ECLI:NL:GHSHE:2019:516

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

Uitspraak : 14 februari 2019

Zaaknummer : 200.231.887/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4382614 AE VERZ 15-129

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. E.N. Mulder te Nijkerk,

tegen

Hairstyling 2000 B.V., tevens h.o.d.n. New Hairstyle,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als New Hairstyle,

advocaat: mr. Y. van der Linden te Helmond,

als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beschikking van 31 maart 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:2601) die door de Hoge Raad is vernietigd bij beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187).

1.Het geding in eerdere instanties

Voor het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, van 15 oktober 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:7538), naar de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2016 en naar de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017.

2.Het geding in hoger beroep na verwijzing

2.1.

[appellante] heeft op 9 januari 2018 (ingekomen ter griffie op 15 januari 2018) een aanvullend beroepschrift met producties bij dit hof ingediend.

2.2.

New Hairstyle heeft op 14 maart 2018 een verweerschrift met producties bij dit hof ingediend (ingekomen ter griffie op 15 maart 2018).

2.3.

Op 5 juli 2018 zijn ter griffie aanvullende producties (genummerd 7 tot en met 20) ontvangen van de zijde van New Hairstyle.

2.4.

De mondelinge behandeling, die aanvankelijk was gepland op 6 april 2018, daarna op 7 juni 2018 en vervolgens op 12 juli 2018, en die op verzoek van partijen is aangehouden, heeft op 20 december 2018 plaatsgevonden. Bij de mondelinge behandeling zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. E.N. Mulder,

- [bestuurder 1 namens verweerster] en [bestuurder 2 namens verweerster] namens New Hairstyle, bijgestaan door mr. Y. van der Linden.

Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.

2.5.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.

3.De verzoeken in hoger beroep na verwijzing

3.1.

[appellante] verzoekt na verwijzing in haar aanvullende beroepschrift:

“bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na verwijzing door de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 oktober 2015 (zaaknummer 4382614 AE VERZ 15-129 SW/1582) te vernietigen en opnieuw rechtdoende ten aanzien van de billijke vergoeding:

aan [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen ten laste van de werkgever Hairstyling 2000 B.V. van ten minste een bedrag van € 100.000,-, dan wel een bedrag hoger dan genoemd bedrag zoals UGEA in goede justitia redelijk acht, althans een bedrag dat UEGA in goede justitia redelijk en billijk acht, in aanmerking nemende alle omstandigheden van onderhavig geval;

met veroordeling van Hairstyling 2000 B.V. in de kosten van beide procedures, in eerste aanleg, in tweede aanleg en onderhavig beroep.”

3.2.

New Hairstyle verzoekt na verwijzing in haar (aanvullende) verweerschrift:

“bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

•
Primair:

i. het beroep van [appellante] af te wijzen en geen billijke vergoeding toe te kennen

ii. het verzoek van [appellante] om New Hairstyle in de proceskosten in eerste aanleg, in tweede aanleg en het hoger beroep te veroordelen, af te wijzen

iii. het verzoek van [appellante] om de advocaatkosten van € 3.000 netto in verband met eerdere juridische werkzaamheden af te wijzen

•
Subsidiair:

i. het beroep van [appellante] af te wijzen en op basis van de uitslag van de gezichtspuntencatalogus en/of matiging ex artikel 7:680a BW een billijke vergoeding toe te wijzen:

1.
Primair: van maximaal € 4.051,13 (C=1) althans

2.
Subsidiair: van maximaal € 5.890,50 bruto (ongeveer C= 1,5) althans

3.
Meer subsidiair: die (veel) lager is dan [appellante] heeft verzocht

ii. het verzoek van [appellante] om New Hairstyle in de proceskosten in eerste aanleg, in tweede aanleg en het hoger beroep te veroordelen, af te wijzen

iii. het verzoek van [appellante] om de advocaatkosten van € 3.000 netto in verband met eerdere juridische werkzaamheden, af te wijzen

•
Primair en subsidiair: [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en de twee procedures bij het hof.”

4.De vaststaande feiten

Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 3.1 in de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 staan de volgende feiten tussen partijen vast.

i. i) [appellante] , die is geboren op [geboortedatum] 1970, is eind december 1989 als kapster in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) New Hairstyle. Zij werkte 4,5 uur per week, steeds op maandagmiddag. [appellante] was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand.

ii) New Hairstyle heeft sinds april 2013 twee nieuwe bestuurders. Zij zijn ook aandeelhouders van New Hairstyle.

iii) [appellante] is gehuwd en heeft vier schoolgaande kinderen (drie op de middelbare school en één op de basisschool). Haar echtgenoot heeft een eigen bedrijf en is gebonden aan de bouwvakvakantie.

iv) In de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. In art. 7 van de CAO is een regeling opgenomen over het toestemming vragen voor en het opnemen van vakantiedagen.

v) In januari 2014 heeft New Hairstyle aan [appellante] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder financiële regeling. Op een tegenvoorstel van [appellante] om aan haar een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toe te kennen, is New Hairstyle niet ingegaan. [appellante] heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband.

vi) In februari 2014 heeft de advocaat van [appellante] aan de toenmalige advocaat van New Hairstyle geschreven:

“(…)

Afgelopen maandag is cliënte gewoon verschenen op haar werk. De heer (…) verbood cliënte echter haar gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren. Hij heeft haar gedurende de werktijden laten schoonmaken.
U zult begrijpen dat dit niet acceptabel is. Indien het de bedoeling is van uw cliënte om cliënte weg te pesten, dan kan ik u aangeven dat dit niet zal lukken. Uw cliënte zorgt er in ieder geval voor dat er een situatie gaat ontstaan waardoor cliënte straks haar werkzaamheden niet meer kan uitvoeren.

Gezien het voorgaande verzoek ik uw cliënte hierbij cliënte gewoon haar werkzaamheden te laten uitvoeren. Cliënte zal aankomende maandag nogmaals verschijnen op haar werk. Zij vertrouwt er op dat uw cliënte, indien zij toch afscheid wil nemen van cliënte, op een normale manier te werk zal gaan.

