ECLI:NL:PHR:2019:967

• Datum uitspraak: 27 september 2019
• Publicatiedatum: 27 september 2019
• Zaaknummer: 18/03299
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03299

Zitting 27 september 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

(hierna afzonderlijk: ‘ [eiseres 1] ’ en ‘ [eiser 2] ’ en gezamenlijk: ‘ [eisers] ’)

tegen

Coöperatieve Rabobank De Kempen U.A. (hierna: ‘Rabobank’)

[eisers] hebben bij Rabobank enkele rentederivaten afgenomen (die bescherming beogen te bieden tegen rentestijging op onderliggende leningen), waarbij zij tevens door Rabobank zijn geadviseerd. [eisers] stellen dat Rabobank bij het adviseren en verkopen van de derivaten onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld dan wel jegens hen in de nakoming (van de op Rabobank rustende zorgplicht) is tekortgeschoten. Zij beroepen zich er daarbij onder meer op dat Rabobank ten tijde van het adviseren en verkopen had moeten voorzien dat de rente zou gaan dalen en de derivaten dus voor [eisers] juist ongunstig zouden uitpakken, dat Rabobank aan [eisers] niet de onderliggende leningen heeft verstrekt waarvoor de derivaten zijn aangekocht, althans dat de derivaten niet goed aansloten bij de onderliggende leningen (
mismatch ) en dat Rabobank [eisers] onvoldoende heeft voorgelicht over kenmerken en risico’s van de derivaten, waaronder de daaraan verbonden kosten en de bevoegdheid van Rabobank tot een
margin call . [eisers] hebben in rechte onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zij de derivatenovereenkomsten hebben vernietigd (c.q. alsnog vernietiging van deze overeenkomsten door de rechter) op grond van dwaling en/of andere wilsgebreken en vergoeding van de door hen geleden schade. Ook menen zij dat Rabobank op grond van een vaststellingsovereenkomst tussen partijen gehouden is aan hen financiering te verstrekken en vorderen zij nakoming van deze verplichting. Zowel de rechtbank als het hof hebben de vorderingen tot nakoming en tot (vaststelling van de) vernietiging afgewezen. Wel is in twee feitelijke instanties geoordeeld dat Rabobank – ten aanzien van een deel van de aan haar gemaakte verwijten – de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en zijn partijen naar de schadestaatprocedure verwezen. [eisers] komen in het principaal cassatieberoep op tegen de afwijzende oordelen van het hof en Rabobank in het incidenteel cassatieberoep tegen de toegewezen vorderingen inzake de door het hof aangenomen zorgplichtschending.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

In 2003 is [eiseres 1] , dan wel de door haar bestierde Handelsmaatschappij [de Handelsmaatschappij] B.V. (hierna: ‘de Handelsmaatschappij’), op advies van Rabobank een zogenaamde ‘dollarswap’ aangegaan, dit in het kader van de verkoop van een schip naar de Verenigde Staten. Op deze transactie heeft [eiseres 1] een substantieel verlies geleden. Samen met verliezen op haar bij Rabobank ondergebrachte beleggingsportefeuille heeft [eiseres 1] deze verliezen becijferd op in totaal ongeveer vier miljoen euro.

1.3

[eiseres 1] is de moeder van [eiser 2] . [eisers] houden zich zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk bezig met de ontwikkeling van vastgoed. In verband daarmee hadden zij, onder meer en voor zover van belang, in juli 2008 de volgende leningen:

- een lening van € 2.850.000 ^[2] die op 12 september 2005 bij Rabobank zelf was aangegaan tegen een 3-maands euriborrente met 0,8% opslag in verband met het project [a-straat] te Tilburg (leningnummer [001] ) met een aflossing van € 11.875,00 per maand vanaf 30 augustus 2006;

- een lening van € 2.400.000 die op 6 juli 2006 bij FGH-bank was aangegaan tegen een 1-maand euriborrente met 0,9% opslag in verband met een project te Kaatsheuvel met een aflossing van € 5000 per maand vanaf 1 september 2006;

- een overbruggingskrediet van € 535.000 dat op 13 februari 2008 bij Rabobank zelf was aangegaan tegen een variabele rente voor twee jaar, in verband met het project [b-straat] te Tilburg (leningnummmer [002] ), aflossingsvrij.

1.4

[eiseres 1] heeft Rabobank aansprakelijk gehouden voor de hiervoor randnummer 1.2 genoemde verliezen. In dat kader hebben partijen in de zomer van 2008 gesprekken gevoerd over een minnelijke regeling. Deze gesprekken hebben geresulteerd in een door Rabobank en [eiseres 1] ( [eiseres 1] zowel voor zichzelf als namens de Handelsmaatschappij) ondertekende overeenkomst van 29 september 2008 (hierna: ‘de vaststellingsovereenkomst’), waarin Rabobank zich onder meer bereid heeft verklaard een bedrag van € 117.909,09 in mindering te brengen op de schuld van de Handelsmaatschappij aan Rabobank. In deze overeenkomst is verder de volgende passage opgenomen:

“(...) Daarnaast is afgesproken dat wij voor toekomstig te verstrekken leningen aan u, een van uw ondernemingen of aan uw zoon, een rentekorting van 20 basispunten (inhoudende een cliëntopslag van 60 basispunten bij een financiering tegen 3 maands euribor en 70 basispunten bij 1 maands euribor) zullen verstrekken, uitgaande dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is. Het volume aan financieringen wat kan worden ondergebracht, bedraagt maximaal EUR 10 mln, gedurende maximaal 12 jaar looptijd. (…)”

1.5

In juni 2008 hebben er twee besprekingen plaatsgevonden tussen [eisers] enerzijds en Rabobank anderzijds (te weten: de medewerkers [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [betrokkene 2] ) waarbij onder meer de mogelijkheid tot het sluiten van rentederivaten ter sprake is gekomen. Naar aanleiding van het eerste gesprek heeft Rabobank bij brief van 12 juni 2008 met bijlagen aan [eisers] een tweetal varianten van rentederivaten voorgesteld, te weten: een rente
supercollar en een renteruil. Uitgangspunt was blijkens de brief van 12 juni 2008 het renterisico af te dekken over een bedrag van € 2.400.000 aflossingsvrij voor een looptijd van 10 jaar.

1.6

Op 27 respectievelijk 30 juni 2008 hebben [eiseres 1] respectievelijk [eiser 2] een van Rabobank afkomstige Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: ‘OFD’) ondertekend. Namens Rabobank heeft [betrokkene 1] deze overeenkomst op 27 juni 2008 ondertekend. Op 30 juni 2008 hebben [eiseres 1] en [eiser 2] beiden ook een van de Rabobank afkomstig zogenaamd Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: ‘TIF’) ondertekend. In het TIF is onder de klantgegevens bij de MiFID ^[3] -categorie vermeld: “
Niet-Professioneel ”. Bij het in het TIF opgenomen ‘Afgesproken Bedrag’ van € 700.000 heeft [eiseres 1] met de hand geschreven “
Formaliteit ”.

1.7

In haar brief van 3 juli 2008 heeft Rabobank onder meer het volgende aan [eisers] geschreven:

“Betreft Bevestiging van RENTE SWAP

(...)

Rabobank De Kempen-West (...) heeft het genoegen [eiseres 1] eo [eiser 2]

gevestigd te [vestigingplaats] (“de Klant”) een Bevestiging te sturen van de hieronder beschreven

Transactie (...)”

Op de tweede pagina van de brief zijn de voorwaarden van de transactie vermeld, waartoe onder meer behoren dat de rente
swap een nominaal bedrag betreft van € 2.500.000, dat een vaste rente moet worden betaald van 5,13% te betalen per drie maanden, beginnend op 1 oktober 2008. Verder is in de voorwaarden opgenomen dat Rabobank een variabele rente aan [eisers] betaalt tegen een 3-maands euribortarief (Reuters). Blijkens het op de volgende pagina opgenomen schema loopt het nominale bedrag gedurende de looptijd van de rente
swap af van € 2.500.000 op 7 juli 2008 naar € 1.525.000 op 1 juli 2018. [eiseres 1] en [eiser 2] hebben deze bevestiging ieder op 4 augustus 2008 ondertekend teruggezonden aan Rabobank.

1.8

In haar brief van 10 juli 2008 heeft Rabobank onder meer het volgende aan [eisers] geschreven:

“Betreft Bevestiging van een Semi Super Collar

(…)

Rabobank De Kempen-West (...) heeft het genoegen [eiseres 1] eo [eiser 2] gevestigd te [vestigingplaats] (“de Klant’) een Bevestiging te sturen van de hieronder beschreven Transactie (...)”

Op de tweede en derde pagina van de brief zijn de voorwaarden van de transactie vermeld,

waartoe onder meer behoren dat de
semi super collar een nominaal bedrag betreft van € 2.500.000, dat er een ‘Semi Super Collar Cap Niveau’ is van 5,54% en een ‘Semi Super Collar Floor Niveau’ van 4,05%, dat de rente moet worden betaald per drie maanden, beginnend op 1 oktober 2008. Blijkens het op de volgende pagina opgenomen schema loopt het nominale bedrag gedurende de looptijd van de
semi super collar af van € 2.500.000 op 7 juli 2008 naar € 1.525.000 op 1 juli 2018. [eiseres 1] en [eiser 2] hebben deze bevestiging ieder op 4 augustus 2008 ondertekend terug gezonden aan Rabobank.

