ECLI:NL:GHSHE:2021:1553

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 27 mei 2021

Zaaknummer : 200.287.081/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8655847 \ EJ VERZ 20-376

in de zaak in hoger beroep van:

[B.V.] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. R.H. Stam te Utrecht,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. M.A. Wondaal te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 september 2020.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties A en B, ingekomen ter griffie op 3 december 2020;
een V6-formulier van [de werkgever] van 22 december 2020 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 augustus 2020, ingekomen ter griffie op 22 december 2020;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties 29 en 30, ingekomen ter griffie op 25 januari 2021;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 19 februari 2021;
een brief van [de werkgever] met producties 31 en 32, ingekomen ter griffie op 8 april 2021;

- de op 15 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [de werkgever] , de heer [CEO, statutair directeur en RvC-lid] , bijgestaan door mr. R.H. Stam;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. M.E. de Jong , kantoorgenote van mr. M.A. Wondaal voornoemd.

- de ter zitting in hoger beroep door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 oktober 2013 in dienst getreden bij [de werkgever] . De functie die [de werknemer] op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vervulde, is die van Managing Director, niet zijnde statutair directeur, met een salaris van € 11.696,64 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld en variabele beloning. Daarnaast ontving [de werknemer] een bedrag van € 1.100,48 bruto per maand ter compensatie van het pensioengat. De contractuele opzegtermijn bedraagt 12 weken.

3.1.2.

In de zomer van 2019 is besloten een investeringsprogramma, genaamd [investeringsprogramma] , op te tuigen om [de werkgever] de mogelijkheid te geven om specifiek de transformatie naar de markt van micro fluidics (hierna: MFL) te versnellen.

3.1.3.

In gezamenlijkheid met het Management Team (hierna: het MT) is vervolgens besloten tot het opstarten van een coachingstraject voor het gehele MT en de individuele leden daarvan, waaronder [de werknemer] . Dit coachingstraject is eind 2019 in gang gezet.

3.1.4.

In een bespreking op 11 juni 2020 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] laten weten de arbeidsovereenkomst met hem te willen beëindigen. [de werknemer] heeft na het gesprek een brief met uitleg van de ontslagredenen en een beëindigingsvoorstel mee gekregen en is vrijgesteld van werk.

3.1.5.

[de werkgever] heeft [de werknemer] in de brief van 11 juni 2020 onder meer het volgende geschreven:

“(…) Met jou hebben wij de afgelopen jaren vaak gesproken over de transitie die [de werkgever] als organisatie moet doormaken om een toekomstbestendig bedrijf te worden. Wij hebben dit afgelopen jaar gedefinieerd als ‘ [investeringsprogramma] ’. Wij hebben in dat kader regelmatig gesproken over jouw functioneren als Managing Director van [de werkgever] in relatie tot deze transitie en in het bijzonder tot een nieuwe manier van werken om succesvol te worden. Helaas hebben wij moeten constateren dat onze gesprekken niet hebben geleid tot een functioneren dat noodzakelijk is om onze doelen te kunnen bereiken. Het tegendeel is waar.

De realiteit is inmiddels dat, ondanks eerdere gesprekken over je functioneren, wij moeten vaststellen continuatie van je dienstverband schadelijk is voor [de werkgever] , omdat jij niet goed functioneert en jij niet beschikt over de juiste leiderschapsvaardigheden. (…)”

3.1.6.

[de werknemer] heeft bij e-mail van 17 juni 2020 aan [de werkgever] laten weten dat hij het niet eens is met deze gang van zaken en hij heeft zich in deze e-mail beschikbaar gesteld de werkzaamheden te hervatten. [de werknemer] schrijft in deze e-mail onder meer:

“(…) Jullie voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft mij totaal verrast. Door mij vanuit het niets mede te delen dat mijn arbeidsovereenkomst moet eindigen, mij naar huis te sturen en de gehele organisatie nog diezelfde dag in te lichten over mijn vertrek hebben jullie niet alleen onfatsoenlijk gehandeld, maar ook mijn positie en geloofwaardigheid schade toegebracht.

(…)

Daarnaast maak ik bezwaar tegen de plotselinge non-actiefstelling, althans de vrijstelling van werk. Nooit eerder hebben jullie duidelijk aan mij kenbaar gemaakt dat er sprake zou zijn van disfunctioneren, of dat mijn functioneren onhoudbaar zou zijn. Laat staan dat mij de kans is geboden zaken aan te passen of te verbeteren. (…)”

3.1.7.

[de werkgever] heeft hierna een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter.

3.2.

In eerste aanleg heeft [de werkgever] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [de werknemer] te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn, primair op grond van artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder i BW zonder toekenning aan [de werknemer] van een (billijke) vergoeding, kosten rechtens.