(…)”

vii) New Hairstyle heeft in januari 2015 wegens bedrijfseconomische redenen een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend voor (onder andere) [appellante] . Het UWV heeft medio februari 2015 geweigerd toestemming te geven om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen, omdat New Hairstyle de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt.

viii) [appellante] en New Hairstyle hebben in de periode januari-maart 2015 gecorrespondeerd over de verlofwens van [appellante] voor de zomervakantie zonder dat dit heeft geresulteerd in een duidelijke conclusie.

ix) In een e-mailbericht van 23 juli 2015 van New Hairstyle aan [appellante] staat onder andere:

“(…), ik ga ervanuit dat je snapt, dat als een vakantie planning met 24 medewerkers het niet toelaat om, onder andere jou, vrij te kunnen geven in een gevraagde week, het niet handig is om toch vrij te nemen terwijl dit niet kan. Er wordt een planning gemaakt om iedereen vrij te kunnen geven om op vakantie te gaan, terwijl de salon door kan draaien met genoeg medewerkers. Als iedereen een aanvraag doet, en dan gewoon gaat wanneer zij zelf graag zou willen ook al komt dit niet uit, wordt het een zooitje volgens mij. Ik heb 2 andere weken voorgelegd aan je, waarvan er 1 was die je had gevraagd. Ik neem aan dat je consequenties begrijpt als je een eigen koers gaat varen.

(…)”

( x) In een e-mailbericht van 23 juli 2015 heeft [appellante] aan New Hairstyle geschreven:

“(…)

Zoals eerder vermeld.

Hebben jullie niet binnen twee weken gereageerd en sta ik in mijn recht om week 31 en 32 met vakantie te gaan.

Dus bij deze ga ik twee weken van mijn vakantie genieten.

(…)”

xi) [appellante] is in week 31 en 32 van 2015 niet op het werk verschenen.

xii) Op 4 augustus 2015 heeft New Hairstyle aan [appellante] geschreven:

“(…)

Beëindiging dienstverband en per direct op non-actief

Het is voor New-Hairstyle onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf.

Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren.

We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen.

(…)”

(xiii) Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg vermeldt:

“Door of namens New Hairstyle is het volgende verklaard:

(…)

2. Het is fout gelopen met de verlofwensen van [appellante] . [appellante] wilde in week 31 en 32 met verlof maar dit was roostertechnisch niet mogelijk. Je kan volgens ons niet zomaar zeggen: ‘ik kom niet’. Iedereen houdt rekening met elkaar, je kan gewoon geen vakantie nemen wanneer je wilt. Met [appellante] was geen gesprek mogelijk hierover. Er ontstond vervolgens een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen. Andere medewerkers hadden er last van. De brief van 4 augustus 2015 is in een impuls verzonden; wij waren er klaar mee. Wij hebben er verder niet bij stilgestaan of het juridisch wel correct was, wij vonden gewoon dat het handelen van [appellante] echt niet kon.

(…)”.

5.De beoordeling na verwijzing

billijke vergoeding

5.1.

Tussen partijen staat vast dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van New Hairstyle - dat ligt besloten in de opzegging zonder de vereiste schriftelijke instemming van [appellante] - en dat dit handelen [appellante] recht geeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW (rov. 3.4.2 beschikking Hoge Raad).

Het hof verwerpt het verweer van New Hairstyle dat helemaal nog niet vast staat dat een billijke vergoeding zal worden toegekend, omdat de rechter een billijke vergoeding kán vaststellen maar dat niet moet en dat de billijke vergoeding ook op € 0,- kan worden vastgesteld. New Hairstyle ziet met dat verweer het verbod van reformatio in peius over het hoofd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 31 maart 2016 geoordeeld dat de billijke vergoeding op € 4.000,- moet worden vastgesteld. New Hairstyle heeft geen cassatieklachten geformuleerd tegen die beschikking. [appellante] mag niet slechter worden van haar cassatieberoep.

Het gaat in deze procedure na verwijzing dus nog slechts om de hoogte van de billijke vergoeding die in ieder geval het door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde bedrag (€ 4.000,-) moet zijn.

5.2.

De Hoge Raad heeft overwogen dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW, het uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval.

5.3.

Partijen hebben diverse omstandigheden aangevoerd die volgens hen van belang zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Het hof rubriceert deze naar de volgende onderwerpen:

a. a) de mate waarin New Hairstyle van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken en of, en in welke mate, ook [appellante] een verwijt valt te maken;

b) de redenen die [appellante] had om af te zien van vernietiging van de opzegging;

c) de gevolgen die de opzegging voor [appellante] heeft gehad.

5.4.

Alvorens het hof tot bespreking overgaat van de door partijen aangevoerde omstandigheden, overweegt het hof het volgende.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn beschikking van 31 maart 2016 beslissingen genomen over de gebeurtenissen die aan de opzegging vooraf zijn gegaan en de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben verhouden voorafgaand aan de opzegging. Het gaat daarbij om eerdere pogingen van New Hairstyle om te komen tot een einde aan de arbeidsovereenkomst en om de directe aanleiding voor de opzegging, de zogenaamde vakantiekwestie. Partijen zijn in hun processtukken na verwijzing opnieuw inhoudelijk op deze onderwerpen ingegaan. Het hof is als verwijzingsrechter evenwel gebonden aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof mag als verwijzingsrechter niet opnieuw in de beoordeling van onherroepelijk besliste geschilpunten treden. Ook mogen stellingen die eerder aangevoerd hadden kunnen worden niet alsnog in de beoordeling na verwijzing worden betrokken.

5.5.

De cassatieklachten van [appellante] waren kort gezegd gericht op de wijze waarop het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden rekening heeft gehouden, of juist geen rekening heeft gehouden, met de gevolgen van de opzegging voor [appellante] bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding. Voor zover de cassatieklachten al waren gericht op iets anders dan de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, waren deze slechts gericht op het door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij het bepalen van de billijke vergoeding gegeven, of juist niet gegeven gewicht, aan (de beslissingen over) de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben verhouden. De cassatieklachten waren niet gericht tegen de inhoudelijke beslissingen over de wijze waarop partijen zich tegenover elkaar hebben verhouden als zodanig, en New Hairstyle is niet in cassatie gegaan van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2016. De beslissingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben verhouden tijdens de arbeidsovereenkomst, vormen voor het hof dus het uitgangspunt.

