de onderhavige kwestie. Zoals hiervoor uiteen is gezet, is er geen rechtsnorm waarmee de inzet van twee plaatsvervangers in een meervoudige kamer in strijd zou zijn. Er is geen sprake van strijd met een wettelijke regel, geen strijd met art. 6 EVRM Pro en geen strijd met enige andere concrete rechtsnorm. Het enige wat gezegd kan worden, is dat deze handelwijze waarschijnlijk (omdat een van de plaatsvervangers een plaatsvervanger met aanwijzing is, is het niet zeker) in strijd is met de eigen kwaliteitsnormen van de rechtspraak.

4.84

Hierop stuit de klacht af.

5.Onderdeel 2: gevalsvergelijking bij billijke vergoeding

5.1

Het
tweede onderdeelheeft betrekking op de beslissing van het hof om aan Werkneemster (slechts) een billijke vergoeding van € 4.000,- toe te kennen en de aan die beslissing ten grondslag liggende overwegingen. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.

5.2

Beide subonderdelen zijn gericht tegen rov. 5.17 en rov. 5.18 van de beschikking van het hof. Beide subonderdelen bevatten een rechtsklacht, motiveringsklachten en voortbouwklachten.

5.3

In rov. 5.17 heeft het hof beslist, kort gezegd, dat het onaannemelijk is dat wanneer Werkneemster de opzegging zou hebben vernietigd, de arbeidsovereenkomst nog lang zou hebben voortgeduurd. De verhoudingen tussen partijen waren grondig verstoord geraakt, zoals blijkt uit (i) de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen voorafgaand aan de opzegging (en die het hof Arnhem-Leeuwarden al heeft beoordeeld), en (ii) het feit dat Werkneemster zelf ook vond dat de verhoudingen ernstig verstoord waren geraakt. Dit betekent dat New Hairstyle op de g-grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst had kunnen verzoeken. Volgens het hof is het aannemelijk dat dit verzoek dan zou zijn toegewezen, gezien de genoemde situatie.

5.4

Vervolgens overweegt het hof in rov. 5.18, kort samengevat, dat het aannemelijk is dat Werkneemster in dat geval geen billijke vergoeding toegewezen had gekregen, nu in dat geval de ontbinding niet het gevolg zou zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen van New Hairstyle. Dat volgt uit het na verwijzing vaststaande oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat Werkneemster zelf ook een aandeel heeft gehad in de verstoring van de verhoudingen, aldus het hof.

5.5

De klachten van
subonderdeel aberusten op de lezing dat de
New Hairstyle I-beschikking van de Hoge Raad zo moet worden begrepen, dat bij de begroting van de billijke vergoeding ter bepaling van de ‘waarde’ van de gevolgen van de vernietigbare opzegging, een gevalsvergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin de werknemer zich door de vernietigbare opzegging bevindt, en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer al hetgeen betrekking heeft op, althans geleid heeft tot de vernietigbare en ernstig verwijtbare opzegging, wordt weggedacht.

5.6

Uitgaande van deze lezing, zo wordt bij de
rechtsklachtvan subonderdeel a aangevoerd (procesinleiding onder 24; s.t. onder 76.), heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit omdat het hof heeft miskend dat een hypothetische gevalsvergelijking moet worden gemaakt met de situatie waarin ‘de rechteloze opzegging en de feiten en omstandigheden die daartoe volgens het hof Arnhem-Leeuwarden hebben geleid’ (als vastgesteld in rov. 5.6 en 5.7 van de beschikking van dat hof) zich
helemaal nietzou hebben voorgedaan (en dus moeten worden weggedacht.

5.7

De
motiveringsklachtvan subonderdeel a (procesinleiding onder 24, laatste alinea) houdt in dat, indien het hof wel is uitgegaan van een juiste gevalsvergelijking, het zijn oordeel dat aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zou zijn ontbonden, onvoldoende heeft gemotiveerd, nu deze beslissing in belangrijke mate berust op feiten en omstandigheden die bij de gevalsvergelijking weggedacht hadden moeten worden en dus geen rol behoorden te spelen.