3.2.1.

Aan dit verzoek heeft [de werkgever] (samengevat) ten grondslag gelegd dat sprake is van disfunctioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding en geen mogelijkheid bestaat om [de werknemer] te herplaatsen.

3.3.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [de werkgever] . Voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, heeft [de werknemer] verzocht:

- [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] te betalen, uiterlijk binnen één maand na het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd:

de wettelijke transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

een billijke vergoeding van € 150.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;

bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de duur van deze procedure;
[de werkgever] te veroordelen tot het opstellen van een eindafrekening conform de wettelijke maatstaven en met toekenning van de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen tot datum einde arbeidsovereenkomst;
te bepalen dat [de werknemer] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW is vrijgesteld van het relatie-, ronsel-, opschoon- en concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst,

een en ander met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten en de nakosten.

3.3.1.

Aan het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft [de werknemer] ten grondslag gelegd dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (uitvoerbaar bij voorraad en voor het geval [de werkgever] het verzoek niet binnen de termijn tot en met 30 september 2020 heeft ingetrokken):

de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 december 2020 op grond van een verstoorde arbeidsverhouding;
[de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 35.748,25 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
[de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] uiterlijk op 1 november 2020 een billijke vergoeding van € 110.000,-- bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van volledige betaling;
[de werkgever] veroordeeld tot het opstellen van een eindafrekening conform de wettelijke maatstaven en met toekenning van de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen tot datum einde arbeidsovereenkomst;
bepaald dat [de werknemer] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW is vrijgesteld van het relatie-, ronsel-, opschoon- en concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst,

een en ander met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten en nakosten inzake het verzoek van [de werkgever] en met bepaling dat iedere partij de eigen kosten draagt inzake het tegenverzoek van [de werknemer] .

3.5.

[de werkgever] heeft het verzoek niet ingetrokken en is van voormelde beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [de werkgever] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [de werkgever] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen ter zake van de uitgesproken ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] en de toekenning van een billijke vergoeding van

€ 110.000,-- bruto aan [de werknemer] , althans, subsidiair, deze billijke vergoeding te matigen tot nul of tot een door het hof te bepalen lager bedrag dan € 110.000,-- bruto, een en ander met veroordeling van [de werknemer] tot terugbetaling aan [de werkgever] van de door [de werknemer] ten onrechte ontvangen billijke bruto vergoeding binnen twee weken na de uitspraak van het hof, onder veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties.

3.6.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van [de werkgever] . Voorts heeft [de werknemer] incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling en [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder een bedrag van € 5.500,-- exclusief btw aan daadwerkelijke advocaatkosten in eerste aanleg.

3.7.

[de werkgever] heeft een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [de werknemer] .

3.8.

Het hof overweegt als volgt.

De omvang van het geding in hoger beroep

3.9.

Tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2020 is geen grief gericht.

Ook de veroordelingen van [de werkgever] om aan [de werknemer] een transitievergoeding van

€ 35.748,25 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen en tot het opstellen van een eindafrekening en de bepaling dat [de werknemer] is vrijgesteld van het relatie-, ronsel-, opschoon- en concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst, maken geen deel uit van de procedure in hoger beroep, nu tegen deze beslissingen van de kantonrechter geen grieven zijn gericht. Datzelfde geldt voor de toewijzing van de verzochte wettelijke rente over de billijke vergoeding vanaf 1 november 2020 tot aan de dag van volledige betaling.

Alleen de beslissing van de kantonrechter over de billijke vergoeding en de proceskostenveroordeling in het verzoek van [de werkgever] ligt in hoger beroep voor.

De billijke vergoeding

3.10.

De grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep richten zich tegen de toewijzing door de kantonrechter in eerste aanleg van het verzoek van [de werknemer] tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] (artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW) en tegen de hoogte van de toegewezen billijke vergoeding. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.11.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [de werkgever] ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ingevolge artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW kan de rechter in dat geval een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

3.12.

Het hof is van oordeel dat de verstoorde arbeidsverhouding tussen [de werkgever] en [de werknemer] die in eerste aanleg de grond heeft gevormd voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .

Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.12.1.

De verstoring van de arbeidsverhouding vloeit voort uit en is een direct gevolg van de op 11 juni 2020 aan [de werknemer] gedane mededelingen, die er op neerkomen dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met hem wil beëindigen omdat hij volgens haar disfunctioneert.

3.12.2.