De Hoge Raad heeft weliswaar beslist dat partijen na verwijzing hun stellingen mogen aanpassen, maar dat betekent niet dat zij het hoger beroep volledig over kunnen doen. De Hoge Raad heeft in rov. 3.4.6. overwogen:
“Partijen zullen met het oog op deze beoordeling in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passenaan hetgeen hiervoor in 3.4.1-3.4.5 is overwogen”[onderstreping hof]
.

a) de mate waarin New Hairstyle van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken en of, en in welke mate, ook [appellante] een verwijt valt te maken

5.6.

De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (rov. 3.4.2 beschikking 30 juni 2017). Naar het oordeel van het hof is om die reden relevant in welke mate New Hairstyle een verwijt valt te maken. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd:

- dat New Hairstyle ten onrechte haar vakantieaanvraag heeft geweigerd in te willigen;

- dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst bewust heeft opgezegd, wetende dat zij daarmee in strijd met de wettelijke bepalingen handelde.

Volgens [appellante] is de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging uitsluitend en volledig aan New Hairstyle te wijten.

New Hairstyle heeft dat bestreden. New Hairstyle heeft erop gewezen dat al definitief is vastgesteld dat partijen ieder in dezelfde mate een verwijt valt te maken. New Hairstyle heeft verder nog aangevoerd dat [appellante] zelfs een groter verwijt valt te maken dan haar, onder meer omdat [appellante] volgens New Hairstyle niet de waarheid zou hebben gesproken over de periode dat zij met vakantie was, de reden dat zij vakantie wilde nemen en/of de afscheidsborrel. Ook heeft New Hairstyle aangevoerd dat zij ten tijde van het sturen van de opzeggingsbrief niet werd bijgestaan door een advocaat.

5.7.

Het hof overweegt het volgende met betrekking tot de vakantiekwestie en de verwijtbaarheid daaromtrent.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 5.10 tot en met 5.19 van de beschikking van 31 maart 2016 een oordeel gegeven over de vakantiekwestie en is tot de slotsom gekomen dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft met betrekking tot de vakantiekwestie. Partijen hebben na verwijzing nieuwe stellingen en verweren aangevoerd over dit onderwerp. Voor zover dat gaat om stellingen en verweren die eerder aangevoerd hadden kunnen worden, zal het hof daar niet nader op ingaan om de redenen zoals vermeld in hetgeen hiervoor in rov 5.4 en 5.5 is overwogen. New Hairstyle heeft nog aangevoerd dat uit het aanvullende beroepschrift van [appellante] een voor haar nieuwe omstandigheid is gebleken, te weten dat [appellante] vroeger van vakantie is teruggekomen dan zij eerder had aangegeven. Volgens New Hairstyle dient dit nieuwe gegeven ertoe te leiden dat [appellante] niet in dezelfde mate als haar een verwijt kan worden gemaakt van het geschil over de vakantiekwestie, maar dat [appellante] een groter verwijt moet worden gemaakt. Het hof verwerpt dat verweer. Immers, als [appellante] op 4 augustus 2015 op de terugweg was van vakantie, kon zij niet op 3 augustus 2015 de arbeid verrichten.

5.8.

Het hof overweegt met betrekking tot de stelling van [appellante] dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst bewust in strijd met de wettelijke bepalingen heeft opgezegd, het volgende. Volgens [appellante] heeft New Hairstyle al eerder pogingen gedaan om van haar af te komen en toen dat niet lukte, heeft New Hairstyle de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 augustus 2015 opgezegd.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is reeds op die door [appellante] geschetste voorgeschiedenis ingegaan (schoonmaakwerk, vaststellingsovereenkomst, UWV-procedure, zie rov. 5.6) en heeft in rov. 5.7 van zijn beschikking van 31 maart 2016 geoordeeld:

“Uit de hiervoor onder 5.6 geschetste gang van zaken blijkt naar het oordeel van het hof dat New Hairstyle “van [appellante] afwilde” en dat zij welbewust het dienstverband met [appellante] op 4 augustus 2015 in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd. Het hof acht ongeloofwaardig dat, zoals New Hairstyle ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard, zij de brief van 4 augustus 2015 in een impuls heeft verzonden en dat zij er verder niet bij stil heeft gestaan of het juridisch wel kon. New Hairstyle werd bijgestaan door een advocaat en kon weten dat het op deze wijze beëindigen van het dienstverband niet geoorloofd was. Het hof acht van belang dat New Hairstyle ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ook heeft verklaard dat zij “er klaar mee was”, hetgeen bevestigt dat New Hairstyle de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe heeft genomen.”.

Om dezelfde reden als hiervoor genoemd (zie rov. 5.4 en 5.5) gaat het hof uit van deze overweging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Ten overvloede overweegt het hof dat het deze overweging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ook juist acht wanneer New Hairstyle niet werd bijgestaan door een advocaat ten tijde van het versturen van de opzeggingsbrief. Het hof acht het namelijk onaannemelijk dat New Hairstyle niet heeft geweten dat zij de arbeidsovereenkomst niet kon opzeggen zoals zij heeft gedaan. Eerder had zij immers een ontslagvergunning aangevraagd en een beëindiging met een vaststellingsovereenkomst voorgesteld, zodat het haar bekend moet zijn geweest dat zij niet zomaar zelf de arbeidsovereenkomst kon beëindigen.

5.9.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof ervan uitgaat dat

- beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft met betrekking tot de vakantiekwestie;

- New Hairstyle welbewust het dienstverband met [appellante] in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe heeft genomen.

b) de redenen die [appellante] had om af te zien van vernietiging van de opzegging

5.10.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 5.8 van zijn beschikking van 31 maart 2016 geoordeeld:

“Aan [appellante] kan niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.1 is overwogen met betrekking tot de keuzemogelijkheid van de [appellante] om hetzij vernietiging van de opzegging hetzij toekenning van een billijke vergoeding te verzoeken. Artikel 7:681 BW kent geen rangorde met betrekking tot de in dit artikel omschreven keuzemogelijkheden, zodat [appellante] ook niet verplicht was - primair - vernietiging van de opzegging te verzoeken. Voorts is de keuze van [appellante] alleszins te rechtvaardigen, gelet op hetgeen het hof hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 heeft overwogen met betrekking tot de wijze waarop New Hairstyle het dienstverband met [appellante] heeft opgezegd. Terugkeer van [appellante] bij New Hairstyle was niet meer reëel gelet op de verstoorde verhouding die tussen partijen was ontstaan. Ook New Hairstyle zelf heeft aangegeven (zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) dat sprake was van een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen.”