1.9

Op de rente
swap en de
semi super collar zijn van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank (hierna: ‘de Algemene Voorwaarden Derivaten’).

1.1

Op 30 oktober 2008 heeft [eiser 2] aan [betrokkene 1] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“Beste [betrokkene 1] ,

Betreffende het pand te Kaatsheuvel zou ik je willen vragen wat de afkoopsom is van de swop [bedoeld zal zijn:
swap , A-G] of de rentecollar.

Hopende spoedig van je te vernemen.

Met vriendelijke groet,

[eiser 2] ”

Een afkoop van de derivaten heeft, tot op de datum van het bestreden arrest van het hof, niet plaatsgevonden.

1.11

In een e-mail d.d. 7 oktober 2011 van Rabobank aan [eisers] heeft Rabobank onder meer geschreven:

“(...) De beide contracten zijn geadviseerd in een tijd waarin de treasurydienstverlening nog in ontwikkeling was. Van belang is vast te stellen dat het noodzakelijk is, dat voor beide contracten er minimaal een lening binnen onze bank tegenover dient te staan, gefinancierd op basis van euriborrente. Momenteel is dat niet het geval. In die situatie is er sprake van een zogenaamde ‘mis-match’. (...)”

1.12

In een interne nota van Rabobank d.d. 24 november 2010 waarin de met [eisers] gesloten rente
swap en
semi super collar worden besproken, is onder meer het volgende vermeld:

- op pag. 2/9: “(...) in de aflossing van de leningen en de afloop van de derivaten zit een mismatch. De stand per 01-10-2010 van de beide derivaten eenieder was € 2.275.000,= waarbij het derivaat per kwartaal terugloopt met € 25.000,=. Dit houdt in dat de klant nu voor € 143.750,= een overdekking (overhedge) heeft. (...)

De rentekeuze voor de lening bij onze bank zijnde 1-maands Euribor is een bewuste mismatch met het afgesloten derivaat (3-maands Euribor) (...). ”

- op pag. 5/9: “(...) Hoewel de klant bevestigd heeft de risico’s te kennen en daarop te zijn gewezen sluit ik niet uit dat de werking van de producten voor de klant niet begrijpelijk was. Ze hebben aangegeven weinig ervaring te hebben en weinig kennis van de producten. (...)”

- op pag. 5/9 en 6/9: “(...) Zelfs als, gelet op de ervaring die zij [het hof begrijpt: [eiseres 1] , A-G] eerder had ten aanzien van het derivaat, de conclusie getrokken kan worden dat ze de risico’s kende, sluit ik niet uit dat de klant uiteindelijk de werking van het product onvoldoende doorgron[d]de. Het betreft immers wat betreft de werking een lastig te doorgronden materie. (...)”.

2. Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. ^[4]

2.2

[eisers] vorderen in deze procedure na wijziging van eis in hoger beroep, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende:

- veroordeling van Rabobank tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst door financiering te verstrekken tot een bedrag van € 10.000.000 conform de voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst (vordering 1a);

- veroordeling van Rabobank tot vergoeding van door [eisers] geleden vertragingsschade, op te maken bij staat (vordering 1b), en tot betaling van een voorschot van € 5.000.000 (vordering 1c);

- te verklaren voor recht dat de OFD, de rente
swap en de
semi super collar zijn vernietigd, dan wel deze te vernietigen, op grond van bedrog, misbruik van omstandigheden dan wel dwaling met veroordeling tot ongedaanmaking van hetgeen op basis van deze overeenkomsten is gepresteerd (vordering 2); en

- (subsidiair) te verklaren voor recht dat Rabobank haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden en haar te veroordelen tot vergoeding van de door [eisers] daardoor geleden schade, op te maken bij staat (vordering 3a), en tot betaling van een voorschot van € 1.000.000 (vordering 3b).

2.3

Bij eindvonnis van 4 maart 2015 ^[5] heeft de rechtbank Oost-Brabant Rabobank, kort gezegd, veroordeeld tot vergoeding van door [eisers] geleden schade, op te maken bij staat, wegens schending van haar zorgplicht en tot betaling van een voorschot van € 250.000.

2.4

[eisers] zijn bij appeldagvaarding van 2 juni 2015 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 3 juli 2013 en het eindvonnis en hebben tegen deze vonnissen elf grieven aangevoerd. Rabobank heeft incidenteel appel ingesteld tegen dezelfde vonnissen en hiertegen vijf grieven aangevoerd. [eisers] klagen met hun grieven, onder meer en voor zover in cassatie van belang, over de oordelen van de rechtbank inzake de uitleg van de vaststellingsovereenkomst (grief II), de vraag of de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van wilsgebreken en op die grond vernietigd dan wel vernietigbaar is (grieven III, IV, X en XI) en inzake de zorgplicht (grieven V en XI). De grieven van Rabobank zien, kort gezegd, op het oordeel van de rechtbank dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden.

2.5

Het hof heeft in het bestreden arrest de verschillende grieven en (al dan niet gewijzigde) vorderingen thematisch behandeld. Allereerst heeft het hof de grieven ter zake van het oordeel van de rechtbank over de vorderingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst behandeld (rov. 3.7.1.-3.7.6.). Het hof heeft daarbij vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de uitleg van deze overeenkomst:

“3.7.5. Partijen verschillen blijkens het voorgaande van mening over de vraag welke betekenis moet worden gegeven aan de zinsnede in de tekst van de brief van 29 september 2008 dat verstrekking van de financiering ‘binnen normale bancaire normen mogelijk moet zijn’. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

[eisers] hebben niet de stelling van Rabobank betwist dat Rabobank bij de beoordeling van financieringsaanvragen voor iedere klant bancaire normen hanteert waaraan de aanvraag wordt getoetst en dat die bancaire normen niet alleen zien op de rente en rente-opslagen (mva, 297). [eisers] hadden, en in het bijzonder [eiseres 1] had, op het moment dat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten ruime ervaring met de financiering van vastgoedprojecten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [eisers] ermee bekend waren dat Rabobank aanvragen voor financiering van vastgoedprojecten toetst aan door haar gehanteerde normen, waaronder de normen die hiervoor onder rov. 3.7.4. [zijn] weergegeven [de kwaliteit van de te financieren projecten, de zekerheidswaarde, de prestaties van [eisers] (de kredietwaardigheid) en de ontwikkelingen in de sector/branche, A-G]. In dat licht bezien hadden [eisers] behoren te begrijpen dat de zinsnede in de brief van 29 september 2008, inhoudende dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk moet zijn, meebracht dat Rabobank aanvragen van [eisers] voor financiering van een project wenste te toetsen aan de door haar gehanteerde bancaire normen om aldus te beoordelen of verstrekking van de financiering voor Rabobank vanuit bedrijfseconomisch opzicht verantwoord was.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Rabobank erop heeft mogen vertrouwen dat [eisers] er met de ondertekening van de brief van 29 september 2008 mee instemden dat de bank aanvragen voor een financiering die [eisers] op grond van de vaststellingsovereenkomst zouden doen, zou toetsen aan de door haar gehanteerde normale bancaire normen en dat aldus een vaststellingsovereenkomst met die inhoud tot stand is gekomen.

Gezien het voorgaande wordt het aanbod van [eisers] om haar stellingen ter zake van de vaststellingsovereenkomst te bewijzen (mvg, 33) gepasseerd, nu hetgeen [eisers] hebben gesteld niet tot een andere beslissing kan leiden. [eisers] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt (indien die feiten en omstandigheden komen vast te staan) dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen, althans dat [eisers] erop hadden mogen vertrouwen, dat Rabobank in weerwil van de tekst van de overeenkomst aanvragen voor een financiering niet zou mogen toetsen aan de door haar gehanteerde bancaire normen en op grond daarvan niet zou mogen weigeren.

3.7.6.

Het voorgaande brengt mee dat de onder 1a) weergegeven vordering niet toewijsbaar is. De vordering gaat er immers vanuit dat Rabobank op grond van de vaststellingsovereenkomst zonder meer verplicht is om een financiering te verstrekken van € 10.000.000,-- ongeacht de vraag of daar projecten met die waarde tegenover staan en ongeacht de vraag of die projecten voldoen aan de door Rabobank gehanteerde normale bancaire normen. Om die reden zal deze vordering worden afgewezen.”

2.6

Het hof is vervolgens toegekomen aan de vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst (vordering 1b en grief II, rov. 3.8.2.-3.8.8.). Aan de vordering is ten grondslag gelegd dat Rabobank na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte financiering heeft geweigerd ten aanzien van een drietal projecten van [eisers] (rov. 3.8.1.). Ten aanzien van het eerste project (Eindhoven) heeft het hof als volgt overwogen:

“3.8.3. Rabobank heeft als verweer gevoerd dat zij de aanvraag voor een financiering van het project te Eindhoven heeft afgewezen wegens, onder meer, onvoldoende rentabiliteit, waardoor de risico’s voor Rabobank te groot werden en het project niet voldeed aan de door Rabobank gestelde voorwaarden voor financiering. Naar het oordeel van het hof vindt dit verweer van Rabobank steun in de door [eisers] overgelegde brief van 22 juli 2010 (inl. dagv., prod. 38) waarin de Rabobank de reden voor de afwijzing uiteen zet. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.7.5. heeft overwogen met betrekking tot de uitleg van de vaststellingsovereenkomst volgt dat Rabobank in haar relatie tot [eisers] ook bevoegd was om de aanvraag aan de normale bancaire normen te toetsen en om een aanvraag af te wijzen indien niet aan die normen werd voldaan. Door [eisers] is niet gemotiveerd gesteld dat de verwachte rentabiliteit op het project te Eindhoven zodanig was dat (moet worden aangenomen dat) zij voldeed aan de normale bancaire normen die Rabobank in dit opzicht hanteert. De enkele stelling dat andere banken wel bereid waren om dit project te financieren en dat uiteindelijk een financiering door Nationale Nederlanden is verstrekt, brengt zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - nog niet mee dat (moet worden aangenomen) dat het project voldeed aan de normale bancaire normen van Rabobank.