Voor zover al moet worden aangenomen dat [de werkgever] [de werknemer] eerder dan op 11 juni 2020 mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, zoals [de werkgever] heeft aangevoerd en

[de werknemer] heeft betwist, heeft [de werkgever] , gelet ook op het gemotiveerde verweer van [de werknemer] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat zij dit dusdanig heeft gedaan dat [de werknemer] daaruit heeft moeten of kunnen afleiden dat hem disfunctioneren wordt verweten en dat bij uitblijven van verbetering zijn baan op het spel stond. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.12.3.

[de werkgever] stelt dat er in 2016 een Raad van Commissarissen (hierna: RvC) is opgericht voor [de werkgever] , mede omdat het leiderschap van [de werknemer] onvoldoende was. Daargelaten dat [de werknemer] dat heeft betwist, is gesteld noch gebleken, dat [de werkgever] de (beweerdelijke) onvrede over het functioneren van [de werknemer] die volgens haar ten grondslag ligt aan de oprichting van de RvC, destijds met hem heeft besproken.

[de werkgever] stelt verder dat in de RvC-vergaderingen ‘bovenmatig vaak’ het functioneren van [de werknemer] is besproken. [de werknemer] heeft dit gemotiveerd betwist en [de werkgever] heeft deze stelling alleen ten aanzien van de RvC-vergaderingen van 29 november 2019 en 27 mei 2020 nader toegelicht zodat het hof buiten deze twee vergaderingen aan deze stelling voorbij gaat.

[de werkgever] stelt dat de MT-leden in de RvC-vergadering van 29 november 2019 hun onvrede over [de werknemer] hebben geuit. Er zou toen indringend met [de werknemer] zijn gesproken en hij zou toen zijn geadviseerd over zijn stijl van leidinggeven en zijn manier van optreden als Managing Director. De RvC heeft hierna in gezamenlijkheid met het MT besloten een coachingstraject te starten, aldus [de werkgever] .

Indien dit al tijdens de RvC-vergadering van 29 november 2019 is besproken, hetgeen [de werknemer] met overlegging van een presentatie van deze vergadering gemotiveerd heeft betwist, dan heeft [de werknemer] daaruit naar het oordeel van het hof niet kunnen en hoeven afleiden dat hem disfunctioneren wordt verweten. Leidend in de RvC-vergaderingen van november 2019 tot en met mei 2020 was immers, zo stelt ook [de werkgever] zelf, de noodzakelijke ontwikkeling van alle individuele MT-leden - dus niet alleen van [de werknemer] - en van het MT als geheel als gevolg van een bedrijfsbrede ontwikkeling.

Datzelfde geldt voor het feit dat er na de RvC-vergadering van 29 november 2019 een coachingstraject is gestart en voor hetgeen daarin met [de werknemer] is besproken. Het coachingstraject was gericht op het MT als geheel en op de individuele MT-leden, waaronder [de werknemer] , waarbij alle MT-leden - dus niet alleen [de werknemer] - hun eigen ontwikkeldoelen hadden in het kader van de transformatie van het bedrijf naar de markt van MFL ( [investeringsprogramma] ). Uit het feit dat [de werknemer] het dubbele aantal uren coaching per week opnam in vergelijking met de andere MT-leden, zoals [de werkgever] (onweersproken) naar voren heeft gebracht, kan in dat verband dus evenmin worden afgeleid dat [de werknemer] wist dat hij disfunctioneerde, zoals [de werkgever] beweert.

3.12.4.

Datzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor het gesprek dat de voorzitter van de RvC de heer [voorzitter van de RvC] (hierna: [voorzitter van de RvC] ) en de externe coach de heer [externe coach] (hierna: [externe coach] ) die (de leden van) het MT in de eerste helft van 2020 heeft gecoacht, hebben gevoerd met [de werknemer] op 13 mei 2020. Ook dat gesprek stond in het teken van [investeringsprogramma] . Dat programma is niet gestart vanwege het functioneren van [de werknemer] maar om [de werkgever] de mogelijkheid te geven om de transformatie naar de markt van MFL te versnellen.