5.11.

[appellante] heeft na verwijzing uiteengezet dat zij de opzegging niet heeft vernietigd omdat New Hairstyle klip en klaar heeft aangegeven dat zij de arbeidsrelatie niet wenste voort te zetten, zowel in woorden als in daden. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat het de derde keer was dat New Hairstyle haar arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en dat haar, toen zij zich op 10 augustus 2015 meldde om het werk te hervatten de toegang tot de werkplek is ontzegd en dat zij in het bijzijn van klanten en collega’s is beschimpt en gekwetst.

Naar het oordeel van het hof was deze door [appellante] gegeven uiteenzetting over dit onderwerp niet nodig, althans niet om het hof ervan te overtuigen dat zij op goede gronden heeft afgezien van vernietiging van de opzegging. Dat is immers al definitief beslist door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zie rov. 5.4 en 5.5.).

5.12.

Volgens New Hairstyle is het juist dat zij de arbeidsrelatie met [appellante] niet wilde voortzetten. Zij heeft echter de in dat verband door [appellante] aangevoerde omstandigheden betwist. Partijen verschillen in dit verband van mening over te verrichten schoonmaakwerkzaamheden, over een afscheidsborrel en over de wijze waarop [appellante] de toegang tot de kapsalon is ontzegd na de opzegging.

Het hof is van oordeel dat deze argumenten betrekking hebben op de wijze waarop partijen zich tijdens de arbeidsovereenkomst tot elkaar hebben verhouden. Die omstandigheden heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden al beoordeeld. Zoals hiervoor is overwogen, zal het hof deze beoordeling van de aangevoerde gebeurtenissen niet overdoen, maar die beoordeling betrekken in de vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding (zie rov. 5.4 en 5.5). Hetgeen partijen hebben aangevoerd over wat er feitelijk is gebeurd op de dag dat [appellante] zich na de opzeggingsbrief bij New Hairstyle meldde, hadden zij al eerder kunnen en moeten aanvoeren. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 volgt niet dat partijen hun stellingen op dit punt konden aanpassen. Die aanpassing kan slechts betrekking hebben op de gevolgen van de opzegging (zie hierna).

5.13.

New Hairstyle heeft na verwijzing aangevoerd dat [appellante] heel andere redenen had om af te zien van de vernietiging van de opzegging. Volgens New Hairstyle waren de echte redenen om af te zien van vernietiging de volgende: [appellante] heeft een financieel bemiddelde echtgenoot; [appellante] is thuiskapster; [appellante] heeft zorgtaken; [appellante] wilde een grote zak met geld.

Het hof is van oordeel dat dit door New Hairstyle na verwijzing gevoerde aanvullende verweer voor wat betreft de door [appellante] gemaakte keuze om af te zien van vernietiging van de opzegging, niet tot een ander oordeel kan leiden dan het oordeel dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden al heeft gegeven zoals hiervoor geciteerd. Dat oordeel is in cassatie immers niet bestreden. Dit door New Hairstyle na de verwijzing gevoerde verweer had al ten overstaan van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gevoerd kunnen en moeten worden.

5.14.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof ervan uitgaat dat aan [appellante] niet kan worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht.

c) de gevolgen van de opzegging voor [appellante]

5.15.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017 over de gevolgen van de opzegging onder meer overwogen:

“(…) dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd.Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.[onderstreping hof]
Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van artikel 7:680a BW.”(rov. 3.4.4).

5.16.

[appellante] heeft gesteld dat zij geen ander werk heeft gevonden, waardoor zij verlies heeft van inkomen, te weten loon en pensioen. Volgens [appellante] moet bij de omvang van de billijke vergoeding rekening worden gehouden met het loon dat zij had kunnen verdienen en met hetgeen zij aan pensioen had kunnen opbouwen tot haar pensioengerechtigde leeftijd. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met haar voornemen om weer voor 50% te gaan werken als de kinderen meerderjarig zijn. Een ander gevolg van het verlies van haar baan is dat zij nu voortaan zelf haar bijscholing moet bekostigen, aldus [appellante] . Naast het werk bij New Hairstyle was (en is) zij thuiskapster. Haar bijscholing ontving zij van New Hairstyle. Nu haar dienstverband met New Hairstyle is geëindigd, dient zij zelf haar bijscholing te betalen. Ook met deze kosten dient rekening te worden gehouden bij de omvang van de billijke vergoeding, aldus [appellante] . [appellante] berekent de billijke vergoeding op minimaal € 102.267,- en maximaal circa € 353.000,-.

5.17.

Het hof constateert dat [appellante] er als een soort van vanzelfsprekendheid vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst zou zijn gecontinueerd tot haar pensioengerechtigde leeftijd wanneer zij de opzegging had vernietigd. Het hof volgt [appellante] daarin niet.

Het hof acht het onaannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd wanneer [appellante] de opzegging had vernietigd. De verhoudingen tussen partijen waren immers grondig verstoord geraakt.

Dat blijkt uit de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen voorafgaand aan de opzegging (en die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden al heeft beoordeeld).
[appellante] vond zelf ook dat de verhoudingen ernstig verstoord waren geraakt, zo blijkt uit hetgeen zij meermaals in deze procedure heeft aangevoerd. Dat [appellante] al lange tijd in dienst was van New Hairstyle en dat het UWV eerder een ontslagvergunning had geweigerd, maakt dat niet anders.
New Hairstyle had op de g-grond (artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW en artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder g BW) ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken en het hof acht het heel aannemelijk dat dit verzoek gezien de hiervoor genoemde situatie zou zijn toegewezen.

5.18.

Volgens [appellante] zou een ontbinding op de g-grond gepaard zijn gegaan met de toekenning van een billijke vergoeding aan haar. Ook daarin volgt het hof [appellante] niet.

De toekenning van een dergelijke vergoeding (op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW) vereist dat de ontbinding het gevolg zou zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van New Hairstyle. Zoals het hof meermaals al in andere beschikkingen heeft overwogen ligt de lat om aan die maatstaf te voldoen hoog. Die vergoeding zou niet zijn toegekend. Dat volgt uit hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen over de mate van verwijtbaarheid. Kort en goed komt dat oordeel erop neer dat [appellante] zelf ook een aandeel heeft gehad in de verstoring van de verhoudingen, zodat het hof het onaannemelijk acht dat een billijke vergoeding zou zijn toegewezen.

