ECLI:NL:GHARL:2016:2601

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.182.665

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Amersfoort 4382614)

beschikking van 31 maart 2016

inzake

[verzoekster],
wonende te [woonplaats],

verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,
hierna: [verzoekster],

advocaat: mr. E.N. Mulder,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hairstyling 2000 B.V., handelend onder de naam
New Hairstyle,

gevestigd te Nijkerk,

verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg verweerster,

hierna: New Hairstyle,

advocaat: mr. Y. van der Linden.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
15 oktober 2015 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 28 december 2015;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep, met producties,

- het verweerschrift incidenteel hoger beroep,

- de mondelinge behandeling op 2 maart 2016, waarbij namens [verzoekster] pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
13 april 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoekster] verzoekt in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- aan haar een billijke vergoeding toe zal toekennen van € 57.699,07 bruto, althans het netto equivalent hiervan, dan wel een billijke vergoeding die het hof redelijk acht;
- New Hairstyle zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep.
2.4 New Hairstyle verzoekt in het incidenteel hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw (het hof leest) beschikkende:
- het verzoek van [verzoekster] (voor een billijke vergoeding en proceskosten) alsnog zal afwijzen of op een lager bedrag zal vaststellen;
- [verzoekster] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.3. De vaststaande feiten

3.1

[verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1970, is op of omstreeks 27 december 1989 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) New Hairstyle in de functie van kapster. [verzoekster] werkte 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag). [verzoekster] was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand.

3.2.

New Hairstyle heeft sinds 29 april 2013 twee nieuwe bestuurders die gezamenlijk bevoegd zijn. Zij zijn ook aandeelhouders van New Hairstyle.

3.3

[verzoekster] is gehuwd en heeft vier schoolgaande kinderen (drie op de middelbare school en één op de basisschool). Haar echtgenoot heeft een eigen bedrijf en is gebonden aan de bouwvakvakantie.

3.4

In de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing verklaard.
In de CAO is onder andere het volgende bepaald.
“(…)7. VRIJE DAGEN EN BIJZONDER VERLOF

7.1

Aantal vakantiedagen

a. Normaal aantal vakantiedagen: De werknemer met een arbeidsduur van 38 uur per week heeft recht op 25 werkdagen vakantie per kalenderjaar met behoud van inkomen. Bij een afwijkende arbeidsduur per week wordt het aantal vakantiedagen naar rato berekend.

(…)

7.2

Aaneengesloten vakanties

a. Drie weken aaneengesloten: De werknemer heeft recht op een aaneengesloten vakantie van drie weken. Als een dag van die vakantie samenvalt met een feestdag, geeft de werkgever hiervoor een vervangende vrije dag. Dit doet hij voor het einde van het kalenderjaar.

b. Werkgever en werknemer stellen na overleg de vakantie vast: Op grond hiervan wordt er een vakantierooster gemaakt. Werkgever en werknemer tekenen het vakantierooster voor akkoord.(…)

c. Aanvullende mogelijkheid voor de werkgever: De werkgever kan daarnaast - na overleg met de werknemer - een aaneengesloten vakantie voorschrijven van maximaal vijf hele dagen.

(…)

7.3

Opnemen van een aaneengesloten vakantie

a. Toestemming vragen: De werknemer die gebruik wil maken van zijn recht op een aaneengesloten vakantie van drie weken, moet de werkgever toestemming vragen om dit in een bepaalde periode te mogen doen. Werknemer bepaalt bij opname van een vrije dag of deze van zijn vakantiesaldo wordt afgeboekt of van de urenbank. De aaneengesloten vakantie van drie weken zal van de wettelijke vakantiedagen worden afgeboekt en niet met de plus-uren gecompenseerd worden.

b. Niet allemaal tegelijk: Het is niet toegestaan dat alle werknemers de aaneengesloten vakantie tegelijk opnemen, tenzij de werkgever en de werknemer(s) samen hebben besloten tot een bedrijfssluiting gedurende die periode.