5.8

De klachten van
subonderdeel bberusten op de lezing dat de
New Hairstyle I-beschikking van de Hoge Raad zo moet worden begrepen, dat bij de begroting van de billijke vergoeding ter bepaling van de ‘waarde’ van het dienstverband, een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin de werknemer zich door de vernietigbare opzegging bevindt en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer de werknemer daadwerkelijk in rechte vernietiging van de opzegging zou hebben verzocht en verkregen, waarbij de feiten en omstandigheden die tot de vernietigbare opzegging hebben geleid en het feit dat die opzegging heeft plaatsgevonden, dus
nietworden weggedacht.

5.9

Beide subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

New Hairstyle-I beschikking

5.1

In de
New Hairstyle I-beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd aan de hand waarvan de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW dient te worden begroot. Overwogen is het volgende:^[64]

“3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een - forfaitair berekende - transitievergoeding (art. 7:673 BW Pro). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW Pro gelimiteerd. (…)

3.4.2

In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (…). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. (….)

In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (…) Art. 7:681 BW Pro behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW Pro kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW Pro heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (…). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

3.4.3

Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (…)

Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (…) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

3.4.4

Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van - rechtmatig gegeven - ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. (…)

Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW Pro de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

3.4.5

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (…), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (…). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.”

5.11

Deze overwegingen laten zich als volgt samenvatten. Bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt van het ontslag (rov. 3.4.3).

5.12

Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en sub a, BW (rov. 3.4.4 en 3.4.5):

a) wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

In dat verband:

- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;

- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;

- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;

b) wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c) zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d) heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e) welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f) wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5).

5.13

Het tweede onderdeel stelt in essentie aan de orde of de rechter in het kader van de vraag onder (a), namelijk wat de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd en in dat verband: wat de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zou zijn geweest en of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, (eerste benadering) ook de omstandigheden moet betrekken die aan de vernietigbare opzegging ten grondslag hebben gelegen, of (tweede benadering) dat hij daarvan moet abstraheren. De eerste benadering is in de s.t. van mr. Sagel aangeduid als ‘feitelijke gevalsvergelijking’. De tweede benadering is aangeduid als ‘normatieve gevalsvergelijking’.

5.14

Het verschil tussen beide benaderingen leidt in deze zaak tot het volgende. In de eerste benadering worden alle feiten en omstandigheden
voorafgaandaan de onrechtmatige opzegging van 4 augustus 2015 meegewogen bij de vraag of – in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige opzegging achterwege was gebleven – de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen. In de tweede benadering abstraheert de rechter bij de beantwoording van die vraag van alle feiten en omstandigheden die zich voorafgaand aan de onrechtmatige opzegging hebben voorgedaan. In die tweede benadering mag de rechter bij zijn oordeel dus
nietbetrekken dat New Hairstyle sinds april 2013 pogingen heeft ondernomen om tot een einde van het dienstverband te komen.

Art. 7:681 lid 1 BW Pro

5.15

Art. 7:681 lid 1 BW Pro bepaalt dat de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de werkgever kan vernietigen of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met wettelijke bepalingen (zonder instemming van de werknemer, zonder toestemming van het UWV of een opzegging in strijd met een opzegverbod), of indien de werkgever een wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.

5.16

In art. 7:681 BW Pro wordt niet gesproken over ‘ernstig verwijtbaar handelen’ van de werkgever als voorwaarde voor toekenning van de billijke vergoeding. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ernstige verwijtbaarheid hier besloten ligt in de omstandigheid dat de regels die gelden voor opzegging zijn geschonden.^[65]Het opzeggen in strijd met de geldende regels is de werkgever ernstig aan te rekenen.^[66]

5.17

Bij de billijke vergoeding van art 7:681 BW Pro gaat het dus om compensatie
voor de omstandigheid dat de werkgever de regels voor opzegging niet in acht heeft genomen. Dit betekent dat bij de gevalsvergelijking in beginsel een vergelijking moet worden gemaakt met de hypothetische situatie dat de werkgever de onrechtmatige opzegging achterwege zou hebben gelaten.

5.18

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW is dan van belang (zo volgt uit de
New Hairstyle I-beschikking) of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen.