Het hof is dan ook van oordeel dat [eisers] het verweer van Rabobank onvoldoende hebben betwist en dat Rabobank op grond van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst niet jegens [eisers] gehouden was om een financiering voor het project te Eindhoven te verstrekken. Zij is derhalve door het weigeren van de betreffende financieringsaanvraag niet tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. [eisers] hebben in zoverre dan ook geen recht op vergoeding van de (gestelde) schade, zodat in zoverre de vordering tot vergoeding van schade moet worden afgewezen.”

2.7

Het hof heeft de vordering eveneens afgewezen voor zover gebaseerd op de stelling dat de financieringsaanvraag voor het project in Eindhoven reeds mondeling was aanvaard (rov. 3.8.4.). Ten aanzien van de twee andere projecten (Venray en Tilburg) heeft het hof het verweer van Rabobank gehonoreerd dat hiervoor nooit een daadwerkelijke financieringsaanvraag is ingediend (rov. 3.8.5. en 3.8.6.). Bij gebreke aan andere door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst heeft het hof de vordering tot vergoeding van (vertragings)schade, alsmede het in dat kader gevorderde voorschot, afgewezen (vorderingen 1b en 1c).

2.8

Ten aanzien van de vraag of de overeenkomsten inzake de rente
swap en de
collar onder invloed van wilsgebreken tot stand zijn gekomen en of [eisers] (destijds) bevoegd waren om op die grond de overeenkomsten (buitengerechtelijk) te vernietigen, is het hof tot het oordeel gekomen dat Rabobank zich met recht op verjaring van de (buitengerechtelijke) vernietigingsbevoegdheid kan beroepen. Het hof heeft daarover als volgt overwogen:

“3.9.2. Rabobank heeft in hoger beroep het ook in eerste aanleg gevoerde verweer gehandhaafd dat de vorderingen tot vernietiging van de rente swap en de semi super collar op grond van de door [eisers] aangevoerde wilsgebreken dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden, zijn verjaard. Daartoe voert Rabobank aan dat een dergelijke vordering tot vernietiging verjaart drie jaar nadat de dwaling dan wel het bedrog is ontdekt respectievelijk drie jaar nadat de invloed van het misbruik heeft opgehouden te bestaan. Binnen deze termijn is de verjaring van de rechtsvordering nimmer schriftelijk gestuit. Bovendien is niet binnen het halfjaar na de schriftelijke stuiting de dagvaarding uitgebracht, hetgeen op grond van 3:317 lid 2 BW wel had behoren te gebeuren, aldus Rabobank.

De Rabobank geeft in haar memorie van antwoord (nr. 231) aan dat zij een incidentele grief zal richten tegen de afwijzing van het beroep op verjaring door de rechtbank. De Rabobank heeft evenwel nagelaten, zoals [eisers] terecht opmerken, om expliciet een incidentele grief te richten tegen deze beslissing. De expliciete benaming "grief’ is echter niet nodig, maar wel moet voor de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk zijn welke bezwaren Rabobank aanvoert tegen het vonnis in eerste aanleg en op welke grond zij de vernietiging daarvan verlangt, terwijl de wederpartij dient te weten waartegen hij zich dient te verweren (beginsel van hoor en wederhoor). Tegen deze achtergrond heeft het hof, mede gelet op voormelde toelichting van de Rabobank en de uitvoerige reactie van [eisers] daarop vanaf randnummer 170 in de memorie van antwoord in incidenteel appel, de stellingen van Rabobank tegen de afwijzing van het beroep op verjaring door de rechtbank aangemerkt als een incidentele grief.

3.9.3.

De rechtbank heeft geoordeeld (tussenvonnis, rov. 4.23) dat de vordering tot vernietiging van de rente swap en de semi super collar niet was verjaard, omdat [eisers] onweersproken hadden gesteld dat zij met hun brief van 7 september 2011 (inl. dagv., prod. 17) de buitengerechtelijke vernietiging van de beide overeenkomsten hadden ingeroepen. Volgens de rechtbank waren op dat moment de vorderingen tot vernietiging van de overeenkomsten nog niet verjaard.

Hieromtrent geldt het volgende.

3.9.4.

[eisers] hebben aan hun beroep op dwaling onder meer ten grondslag gelegd dat zij op grond van mededelingen van Rabobank ervan uit waren gegaan dat voor de rente swap en de semi super collar geen kosten in rekening zouden worden gebracht. Pas nadat ze de overeenkomsten hadden gesloten, bleek hen op of rond 1 oktober 2008 dat er weldegelijk kosten voor de rente swap en de semi super collar in rekening werden gebracht. Om die reden wilden ze van de overeenkomsten af. In zijn e-mail van 30 oktober 2008 heeft [eiser 2] aan Rabobank verzocht om hem te laten weten onder welke voorwaarden de overeenkomsten ongedaan konden worden gemaakt. Volgens de eigen stellingen van [eisers] heeft [eiseres 1] in die periode vele malen tevergeefs gebeld met Rabobank om de overeenkomsten ongedaan te maken. Naar het oordeel van het hof volgt aldus uit de stellingen van [eisers] dat zij in oktober 2008 bekend zijn geraakt met de kosten en de risico’s van de rente swap en de semi super collar. Indien er met [eisers] vanuit wordt gegaan dat zij bij het sluiten van de overeenkomsten omtrent die kosten en risico’s hebben gedwaald en dat die dwaling een beroep op vernietiging rechtvaardigt, dan is de verjaringstermijn van de vordering tot vernietiging uiterlijk eind oktober 2008 aangevangen. Aan de vordering tot vernietiging van de overeenkomsten op grond van bedrog hebben [eisers] geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die zij ook aan hun beroep op dwaling ten grondslag hebben gelegd. Indien die feiten een beroep op bedrog zouden rechtvaardigen, dan geldt ook voor die vordering dat de verjaringstermijn is aangevangen uiterlijk eind oktober 2008.

Voor de vordering tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden geldt dat de verjaringstermijn van deze vordering een aanvang heeft op het moment dat de invloed heeft opgehouden te werken. Dit was, gezien de stelling dat de misbruik van omstandigheden daaruit bestond dat het sluiten van de derivaten werd afgedwongen in het kader van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, terstond na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder b. en c. BW zijn de vorderingen tot vernietiging van de overeenkomsten op grond van de gestelde wilsgebreken, indien niet tijdig gestuit, uiterlijk eind oktober 2011 verjaard. Op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 2 BW kon na afloop van deze termijn ook geen buitengerechtelijke vernietiging meer plaatsvinden.”

2.9

Het hof heeft vervolgens geconstateerd dat Rabobank in hoger beroep (voor het eerst) heeft betwist dat de brief van 7 september 2011 een beroep op vernietiging inhoudt. Het hof heeft Rabobank daarin gevolgd, kort gezegd, omdat de brief naar het oordeel van het hof uitsluitend een aansprakelijkstelling en een sommatie inhoudt. Het hof is tot het oordeel gekomen dat [eisers] pas bij brief van 24 januari 2012 een beroep op vernietiging hebben gedaan, maar dat deze is verzonden na ommekomst van de verjaringstermijn, zodat buitengerechtelijke vernietiging wegens verjaring niet langer mogelijk was (rov. 3.9.5.).

2.1

Ten slotte is het hof toegekomen aan behandeling van het oordeel van de rechtbank over de door [eisers] gestelde schending van de zorgplicht door Rabobank, waartegen zowel [eisers] als Rabobank (incidentele) grieven hebben gericht. Het hof heeft allereerst, nadat het de standpunten van partijen heeft weergegeven (rov. 3.10.1.-3.10.2.), geoordeeld dat met betrekking tot het aangaan van de overeenkomsten betreffende de rente
swap en de
semi super collar sprake was van een adviesrelatie (rov. 3.11.). Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen over de inhoud van de zorgplicht:

“3.12.1. Op Rabobank rustte als bij uitstek deskundig te achten financiële dienstverlener die aan [eisers] als niet-professionele belegger een financieel instrument aanbiedt een zorgplicht die ertoe strekt om de cliënt te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht, waarvan de inhoud mede wordt ingekleurd door de toepasselijke bepalingen uit de Wft en Bgfo [Wet op het financieel toezicht respectievelijk Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, A-G], behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de cliënt en dat de bank de cliënt behoort te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat een door hem voorgenomen (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, bij zijn risicobereidheid of bij zijn deskundigheid. De omvang van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt alsmede de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536 en HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107).