7.4

Snipperdagen/vakantie opnemen

a. Recht op opname, tenzij...: De werknemer mag een snipperdag opnemen op een door hem gewenste dag. Alleen als het bedrijfsbelang zich hier uitdrukkelijk tegen verzet, mag de werkgever weigeren hier toestemming voor te geven. De werknemer heeft in ieder geval het recht om op de volgende dagen snipperdagen op te nemen:

- minimaal twee vrijdagen en twee zaterdagen per kalenderjaar;

- bid- en dankdagen, 1 mei, 15 augustus en 1 november, tenzij deze dagen op een zaterdag vallen.

b. Tijdig aanvragen: De werknemer die een snipperdag wil opnemen, moet minstens vijf dagen van tevoren een schriftelijke aanvraag bij de werkgever indienen.

c. Akkoord, tenzij...: De werkgever tekent de aanvraag binnen 24 uur voor akkoord. Als de werkgever niet binnen 24 uur op de aanvraag heeft gereageerd, mag de werknemer de gevraagde snipperdag opnemen.

(…)”

3.5

In januari 2014 heeft New Hairstyle aan [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder toekenning van enige financiële regeling aan [verzoekster]. Op een tegenvoorstel van [verzoekster] om aan haar een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toe te kennen is New Hairstyle niet ingegaan. [verzoekster] heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband.

3.6

In een brief van 7 februari 2014 van de advocaat van [verzoekster] aan de toenmalige advocaat van New Hairstyle is onder andere het volgende vermeld:

“(…)Afgelopen maandag is cliënte gewoon verschenen op haar werk. De heer (…) verbood cliënte echter haar gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren. Hij heeft haar gedurende de werktijden laten schoonmaken. U zult begrijpen dat dit niet acceptabel is. Indien het de bedoeling is van uw cliënte om cliënte weg te pesten, dan kan ik u aangeven dat dit niet zal lukken. Uw cliënte zorgt er in ieder geval voor dat er een situatie gaat ontstaan waardoor cliënte straks haar werkzaamheden niet meer kan uitvoeren.

Gezien het voorgaande verzoek ik uw cliënte hierbij cliënte gewoon haar werkzaamheden te laten uitvoeren. Cliënte zal aankomende maandag nogmaals verschijnen op haar werk. Zij vertrouwt er op dat uw cliënte, indien zij toch afscheid wil nemen van cliënte, op een normale manier te werk zal gaan.(…)”3.7 New Hairstyle heeft op 5 januari 2015 wegens door haar gestelde bedrijfseconomische redenen een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend voor (onder andere) [verzoekster]. Bij beslissing van 12 februari 2015 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsverhouding met [verzoekster] op te zeggen, geweigerd, omdat New Hairstyle de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt.

3.8

[verzoekster] heeft in januari/februari 2015 als verlofwens schriftelijk aan New Hairstyle kenbaar gemaakt dat zij verlof wilde opnemen in week 31 en 32 van 2015 (hof: de periode van 27 juli 2015 tot en met 7 augustus 2015).

3.9

In een e-mailbericht van 25 februari 2015 van [verzoekster] aan New Hairstyle is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Hierbij wil ik jullie mede delen dat ik op maandag 12 januari mijn vakantie heb doorgegeven (week 31 en 32) en dat ik pas sinds gisteren iets van jullie heb gehoord.

De twee weken termijn die daar wettelijk voor staat is verlopen.

Want in al deze weken heb ik van jullie niks vernomen.

Ik kan nog niks toezeggen over de weken die jullie me nu hebben toe gewezen.

Dat zijn de weken 30 en 31.

(…)”

3.1

In een e‑mailbericht van 27 februari 2015van New Hairstyle aan [verzoekster] is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Dank je wel voor het me te herinneren aan de datum waarop jij je vakantie hebt ingeleverd. Die datum zegt mij niet zoveel, omdat ik op de modeavond, waar ik alle mededelingen doe die belangrijk zijn, verteld heb dat ik voor einde januari alle vakanties zou willen hebben om dan zo snel mogelijk een planning rond te krijgen.Ik heb nu nog steeds niet alle medewerkers hun voorkeuren binnen, maar ben natuurlijk wel ver rond met het vrijplannen van alle kapsters in de door hun gewenste weken. Maar zoals elk jaar, kan niet iedereen op zijn gewenste weken weg uit de salon. We moeten met genoeg medewerkers blijven staan om alle klanten te kunnen helpen. En zoals je misschien weet, de zomervakantie periode is geen rustige periode. Wat ik normaal vind, is dat vrouwen met schoolgaande kinderen, voorrang krijgen met schoolvakantie periode. Maar ik kan, zoals je natuurlijk begrijpt, geen rekening houden met alle partners en kennissen die mee willen op vakantie.