[externe coach] heeft over het gesprek op 13 mei 2020 verklaard (net als [de werkgever] in het beroepschrift) dat dit een tussenevaluatie van de teambegeleiding (coachingstraject) betrof, waarbij [de werknemer] en [voorzitter van de RvC] aanwezig waren. Zelfs als [de werknemer] tijdens het gesprek van 13 mei 2020 indringend is aangesproken op zijn functioneren en hem bij die gelegenheid te verstaan zou zijn gegeven dat het ‘1 minuut voor 12’ was of woorden van gelijke strekking, zoals [de werkgever] heeft gesteld, hoefde [de werknemer] daaruit naar het oordeel van het hof dan ook niet af te leiden dat hem disfunctioneren wordt verweten en dat zijn baan op het spel stond. Zoals hiervoor is overwogen was het coachingstraject gericht op het MT als geheel en op de individuele MT-leden, waaronder [de werknemer] , waarbij alle MT-leden - dus niet alleen [de werknemer] - hun eigen ontwikkeldoelen hadden. Dat [de werknemer] de kritiek op zijn functioneren tijdens het gesprek op 13 mei 2020 zou hebben erkend, betekent derhalve evenmin dat [de werknemer] wist dat hij disfunctioneerde, zoals [de werkgever] beweert.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van [de werknemer] is door [de werkgever] niet gesteld en ook is niet anderszins aannemelijk geworden, dat [de werkgever] op enig ander moment vóór 11 juni 2020 heeft kenbaar gemaakt aan [de werknemer] dat bij onvoldoende verbetering van zijn functioneren er een einde aan de arbeidsovereenkomst zou komen. [de werkgever] stelt in de brief van

11 juni 2020 onder meer dat het onvoldoende functioneren van [de werknemer] leidt tot schade aan haar bedrijf en dat het MT niet succesvol is, maar voor zover [de werkgever] dat al eerder dan op 11 juni 2020 aan [de werknemer] heeft kenbaar gemaakt, is dat een andere boodschap dan dat [de werknemer] vanwege disfunctioneren moet vrezen voor zijn baan.

3.12.5.

[de werkgever] stelt verder dat er met grote regelmaat één-op-één gesprekken hebben plaatsgevonden tussen de heer [CEO, statutair directeur en RvC-lid] (CEO, statutair directeur en RvC-lid) (hierna: [CEO, statutair directeur en RvC-lid] ) en [de werknemer] en tussen [voorzitter van de RvC] en [de werknemer] , waarin [de werknemer] is aangesproken op zijn functioneren. Ter onderbouwing heeft [de werkgever] e-mails overgelegd (producties A en B bij het beroepschrift) waaruit dat zou moeten blijken.

Naar [de werknemer] heeft gesteld was het de normale gang van zaken binnen [de werkgever] dat er veel afstemming plaatsvond tussen hem en [CEO, statutair directeur en RvC-lid] en [voorzitter van de RvC] , omdat zij een belangrijk aandeel hadden in de bedrijfsvoering. Tijdens die gesprekken werd de hele bedrijfsvoering besproken, zowel zaken die goed gingen als zaken die niet goed gingen, zo heeft [de werknemer] gesteld.

Dat en uit welke mededeling [de werknemer] heeft moeten of kunnen afleiden dat zijn baan op het spel stond wegens disfunctioneren heeft [de werkgever] in dit licht en binnen de hiervoor vermelde bedrijfsbrede transformatie onvoldoende toegelicht.

3.12.6.

Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat, zo er al sprake is van disfunctioneren, [de werkgever] pas op 11 juni 2020 [de werknemer] daarvan mondeling in kennis heeft gesteld, tegelijkertijd met de mededeling dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wilde beëindigen.

Bovendien is het hof van oordeel dat [de werkgever] in dit geval niet kon volstaan met het geven van (enkel) mondelinge waarschuwingen. Mede gelet op de zware consequenties die [de werkgever] daarna hieraan heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), had naar het oordeel van het hof van [de werkgever] verlangd mogen worden dat zij [de werknemer] expliciet, bijvoorbeeld schriftelijk op zijn (beweerdelijke) disfunctioneren had gewezen en had gewaarschuwd voor de consequenties daarvan. Dat [de werkgever] naar eigen zeggen een kleine onderneming is (40 werknemers) zonder vergadercultuur, maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders.

Daarvoor acht het hof met name redengevend dat de gestelde mondelinge waarschuwingen volgens de stellingen van [de werkgever] zelf geen effect hadden en geen gedragsverandering bij [de werknemer] teweeg brachten. Volgens [de werkgever] zou [de werknemer] een muur hebben opgetrokken en een gebrek aan (enige) zelfreflectie hebben. Ook stelt [de werkgever] dat [de werknemer] niet wilde inzien dat er iets substantieel mis was in zijn functioneren en dat het leek of alles ‘als een eend’ van hem afgleed en [de werkgever] en [de werknemer] zich in twee verschillende werelden bevonden, althans dat [de werknemer] zijn eigen werkelijkheid had. Juist omdat de boodschap disfunctioneren, die [de werkgever] stelt te hebben gegeven, voor [de werkgever] kenbaar bij [de werknemer] niet aankwam, had van [de werkgever] mogen worden verwacht dat zij dit daarom expliciet, bijvoorbeeld schriftelijk aan [de werknemer] meedeelde. Het hof stelt met de kantonrechter vast dat over het functioneren van [de werknemer] door [de werkgever] niet eerder iets op papier is gezet dan met de brief van 11 juni 2020 waarin hem het einde van de arbeidsovereenkomst is aangezegd. De enige schriftelijke stukken in het dossier waarin - met terugwerkende kracht - kritiek is geuit op het functioneren van [de werknemer] zijn de verklaringen van de andere MT-leden, de RvC-leden [CEO, statutair directeur en RvC-lid] en [voorzitter van de RvC] , de interim HR-manager mevrouw [interim HR-manager] , de coach [externe coach] en een ex-werknemer van [de werkgever] de heer [ex-werknemer] . Die verklaringen zijn allemaal gedateerd op of na 11 juni 2020 en zijn bovendien opgesteld op verzoek van [de werkgever] .