Dat zou zelfs niet zijn gebeurd wanneer het hof (veronderstellenderwijs) uitgaat van de juistheid van de stelling van [appellante] dat zij op 10 augustus 2015 (toen zij zich meldde om het werk te hervatten) de toegang tot de werkplek is ontzegd en dat zij in het bijzijn van klanten en collega’s is beschimpt en gekwetst. Als dat zo is gebeurd (hetgeen New Hairstyle heeft betwist) dan acht het hof die omstandigheid nog steeds onvoldoende om ervan uit te gaan dat een billijke vergoeding zou zijn toegekend, ook niet wanneer die omstandigheid wordt bezien in het licht van hetgeen eerder al was voorgevallen tussen partijen. In dat geval zou New Hairstyle over de schreef zijn gegaan, maar dan nog zou dat onvoldoende zijn geweest om de hoge lat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten te halen. In dat verband is onder meer relevant dat [appellante] niet op het werk is verschenen, wetende dat New Hairstyle niet had ingestemd met haar verlofaanvraag. Overigens heeft New Hairstyle over de gebeurtenissen op 10 augustus 2015 aangevoerd dat het correct is dat zij [appellante] de toegang tot het werk heeft ontzegd, maar volgens haar is dat op een andere manier medegedeeld. Volgens New Hairstyle is dat buiten de kapsalon gebeurd, juist om te voorkomen dat klanten en collega’s dit zouden kunnen horen. Volgens New Hairstyle is er geen sprake van dat [appellante] is beschimpt en gekwetst. New Hairstyle wilde geen scene in de kapsalon. Tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is door en namens [appellante] dienovereenkomstig verklaard. Verder heeft [appellante] aangevoerd dat voor haar en voor haar gezin de vakantie verpest werd doordat de opzegging haar bereikte op het moment dat zij op de terugweg was van de vakantiebestemming. [appellante] wist echter dat New Hairstyle niet had ingestemd met haar afwezigheid, zodat het hof van oordeel is dat de opzegging niet als een verrassing kan zijn gekomen. Een en ander zou in een procedure tot ontbinding op de g-grond en in een tegenverzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op die manier zijn meegewogen.

5.19.

Andersom heeft New Hairstyle aangevoerd dat, als zij de juridisch juiste weg had bewandeld, ontbinding reeds zou zijn uitgesproken op een eerder tijdstip dan feitelijk is gebeurd en zonder toekenning van een transitievergoeding, omdat [appellante] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld (op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Volgens New Hairstyle was er zelfs aanleiding om [appellante] op staande voet te ontslaan, zodat de arbeidsovereenkomst al op 28 september 2015 zou zijn geëindigd als [appellante] vernietiging van de opzegging had verzocht in plaats van de billijke vergoeding. Op die dag kwam New Hairstyle er namelijk achter dat [appellante] al jarenlang als thuiskapster werkte, aldus New Hairstyle. Dat is in strijd met de van toepassing zijnde cao, hetgeen volgens de cao een dringende reden kan opleveren voor een ontslag op staande voet. Volgens New Hairstyle zou dat in dit geval ook daadwerkelijk een dringende reden hebben opgeleverd.

Het hof volgt New Hairstyle hierin niet. Wanneer dit voor New Hairstyle destijds daadwerkelijk zo belangrijk was, valt niet in te zien waarom zij toen niet feitelijk [appellante] alsnog op staande voet heeft ontslagen. In plaats daarvan heeft New Hairstyle haar tot 1 december 2015 (het einde van de door haar in acht genomen opzegtermijn) het loon doorbetaald. Het hof verwerpt dus het verweer van New Hairstyle voor zover dit erop ziet dat de arbeidsovereenkomst eerder was geëindigd dan door een (fictieve) ontbindingsprocedure op de g-grond en rekening houdend met de voor opzegging geldende bepalingen (artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW).

5.20.

Kortom, het hof acht het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden wegens een verstoorde verhouding zonder ernstige verwijtbaarheid van partijen, dus rekening houdend met een opzegtermijn en met toekenning van een transitievergoeding maar zonder dat aan [appellante] een billijke vergoeding zou zijn toegekend.

5.21.

Wanneer die hypothetische situatie wordt vergeleken met de feitelijke situatie, dan komt het hof tot de volgende constateringen.

In de hypothetische situatie zou [appellante] tijdens de duur van de ontbindingsprocedure recht hebben gehad op loon en emolumenten (waaronder pensioenopbouw en bijscholing). De kantonrechter zou de arbeidsovereenkomst hebben ontbonden en bij de ontbindingsdatum rekening hebben gehouden met de opzegtermijn. Daarnaast zou [appellante] recht hebben gehad op een transitievergoeding en op een WW-uitkering.

In de feitelijke situatie heeft [appellante] loon ontvangen tijdens de opzegtermijn, hoewel die opzegtermijn een maand te kort was. Daarna heeft zij een transitievergoeding ontvangen en een WW-uitkering.
Wanneer het hof deze situaties met elkaar vergelijkt, dan komt het hof tot de slotsom dat [appellante] door de opzegging, het loon en emolumenten heeft gemist over de periode dat de ontbindingsprocedure zou hebben geduurd en over de gemiste periode van de opzegtermijn. Voor de periode nà de (fictieve) ontbinding geldt dat daarin geen verschil is met de situatie die zich feitelijk heeft voorgedaan, althans daarin zou geen verschil hoeven te zijn. Zowel in de hypothetische als in de feitelijke situatie had [appellante] recht op een transitievergoeding en op een WW-uitkering.

5.22.

Volgens New Hairstyle moet het hof in de hypothetische situatie rekening houden met loonmatiging op grond van artikel 7:680a BW. De Hoge Raad heeft hierover overwogen:

“3.4.4. (…) Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van artikel 7:680a BW.”

Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om rekening te houden met artikel 7:680a BW (althans die bepaling fictief toe te passen) omdat de gevolgen van de opzegging heel beperkt zijn gebleven. De vergelijking van de hypothetische situatie met de feitelijke situatie, leidt immers slechts tot een zeer beperkte periode waarin [appellante] het loon en emolumenten heeft gemist.