Die wettelijke periode van 2 weken, waar jij over praat, zal voor veel bedrijven de nekslag zijn. Dan zou volgens mij iedereen in september zijn weken voor volgend jaar doorgeven. Wie het eerst komt, het eerst maalt dan? Lijkt me niet helemaal handig….

Ik probeer mijn bedrijf, waarin ik de vakantie planning bepaal en niet mijn medewerkers, draaiende te houden in de zomervakantie. Als mijn medewerkers het daar niet helemaal mee eens zijn, mogen ze dat face to face vertellen en gaan we zoeken naar een oplossing.(…)”3.11 In een e-mailbericht van 2 maart 2015 (09:58 uur) van [verzoekster] aan New Hairstyle is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Ik wil jullie Melden dat ik me beroep op de wet van de schriftelijke aanvraag voor de planning van mij vakantie.

Maar ik houd me voor als nog vast aan de door mij opgegeven vakantieplanning.(…)”

3.12

In een e-mailbericht van 2 maart 2015 (10:11 uur) van New Hairstyle aan [verzoekster] is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Als jij je gaat vast houden aan 2 weken vakantie, die jezelf hebt uitgekozen en wat niet in mijn planning uitkomt, hebben we een probleem.

Ik neem aan dat je snapt, dat als iedereen zomaar op vakantie gaat wanneer het hen uitkomt, bedrijven een probleem krijgen in de vakantieperiode. Ook jouw man houdt rekening met zijn compagnon(s), en ook je advocaat zal rekening moeten houden met een minimale bezetting in de zomervakantie, neem ik aan?

Als bij hen iedereen tegelijk op vakantie zou willen, moet er ook een planning gemaakt worden. En dat je niet binnen 2 weken een antwoord kunt geven in een bedrijf met28 medewerkers, snapt ook iedereen.

Ik neem aan dat je vanmiddag dit mondeling nog even wilt bespreken?(…)”

3.13

In een e-mailbericht van 6 juli 2015 van [verzoekster] aan New Hairstyle is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Ik denk doe het maar even via de mail want het is iedere keer lekker druk.In week 31 kan ik werken op maandagmiddag 27 juli en in week 32 maandag 3 aug. Ben ik op vakantie.

(…)”

3.14

In een e-mailbericht van 22 juli 2015 (13:27 uur) van New Hairstyle aan [verzoekster] is onder andere het volgende vermeld:

“(…)Ik heb je mail ontvangen, maar ik snap het niet helemaal. Je vraagt vakantie aan in voor week 31 en 32. Mijn antwoord is dat deze weken niet kunnen in onze planning. Ik geef je als alternatief weken 30 en 31. Je kunt nog niets toezeggen mail je me later, maar je gaat kijken voor een andere planning. Nu deel je me mede dat je kunt werken in week 31 en op vakantie bent in week 32. Beetje vreemd toch, als deze week niet kan in onze planning? Als je het om zou draaien, snap ik het: Je gaat op vakantie in de aangewezen week en bent er in de week die in onze planning niet uitkomt. Als iedere medewerker hier op jouw manier vakantie gaat nemen, hoeven wij geen planning meer te maken. Dan zien we wel wie er verschijnt elke ochtend. Je snapt dat ik het hier niet mee eens ben?(…)”3.15 In een e-mailbericht van 22 juli 2015 (23:07 uur) van [verzoekster] aan New Hairstyle is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Zoals ik je al in ons gesprek en ook in de mail hier onder heb proberen uit te leggen maar zal het nogmaals doen.Op 12 jan. heb ik een verzoek van vakantie ingediend in de weken 31 en 32.

Hier hebben jullie niet binnen twee weken op gereageerd.

Wettelijk staat vast dat als de werkgever niet binnen twee weken gereageerd het verlof automatisch word toegekend.

Nogmaals wil ik aanbieden om week 31 te komen werken, maar week 32 ben ik met vakantie.

Laat even weten wat hiervan de bedoeling is.