3.13.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat [de werknemer] niet tijdig in kennis is gesteld en niet in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Hem is zonder vooraankondiging en zonder dat hij daarop bedacht had hoeven te zijn op 11 juni 2020 meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd op grond van disfunctioneren, terwijl een expliciete, bijvoorbeeld schriftelijke waarschuwing ontbrak.

3.14.

Voornoemde handelwijze van [de werkgever] acht het hof ernstig verwijtbaar. Daarbij is het hof van oordeel dat dit heeft geleid tot verstoring van de arbeidsverhouding en tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard dat hij als Managing Director in dienst van [de werkgever] wel enige spanning ervoer, maar dat dit pas vanaf eind mei 2020 het geval was en mede verband hield met de bedrijfseconomische situatie van [de werkgever] .

[de werknemer] is bovendien op of na 11 juni 2020 niet in de gelegenheid gesteld om een weerwoord te geven. Hij is op 11 juni 2020 op non-actief gesteld, althans vrijgesteld van werk. [de werkgever] is naderhand niet ingegaan op het verzoek van [de werknemer] om de punten, genoemd in de brief van 11 juni 2020 met hem te bespreken. [de werkgever] heeft na het gesprek met [de werknemer] op 11 juni 2020 nog dezelfde dag de collega’s van [de werknemer] geïnformeerd dat hij niet meer terug zou komen. [de werknemer] erkent dat hij ermee heeft ingestemd dat zijn collega’s zouden worden ingelicht over zijn vertrek. Hij heeft echter onbetwist gesteld dat hij daarmee heeft ingestemd naar aanleiding van de opmerking van [de werkgever] tijdens het gesprek op

11 juni 2020:
“je wilt toch ook niet dat men gaat speculeren over jouw positie en dat er allemaal verhalen komen.”. [de werknemer] heeft verder onbetwist gesteld dat niet met hem is besproken hoe en met welk bericht zijn collega’s geïnformeerd zouden worden over zijn vertrek. Verder heeft [de werkgever] verschillende collega’s van [de werknemer] een verklaring laten opstellen over hem en gebruikt [de werkgever] deze verklaringen in de onderhavige procedure.

Met de hiervoor beschreven handelwijze heeft [de werkgever] het [de werknemer] feitelijk onmogelijk gemaakt om na 11 juni 2020 nog terug te keren in zijn functie.

3.15.

[de werkgever] heeft aangevoerd dat er een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan en dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is geraakt als gevolg van het optreden van [de werknemer] tijdens de RvC-vergadering van 27 mei 2020 en daarna.

Tijdens die vergadering zou [de werknemer] hebben aangegeven dat er eerst een business developer aangesteld moest worden alvorens hij de commerciële verantwoordelijkheid voor MFL op zich zou nemen, zoals hij eerder ook al tegenover het MT zou hebben aangegeven. [de werknemer] zou vervolgens hebben toegezegd die verantwoordelijkheid alsnog op zich te zullen nemen maar zou daarop tijdens de daarop volgende MT-vergadering op of omstreeks 4 juni 2020 zijn teruggekomen en daaraan opnieuw de voorwaarde van het aannemen van een business developer hebben verbonden. Verder zou [de werknemer] in de RvC-vergadering van 27 mei 2020 een lezing hebben gegeven over hoe een bepaalde medewerker ‘in de wedstrijd zit’, terwijl bij navraag door RvC-voorzitter [voorzitter van de RvC] in deze vergadering bij de andere MT-leden zou zijn gebleken dat deze medewerker diametraal anders in de wedstrijd zat. [de werknemer] zou daarop hebben toegegeven helemaal niet met deze medewerker over het betreffende onderwerp te hebben gesproken. Ten slotte zou tijdens de RvC-vergadering van 27 mei 2020 zijn gebleken dat het management van één van de belangrijkste klanten van [de werkgever] op het gebied van MFL, kritiek heeft geuit op [de werknemer] en dat [de werknemer] dit niet met het MT heeft besproken.

3.15.1.