5.19

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet
vervolgensworden beoordeeld of rekening moet worden gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Afhankelijk van de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken, kan de billijke vergoeding worden verhoogd (of misschien onder omstandigheden ook verlaagd), zo blijkt uit de New Hairstyle I-beschikking (zie hierboven onder 5.12, onder b). Met andere woorden: het gemiste loon over de periode vanaf de opzegging tot de hypothetische ontbinding (de a-factor) kan worden verhoogd naar de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken (de b-factor). De billijke vergoeding kan daardoor hoger zijn dan de loonschade die de werknemer feitelijk heeft geleden.

5.2

De mate waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging, moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het gaat dan dus om de omstandigheden die zich hebben voorgedaan, geabstraheerd van de onrechtmatige opzegging. Als ook díe omstandigheden zouden moeten worden weggedacht, zie ik niet hoe dan de mate van verwijtbaar handelen van de werkgever nog zou kunnen worden beoordeeld.

5.21

Uit het voorgaande volgt dat bij de in het kader van de billijke vergoeding van art. 7:681 BW Pro te maken gevalsvergelijking, een vergelijking moet worden gemaakt tussen
enerzijdsde feitelijke situatie waarin de werknemer is komen te verkeren door de opzegging, en
anderzijdsde hypothetische situatie waarin de werknemer zou hebben verkeerd als de onrechtmatige opzegging achterwege zou zijn gebleven. Voor wat betreft de bedoelde hypothetische situatie moet alleen de onrechtmatige opzegging worden ‘weggedacht’; de aan die onrechtmatige opzegging voorafgegane feiten en omstandigheden moeten níet worden weggedacht.

5.22

In de terminologie van mr. Sagel gaat het dus om een ‘feitelijke gevalsvergelijking’ (s.t. onder 54) en niet om een ‘normatieve gevalsvergelijking’ (s.t. onder 53).

5.23

Anders dan in de s.t. van mr. Sagel wordt betoogd (zie onder 63-64), volgt uit de
Servicenow-beschikking^[67]niet iets anders. In die zaak had de werknemer aanspraak op een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8, onder c, BW, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. In cassatie was de vraag aan de orde of het hof bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking had moeten nemen. In verband daarmee was opgemerkt dat de korte duur van het dienstverband nu juist een gevolg was van het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever. De Hoge overwoog hierover het volgende:^[68]

“3.4.2 (…) Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De gezichtspunten die in die beschikking [New Hairstyle I, A-G] zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook in een dergelijk geval voor toepassing. Daarbij geldt dat de rechter, indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.

3.4.3

Op grond van het voorgaande, en in het licht van hetgeen de werknemer in verband met de billijke vergoeding heeft aangevoerd over de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst, slaagt de klacht dat het hof bij het bepalen van de vergoeding mede had moeten betrekken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding en daardoor de ontbinding van de overeenkomst zou hebben veroorzaakt. (…)”

5.24

Uit deze overwegingen kan niet in zijn algemeenheid worden afgeleid dat bij het bepalen van de arbeidsduur in de hypothetische situatie
‘al het ernstige verwijtbare gedrag voorafgaand aan de ontbinding’moet worden weggedacht (s.t. onder 63). Het gaat erom dat in
dezespecifieke zaak de verstoring van de arbeidsrelatie uitsluitend aan de werkgever was te wijten, en dat daarom in de gevalsvergelijking moet worden geabstraheerd van dat ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

5.25

Vergelijk ook de noot van Verhulp onder de
Servicenow-beschikking.^[69]

“In de Servicenow-beschikking overweegt de Hoge Raad dat indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, de rechter de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. De rechter dient bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding — op grond van het partijdebat — te betrekken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet ernstig verwijtbaar had gehandeld. Verder dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder (zo blijkt uit de Servicenow-beschikking) de duur van de arbeidsovereenkomst en de omstandigheid dat de werknemer gedurende een op-non-actiefstelling zijn inkomsten heeft moeten missen. (…)”

Met andere woorden, weggedacht moet slechts het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Verder moeten alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling worden betrokken.

Subonderdeel 2a

5.26

Het voorgaande betekent dat de lezing van de
New Hairstyle I-beschikking, waarop subonderdeel 2a van het cassatiemiddel berust (namelijk: dat een normatieve gevalsvergelijking moet worden gemaakt, waarbij alle feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de vernietigbaarheid van de opzegging moeten worden weggedacht), onjuist is. Dat betekent dat geen van de klachten van het subonderdeel slaagt.