3.12.2.

Rabobank heeft op diverse plaatsen gesteld dat [eisers] bekend waren met de risico’s van derivaten, omdat [eiseres 1] een aantal jaren eerder een dollarswap had gesloten bij Rabobank, waar zij een verlies op had geleden. Uit de gesprekken die in de maanden voorafgaand aan het sluiten van de derivaten met [eisers] waren gevoerd, was Rabobank gebleken dat in het bijzonder [eiser 2] voldoende kennis had van de werking van derivaten.

3.12.3.

Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, is niet duidelijk in hoeverre ervaring van [eiseres 1] met een valutaswap meebrengt dat zij ook voldoende kennis en ervaring had van rentederivaten in het algemeen en de risico’s die deze met zich brengen in het bijzonder. Dat [eiser 2] kennis had van de werking van rentederivaten en zich er wellicht ook van bewust was dat die derivaten risico’s mee kunnen brengen (over dat laatste heeft Rabobank niets gesteld), brengt niet mee dat [eisers] zich bewust waren van de specifieke bijzonderheden en risico’s die waren verbonden aan de rente swap en de semi super collar die ze hebben afgesloten, mede gezien in samenhang met de specifieke voorwaarden die waren verbonden aan de onderliggende leningen. Hetgeen Rabobank aldus heeft gesteld, brengt dus niet mee dat zij niet gehouden zou[den] zijn om [eisers] uit hoofde van hun [haar] zorgplicht te waarschuwen voor de risico’s die waren verbonden aan de derivaten.

3.12.4.

Rabobank heeft voorts aangevoerd dat de door [eisers] aangekochte derivaten geen complexe producten waren (mvg in incidenteel appel, 396), hetgeen door [eisers] is weersproken (mva in incidenteel appel, 281). Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden, kan de vraag of de rente swap en de semi super collar al dan niet als gecompliceerde producten moeten worden aangemerkt, in het midden blijven. De beide derivaten worden immers gekenmerkt door een aantal specifieke eigenschappen en risico’s. Zoals blijkt uit de interne memo van Rabobank (antwoordakte van 6 november 2013, prod. 45), waarnaar [eisers] hebben verwezen, kan niet worden uitgesloten dat [eisers] de werking daarvan onvoldoende hebben doorgrond, omdat het “wat betreft de werking een lastig te doorgronden materie” betreft. Dat brengt mee dat de zorgplicht van Rabobank onverkort geldt zoals hiervoor omschreven.”

2.11

Het hof heeft de stellingen van [eisers] , dat Rabobank de derivaten vanwege de – naar de stelling van [eisers] op dat moment reeds ingezette c.q. voorzienbare – wereldwijde rentedaling niet had mogen adviseren en haar zorgplicht heeft geschonden door [eisers] niet te informeren over de actuele koersen, verworpen:

“3.13.1. Het hof verwerpt de stelling van [eisers] dat Rabobank in juni 2008 niet had mogen adviseren om derivaten te sluiten die het risico van een rentestijging afdekten, omdat er op dat moment de facto sprake was van een rentedaling die zich in de jaren daarna alleen nog maar verder heeft doorgezet. Rabobank heeft gemotiveerd en onder verwijzing naar een grafiek (mva, 151) onbetwist gesteld dat de driemaands euribor in de periode 2004 tot en met juni 2008 meer dan is verdubbeld (van rond de 2% naar rond de 5%). Volgens Rabobank was het in de zomer van 2008 marktbreed de verwachting dat de rentetarieven verder zouden stijgen. Ook dit is door [eisers] onvoldoende betwist. Of het de verwachting van Rabobank was dat die rente zou stijgen tot 15% (hetgeen Rabobank volgens [eisers] zou hebben medegedeeld) dan wel tot 6 a 7% (hetgeen Rabobank stelt dat als verwachting is medegedeeld) kan in het midden blijven. Waar het om gaat is dat uit hetgeen [eisers] omtrent de door de markt verwachte ontwikkelingen van de rentestand hebben gesteld, niet volgt dat Rabobank in redelijkheid niet de verwachting kon hebben dat de rente verder zou doorstijgen en dat zij zich als redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur bij haar adviseringen niet had mogen laten leiden door die verwachtingen omtrent de rentestijging. De enkele omstandigheid, zoals door [eisers] gesteld, dat de rente in juni en juli 2008 een daling vertoonde en dat zij – na een stijging in de laatste periode van 2008 –na begin 2009 blijvend is gedaald, is op zichzelf niet voldoende om te oordelen dat de Rabobank in redelijkheid niet de verwachting kon hebben dat de rente op langere termijn een stijgende trend zou vertonen.

In dit licht bezien kan niet worden geoordeeld dat de door [eisers] gesloten derivaten die beoogden om het risico van een rentestijging af te dekken, op dat moment geen passende producten waren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eisers] onvoldoende de stelling van Rabobank hebben betwist dat verdere rentestijgingen de rentabiliteit van de projecten van [eisers] in gevaar zouden brengen en dat ook om die reden het afdekken van het risico van een rentestijging passend was. Rabobank heeft dan ook destijds als redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur kunnen adviseren om de derivaten af te sluiten om daarmee het risico van een rentestijging af te dekken.

Dat in het Economisch Kwartaalbericht van juni 2008 van de Rabo zelf een daling werd voorspeld van de euriborrente met 1 procentpunt tot 3,8%, zoals [eisers] voor het eerst bij pleidooi hebben gesteld, maakt dat (indien die stelling al juist is) niet anders. Uit deze stelling volgt immers niet dat er marktbreed een daling werd verwacht van de euriborrente en dat Rabobank in redelijkheid niet kon adviseren om het risico van een rentestijging af te dekken.

3.13.2.

De stelling in dit verband dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door in strijd met artikel 18 van de Algemene Voorwaarden Derivaten [eisers] niet door middel van een quote te informeren over de actuele koersen en dat de brief van 12 juli 2008 in dat verband in redelijkheid niet als een ‘aanbod’ kan worden aangemerkt (inl. dagv., 68) wordt verworpen. Uit de door [eisers] zelf overgelegde offerte van 12 juni 2008 en de daarbij gevoegde bijlagen, volgt dat Rabobank bij die gelegenheid in ieder geval een grafiek heeft overgelegd van de ontwikkelingen van drie types rente in de periode april 2003 tot en met april 2008. Dat deze gegevens niet zouden voldoen aan de verplichting uit hoofde van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden Derivaten en waarom niet, is door [eisers] niet gesteld. Evenmin is door [eisers] gesteld, indien deze gegevens niet voldoende waren, op welke wijze zij zijn geschaad in de mogelijkheid om een verantwoorde beslissing te nemen en waarom Rabobank aldus haar zorgplicht heeft geschonden. Voor zover [eisers] van oordeel zijn dat zij bij een daadwerkelijke overlegging van de actuele koersen d.d. 12 juni 2008 (in plaats van die van april 2008) in alle redelijkheid tot een andere afweging zouden zijn gekomen, wordt die stelling verworpen. Ook al zou zijn gebleken dat de rente op dat moment ten opzichte van april 2008 dalend was, dan volgt daaruit niet zonder meer dat – mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – [eisers] tegen de verwachtingen van de markt in ervan uit zouden zijn gegaan dat de rente over de lange termijn zou blijven dalen en dat zij om die reden van het sluiten van de derivaten zouden hebben afgezien.”

2.12

Vervolgens is het hof toegekomen aan de vraag of sprake was van een
mismatch tussen de door [eisers] afgesloten leningen en de gekochte derivaten. Nadat het hof de stellingen van partijen heeft weergegeven (rov. 3.14.1.-3.14.2.), heeft het hof overwogen dat het uit de stellingen van partijen begrijpt dat partijen bij het aangaan van de derivaten beide voor ogen hadden dat zij het renterisico beoogden af te dekken voor zowel bestaande als in de nabije toekomst af te sluiten leningen (rov. 3.14.3.) en heeft het als volgt geoordeeld:

“3.14.4. Het voorgaande brengt mee dat het hof [eisers] niet volgt in hun stellingen dat er bij het sluiten van de derivaten al een mismatch was, omdat er in het geheel nog geen onderliggende leningen zouden zijn gesloten. Maar ook indien er met Rabobank vanuit wordt gegaan dat de derivaten bij het sluiten ervan dienden ter dekking van de op dat moment bestaande leningen, brengt dat niet zonder meer mee dat er geen sprake was van een mismatch dan wel op het risico van een mismatch in de toekomst.

Het overbruggingskrediet had naar haar aard een beperkte looptijd van 2 jaar. De beide andere financieringen moesten maandelijks worden afgelost. Weliswaar hadden de nominale bedragen van de beide derivaten gedurende de looptijd een aflopend verloop, maar in hoeverre dit was afgestemd op de aflossingsschema’s van beide bestaande leningen, is niet gesteld. [eisers] hebben er terecht op gewezen (antwoordakte 6 november 2013, 20 laatste volzin) dat Rabobank in haar interne memo (prod. 45 bij die akte) zelf schrijft dat er in de aflossing van de lening en de afloop van de derivaten een mismatch is, waardoor er op dat moment een overdekking was van € 143.750,00. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat er op dit punt een mismatch was.