5.23.

Wat precies de einddatum zou zijn geweest van de arbeidsovereenkomst indien een ontbindingsprocedure zou zijn gevoerd, valt niet exact vast te stellen, zodat het hof dit zal schatten. Wanneer het hof de feitelijke situatie vergelijkt met de hypothetische situatie, dan schat het hof de financiële gevolgen van de opzegging op het gemis aan loon en emolumenten over een periode van ongeveer drie maanden.

Volgens New Hairstyle mag geen rekening worden gehouden met de te korte opzegtermijn omdat [appellante] geen gefixeerde schadevergoeding vanwege de te korte opzegtermijn heeft verzocht. Het hof verwerpt dat verweer omdat het hof alle omstandigheden dient te betrekken bij de vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding. Dat betekent overigens niet dat aan het feit dat geen gefixeerde schadevergoeding is verzocht geen enkele betekenis zou mogen toekomen.

Het loon per maand was € 224,51 bruto, dus € 242,47 bruto inclusief vakantiebijslag, zodat [appellante] aan loon € 727,41 bruto heeft gemist.

[appellante] heeft de gemiste pensioenopbouw berekend aan de hand van hetgeen New Hairstyle aan premie had moeten afdragen. Dat is een onjuiste benadering. De pensioenschade bestaat niet uit de gemiste premieafdracht (niet [appellante] maar het pensioenfonds of de verzekeraar heeft recht op de premies), maar uit het bedrag dat aan pensioen zou zijn opgebouwd wanneer de premies wel waren afgedragen gedurende die drie maanden. [appellante] heeft daar geen enkel inzicht in gegeven. Het hof gaat ervan uit dat die schade groter is dan de gemiste premieafdracht, zodat het hof in ieder geval kan uitgaan van het door [appellante] gegeven uitgangspunt van 4,15%, hetgeen neerkomt op € 30,19.

Volgens [appellante] ontving zij maandelijks bijscholing. [appellante] heeft de cursuskosten geschat op € 400,- per jaar. Zij is er daarbij vanuit gegaan dat zij dan één keer per jaar cursus zou volgen terwijl zij bij New Hairstyle iedere maand bijscholing ontving. Het hof kan niet exact vaststellen of en welk bedrag [appellante] heeft gemist aan opleidingskosten. Het hof schat dat redelijkerwijs op € 100,-. Verder is van belang dat dit een netto bedrag betreft. Volgens [appellante] moeten de opleidingskosten worden gebruteerd, zodat dit bedrag volgens [appellante] met 34% moet worden vermeerderd. Het hof twijfelt over de juistheid van de redenering van [appellante] , maar wanneer het hof [appellante] om praktische redenen daarin volgt dan komt dat uit op € 134,- aan gemiste opleidingskosten.

In totaal becijfert het hof de schade van [appellante] aldus op nog geen € 1.000,- bruto (€ 727,41 + € 30,19 + € 134,- = € 891,60).

5.24.

Volgens New Hairstyle, moet de transitievergoeding in mindering komen op de billijke vergoeding. New Hairstyle leidt dat af uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 in deze zaak. Het hof leest die beschikking van de Hoge Raad anders, althans ziet in dit geval geen reden om de transitievergoeding in mindering te brengen op het bedrag dat zou moeten worden beschouwd als vergoeding voor de schade die [appellante] heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige en onregelmatige opzegging. De Hoge Raad heeft onder meer geoordeeld:

“3.4.5. (…) Bij de vergelijking tussen de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.”.

Het hof constateert dat de Hoge Raad niet heeft geoordeeld dat de transitievergoeding moet worden
afgetrokken, maar dat deze moet worden
betrokkenin de beoordeling.

Gelet op de vergelijking van de hiervoor beschreven hypothetische situatie met de feitelijke situatie, ziet het hof in dit geval geen reden om ervan uit te gaan dat de transitievergoeding in mindering moet komen op de billijke vergoeding. Integendeel. Het gevolg van een einde van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de wettelijke bepalingen, dus op een te vroeg tijdstip, kan zijn dat de transitievergoeding lager is dan wanneer een arbeidsovereenkomst op een later tijdstip eindigt. Dat zou extra schade kunnen opleveren voor de werknemer. In dat geval zou het gemiste bedrag aan transitievergoeding in de omvang van de billijke vergoeding kunnen worden betrokken. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld:

“3.4.5 (…)Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.”

[appellante] heeft niet aangevoerd dat zij in de feitelijke situatie een lagere transitievergoeding heeft ontvangen dan waarop zij recht had gehad in de hiervoor besproken hypothetische situatie. Als dat wel het geval is, dan gaat het daarbij (slechts) om € 60,- (€ 1.656,88, in plaats van € 1.596,-) , althans een bedrag in die orde van grootte. Wanneer het hof (zonder dat dit door [appellante] is aangevoerd) rekening zou houden met dit gemiste bedrag aan transitievergoeding, dan heeft dat geen of amper invloed op hetgeen hiervoor is overwogen over de schade, dat wil zeggen dat die nog geen € 1.000,- bruto bedraagt.

5.25.

Het hof begrijpt het verweer van New Hairstyle aldus dat zij van mening is dat ook de WW-uitkering een drukkend effect moet hebben op de omvang van de billijke vergoeding. Ook daarin kan het hof New Hairstyle niet volgen. Het hof kan zich voorstellen dat de WW-uitkering en de feitelijke inkomsten een belangrijke rol kunnen spelen in de beoordeling van de omvang van de billijke vergoeding wanneer niet of moeilijk kan worden vastgesteld welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. In dit geval kan het hof echter vrij nauwkeurig bepalen hoe de hypothetische situatie zou zijn geweest en zoals hiervoor is besproken, speelt in dit geval de WW-uitkering geen rol van betekenis in de vergelijking van de hypothetische situatie met de feitelijke situatie.

5.26.