Als ik hier niks van hoor ga ik ervan uit dat ik week 31 en 32 vrij ben om vakantie te houden.(…)”3.16 In een e-mailbericht van 23 juli 2015 (9:59 uur) van New Hairstyle aan [verzoekster] is onder andere het volgende vermeld:
“(…), ik ga ervanuit dat je snapt, dat als een vakantie planning met 24 medewerkers het niet toelaat om, onder andere jou, vrij te kunnen geven in een gevraagde week, het niet handig is om toch vrij te nemen terwijl dit niet kan. Er wordt een planning gemaakt om iedereen vrij te kunnen geven om op vakantie te gaan, terwijl de salon door kan draaien met genoeg medewerkers. Als iedereen een aanvraag doet, en dan gewoon gaat wanneer zij zelf graag zou willen ook al komt dit niet uit, wordt het een zooitje volgens mij. Ik heb 2 andere weken voorgelegd aan je, waarvan er 1 was die je had gevraagd. Ik neem aan dat je consequenties begrijpt als je een eigen koers gaat varen.

(…)”3.17 In een e-mailbericht van 23 juli 2015 (13:22 uur) van [verzoekster] aan New Hairstyle is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Zoals eerder vermeld.Hebben jullie niet binnen twee weken gereageerd en sta ik in mijn recht om week 31 en 32 met vakantie te gaan.Dus bij deze ga ik twee weken van mijn vakantie genieten.(…)”

3.18

[verzoekster] is in week 31 en 32 van 2015 niet op het werk verschenen.

3.19

In een brief van 4 augustus 2015 van New Hairstyle aan [verzoekster] is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Beëindiging dienst verband en per direct op non-actief

Het is voor New-Hairstyle onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf.Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren.

We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen.

(…)”

3.2

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is onder andere het volgende vermeld:
“Door of namens New Hairstyle is het volgende verklaard:(…)2. Het is fout gelopen met de verlofwensen van [verzoekster]. [verzoekster] wilde in week 31 en 32 met verlof, maar dit was roostertechnisch niet mogelijk. Je kan volgens ons niet zomaar zeggen: “ik kom niet”. Iedereen houdt rekening met elkaar, je kan gewoon geen vakantie nemen wanneer je wilt. Met [verzoekster] was geen gesprek mogelijk hierover. Er ontstond vervolgens een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen. Andere medewerkers hadden er last van. De brief van 4 augustus 2015 is in een impuls verzonden; wij waren er klaar mee. Wij hebben er verder niet bij stilgestaan of het juridisch wel correct was, wij vonden gewoon dat het handelen van [verzoekster] echt niet kon.

(…)”

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoekster] heeft bij verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) op 20 augustus 2015, verzocht op grond van artikel 7:681 lid 1 BW aan haar ten laste van New Hairstyle een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto, althans het netto equivalent hiervan, dan wel een billijke vergoeding die de kantonrechter redelijk acht, in aanmerking nemende alle omstandigheden van het geval.

4.2

New Hairstyle heeft afwijzing van het verzoek bepleit, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking aan [verzoekster] ten laste van New Hairstyle een billijke vergoeding toegekend van € 4.000,- bruto, New Hairstyle veroordeeld tot betaling van deze vergoeding aan [verzoekster] en New Hairstyle in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in hoger beroep

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.1

Op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De in artikel 7:681 lid 1 aanhef BW vermelde bewoordingen “of op zijn verzoek” houden in dat het hier om een keuzemogelijkheid van de werknemer gaat. De werknemer kan kiezen voor vernietiging van de opzegging of voor toekenning van een billijke vergoeding. De rechter is gebonden aan de keuze van de werknemer.

5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat de in rechtsoverweging 3.19 vermelde brief van New Hairstyle aan [verzoekster] als een opzegging dient te worden beschouwd die heeft geleid tot het einde van het dienstverband tussen partijen met ingang van 1 december 2015. Vast staat dat deze opzegging zonder schriftelijke instemming van [verzoekster] heeft plaatsgevonden (artikel 7:671 lid 1 aanhef BW) en dat geen sprake is geweest van een van de uitzonderingen zoals omschreven in artikel 7:671 lid 1 onder a tot en met h BW. Dit betekent dat [verzoekster], zoals zij ook heeft gedaan, op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW gerechtigd was een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding bij de kantonrechter in te dienen.

5.3

Partijen verschillen van mening over de hoogte van een aan [verzoekster] toe te kennen billijke vergoeding.