Daar komt bij dat een van de bestaande leningen niet bij Rabobank zelf liep, maar bij de FGH-bank. [eisers] hebben erop gewezen (antwoordakte 6 november 2013, 20) dat de FGH-bank bij verlenging van de lening in 2011 een liquiditeitsopslag van 2,56% heeft toegepast. Omdat de swap alleen de rente fixeert en niet dergelijke opslagen, betaalden [eisers] inclusief de swap vanaf dat moment feitelijk een vaste rente van 7,69% (in plaats van 5,13% in de periode ervoor), aldus [eisers] Ingevolge de overeenkomst met de FGH-bank hadden ze de rente kunnen consolideren op een maximaal niveau van 7% en hadden zij aan die bank dus nooit meer betaald dan dat percentage. [eisers] betaalden door de swap, zo begrijpt het hof hun stellingen op dit punt, uiteindelijk een hogere vaste rente dan zij zonder swap zouden hebben betaald. Het probleem dat door de opslagen is veroorzaakt, is volgens [eisers] nimmer door Rabobank onderkend.

Rabobank heeft niet betwist, zo oordeelt het hof, dat [eisers] na 2011 aldus feitelijk een vaste rente is gaan betalen op de lening bij de FGH-bank die hoger lag dan de rente die zij maximaal aan de FGH-bank hadden moeten betalen op grond van de voorwaarden van die lening zelf. Ook in dit opzicht was er naar het oordeel van het hof derhalve sprake van een mismatch, hetgeen Rabobank ook lijkt te erkennen (mva, 228).

Ook staat tussen partijen vast dat de derivaten zijn gesloten op basis van een 3-maands euriborrente, terwijl de rente op de lening bij Rabobank met leningnummer [001] op 7 augustus 2008 is omgezet van een 3-maands euriborrente naar een 1-maands euriborrente (inl. dagv. 82). Ook in dat opzicht is er een mismatch ontstaan.

3.14.5.

Naar het oordeel van het hof lag op Rabobank als aanbieder van de derivaten uit hoofde van haar zorgplicht de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de derivaten wat betreft hun nominale waarde, hun looptijd en hun rentetarief aansloten bij de onderliggende leningen die [eisers] op het moment van het sluiten van de derivaten hadden. Dit oordeel sluit aan bij de interne memo van Rabobank van 25 juli 2011 (antwoordakte 6 november 2013, prod. 49) waarin wordt gesteld dat de mismatch verwijtbaar is aan de bank.

Indien er, al dan niet in overleg met [de] [eisers] , bewust voor zou zijn gekozen om de looptijd, nominale waarde dan wel rentetarief van de derivaten niet [te] laten aansluiten op de onderliggende financiering, dan had het op de weg van Rabobank gelegen om [eisers] duidelijk te wijzen op de financiële consequenties c.q. risico’s daarvan. In dat laatste geval hadden [eisers] een bewuste keuze kunnen maken of zij die risico’s wilden aanvaarden of niet. Bij het oordeel dat Rabobank uit hoofde van haar zorgplicht voor dit risico had moeten waarschuwen, betrekt het hof dat de derivaten lastig te doorgronden producten waren en dat [eisers] nog niet eerder rentederivaten hadden gesloten, zodat zij geen ervaring hadden met het specifieke risico van een mismatch. Of [eisers] daarbij moeten worden aangemerkt als particulier (zoals [eisers] zelf stellen) dan wel als ondernemer (zoals Rabobank stelt) doet daarbij niet terzake. Vast staat dat [eisers] in het TIF werden gekwalificeerd als niet/professionele partij.

De verantwoordelijkheid om te waarschuwen voor een mismatch lag in het onderhavig geval des te meer op Rabobank nu de derivaten werden gesloten voor bestaande leningen, waarvan er één bij een andere bank was gesloten. Ook dit oordeel sluit aan bij het eigen oordeel van Rabobank. In haar e-mail van 7 oktober 2011 aan [eisers] heeft Rabobank geschreven (inl. dagv., prod. 18) dat voor de beide derivaten geldt dat er minimaal een lening binnen de eigen bank tegenover had moeten staan, gefinancierd op basis van euriborrente. Omdat dat niet het geval was, was er volgens Rabobank sprake van een mismatch.

Nu vaststaat dat er sprake was van een mismatch (zowel wat betreft de nominale waarde van de derivaten en de hoogte van de leningen als wat betreft de rentetarieven) en nu uit hetgeen Rabobank heeft gesteld, niet volgt dat Rabobank specifiek heeft gewaarschuwd voor de mismatch, heeft Rabobank in dit opzicht haar zorgplicht jegens [eisers] geschonden. Weliswaar heeft Rabobank herhaaldelijk gesteld dat zij heeft gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de rente swap en de semi super collar, maar noch uit hetgeen Rabobank in haar processtukken dienaangaande heeft gesteld, noch uit de passages uit de overeenkomsten en brochures die zij heeft geciteerd, noch uit de citaten uit gespreksverslagen van haar medewerkers (en evenmin uit de overgelegde producties) volgt dat Rabobank specifiek heeft gewaarschuwd voor een mismatch en de daaraan verbonden risico's. De stelling van Rabobank dat zij op de risico’s verbonden aan de rente swap en de semi super collar heeft gewezen en dat zij brochures heeft overhandigd, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat Rabobank heeft gewezen op de risico’s die specifiek zijn verbonden aan een mismatch wat betreft het nominale bedrag van de derivaten en het bedrag van de onderliggende leningen dan wel aan een mismatch tussen het rentetarief die van toepassing is op de derivaten en het rentetarief dat verschuldigd is over de leningen.

Dat de omzetting van de rente van 3-maandseuribor naar 1-maandseuribor een keuze was van [eisers] , zoals Rabobank heeft gesteld (en [eisers] hebben betwist) neemt niet weg dat Rabobank hen er op had moeten wijzen dat door deze wijziging van de rente een mismatch ontstond. Rabobank heeft niet gesteld dat zij op dat risico heeft gewezen. De stelling dat de omzetting van de rente een ‘bewuste’ keuze was (cva, 20) kan zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet het oordeel rechtvaardigen dat op het risico van een mismatch is gewezen. Dit oordeel brengt mee dat [eisers] geen belang hebben bij de behandeling van grief VII in principaal appel, welke grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omzetting van de rente op initiatief van [eiser 2] is geschied.

3.14.6.

In het kader van de stelling dat er sprake was van een mismatch hebben [eisers] verder nog aangevoerd dat het bij Rabobank bekend was dat zij de projecten te Tilburg en Venray snel weer wilden verkopen en dat het ook om die reden niet nodig was om derivaten aan te gaan met een lange looptijd om risico’s af te dekken. Het sluiten van de rente swap en de semi super collar met de overeengekomen looptijd hebben het voor [eisers] feitelijk onmogelijk gemaakt om deze projecten gedurende de looptijd te verkopen. Rabobank heeft weliswaar gesteld dat zij met een voorgenomen (snelle) verkoop van deze projecten niet bekend was, maar zij heeft wel erkend dat zij er, gelet op de door [eisers] voorgestane strategie, mee bekend was dat een verkoop op termijn tot de mogelijkheden behoorde (nadere akte 11 september 2013, 8).

(…)”

2.13

Het had derhalve, naar het oordeel van het hof, voor Rabobank duidelijk moeten zijn dat de financieringsbehoefte van [eisers] afhankelijk was van de hoeveelheid projecten die zij aanhielden. Het hof oordeelt dat Rabobank uit hoofde van haar zorgplicht erop had moeten wijzen dat [eisers] ter voorkoming van een
mismatch bij het aankopen van de derivaten rekening moesten houden met de fluctuaties in haar financieringsbehoefte. Dat Rabobank hieraan heeft voldaan, is naar het oordeel van het hof gesteld noch gebleken. Aldus heeft Rabobank niet aan haar zorgplicht voldaan (rov. 3.14.6.).

2.14

Het hof heeft in rov. 3.15.1.-3.15.2. geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht eveneens heeft geschonden door niet uitdrukkelijk en indringend te waarschuwen voor de risico’s van de in het TIF opgenomen
margin verplichting, die – kort gezegd – inhoudt dat Rabobank maatregelen kon nemen indien de derivaten tijdens de looptijd een negatieve marktwaarde zouden krijgen van € 700.000 of lager. Tot schade heeft dit, naar het oordeel van het hof, echter niet geleid:

“3.15.2. (…) Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Rabobank onbetwist gesteld dat zij in verband met de negatieve marktwaarde geen zekerheid heeft verlangd en evenmin tot (gedeeltelijke) beëindiging van de contracten is overgegaan. Indien [eisers] voor het aflopen van de contracten niet alsnog worden aangesproken tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van het Afgesproken Bedrag, hebben zij ten gevolge van de schending van de zorgplicht op dit punt geen schade geleden, zodat de bank op dit punt ook niet schadeplichtig is.”

2.15

Nadat het hof de overige door [eisers] gestelde schendingen van de zorgplicht heeft verworpen (rov. 3.16.), is het hof tot de slotsom gekomen dat de vordering om voor recht te verklaren dat Rabobank haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden, kan worden toegewezen en dat Rabobank zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (rov. 3.17.1.). Het hof heeft geen voorschot toegewezen, omdat [eisers] geen feiten hebben gesteld waaruit (bij benadering) de omvang van de door hen geleden schade volgt (rov. 3.17.2.). Bij behandeling van de overige grieven hebben [eisers] naar het oordeel van het hof geen belang meer (rov. 3.18.).