Volgens New Hairstyle had [appellante] haar schade kunnen en moeten beperken. Dat had bijvoorbeeld gekund door haar werkzaamheden als thuiskapster uit te breiden. Volgens New Hairstyle moet [appellante] inzicht geven in haar inkomenssituatie. Verder is New Hairstyle van mening dat van [appellante] inspanning had mogen worden verlangd om ander werk te vinden. Hoewel New Hairstyle terecht heeft aangevoerd dat [appellante] geen, althans vrijwel geen inzicht heeft gegeven in wat zij in dit opzicht heeft gedaan, heeft dat in dit geval geen of weinig invloed op de omvang van de billijke vergoeding gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de korte periode van inkomensverlies. Gelet op die korte periode acht het hof in dit geval van minder belang of [appellante] haar werk als thuiskapster kon uitbreiden of dat van haar meer had mogen worden verwacht om ander werk te vinden. Om die reden acht het hof ook de stellingen van [appellante] over haar slechte kansen op de arbeidsmarkt van minder gewicht. In de hiervoor besproken hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden, was dat immers niet anders geweest.

weging van alle omstandigheden

5.27.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017 overwogen dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (rov. 3.4.2). In rov. 3.4.5 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“(…) Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat (…) rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (…). Uit de tekst van de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (…). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.”.

5.28.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof rekening houdt met de volgende omstandigheden zoals die door partijen zijn aangevoerd:

- beide partijen treft in dezelfde mate een verwijt met betrekking tot de vakantiekwestie;

- New Hairstyle heeft welbewust het dienstverband met [appellante] in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe genomen;

- het kan [appellante] niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht;

- het financiële gevolg van de opzegging bedraagt voor [appellante] nog geen € 1.000,- bruto.

5.29.

Het hof is van oordeel dat de omvang van de billijke vergoeding in dit geval minimaal moet worden bepaald op de door [appellante] als gevolg van de opzegging geleden schade, dus minimaal op iets minder dan € 1.000,- bruto. Het hof ziet in de verwijtbaarheid met betrekking tot de vakantiekwestie, geen aanleiding om dat hier als een op dat bedrag drukkende omstandigheid mee te laten wegen, omdat dit anders dubbel ten nadele van [appellante] zou komen (de vakantiekwestie leidt al tot een beperkte schade in verband met de hypothetische ontbinding). Wel dient deze omstandigheid ertoe te leiden dat de billijke vergoeding niet op een veel hoger bedrag dan de hiervoor besproken schade moet uitkomen. Het hof merkt in aanvulling op bovengenoemde omstandigheden nog op dat in dit geval een opzegtermijn in acht is genomen. Er is geen sprake geweest van een ontslag op staande voet. De situatie dat [appellante] van het ene op het andere moment niet meer in haar levensonderhoud kon voorzien, is niet aan de orde geweest. Het hof acht dat op zich een factor om rekening mee te houden, niet in die zin dat dit tot een lager bedrag moet leiden dan het hiervoor besproken schadebedrag, maar wel om de billijke vergoeding niet op een veel hoger bedrag te stellen dan die schade.

5.30.

Het hof dient verder acht te slaan op nog enkele, hiervoor nog niet besproken argumenten van New Hairstyle.

Volgens New Hairstyle heeft [appellante] een financieel bemiddelde echtgenoot en wilde [appellante] een grote zak met geld. Wat het eerste argument betreft ziet het hof niet in wat de relevantie daarvan is voor de onderhavige beoordeling. Het hof begrijpt dat New Hairstyle met het tweede argument heeft bedoeld te betogen dat [appellante] expres de onenigheid over de vakantiekwestie heeft laten oplopen om een conflict te creëren en zodoende een einde van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding te forceren. New Hairstyle heeft in dit verband verwezen naar besprekingen om te komen tot een beëindigingsovereenkomst en een reactie daarop van [appellante] dat zij wel wilde instemmen, maar alleen met een volgens haar passende vergoeding. Het hof is van oordeel dat het destijds het goed recht was van [appellante] om uitsluitend te willen instemmen met een beëindiging op die voorwaarde. Niet valt immers in te zien dat New Hairstyle toen gegronde redenen had om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te beëindigen. Daarbij komt dat [appellante] ook toen al lange tijd in dienst was en dat zij goede redenen had om niet zonder meer haar baan op te willen geven. Het argument dat [appellante] het conflict over de vakantie expres heeft laten oplopen, is al beoordeeld door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof herhaalt dat het uitgangspunt is, dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft.

Kortom, als New Hairstyle met deze argumenten heeft bedoeld aan te voeren dat dit een drukkend effect moeten hebben op de vast te stellen omvang van de billijke vergoeding, dan volgt het hof New Hairstyle daarin niet.

5.31.

Het hof is andersom (en los van het verbod van reformatio in peius) van oordeel dat er wel aanleiding is om de omvang van de billijke vergoeding te bepalen op een hoger bedrag dan het hiervoor besproken schadebedrag. Het hof doet dat
nietom New Hairstyle te bestraffen, zoals [appellante] kennelijk wenst, hetgeen het hof is gebleken tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing (de door [appellante] ter zitting afgelegde verklaringen zijn in die zin in strijd met haar eigen cassatieklacht over het punitieve karakter).

Het hof doet dat omdat New Hairstyle welbewust het al zeer lange dienstverband met [appellante] in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe heeft genomen. Dat is hiervoor al overwogen. In dit verband acht het hof van belang dat New Hairstyle op een eenvoudige en voordelige manier (los van de inmiddels gemaakte proceskosten) de arbeidsovereenkomst op onjuiste wijze heeft beëindigd. Doordat [appellante] een gering loon ontving door haar zeer beperkte dienstverband, en doordat de arbeidsverhouding grondig was verstoord, zijn de financiële gevolgen van de opzegging relatief gering. Wanneer het hof de billijke vergoeding in dit geval zou beperken tot slechts de financiële gevolgen van de opzegging, dan zou daarmee de ernstige verwijtbaarheid onvoldoende worden gecompenseerd. In feite zou het erop neerkomen dat New Hairstyle daarmee de moeite en de onzekerheid van een ontbindingsprocedure op een eenvoudige en goedkope manier zou hebben ‘afgekocht’.

5.32.