Subonderdeel 2b

5.27

De lezing waarop de klachten van subonderdeel 2b van het cassatiemiddel berusten, is wel juist. Daarmee kom ik toe aan de verschillende klachten van dit subonderdeel.

5.28

Volgens de
eerste motiveringsklachtvan subonderdeel 2b (procesinleiding onder 28-29; s.t. onder 81-82) is het oordeel van het hof in rov. 5.18, dat het onaannemelijk is dat aan Werkneemster in een ontbindingsprocedure een billijke vergoeding zou zijn toegekend, omdat dat “
volgt uit hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen over de mate van verwijtbaarheid”, onbegrijpelijk. Dit omdat de rechtsoverwegingen 5.5, 5,6 en 5.7 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich niet anders laten begrijpen dan dat dat hof heeft geoordeeld dat sprake is van een ernstig verwijtbaar ontslag, gelet op de handelwijze van New Hairstyle.

5.29

Bij de
eerste rechtsklachtvan subonderdeel 2b (procesinleiding onder 30; s.t. onder 83-91) wordt aangevoerd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat, ondanks wat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 5.6 en 5.7 van zijn beschikking heeft overwogen, Werkneemster in een hypothetische ontbindingsprocedure geen billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8 onder c, BW zou zijn toegekend omdat zij
een aandeelheeft gehad in de verstoorde arbeidsverhouding. Voor de vraag of een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8, onder c, BW wordt toegekend, is doorslaggevend of de
werkgeverernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De omstandigheid dat de werknemer een aandeel heeft gehad in de verstoorde arbeidsrelatie, hoeft daar op zichzelf niet aan in de weg te staan.

5.3

De
tweede motiveringsklachtvan subonderdeel 2b (procesinleiding onder 31; s.t. onder 92) houdt in dat de beslissingen in rov. 5.17 en 5.18 innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat het hof in rov. 5.17 vaststelt dat New Hairstyle ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, terwijl het in 5.18 vaststelt dat dit niet het geval is, waardoor in een hypothetische ontbindingsprocedure geen billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8 onder c, BW zou zijn toegekend.

5.31

Volgens de
tweede rechtsklachtvan subonderdeel 2b (procesinleiding onder 32-33; s.t. onder 93-99) laten de overwegingen van het hof in 5.18 zich niet anders begrijpen, dan dat het hof van oordeel is dat
zelfsgeen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever in de zin van art. 7:671b lid 8 sub c BW, wanneer een werkneemster die al 25 jaar in dienst is bij een werkgever en er achtereenvolgens mee geconfronteerd wordt dat:

i. haar werkgever haar een beëindigingsvoorstel voorlegt dat behelst dat de arbeidsovereenkomst zonder enige vergoeding wordt beëindigd,

ii. haar degradeert tot schoonmaakwerkzaamheden als straf voor het feit dat zij weigert vrijwillig akkoord te gaan met die beëindiging,

iii. haar vervolgens zonder bedrijfseconomische noodzaak via het UWV tracht te ontslaan op bedrijfseconomische gronden (wegens een valse of voorgewende reden dus),

iv. haar arbeidsovereenkomst, als ook die aanloop tot beëindiging is mislukt, vervolgens welbewust in strijd met de wettelijke regels en dus vernietigbaar opzegt omdat hij er "gewoon klaar mee is" - waarin besloten ligt dat de werkgever de ontslagrechtelijke bescherming van de werkneemster opzettelijk met voeten treedt -, haar daarna, als zij zich na die opzegging op het werk meldt,

v. de toegang tot het werk ontzegt hoewel de arbeidsovereenkomst nog een aantal maanden zal voortduren - hetgeen neerkomt op een schorsing - en

vi. haar in het bijzijn van derden kwetst en beschimpt.

Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.32

De
derde motiveringsklachtvan subonderdeel 2b (procesinleiding onder 33, p. 22; s.t. onder 100) houdt in dat als het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf voor ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:671b lid 8 sub c BW, onbegrijpelijk is waarom géén sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

5.33

De
vierde motiveringsklachtvan subonderdeel (procesinleiding onder 34; s.t. onder 100) houdt ten slotte in dat als de laatste drie volzinnen van rov. 5.12 van de bestreden beschikking zo moeten worden begrepen dat het hof van oordeel is dat wat zich heeft voorgedaan op de dag waarop Werkneemster zich na de opzeggingsbrief weer bij New Hairstyle meldde, niet in de beschouwing kan worden betrokken omdat partijen deze feiten eerder naar voren hadden kunnen en moeten brengen, en dat die beslissing tevens zou zien op de betekenis van die feiten voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag, is die beslissing onbegrijpelijk. Het hof had daarvoor in rov. 5.18 immers juist vastgesteld dat de Hoge Raad partijen op dat punt de gelegenheid heeft gegeven hun stellingen aan te passen.

5.34

De verschillende klachten van subonderdeel 2b lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Hypothetische billijke vergoeding in hypothetische ontbindingsprocedure?

5.35

Het hof ’s-Hertogenbosch is er in rov. 5.18 van zijn beschikking vanuit gegaan dat beoordeeld moet worden of aan Werkneemster in een hypothetische ontbindingsprocedure op de g-grond, een billijke vergoeding zou zijn toegekend. De klachten van subonderdeel 2b zijn gericht tegen de ontkennende beantwoording van die vraag.

5.36

Hoewel dit in cassatie geen punt van discussie is tussen partijen, vraag ik mij af of de benadering van het hof ’s-Hertogenbosch wel juist is.^[70]Vóór die benadering pleit dat de vraag of aan Werkneemster in een hypothetische ontbindingsprocedure een billijke vergoeding zou zijn toegekend, past binnen de gevalsvergelijking die moet worden gemaakt. Als wordt nagegaan wat er zou zijn gebeurd als de onrechtmatige opzegging wordt weggedacht, en in dat kader of de werkgever in een hypothetische situatie de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen, ligt de vraag of aan de werknemer dan een billijke vergoeding zou zijn toegekend rechtstreeks in het verlengde daarvan.

5.37

Tégen die benadering pleit echter het volgende. In de
eerste plaatsis in de
New Hairstyle I-beschikking niets gezegd over het in aanmerking nemen van een hypothetische billijke vergoeding in een hypothetische ontbindingsprocedure. Dit terwijl in die beschikking zeer uitvoerig uiteen is gezet welke gezichtspunten allemaal in aanmerking moeten worden genomen en in dat kader onder meer ook wordt genoemd dat van belang is of aan de werknemer een transitievergoeding toekomt.

5.38

In de
tweede plaatsis in de
New Hairstyle I-beschikking niet overwogen dat een vergelijking moet worden gemaakt met de hypothetische situatie waarin de werknemer zou hebben verkeerd als de arbeidsovereenkomst op rechtmatige wijze zou zijn beëindigd; de nadruk ligt, als ik het goed zie, op de vraag
ofin de hypothetische situatie de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen worden beëindigd, en
op welke termijndit dan had mogen gebeuren (rov. 3.4.4, laatste alinea). Dit alles omdat bepaald moet worden wat de
waardeis die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Maar een eventuele billijke vergoeding die in een hypothetische ontbindinssprocedure zou zijn toegekend, staat in feite los van die waarde.

5.39

In de
derde plaatsis van belang dat de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever op grond van de
New Hairstyle I-beschikking sowieso verdisconteerd moet worden in de billijke vergoeding waarop de werknemer aanspraak kan maken in het kader van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW (zie hierboven onder 5.12, onder b). Als sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, moet daarmee dus rekening worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Als daarnaast óók beoordeeld zou moeten worden of de werknemer in een hypothetische ontbindingsprocedure aanspraak zou hebben gehad op een hypothetische billijke vergoeding, zou dat betekenen dat in feite twee billijke vergoedingen worden toegekend. Althans, dat in de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW een tweede, hypothetische vergoeding moet worden opgenomen. Dat lijkt mij bepaald niet voor de hand te liggen. Het toch al complexe systeem zou nog complexer worden, ook omdat bij de eerstbedoelde billijke vergoeding
de mate van verwijtbaarheidvan het handelen van de werkgever moet worden betrokken, en bij de tweede (hypothetische) billijke vergoeding vereist is dat sprake is van
ernstigeverwijtbaarheid.