2.16

Het hof is in rov. 3.19.1. en het dictum tot de slotsom gekomen dat in het principale appel grief V slaagt, de overige grieven falen of geen behandeling behoeven en dat de grieven in het incidentele appel falen of geen behandeling behoeven. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de vonnissen van de rechtbank grotendeels moeten worden bekrachtigd en dat het eindvonnis op het punt van een door Rabobank te betalen voorschot moet worden vernietigd:

“3.19.1. (…) Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 bekrachtigen en zal het eindvonnis van de rechtbank van 4 maart 2015, onder verbetering van gronden, bekrachtigen voor zover voor recht is verklaard dat Rabobank haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden en Rabobank is veroordeeld tot betaling van de door [eisers] geleden schade onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof merkt daarbij op dat de schadevergoedingsplicht van Rabobank is beperkt tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de in dit arrest vastgestelde schendingen van de zorgplicht.

Het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover Rabobank is veroordeeld tot het betalen van een voorschot van € 250.000,00. (…)”

2.17

[eisers] hebben bij op 1 augustus 2018 ingediende procesinleiding – tijdig – principaal cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd in beide cassatieberoepen en Rabobank heeft gedupliceerd in het incidenteel cassatieberoep.

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1

Het in het principale cassatieberoep voorgedragen middel beslaat vijf onderdelen, waarbij onderdeel 5 uitsluitend voortbouwende klachten bevat. De onderdelen hebben betrekking op de uitleg en reikwijdte van het begrip ‘normale bancaire normen’ in de vaststellingsovereenkomst (onderdeel 1), het beroep op vernietiging wegens dwaling en/of andere wilsgebreken en de verjaring daarvan (onderdeel 2), de zorgplichtschending in het algemeen (onderdeel 3) en enkele specifieke zorgplichtschendingen (onderdeel 4). Het in het incidentele cassatieberoep voorgedragen middel, dat in paragraaf 4 van deze conclusie aan de orde zal komen, bevat klachten ten aanzien van de oordelen inzake de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht, de aansluiting tussen de derivaten en de onderliggende leningen (
mismatches ), de grondslag voor aansprakelijkheid ten aanzien van de vastgestelde zorgplichtschending en de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging wegens dwaling en/of andere wilsgebreken. De klachten over het oordeel inzake de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging wegens dwaling en/of andere wilsgebreken, die (als enige) voorwaardelijk zijn ingesteld, hebben dusdanige overlap met de klachten van onderdeel 2 van het principale cassatieberoep, dat deze reeds in de paragraaf bij de behandeling van onderdeel 2 aan de orde zullen worden gesteld.

3.2

Deze zaak draait om het feit dat [eisers] bij Rabobank, waar zij bankier(d)en, rentederivaten, waaronder een rente
swap , hebben afgenomen. Een rente
swap is, kort gezegd, een overeenkomst waarmee de afnemer (in deze zaak [eisers] ) het risico van een stijgende rente, dat hij loopt doordat hij een lening heeft afgesloten tegen een variabele rente (hierna: ‘de onderliggende lening’), kan afdekken. Een rente
swap is, in grote lijnen, een soort ruilcontract waarbij de uitgevende bank (in deze zaak Rabobank) toezegt aan de afnemer gedurende zekere tijd een variabele rente te betalen die gelijk is aan de variabele rente van de onderliggende lening, waarvoor de afnemer in ruil aan de bank een vaste rente betaalt. Indien de variabele rente uit de
swap en de variabele rente uit de onderliggende lening goed op elkaar aansluiten, betaalt de afnemer onder aan de streep alleen de vaste rente uit de
swap . Er zijn ook andere vormen van rentederivaten, zoals ‘caps’, ‘floors’ en ‘collars’ (waaronder de eveneens door [eisers] bij Rabobank afgenomen
semi super collar valt). Kort gezegd houden deze derivaten in dat de afnemer en de bank afspreken dat de door de afnemer te betalen rente nooit boven (een
cap ) of onder (een
floor ) een vooraf vastgesteld niveau komt te liggen. Een
collar is een combinatie van een
cap en een
floor , waarbij in feite een bandbreedte wordt afgesproken waartussen de door de afnemer te betalen variabele rente zich mag bewegen, met een maximum en een minimum. Rentederivaten kennen doorgaans allerlei bijzondere kenmerken, waardoor de financiële implicaties van het product niet altijd in één oogopslag te doorgronden zijn.

3.3

Met het afnemen van een derivaat verkrijgt de afnemer een bepaalde vorm van zekerheid, bij een rente
swap bijvoorbeeld doordat hij een vaste rente betaalt in plaats van een variabele. Of dat voordelig uitpakt voor de afnemer, hangt onder meer af van de ontwikkeling van de rentekoers. Aan rentederivaten zijn bepaalde risico’s verbonden. Zo krijgen de derivaten een meer speculatief karakter indien, al dan niet bewust, de nominale waarde en looptijd van de
swap niet goed aansluiten bij die van de onderliggende lening. Dit wordt ook wel een ‘mismatch’ genoemd. Daarnaast vertegenwoordigen de derivaten gedurende de looptijd ervan een bepaalde waarde. Deze waarde is, onder meer, afhankelijk van de relevante rentestanden (in deze zaak: de 3-maands euriborrente ^[6] ) en kan als gevolg daarvan negatief zijn. Omdat de bank bij een negatieve waarde een risico loopt, wordt in de betreffende overeenkomsten vaak opgenomen dat de bank in het geval dat deze negatieve waarde een bepaalde drempel overstijgt, de afnemer kan dwingen een bedrag te betalen of zekerheid te stellen (een
margin call ). Dit brengt weer een liquiditeitsrisico voor de afnemer met zich. Problemen kunnen zich in het bijzonder voordoen als er iets (onverwachts) gebeurt met de onderliggende lening (bijvoorbeeld opzegging, (gedeeltelijke) aflossing e.d.), waardoor deze niet meer goed aansluit bij de afgenomen derivaten. In (het bijzonder in) de periode 2005-2009 zijn door banken veel rentederivaten verkocht. Vanwege met name de vanaf het eind van die periode dalende rente hebben deze in veel gevallen nadelig uitgepakt voor de afnemers. In de rechtspraak wordt regelmatig de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de banken hun afnemers afdoende over de werking van de derivaten hebben voorgelicht en ter zake aan hun zorgplicht hebben voldaan. ^[7]

3.4

In deze zaak verwijten [eisers] Rabobank onder meer dat laatstgenoemde aan hen rentederivaten heeft geadviseerd en verkocht terwijl (i) voorzienbaar was dat de rente zou gaan dalen en de derivaten dus voor [eisers] ongunstig zouden uitpakken, (ii) Rabobank aan [eisers] niet de onderliggende leningen heeft verstrekt waarvoor de derivaten zijn aangekocht, althans de derivaten niet goed aansloten bij de onderliggende leningen (
mismatch ) en (iii) Rabobank [eisers] onvoldoende heeft voorgelicht over kenmerken en risico’s van de derivaten, waaronder de daaraan verbonden kosten en de bevoegdheid van Rabobank tot een
margin call .

3.5

Dat brengt ons bij een bespreking van de verschillende onderdelen van het principale cassatiemiddel.

Onderdeel 1 – De vaststellingsovereenkomst en ‘normale bancaire normen’

3.6

Met
onderdeel 1 , dat uit drie subonderdelen bestaat, richten [eisers] zich tegen de uitleg die het hof geeft aan de term ‘normale bancaire normen’ in de vaststellingsovereenkomst. Ik roep in herinnering dat partijen in de vaststellingsovereenkomst overeen zijn gekomen dat Rabobank bij in de toekomst aan (onder meer) [eisers] te verstrekken leningen, kort gezegd, een rentekorting zou verstrekken, “uitgaande dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is” (hiervoor randnummer 1.4). Het hof heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat Rabobank erop heeft mogen vertrouwen dat [eisers] er met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst mee instemden dat Rabobank financieringsaanvragen van [eisers] onder deze overeenkomst zou toetsen aan de
door haar gehanteerde normale bancaire normen.