5.4

De eerste vraag die moet worden beantwoord is welke maatstaf geldt bij de toekenning aan de werknemer van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef BW, aangezien in dit artikel(lid) niet uitdrukkelijk is bepaald dat een dergelijke vergoeding slechts kan worden toegekend ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Het kabinet heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 5 november 2013 en het nader rapport van 28 november 2013 met betrekking tot de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW onder andere het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr 4, p. 61):

“De constatering van de Afdeling dat in verschillende artikelen wordt gesproken over een billijke vergoeding, is juist. Dat is ook nodig omdat het telkens andere situaties betreft waarin de rechter een vergoeding kan toekennen. De Afdeling merkt overigens ten onrechte op dat behoudens in de gevallen genoemd in de artikelen 7:673, negende lid, sub b, BW en 7:681 BW de billijke vergoeding slechts verschuldigd is indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel van omstandigheden die geheel of grotendeels te wijten zijn aan de werkgever. (…) Voorts merkt het kabinet op dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van de opzegging).”

Aangezien vaststaat dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] in strijd met de geldende voorschriften heeft opgezegd (zie hiervoor rechtsoverweging 5.2) ligt hierin besloten dat deze wijze van opzegging New Hairstyle ernstig valt aan te rekenen. Grond 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.

5.5

De tweede vraag is op welke wijze de hoogte van de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld.
Het kabinet heeft naar aanleiding van het in rechtsoverweging 5.4 vermelde advies met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding onder andere het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr 4, p. 61):

“Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding merkt het kabinet – met de Afdeling – op dat in de billijke vergoeding uitdrukkelijk níet het criterium ligt besloten of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als «het gevolgencriterium»). Deze elementen worden reeds geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de additionele billijke vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen. (…)”

Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel heeft de minister, naar aanleiding van opmerkingen van de VAAN en een bijdrage van de werkgroep Ontslagrecht VvA, met betrekking tot de billijke vergoeding onder andere het volgende opgemerkt (Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, C, p. 99):
“
De VAAN merkt op dat in het wetsvoorstel op verschillende plaatsen, en totaal verschillende situaties, de term «billijke vergoeding» terugkomt en vraagt of de regering kan uitleggen of hier een uniforme uitleg wordt nagestreefd of dat per bepaling de rechter volledig vrij is invulling te geven aan wat hem «billijk» voorkomt. Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat op grond van het wetsvoorstel geldt dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen als het ontslag als zodanig het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan wel ernstig verwijtbaar is omdat de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd (bijvoorbeeld, heeft opgezegd zonder preventieve toets van UWV of rechter waar die wel was vereist). Het is aan de rechter om aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen, of en zo ja, in welke omvang, het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer in de rede ligt.”5.6 Vast staat dat New Hairstyle sinds 29 april 2013 twee nieuwe bestuurders heeft die gezamenlijk bevoegd zijn New Hairstyle te vertegenwoordigen en dat deze bestuurders ook aandeelhouder van New Hairstyle zijn. New Hairstyle heeft in januari 2014 aan [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder toekenning van enige financiële regeling aan [verzoekster]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoekster] onbetwist gesteld dat New Hairstyle toen, evenals [verzoekster], werd bijgestaan door een advocaat. [verzoekster] heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband. Zeer kort daarna heeft [verzoekster] haar advocaat moeten inschakelen omdat New Hairstyle [verzoekster] - het hof begrijpt - op 3 februari 2014 verbood haar gebruikelijke werkzaamheden als kapster te verrichten, maar in plaats daarvan aan [verzoekster] opdracht gaf schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 3.6 geciteerde brief van de advocaat van [verzoekster] aan de toenmalige advocaat van New Hairstyle. Dat tot de werkzaamheden van een kapster enige schoonmaakwerkzaamheden behoren, acht het hof aannemelijk, maar niet in de omvang zoals [verzoekster] die heeft moeten verrichten op 3 februari 2014, zoals zij onbetwist heeft gesteld, gedurende haar gehele dienst. Vervolgens heeft New Hairstyle op 5 januari 2015 wegens door haar gestelde bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aangevraagd voor onder andere [verzoekster], die op 12 februari 2015 is geweigerd. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat New Hairstyle ook in die procedure werd bijgestaan door een advocaat. Na deze negatieve beslissing van het UWV is tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de opname van [verzoekster] van haar zomervakantie (hierna: de vakantiekwestie). Deze kwestie wordt hierna behandeld.