Alles tegen elkaar afwegende is het hof in navolging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van oordeel dat de door de kantonrechter bepaalde omvang van de billijke vergoeding (€ 4.000,-) aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval. Het hof realiseert zich dat dit bedrag in de visie van [appellante] veel te laag zal zijn en dat New Hairstyle dit bedrag veel te hoog zal vinden. Het hof realiseert zich ook dat tijdens bijeenkomsten en congressen van juristen die zich bezig houden met het arbeidsrecht kritiek is geweest op dit bedrag, dat te laag werd geacht. Het hof is echter van oordeel dat met die kritiek eraan voorbij wordt gegaan dat New Hairstyle heel wat klanten zal moeten behandelen voor dit bedrag (naast de transitievergoeding) zonder dat zij daarvoor arbeid heeft ontvangen van [appellante] , terwijl het heel kort samengevat in dit geval ‘slechts’ gaat om een situatie waarin geen rechterlijke toets heeft plaatsgevonden van een alleszins te rechtvaardigen eindigen van een arbeidsovereenkomst. Het hof acht dat bedrag daarom, en om de hiervoor besproken uitzonderlijke omstandigheden van dit geval, niet te weinig.

kosten rechtsbijstand

5.33.

[appellante] heeft in haar beroepschrift van 23 december 2015 aangevoerd dat zij € 3.000,- aan kosten rechtsbijstand heeft moeten maken. In het petitum van dat beroepschrift heeft zij geconcludeerd tot een billijke vergoeding van € 57.699,07 bruto, zonder dat zij, naast die billijke vergoeding ook nog om toekenning van € 3.000,- heeft verzocht als kosten rechtsbijstand.

5.34.

De Hoge Raad heeft over de kosten rechtsbijstand het volgende overwogen:

“3.5.2. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof het verzoek tot vergoeding van de bedoelde kosten niet op grond van artikel 237 Rv kon passeren. Het gaat immers niet om kosten die zijn gemaakt met het oog op deze procedure (vgl. HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0950, NJ 1993/657 Bakker/Staat). Het onderdeel gaat evenwel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat het hof de advocaatkosten had moeten betrekken bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Die kosten houden immers geen verband met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken. Na verwijzing zal het verzoek tot vergoeding op laatstgenoemde grondslag alsnog kunnen worden beoordeeld.”

5.35.

De Hoge Raad heeft voor dit hof de mogelijkheid geopend om het verzoek tot vergoeding alsnog op grond van de artikelen 7:686a lid 3 BW, 7:611 BW en 6:96 BW te beoordelen. Het hof leidt daaruit af dat de Hoge Raad van oordeel was dat, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijk verzoek daartoe in het petitum van het beroepschrift van 23 december 2015, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder aanvulling van rechtsgronden het petitum wel aldus had moeten interpreteren dat [appellante] verzocht om haar een vergoeding toe te kennen voor de kosten van rechtsbijstand.

Nu [appellante] zelf na verwijzing opnieuw een petitum heeft geformuleerd en haar verzoek met betrekking tot de billijke vergoeding heeft gewijzigd, acht het hof het onbegrijpelijk dat [appellante] in dat petitum niet daarnaast heeft verzocht om vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand. Reeds om die reden wijst het hof het verzoek af. Maar zelfs als het hof uit het oordeel van de Hoge Raad moet afleiden dat ook zonder een daarop gericht petitum moet worden onderzocht of de kosten voor rechtsbijstand toewijsbaar zijn, ziet het hof geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek. Daartoe overweegt het hof het volgende.

5.36.

[appellante] heeft na verwijzing over de kosten van rechtsbijstand slechts het volgende aangevoerd:

“Daarnaast kan volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met de kosten die [appellante] heeft moeten maken wegens het handelen in strijd met goed werkgeverschap.

Vaststelling schadevergoeding ex art. 7:611 BW- € 3.000 netto juridische kosten inzake de handelswijze van de werkgever voordat de opzegging door de werkgever heeft plaatsgehad, te weten de kosten in januari 2014 toen de werkgever de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen middels een vaststellingsovereenkomst, de advocaatkosten die zij heeft moeten maken toen de werkgever haar schoonmaakwerkzaamheden liet verrichten en voorts de kosten toen de werkgever de ontslagvergunning heeft aangevraagd.”

[appellante] heeft dus na verwijzing het bedrag van € 3.000,- niet nader gespecificeerd. Tijdens de mondelinge behandeling is zij, ondanks het daartegen gevoerde verweer, in het geheel niet meer ingegaan op de kosten rechtsbijstand.

In haar eerdere beroepschrift van 23 december 2015 heeft [appellante] aangevoerd dat zij voor € 423,50 aan kosten heeft gemaakt toen New Hairstyle haar meedeelde dat de arbeidsovereenkomst moest eindigen, voor € 594,53 ter zake de procedure bij het UWV en ruim € 1.700,- voor de procedure bij de kantonrechter. In dat beroepschrift heeft zij vervolgens de conclusie getrokken dat laatstgenoemde kosten tezamen met de eerdere procedure (kennelijk bij het UWV) en de kosten in januari 2014 meer zijn dan € 3.000,-. Die rekensom begrijpt het hof niet. Afgezien daarvan vallen de kosten die zijn gemaakt voor de procedure bij de kantonrechter onder artikel 237 Rv. Dan resteren nog slechts de facturen van € 423,50 en € 594,53. Waarom die kosten zijn veroorzaakt door een handelen of nalaten van New Hairstyle in strijd met goed werkgeverschap heeft [appellante] niet, althans onvoldoende toegelicht. Zij heeft evenmin een toelichting gegeven op artikel 6:96 BW en zonder die toelichting valt niet in te zien waarom deze kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan.

Slotsom

5.37.

Uit het voorgaande volgt dat het hof tot dezelfde uitkomst van het geschil komt als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof zal dus evenals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de bestreden beschikking van de kantonrechter Amersfoort bekrachtigen en het in hoger beroep (voor en na verwijzing) meer of anders gevorderde of verzochte afwijzen. Het hof zal [appellante] veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep waaronder begrepen de na verwijzing gemaakte kosten (2 punten tarief V) en New Hairstyle in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

6.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 15 oktober 2015;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van New Hairstyle begroot op € 711,- voor griffierecht en op € 8.110,- voor salaris advocaat en veroordeelt New Hairstyle in de kosten van het incidenteel hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.L.A. Filippini en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2019.

Hoger beroep over de hoogte van de billijke vergoeding na onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst

Uitspraak

1.Het geding in eerdere instanties

2.Het geding in hoger beroep na verwijzing

3.De verzoeken in hoger beroep na verwijzing

4.De vaststaande feiten

5.De beoordeling na verwijzing

6.De beslissing