3.7

Subonderdeel 1.1 betoogt allereerst dat het hof aldus het recht heeft geschonden, door te miskennen dat ‘normale bancaire normen’ objectieve c.q. geobjectiveerde normen zijn die in beginsel door alle banken worden gehanteerd. De klacht faalt. Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst de voorwaarden overeengekomen waaronder Rabobank gehouden was nadere financiering te verstrekken. Het stond partijen daarbij vrij te bepalen dat voorwaarde was dat verstrekking binnen de (‘subjectieve’) normen van Rabobank mogelijk moest zijn. Of partijen dit zijn overeengekomen, is een kwestie van uitleg. De aan de klacht ten grondslag liggende veronderstelling dat met de term ‘normale bancaire normen’ in een overeenkomst altijd gedoeld wordt op de normen die door alle banken worden gehanteerd, gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8

Het subonderdeel betoogt daarnaast dat het hof zijn uitleg van de bepaling onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat in de overeenkomst geen aanknopingspunt is opgenomen voor het subjectiveren van ‘normale bancaire normen’ en Rabobank in de procedure ook nimmer het standpunt heeft ingenomen dat de ‘algemene bancaire normen’ voor haar anders zijn dan de ‘algemene bancaire normen’ die andere banken hanteren. De klacht lijkt te veronderstellen dat bij de uitleg ‘voorshands’ zou moeten worden uitgegaan van de door [eisers] voorgestane ‘geobjectiveerde’ uitleg (de door alle banken gehanteerde normen), en Rabobank – en in het verlengde daarvan het hof – derhalve gehouden zouden zijn te stellen c.q. te motiveren waarom van de ‘geobjectiveerde’ uitleg zou moeten worden afgeweken. Deze veronderstelling gaat mijns inziens niet op. Bij de uitleg van het begrip ‘algemene bancaire normen’ in de vaststellingsovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling(en) (in de vaststellingsovereenkomst) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de
Haviltex-maatstaf ). ^[8]

3.9

Anders dan door het subonderdeel wordt betoogd, is er dus geen sprake van dat het hof het begrip ‘algemene bancaire normen’ heeft gesubjectiveerd, zodat niet ter zake doet of de overeenkomst hiervoor aanknopingspunten biedt. Evenmin was Rabobank gehouden het standpunt in te nemen dat de ‘algemene bancaire normen’ voor haar anders zijn dan voor andere banken. Rabobank heeft in het kader van de uitlegvraag het standpunt ingenomen dat met de ‘algemene bancaire normen’ bedoeld is
haar normen overeen te komen en kon daarmee in zoverre volstaan (in die zin dat zij uiteraard wel diende te stellen en onderbouwen wat haar normen inhielden). ^[9] Ook overigens is de uitleg die hof aan het begrip ‘algemene bancaire normen’ heeft gegeven in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, zodat
subonderdeel 1.1 faalt.

3.1

De eerste klacht van
subonderdeel 1.2 , dat zich richt tegen rov. 3.8.3., bouwt voort op het eerste subonderdeel en faalt in het voetspoor daarvan. De tweede klacht van het subonderdeel betoogt dat – ook in de door Rabobank voorgestane uitleg – niet begrijpelijk is waarom het feit dat meerdere banken bereid waren het project in Eindhoven te financieren en het project ook door een (groot)bank is gefinancierd niet meebrengt dat het project voldeed aan de normale bancaire normen. Het subonderdeel betoogt dat als diverse andere banken het project wilden financieren, op zijn minst aannemelijk zou zijn dat dit binnen de normale bancaire normen (ik begrijp: van Rabobank) mogelijk is, ook qua rentabiliteit.

3.11

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [eisers] niet gemotiveerd hebben gesteld dat de verwachte rentabiliteit van het project Eindhoven zodanig was dat (moet worden aangenomen dat) het voldeed aan de normale bancaire normen van Rabobank. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de enkele stelling dat andere banken wel bereid waren te financieren, en uiteindelijk ook door (een van) hen financiering is verstrekt, zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – niet met zich brengt dat (aangenomen moet worden dat) het project aan de normen van Rabobank voldeed. Dat het hof aldus van [eisers] verlangde dat zij nader zouden toelichten waarom het gestelde feit dat andere banken wel bereid waren te financieren met zich brengt dat het project ook aan de normen van Rabobank voldeed – het ging immers in de visie van het hof bij die beoordeling uitdrukkelijk om de bancaire normen van Rabobank –, is niet onbegrijpelijk. De klacht stuit daarop af, zodat
subonderdeel 1.2 faalt.

3.12

Subonderdeel 1.3 bouwt voort op de voorgaande klachten van het onderdeel en faalt derhalve in het voetspoor daarvan. De slotsom is dus dat
onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2 – Verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging inzake de vaststellingsovereenkomst / onderdeel 4 van het incidentele cassatieberoep

3.13

Onderdeel 2 van het principale cassatieberoep, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, richt zich tegen de verwerping van het beroep van [eisers] op de door hen ingeroepen vernietiging c.q. vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst (vordering 2). Kort gezegd betogen de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 (onder meer) dat het hof heeft miskend dat Rabobank in hoger beroep geen grief heeft gericht tegen één van de twee zelfstandig dragende gronden waarop de rechtbank haar verwerping van Rabobanks beroep op verjaring heeft gestoeld. Aldus zou het hof onder meer buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.

3.14

De verjaringskwestie komt ook aan de orde in
onderdeel 4 van het incidentele cassatieberoep van Rabobank, dat is voorgedragen onder de voorwaarde dat principaal onderdeel 2 tot vernietiging zou leiden. Kort gezegd betoogt dit onderdeel 4 dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zonder een incidentele grief van Rabobank niet had kunnen toekomen aan (her)beoordeling van Rabobanks beroep op verjaring, het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, omdat de rechtbank de vordering van [eisers] waarop het verjaringsberoep van Rabobank ziet op andere gronden heeft afgewezen. Alhoewel het onderdeel voorwaardelijk is voorgedragen, is er aanleiding de in dit onderdeel aan de orde gestelde vragen hier reeds te behandelen.

3.15

[eisers] hebben hun beroep op vernietiging/vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst in eerste aanleg gegrond op dwaling en misbruik van omstandigheden. ^[10] Rabobank heeft zich ten aanzien van beide grondslagen beroepen op verjaring van de rechtsvordering. ^[11] In rov. 4.23. van het tussenvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank het beroep op verjaring door Rabobank behandeld, voor het geval later in de procedure dwaling aan de zijde van [eisers] zou komen vast te staan, en als onvoldoende onderbouwd afgewezen. In het eindvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank echter geoordeeld dat aan [eisers] geen beroep op dwaling toekomt. Ook het beroep op misbruik van omstandigheden is door de rechtbank verworpen (rov. 4.9. van het tussenvonnis van 3 juli 2013). ^[12] De op dwaling en misbruik van omstandigheden gebaseerde vorderingen van [eisers] zijn in het dictum van het eindvonnis dan ook afgewezen. Dit brengt met zich dat, hoewel het beroep op verjaring (ten aanzien van dwaling) is verworpen, Rabobank ten aanzien van het beroep van [eisers] op dwaling en misbruik van omstandigheden in het dictum in het gelijk is gesteld.

3.16

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft de geïntimeerde die in het dictum van het vonnis in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, het verweer dat hij in eerste aanleg heeft gevoerd, maar dat door de rechter buiten behandeling is gelaten of is verworpen, niet door een incidenteel appel opnieuw aan het oordeel van de appelrechter voor te leggen. De devolutieve werking van het appel brengt met zich dat dit verweer alsnog dan wel opnieuw moet worden beoordeeld als een of meer grieven doel treffen en daarom opnieuw moet worden beoordeeld of de vordering voor toewijzing vatbaar is. Dat is alleen anders indien het verweer in hoger beroep is prijsgegeven. ^[13] Van dat laatste is geen sprake, nu het hof in rov. 3.9.2. – in cassatie in zoverre onbestreden – heeft geoordeeld dat Rabobank in hoger beroep het ook in eerste aanleg gevoerde verweer dat de vorderingen tot vernietiging zijn verjaard, heeft gehandhaafd (hiervoor randnummer 2.8).

3.17

Nu het hof in rov. 3.9.2. lijkt te oordelen dat het zonder een incidentele grief van Rabobank niet had kunnen toekomen aan (her)beoordeling van Rabobanks beroep op verjaring, zijn de tegen dit oordeel gerichte klachten van onderdeel 4 in het incidentele cassatieberoep terecht voorgesteld. Bij deze stand van zaken – de constatering dat voor een beoordeling in appel van het beroep op verjaring geen incidentele grief vereist was – hebben [eisers] geen belang meer bij hun principale cassatieklachten die zich richten tegen ’s hofs oordeel
dat Rabobank (afdoende) tegen het verjaringsoordeel heeft gegriefd, dan wel bij de klachten die inhouden dat het hof heeft miskend dat Rabobank tegen (delen) van het verjaringsoordeel niet heeft gegriefd.

3.18

Dat brengt ons terug bij de behandeling van
onderdeel 2 van het principale cassatieberoep.

3.19

Subonderdeel 2.1 betoogt, kort gezegd, dat de verwerping van het beroep op verjaring door de rechtbank op twee zelfstandig dragende gronden is gestoeld, en dat het hof heeft miskend dat Rabobank tegen één van deze gronden geen (incidentele) grief heeft gericht. Het onderdeel faalt ^[14] in het licht van hetgeen hiervoor (randnummers 3.15-3.17) is overwogen, omdat Rabobank vanwege de afwijzing van het beroep op dwaling niet tegen de voor haar ongunstige beslissingen inzake dwaling behoefde te grieven.

3.2

Datzelfde geldt dan voor
subonderdeel 2.2, nu dit subonderdeel betoogt dat het hof in rov. 3.9.4. heeft miskend dat Rabobank geen (incidentele) grief heeft gericht tegen een aan de verwerping van het beroep op dwaling ten grondslag liggende overweging. Wat er ook zij van de vraag
of Rabobank ter zake heeft gegriefd, nu zij niet hoefde te grieven is deze vraag niet van belang.

3.21

Subonderdeel 2.4 klaagt onder meer over de motivering van de beslissing van het hof dat door Rabobank is gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank dat een aanvangsmoment van de verjaring niet kon worden vastgesteld. Ook hier geldt dat, wat er ook zij van de bestreden motivering, Rabobank niet hoefde te grieven en [eisers] dus bij hun klacht geen belang hebben.