[de werknemer] heeft een en ander in deze procedure gemotiveerd weerlegd.

Ten aanzien van het (beweerdelijk) niet nemen van verantwoordelijkheid voor MFL en het stellen van de voorwaarde van het aannemen van een business developer, heeft [de werknemer] ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de verantwoordelijkheid voor MFL wel op zich heeft genomen en dat hij zich al met MFL bezig hield op het moment dat hij het aannemen van een business developer aan de orde stelde. [de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep erop gewezen dat in het strategieplan [investeringsprogramma] staat dat er een business developer voor MFL zou worden aangenomen en dat [de werkgever] een recruiter al de opdracht had gegeven om een business developer te werven op het moment dat deze kwestie door hem aan de orde werd gesteld.

Voor wat betreft zijn mededeling over hoe een bepaalde medewerker ‘in de wedstrijd zit’, geldt dat [de werknemer] ook volgens [de werkgever] meteen heeft toegegeven dat hij daar niet met de betreffende medewerker over had gesproken.

Gebleken is dat [de werknemer] de klacht van de klant niet voor het MT verborgen heeft gehouden. [de werknemer] heeft toegelicht dat hij de klacht na ontvangst direct heeft gedeeld met zijn collega MT-lid de heer [collega MT-lid] met wie hij het gesprek met de klant heeft gevoerd. [de werknemer] heeft verwezen naar een e-mail van hem aan de heer [collega MT-lid] van 22 mei 2020 waaruit dat blijkt (productie 26 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan [de werkgever] niet worden gevolgd in haar stelling dat de verstoorde arbeidsverhouding te wijten is aan [de werknemer] .

3.16.

[de werkgever] stelt verder dat door het disfunctioneren van [de werknemer] , met name zijn manier van leiding geven aan het MT, het gebrek aan sturing door [de werknemer] en het uitblijven van verbetering daarvan, de verstandhouding tussen [de werknemer] en het MT, maar ook tussen [de werknemer] en de RvC, ernstig en duurzaam is ontwricht.

Dat de relatie tussen [de werknemer] en de rest van het MT en de RvC al voor 11 juni 2020 ernstig duurzaam was ontwricht, heeft [de werkgever] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en blijkt ook niet (voldoende) uit de overgelegde correspondentie. Bovendien blijkt uit het voorgaande dat [de werkgever] [de werknemer] niet, althans onvoldoende heeft gewezen op het gestelde disfunctioneren (zie rov. 3.12.2 en verder). Indien en voor zover het gestelde disfunctioneren dus al voor 11 juni 2020 zou hebben geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie, dan is dat om die reden naar het oordeel van het hof niet te wijten aan [de werknemer] .

3.17.

Tot slot stelt het hof vast dat er geen stellingen zijn die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat voorbij wordt gegaan aan de bewijsaanbiedingen die partijen hebben gedaan. Gelet op het voorgaande faalt grief 1 in principaal hoger beroep, die zich richt tegen de toekenning aan [de werknemer] van een billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] (artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW).

Hoogte billijke vergoeding

3.18.

Het hof zal thans overgaan tot vaststelling van de aan [de werknemer] toekomende billijke vergoeding, met inachtneming van de door de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) – niet-limitatief – geformuleerde gezichtspunten. Het hof voegt hieraan toe dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze gezichtspunten zich ook voor toepassing lenen in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter in hoger beroep de omvang van de billijke vergoeding dient te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden (Zie HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, rechtsoverweging 3.4.2). De Hoge Raad heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) overwogen:
“De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34 en nr. 4, p. 61).”(zie ook ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia), rechtsoverweging 3.3.2).

3.18.1.

Het hof zal bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding ervan uitgaan dat [de werknemer] na 1 december 2020 nog zeven maanden als Managing Director voor [de werkgever] zou hebben gewerkt, dus tot 1 juli 2021, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet had plaatsgevonden. Het hof acht aannemelijk dat, het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] weggedacht, [de werkgever] op 11 juni 2020 met [de werknemer] een verbetertraject was aangegaan. Gelet op alle omstandigheden van het geval acht het hof een verbetertraject van 6 maanden redelijk. Indien dat traject niet was geslaagd, dan had [de werkgever] medio december 2020 kunnen komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een voldragen ‘d-grond’ (disfunctioneren). Het hof schat in dat, rekening houdend met de proceduretijd en de contractuele opzegtermijn van 12 weken, de arbeidsovereenkomst in dat geval op 1 juli 2021 zou zijn geëindigd. In plaats daarvan is de arbeidsovereenkomst zeven maanden eerder, per 1 december 2020, ontbonden. Schattenderwijs stelt het hof de inkomsten in deze hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst na 1 december 2020 nog zeven maanden had voortgeduurd, vast op afgerond € 96.000,-- bruto.