5.4

Ik heb ook nergens in de literatuur een aanknopingspunt kunnen vinden voor de gedachte dat in het kader van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW (dan wel in het kader van art. 7:683 lid 3 BW Pro) door de rechter beoordeeld zou moeten worden of de werknemer in een hypothetische ontbindingsprocedure aanspraak zou hebben kunnen maken op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.^[71]

5.41

Ook in de feitenrechtspraak heb ik de door het hof gekozen benadering niet aangetroffen.

5.42

Ik denk dan ook dat de vraag die het hof zich in rov. 5.18 heeft gesteld, overbodig is en geen beantwoording behoeft. Het hof hoefde
niette beoordelen of Werkneemster in een hypothetische ontbindingsprocedure al dan niet aanspraak had kunnen maken op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van New Hairstyle. Het hof diende slechts bij zijn oordeel te betrekken – in lijn met de
New Hairstyle I-beschikking – de mate waarin New Hairstyle van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken.

5.43

Dat laatste heeft het hof feitelijk ook bij zijn oordeel betrokken. Dat blijkt allereerst uit rov. 5.28, waarin het hof rekening houdt met de omstandigheden dat New Hairstyle welbewust het dienstverband met Werkneemster in strijd met de voor haar geldende voorschriften heeft opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging op de koop heeft toegenomen (zie ook de samenvatting van de overwegingen in het hof hiervoor onder 2.10, sub xvii). Vervolgens blijkt het uit rov. 5.31, waarin het hof overweegt, onder herhaling van de hiervoor genoemde overweging uit rov. 5.28, dat sprake is van
ernstige verwijtbaarheidvan het handelen van New Hairstyle, zodat het schadebedrag (het loon dat Werkneemster is misgelopen) op een hoger bedrag moet worden gesteld (zie onder 2.10, sub xx). Het bedrag waarop het hof dan uitkomt in rov. 5.32, € 4.000,-, is ruim vier maal zo hoog als het schadebedrag (het mislopen loon), dat het hof op € 891,60 heeft becijferd (rov. 5.23).

5.44

De klachten van Werkneemster van subonderdeel 2b stuiten hier allemaal op af.

6.Onderdeel 3

6.1

Onderdeel 3bestaat uit twee subonderdelen (door mij genummerd als subonderdeel a en subonderdeel b) en is gericht tegen rov. 5.32 van de beschikking van het hof. Deze luidt als volgt:

“5.32. Alles tegen elkaar afwegende is het hof in navolging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van oordeel dat de door de kantonrechter bepaalde omvang van de billijke vergoeding (€ 4.000,-) aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval. Het hof realiseert zich dat dit bedrag in de visie van [Werkneemster] veel te laag zal zijn en dat New Hairstyle dit bedrag veel te hoog zal vinden. Het hof realiseert zich ook dat tijdens bijeenkomsten en congressen van juristen die zich bezig houden met het arbeidsrecht kritiek is geweest op dit bedrag, dat te laag werd geacht. Het hof is echter van oordeel dat met die kritiek eraan voorbij wordt gegaan dat New Hairstyle heel wat klanten zal moeten behandelen voor dit bedrag (naast de transitievergoeding) zonder dat zij daarvoor arbeid heeft ontvangen van [Werkneemster], terwijl het heel kort samengevat in dit geval ‘slechts’ gaat om een situatie waarin geen rechterlijke toets heeft plaatsgevonden van een alleszins te rechtvaardigen eindigen van een arbeidsovereenkomst. Het hof acht dat bedrag daarom, en om de hiervoor besproken uitzonderlijke omstandigheden van dit geval, niet te weinig.”

6.2

De
rechtsklachtvan subonderdeel 3a (procesinleiding onder 37; s.t. onder 103-104) houdt in dat het hof met de overweging
“dat New Hairstyle heel wat klanten zal moeten behandelen voor dit bedrag (naast de transitievergoeding) zonder dat zij daarvoor arbeid heeft ontvangen van [Werkneemster]”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting
.Dit omdat het aantal knipbeurten dat voor het bedrag van € 4.000,- moet plaatsvinden, geen relevant criterium is bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Het gaat om het bedrag dat nodig is om het ernstig verwijtbare handelen te compenseren.