5.7

Uit de hiervoor onder 5.6 geschetste gang van zaken blijkt naar het oordeel van het hof dat New Hairstyle “van [verzoekster] afwilde” en dat zij welbewust het dienstverband met [verzoekster] op 4 augustus 2015 in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd. Het hof acht ongeloofwaardig dat, zoals New Hairstyle ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard, zij de brief van 4 augustus 2015 in een impuls heeft verzonden en dat zij er verder niet bij stil heeft gestaan of het juridisch wel kon. New Hairstyle werd bijgestaan door een advocaat en kon weten dat het op deze wijze beëindigen van het dienstverband niet geoorloofd was. Het hof acht van belang dat New Hairstyle ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ook heeft verklaard dat zij “er klaar mee was”, hetgeen bevestigt dat New Hairstyle de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe heeft genomen.

5.8

Aan [verzoekster] kan niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.1 is overwogen met betrekking tot de keuzemogelijkheid van de werknemer om hetzij vernietiging van de opzegging hetzij toekenning van een billijke vergoeding te verzoeken. Artikel 7:681 BW kent geen rangorde met betrekking tot de in dit artikel omschreven keuzemogelijkheden, zodat [verzoekster] ook niet verplicht was - primair - vernietiging van de opzegging te verzoeken. Voorts is deze keuze van [verzoekster] alleszins te rechtvaardigen, gelet op hetgeen het hof hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 heeft overwogen met betrekking tot de wijze waarop New Hairstyle het dienstverband met [verzoekster] heeft opgezegd. Terugkeer van [verzoekster] bij New Hairstyle was niet meer reëel gelet op de verstoorde verhouding die tussen partijen was ontstaan. Ook New Hairstyle zelf heeft aangegeven (zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) dat sprake was van een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen. Grond 4 in het incidenteel hoger beroep faalt.

5.9

Op grond van hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 is overwogen is het hof van oordeel dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen dat de opzegging van het dienstverband door New Hairstyle op de wijze zoals hiervoor omschreven, ontoelaatbaar is. De hoogte van de billijke vergoeding dient dan ook voor deze werkgever een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Een werkgever mag in deze situatie niet met een koopje van zijn werknemer afkomen en de loonkosten van de werknemer die de werkgever als gevolg van zijn handelwijze bespaart mogen geen financieel voordeel voor de werkgever opleveren. De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de transitievergoeding is verdisconteerd (zie hierna rechtsoverweging 5.20) zal het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing laten. Het hof gaat voorts voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van [verzoekster] dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij New Hairstyle tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten, mede in het licht van het feit dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof een billijke vergoeding van € 4.000,- bruto gerechtvaardigd.

5.1

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord of er (andere) feiten en omstandigheden zijn die hetzij tot verhoging hetzij tot verlaging van deze billijke vergoeding moeten leiden. In dit verband zal het hof allereerst de vakantiekwestie behandelen en beoordelen in welke mate partijen een verwijt van deze kwestie valt te maken.

5.11

In artikel 7:638 lid 2 BW is onder andere bepaald dat voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij een collectieve regeling de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer vastgesteld (de zogenaamde tweewekenregeling).

5.12

Onder 7 van de CAO is een regeling opgenomen met betrekking tot vrije dagen en bijzonder verlof. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de

CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

5.13

[verzoekster] heeft onder 3 van haar verzoekschrift in eerste aanleg aangevoerd dat zij op
12 januari 2015 schriftelijk heeft aangegeven dat zij haar zomervakantie van twee opeenvolgende weken wil genieten in week 31 en week 32, dat zij niets verneemt op haar verzoek voor de vakantieplanning en zij ervan uitgaat dat deze vakantieplanning akkoord is. Zij heeft hieraan toegevoegd dat zij is aangewezen op deze vakantieweken omdat haar echtgenoot in deze weken zijn vakantie moet genieten. [verzoekster] heeft in haar onder 3.9, 3.11, 3.13 en 3.15 vermelde e-mails van 25 februari 2015, 2 maart 2015, 6 juli 2015 en 22 juli 2015 aan New Hairstyle steeds geschreven over haar vakantie(planning) in de weken 31 en 32, dan wel in week 32. In haar e-mail van 23 juli 2015 aan New Hairstyle (zie onder 3.17) geeft [verzoekster] aan “Dus bij deze ga ik twee weken van mijn vakantie genieten”. Voorts heeft [verzoekster] zich in haar hiervoor vermelde e-mails beroepen op de “wettelijke twee weken termijn” en heeft zij zich op het standpunt gesteld dat New Hairstyle niet binnen twee weken heeft gereageerd op haar schriftelijke wens om in de weken 31 en 32 met vakantie te gaan, waardoor haar dit verlof automatisch is toegekend.

[verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij en haar gezin vakantie hadden geboekt van donderdag 30 juli 2015 tot en met donderdag
6 augustus 2015. Deze periode viel in de zomervakantie en tevens in de schoolvakantie voor de regio Midden in Nederland (de weken 29 tot en met 34).

5.14

Op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het geschil tussen partijen betrekking had op de opname door [verzoekster] van een aaneengesloten vakantie van twee weken en niet op de opname door [verzoekster] van twee snipperdagen, te weten op maandag 27 juli 2015 en maandag 3 augustus 2015.

5.15

Anders dan [verzoekster] is het hof van oordeel dat artikel 7.2 van de CAO een algemene regeling met betrekking tot aaneengesloten vakanties betreft, die niet alleen ziet op een aaneengesloten vakantie van drie weken. Dit leidt het hof af uit de titel van artikel 7.2 (“aaneengesloten vakanties”) en uit het bepaalde onder c van artikel 7.2, waarin aan de werkgever een aanvullende mogelijkheid wordt geboden om een aaneengesloten vakantie van maximaal vijf dagen voor te schrijven. In artikel 7.2 van de CAO is slechts expliciet vastgelegd dat een werknemer - onder bepaalde voorwaarden - recht heeft op een aaneengesloten vakantie van drie weken, maar dit sluit niet uit dat een aaneengesloten vakantie ook korter dan drie weken kan zijn.

5.16

Uitgangspunt van artikel 7.2 van de CAO is dat de werkgever en de werknemer na overleg de (aaneengesloten) vakantie vaststellen. In artikel 7.3 onder b van de CAO is onder het motto “niet allemaal tegelijk” tot uitdrukking gebracht en vastgelegd dat het niet is toegestaan dat alle werknemers de aaneengesloten vakantie tegelijk opnemen, tenzij de werkgever en de werknemer(s) samen hebben besloten tot een bedrijfssluiting gedurende die periode. Op grond van het bepaalde in artikel 7.2 en artikel 7.3 onder b van de CAO, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de zogenaamde tweewekenregeling van artikel 7:638 lid 2 BW niet van toepassing is, maar dat de CAO geen afwijking bevat van de ook in artikel 7:638 lid 2 BW vermelde regel dat de werkgever de tijdstippen van vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.

5.17

Het hof is van oordeel dat New Hairstyle, zoals blijkt uit de tussen haar en [verzoekster] gevoerde e-mailwisseling, niet voldoende duidelijk heeft gemaakt welke gewichtige redenen zich verzetten tegen de wens van [verzoekster] om in de weken 31 en 32 van 2015 met vakantie te gaan en aldus verwijtbaar heeft gehandeld. New Hairstyle heeft slechts aangegeven dat de door [verzoekster] gewenste weken 31 en 32 “niet in haar planning konden”, zonder te onderbouwen waarom dit het geval was, ook niet na het aanbod van [verzoekster] dat zij in week 31 wel wilde komen werken en in week 32 met vakantie wilde gaan. In haar e-mail van
27 februari 2015 aan [verzoekster] heeft New Hairstyle aangegeven het normaal te vinden dat vrouwen met schoolgaande kinderen voorrang krijgen in de schoolvakantie periode. Daarmee valt niet te rijmen dat New Hairstyle aan [verzoekster], die vier schoolgaande kinderen heeft, iedere vorm van voorrang heeft ontzegd. New Hairstyle heeft in haar e-mailwisseling in wisselende bewoordingen tot uitdrukking gebracht dat zij en niet de medewerkers de vakantieplanning bepaalde, hetgeen niet in overeenstemming is met het in de CAO voorgeschreven overleg en evenmin met artikel 7:638 lid 2 BW. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat wil zeggen achteraf, heeft New Hairstyle aan de hand van de door haar overgelegde vakantieplanning uiteengezet waarom de vakantiewensen van [verzoekster] niet konden worden vervuld. Dat [verzoekster] deze vakantieplanning vóór haar vakantie onder ogen heeft gehad, is niet komen vast te staan.