3.18.2.

In werkelijkheid heeft [de werknemer] minder inkomsten gehad. Hij heeft (onbetwist) gesteld dat hij, nadat de arbeidsovereenkomst tussen hem en [de werkgever] per 1 december 2020 tot een einde was gekomen, eerst twee maanden een WW-uitkering heeft ontvangen van

€ 2.258,-- netto per maand. Per 1 februari 2021 is [de werknemer] in dienst getreden bij [bedrijf] als Managing Director. Hij heeft in hoger beroep zijn loonstrook van februari 2021 overgelegd (productie 31). Daaruit blijkt dat zijn salaris bij [bedrijf] € 10.802,-- bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten bedraagt tegenover een salaris bij [de werkgever] van 11.696,64 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. Naar [de werknemer] ter zitting in hoger beroep (onweersproken) heeft verklaard, is de pensioenvoorziening bij zijn nieuwe werkgever ook een stuk minder royaal dan bij [de werkgever] . Bij [bedrijf] bedraagt de pensioenbijdrage vanuit de werkgever € 573,75 bruto per maand, terwijl die bij [de werkgever] € 1.100,48 bruto per maand bedroeg.

3.18.3.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat [de werknemer] inkomensschade heeft geleden. Het hof neemt verder in aanmerking dat continuering van het dienstverband van [de werknemer] bij [bedrijf] nog met enige onzekerheid is omgeven. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] toegelicht dat [bedrijf] van hem vraagt om een bedrag te investeren in de onderneming en dat wanneer hij niet bereid is dat te doen, de arbeidsovereenkomst tot een einde zal komen.

3.18.4.

Gezien de overwegingen van de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking kan afhankelijk van de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken, de billijke vergoeding worden verhoogd (vgl. ECLI:NL:PHR:2020:360, 5.19). In de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval is daartoe aanleiding. Het hof verwijst naar al hetgeen hiervoor is overwogen over de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van [de werkgever] .

De billijke vergoeding dient in dit geval mede als compensatie voor de immateriële schade die [de werknemer] heeft ondervonden door de wijze waarop [de werkgever] hem heeft behandeld en als middel om [de werkgever] te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. [de werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat de handelwijze van [de werkgever] negatieve impact heeft gehad op zijn leven en dat hij daar ook professioneel gezien een behoorlijke ‘tik’ van heeft gekregen. Dat heeft ertoe geleid dat [de werknemer] in januari 2021 op eigen kosten een coachingstraject heeft gevolgd om weer ‘in het zadel’ te komen. Het hof acht het verder van belang dat sprake is geweest van een dienstverband van [de werknemer] bij [de werkgever] van ruim zeven jaar, vanaf 1 oktober 2013.

3.19.

Uitgaande van het voorgaande, alsmede van alle (overige) omstandigheden van het geval, zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 60.000,-- bruto. Met een lager bedrag zou [de werknemer] niet, althans onvoldoende gecompenseerd zijn voor het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] gelet op de mate van verwijtbaarheid. Ook een hoger bedrag acht het hof niet gerechtvaardigd. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat aan [de werknemer] in eerste aanleg een transitievergoeding van € 35.748,25 bruto is toegekend. De transitievergoeding is ook bedoeld als compensatie voor de gevolgen van het ontslag. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andersluidend oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding kunnen leiden.

3.20.

Het hof realiseert zich dat de billijke vergoeding van € 60.000,-- bruto, hoewel substantieel, aanzienlijk lager is dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag van

€ 110.000,-- bruto. Voor een deel kan dat worden verklaard doordat de kantonrechter de hoogte van de billijke vergoeding kennelijk mede heeft gebaseerd op de bonussen die [de werknemer] de laatste jaren heeft ontvangen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Het hof acht het niet aannemelijk dat [de werknemer] na 11 juni 2020 nog een bonus zou hebben ontvangen, gelet op hetgeen [de werkgever] ter zitting in hoger beroep (onweersproken) heeft verklaard over de reeds jarenlang dalende omzet van het bedrijf.

3.21.

Het vorenstaande brengt mee dat grief 2 in principaal hoger beroep gedeeltelijk slaagt, namelijk voor zover in eerste aanleg een hoger bedrag dan € 60.000,-- bruto aan billijke vergoeding is toegewezen.