6.3

Volgens de
motiveringsklachtvan subonderdeel 3a (procesinleiding onder 38; s.t. onder 105) is de vaststelling van het hof dat een hogere vergoeding niet in de rede ligt, omdat er tegenover de knipbeurten die nodig zijn om dat bedrag te betalen geen arbeid stond, onbegrijpelijk. Dit in het licht van de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden (rov. 5.8 van die beschikking; rov. 5.11 van de bestreden beschikking), dat aan Werkneemster niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft gekozen voor vernietiging van de opzegging. Volgens het subonderdeel wordt Werkneemster door het hof ’s-Hertogenbosch alsnog tegengeworpen dat zij niet voor vernietiging heeft gekozen.

6.4

De rechtsklacht kan niet slagen. Het hof geeft in rov. 5.32 een algemene beschouwing, die moet worden aangemerkt als een overweging ten overvloede en die niet dragend is voor de beslissing om de billijke vergoeding vast te stellen op € 4.000,-. Het hof heeft het aantal knipbeurten immers niet als maatstaf gebruikt bij het vaststellen van de billijke vergoeding die aan Werkneemster moet worden betaald. Het hof plaatst in rov. 5.32 slechts het bedrag van € 4.000,-, dat door sommige arbeidsrechtjuristen kennelijk als laag wordt beschouwd, in een ander perspectief.

6.5

Ook de motiveringsklacht slaagt niet. De vaststelling dat tegenover het bedrag van € 4.000,- geen arbeidsprestatie heeft gestaan, is niet in strijd met de eerdere vaststelling dat Werkneemster niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft gekozen voor vernietiging van de opzegging. Evenmin leidt de overweging ertoe dat die omstandigheid alsnog aan Werkneemster wordt tegengeworpen. Ook hier geldt dat het hof in rov. 5.32 niet meer doet dan – in een overweging ten overvloede – de hoogte van de billijke vergoeding in een ander perspectief te plaatsen. Dat aan Werkneemster niet kan worden tegengeworpen dat zij niet voor vernietiging heeft gekozen, heeft het hof blijkens rov. 5.14 betrokken bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

6.6

Subonderdeel 3b(procesinleiding onder 39) is gericht tegen de overweging in rov. 5.32, dat “
(…) het heel kort samengevat in dit geval ‘slechts’ gaat om een situatie waarin geen rechterlijke toets heeft plaatsgevonden van een alleszins te rechtvaardigen eindigen van een arbeidsovereenkomst.”Volgens het subonderdeel getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het willens en wetens negeren van de wettelijke ontslagregels als ernstig verwijtbaar handelen is aan te merken. Voor zover geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel in elk geval onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling door het hof Arnhem-Leeuwarden dat New Hairstyle willens en wetens de wettelijke ontslagregels heeft overtreden.

6.7

Ook de klachten van dit subonderdeel kunnen niet slagen, nu het in rov. 5.32 gaat, zoals gezegd, om een overweging die niet dragend is voor de beslissing van het hof om de hoogte van de billijke vergoeding op € 4.000,- vast te stellen.

7.Onderdeel 4: voortbouwklacht

7.1

Nu alle klachten uit het principaal cassatieberoep falen, leidt dat ertoe dat ook de voortbouwklacht van onderdeel 4 faalt.

8.Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

8.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten uit het principale cassatieberoep slagen. Dat is niet het geval, zodat aan een bespreking van het incidentele cassatieberoep niet wordt toegekomen.

9.Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling billijke vergoeding en inzet van raadsheren-plaatsvervangers in meervoudige kamer

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Het principale cassatieberoep

4.Onderdeel 1: twee plaatsvervangers in de meervoudige kamer

5.Onderdeel 2: gevalsvergelijking bij billijke vergoeding

6.Onderdeel 3

7.Onderdeel 4: voortbouwklacht

8.Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

9.Conclusie in het principale cassatieberoep

Voetnoten