5.18

Dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de gevraagde vakantie van [verzoekster] is naar het oordeel van het hof ook te verwijten aan [verzoekster]. Zoals blijkt uit de in rechtsoverweging 3.9 vermelde e-mail van 25 februari 2015 wist [verzoekster] dat New Hairstyle wenste dat zij haar vakantie in de weken 30 en 31 zou opnemen. [verzoekster] heeft hierop slechts formeel gereageerd door zich te beroepen op de zogenaamde tweewekenregeling en dat standpunt heeft zij steeds herhaald, zulks ten onrechte. [verzoekster] heeft onvoldoende flexibiliteit getoond om uit de ontstane impasse te komen. Zij heeft in haar e-mail van 6 juli 2015 aangeboden om toch in week 31 te komen werken, maar niet gemotiveerd waarom dat toen wel kon. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat dit aanbod voortkwam uit het feit dat de vakantie van het gezin, vanwege drukke werkzaamheden van haar man, was ingekort.

5.19

Alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden en daarmee samenhangende belangen van New Hairstyle en [verzoekster] tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft met betrekking tot de vakantiekwestie. Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt. Grond 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt, maar kan, zoals hierna wordt overwogen, niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.

5.2

Vast staat dat New Hairstyle aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 1.596,- bruto heeft betaald. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis is deze vergoeding bedoeld om de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] te ondervangen. Dat betekent dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen die de opzegging voor [verzoekster] heeft gehad buiten beschouwing zal laten. Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.

5.21

Tussen partijen is niet in geschil dat New Hairstyle op 4 augustus 2015 het dienstverband met [verzoekster] met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn heeft opgezegd per 1 december 2015 en over de periode 4 augustus 2015 tot 1 december 2015 loon aan [verzoekster] heeft betaald. New Hairstyle heeft de hiervoor genoemde betaling over deze periode in haar processtukken als een vergoeding wegens onregelmatige opzegging gekwalificeerd. Zij heeft aangevoerd dat, gelet op de keuze van [verzoekster] om geen vernietiging van de opzegging te verzoeken, maar toekenning van een billijke vergoeding, de betaling van deze vergoeding een matigende rol dient te spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

5.22

Anders dan New Hairstyle heeft aangevoerd, is in dit geval geen sprake van een door New Hairstyle aan [verzoekster] betaalde vergoeding wegens onregelmatige opzegging (artikel 7:672 lid 9 BW), aangezien partijen het erover eens zijn dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, dus regelmatig, heeft opgezegd. [verzoekster] heeft dan ook op grond van artikel 7:672 lid 1 en 2 BW over de periode 4 augustus 2015 tot 1 december 2015 (financieel) gekregen waar zij recht op had. De door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW vindt zijn grond in de opzegging door New Hairstyle van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] zonder de schriftelijke instemming van [verzoekster] en staat los van de verplichting van New Hairstyle om aan [verzoekster] loon te betalen tot het einde van het dienstverband.

5.23

Anders dan [verzoekster] heeft verzocht, zal het hof de door [verzoekster] gemaakte kosten van rechtsbijstand niet in aanmerking nemen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, aangezien de in artikel 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten hiervoor een vergoeding plegen in te sluiten.

5.24

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn er geen (andere) feiten en omstandigheden die hetzij tot verhoging hetzij tot verlaging van de onder 5.9 vermelde billijke vergoeding moeten leiden. Dit betekent dat het hof de door New Hairstyle aan [verzoekster] te betalen billijke vergoeding zal vaststellen op een bedrag van € 4.000,- bruto. De bestreden beschikking dient, met verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt. Grond 1 in het incidenteel hoger beroep faalt eveneens.

In het principaal hoger beroep

5.25

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [verzoekster] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van New Hairstyle zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 711,- voor verschotten (griffierecht) en op
€ 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).

In het incidenteel hoger beroep

5.26

New Hairstyle dient als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van het tarief in het principaal hoger beroep).
6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt, met verbetering van de gronden, de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 15 oktober 2015;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van New Hairstyle vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt New Hairstyle in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, I.A. Katz-Soeterboek en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2016.

Toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW na onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.1. Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.3. De vaststaande feiten

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.De beoordeling in hoger beroep