Terugbetaling deel billijke vergoeding

3.22.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter [de werkgever] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 110.000,-- bruto en dat daardoor het meerdere boven € 60.000,-- bruto, zijnde € 50.000,-- bruto, zoals in principaal hoger beroep door [de werkgever] is verzocht, moet worden terugbetaald.
Uitgaande van een terugbetaling in 2021 kan [de werkgever] als inhoudingsplichtige over 2020 geen correctie meer laten uitvoeren bij de Belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag van € 50.000,-- is ingehouden. [de werknemer] is daarom gehouden het totaalbedrag van € 50.000,-- bruto - dus niet het netto-equivalent daarvan - aan [de werkgever] te voldoen. [de werknemer] zal zelf dit brutobedrag als negatief loon bij zijn aangifte voor de inkomstenbelasting over 2021 kunnen vermelden.
In zoverre zal het verzoek van [de werkgever] tot terugbetaling worden toegewezen, waarbij [de werknemer] zal worden veroordeeld tot terugbetaling binnen twee weken na de datum van deze beschikking, zoals door [de werkgever] verzocht.

De proceskosten in eerste aanleg

3.23.

Grief 3 in principaal hoger beroep richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter om [de werkgever] in de proceskosten te veroordelen inzake het verzoek van [de werkgever] in eerste aanleg. Het incidenteel hoger beroep van [de werknemer] richt zich tegen de hoogte van de toegewezen advocaatkosten.

3.24.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter [de werkgever] veroordeeld in (onder meer) de geliquideerde advocaatkosten. In incidenteel hoger beroep verzoekt [de werknemer] veroordeling van [de werkgever] tot vergoeding van zijn werkelijke (volledige) advocaatkosten, voor zover deze kosten niet voor vergoeding door zijn rechtsbijstandverzekering in aanmerking komen (een bedrag van € 5.500,-- exclusief btw). Met betrekking tot dit verzoek stelt het hof het volgende voorop.

3.25.

Artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden, in geval van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure door één van de partijen, is afwijking van deze regel mogelijk. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

3.26.

Met [de werkgever] is het hof van oordeel dat in dit geval niet aan bovengenoemd criterium wordt voldaan. [de werknemer] heeft de daarvoor benodigde bijzondere omstandigheden niet voldoende uitgewerkt op dit punt. De enkele vermelding dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] is daarvoor onvoldoende, nu dit niet zonder meer kan worden gerekend tot omstandigheden die het algemene kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, overstijgen. Verder is van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure door [de werkgever] niet gebleken.

3.27.

[de werknemer] doet in dit verband verder nog een beroep op de meergenoemde New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1189). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het hof het verzoek tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand niet op grond van artikel 237 Rv kon passeren. Anders dan in de New Hairstyle-beschikking, gaat het in dit geval om advocaatkosten die zijn gemaakt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, althans [de werknemer] heeft niet gespecificeerd welk deel van de gevorderde advocaatkosten voorafgaand aan de ontbindingsprocedure is gemaakt. Zulke kosten vallen onder de proceskosten van artikel 237 en volgende Rv en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 BW en komen daarom niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking.

3.28.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het incidenteel hoger beroep faalt.

3.29.

Met grief 3 in principaal hoger beroep komt [de werkgever] op tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep heeft de kantonrechter [de werkgever] terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 3 faalt derhalve.

Slotsom

3.30.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover [de werkgever] daarin onder 6.3 van het dictum is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 110.000,-- bruto te vermeerderen met wettelijke rente, welke vergoeding nader wordt bepaald op € 60.000,-- bruto te vermeerderen met wettelijke rente. Daarbij dienen partijen uiteraard rekening te houden met het feit dat [de werkgever] dit bedrag (met eventuele rente) reeds heeft voldaan. Het hof zal [de werknemer] veroordelen tot terugbetaling van wat hij te veel heeft ontvangen aan billijke vergoeding, op de wijze als hiervoor weergegeven. Het verzoek in incidenteel hoger beroep wordt afgewezen.

De proceskosten in hoger beroep

3.31.

Het hof zal [de werkgever] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

3.32.

[de werknemer] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 september 2020, uitsluitend voor zover [de werkgever] daarin onder 6.3 is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 110.000,-- bruto, uiterlijk op

1 november 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van volledige betaling,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt de door [de werkgever] aan [de werknemer] verschuldigde billijke vergoeding op € 60.000,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2020 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [de werknemer] tot terugbetaling aan [de werkgever] van het door hem te veel ontvangen bedrag aan billijke vergoeding van € 50.000,-- bruto binnen twee weken na de datum van deze beschikking;

verwerpt het hoger beroep van [de werkgever] tegen de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [de werkgever] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [de werknemer] vastgesteld op € 332,-- aan griffierecht en op € 4.062,-- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht;

op het incidenteel hoger beroep:

wijst het verzoek van [de werknemer] af;

veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [de werkgever] vastgesteld op € 393,50 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2021.