3.22

Ook
subonderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 3.9.4. en betoogt dat het hof heeft miskend dat het beroep op verjaring een bevrijdend verweer is, waarvan stelplicht en bewijslast op Rabobank rusten. Het hof had volgens het onderdeel hooguit mogen beoordelen wanneer [eisers] volgens Rabobank op de hoogte waren geraakt van de door hen ter onderbouwing van het dwalingsberoep aangevoerde gronden en wat Rabobank ter onderbouwing van die stellingen had aangevoerd. Het hof heeft volgens de klacht deze rechtsregel geschonden door uit te gaan van wat naar zijn visie volgt uit de stellingen van [eisers]

3.23

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rabobank heeft immers wel degelijk in hoger beroep gesteld dat [eisers] zich eind oktober 2008 niet alleen bewust waren van de kosten van de derivaten, maar ook van de aan de derivaten verbonden kenmerken en risico’s, waarop het beroep op dwaling ook was gegrond. ^[15] Het hof heeft deze stelling mogen beoordelen aan de hand van de standpunten van partijen. Daarbij heeft het niet miskend dat de stelplicht inzake de verjaring op Rabobank rustte.

3.24

Subonderdeel 2.4 bevat, naast de hiervoor (randnummer 3.21) besproken klacht over miskenning van het grievenstelsel, ook de klacht dat het hof in rov. 3.9.4. onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [eisers] eind oktober 2008 niet alleen bekend zijn geraakt met de kosten van de derivaten, maar ook met de andere kenmerken en risico’s daarvan. Het subonderdeel wijst er op dat het hof slechts in aanmerking heeft genomen dat (i) [eisers] ervan uit waren gegaan dat er geen kosten aan de derivaten waren verbonden en (ii) toen zij erachter kwamen dat dit wel het geval was, van de overeenkomsten af wilden. Het subonderdeel betoogt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat het hof uit deze omstandigheden heeft afgeleid dat [eisers] op dat moment ook op de hoogte waren van de overige aan de derivaten verbonden risico’s.

3.25

Wat de motiveringsplicht betreft, stel ik het volgende voorop. De rechter dient zijn beslissingen te motiveren, zo volgt (onder meer) uit art. 30 Rv, art. 6 EVRM en art. 121 Gw. De beslissing dient dusdanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. ^[16] De omvang van de motiveringsplicht hangt echter af van de omstandigheden van het geval. ^[17] Daarbij speelt mede een rol wat partijen hebben aangevoerd en hoe zij hun standpunten hebben onderbouwd. ^[18]

3.26

Bij de beoordeling van de klacht dat het hof zijn oordeel dat [eisers] eind oktober 2008 ook op de hoogte waren van ‘de andere kenmerken en risico’s verbonden aan derivaten’ (anders dan de kosten) waarop het dwalingsberoep is gebaseerd, onvoldoende heeft gemotiveerd, komt het derhalve mede aan op wat partijen hierover hebben aangevoerd. In het eindvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank in rov. 2.18. overwogen dat het beroep op dwaling ‘bij nadere beschouwing van de gedingstukken’ is gebaseerd op twee pijlers: (i) de (onjuist gebleken) mededeling dat er geen kosten aan de derivaten verbonden zouden zijn en (ii) dat aangaan van de derivaten voorwaarde zou zijn voor verdere financiering. ^[19] De rechtbank lijkt in zoverre dus ‘terug te komen’ van rov. 4.23. van het tussenvonnis van 3 juli 2013 waarin zij, door te overwegen dat Rabobank wat betreft het moment van de ontdekking van de overige gestelde omstandigheden (anders dan de kosten) geen stelling heeft ingenomen, ervan uit lijkt te gaan dat [eisers] ook andere omstandigheden aan hun beroep op dwaling ten grondslag hebben gelegd. Het beroep op de tweede pijler (de derivaten als voorwaarde voor verdere financiering) was immers al op inhoudelijke gronden verworpen (rov. 4.7.-4.8. uit het tussenvonnis van 3 juli 2013). ^[20] In rov. 2.19. van haar eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens het beroep op dwaling verworpen ‘voor zover [eisers] aan het beroep op dwaling tevens gebrekkige voorlichting van Rabobank ten grondslag heeft willen leggen’.

3.27

In hoger beroep hebben [eisers] zich met grief X gericht tegen het dwalingsoordeel in rov. 2.18. en 2.19. van het eindvonnis. Met deze grief leggen [eisers] (in ieder geval) wel aan hun beroep op dwaling ten grondslag dat Rabobank hen onvoldoende heeft voorgelicht over de kenmerken en risico’s van de derivaten. [eisers] volstaan echter met het benoemen dat Rabobank hen niet over ‘de risico’s’ en de ‘wezenlijke kenmerken’ van de derivaten heeft geïnformeerd, maar werken niet uit welke risico’s en kenmerken dit betreft. ^[21] Waar [eisers] ervoor hebben gekozen de gestelde risico’s en kenmerken niet verder te concretiseren, kan mijns inziens noch van Rabobank noch van het hof worden verwacht dat zij (wel) geconcretiseerd zouden ingaan op het moment dat [eisers] op de hoogte zijn geraakt van ‘de’ (welke?) risico’s en kenmerken. Het hof heeft in rov. 3.9.4. kennelijk tot uitgangspunt genomen dat [eisers] op het moment dat zij getracht hebben de overeenkomsten op te zeggen (eind oktober 2008), ook op de hoogte waren van de risico’s en kenmerken waarover zij stellen te hebben gedwaald. Dit oordeel is in het licht van het hiervoor geschetste partijdebat niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Subonderdeel 2.4 faalt derhalve.

3.28

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat
onderdeel 2 in het principale cassatieberoep faalt. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder
onderdeel 4 van het incidentele cassatieberoep is ingesteld, zodat aan dit onderdeel (formeel) (verder) niet meer behoeft te worden toegekomen.

Onderdeel 3 – De zorgplichtschending – algemeen

3.29

De vier subonderdelen van
onderdeel 3 bestrijden alle de overweging van het hof in rov. 3.19.1. dat de schadevergoedingsplicht van Rabobank is beperkt tot de schade die het gevolg is van de in het bestreden arrest vastgestelde schendingen van de zorgplicht (hiervoor randnummer 2.16), mede in het licht van de vaststelling van het hof dat de grieven van Rabobank in het incidentele appel dienen te falen (rov. 3.17.1 en 3.19.1.).

3.3

Bij de behandeling van het onderdeel stel ik voorop dat het onderdeel naar mijn mening een te zware betekenis toekent aan de bestreden overweging van het hof. Het hof heeft – zo begrijp ik de overweging althans – slechts tot uitdrukking willen brengen dat de schadevergoedingsplicht van Rabobank beperkt is tot die schade die het gevolg is van de door het hof vastgestelde zorgplichtschendingen, welke schendingen door het hof ten grondslag zijn gelegd aan de bekrachtiging, onder verbetering van gronden, van het oordeel van de rechtbank dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en gehouden is tot vergoeding van de daardoor ontstane schade (nader op te maken bij staat). Het hof heeft mijns inziens geen voorschot willen nemen op beantwoording van de vraag
welke schade wel of niet door deze zorgplichtschending is veroorzaakt en evenmin op de vraag op welke wijze deze schade dient te worden begroot. ^[22]

3.31

Subonderdeel 3.1 betoogt dat met de door het onderdeel bestreden overweging het recht is geschonden, dan wel deze onbegrijpelijk is, omdat de beslissing in rov. 3.19.1. een beperking ten opzichte van het eindvonnis in (mogelijke) aansprakelijkheidsomvang bevat. ^[23] Immers, zo betoogt het onderdeel, laat het eindvonnis ruimte voor de conclusie in de schadestaatprocedure dat als uitgangspunt voor de berekening van de schade geldt dat [eisers] de derivaten niet zouden hebben afgesloten als Rabobank haar zorgplicht niet zou hebben geschonden. De klacht gaat derhalve uit van de hiervoor (randnummer 3.30) beschreven verkeerde lezing van het arrest. Datzelfde geldt voor de subsidiaire klacht van het subonderdeel die veronderstelt dat het hof met de bestreden passage heeft geoordeeld dat de – volgens het subonderdeel – door het eindvonnis gelaten ruimte er volgens het hof niet is.
Subonderdeel 3.1 faalt derhalve.

3.32

Ook
subonderdeel 3.3 en
subonderdeel 3.4 gaan ten onrechte uit van de veronderstelling dat het hof met de bestreden passage in rov. 3.19.1. uitsluit dat [eisers] van het afsluiten van de derivaten zouden hebben afgezien als Rabobank haar zorgplicht netjes was nagekomen. De subonderdelen falen derhalve om de hiervoor genoemde reden.

3.33

Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof met de beslissingen in rov. 3.13.1. tot en met 3.19.1., en in het bijzonder de hiervoor aangeduide passage in 3.19.1., buiten de grenzen van de rechtsstrijd en het partijdebat in hoger beroep is getreden. Het subonderdeel wijst erop dat het hof heeft geoordeeld dat de incidentele grieven, die Rabobank heeft ingediend tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, allemaal falen of geen behandeling behoeven. Om die reden kon het hof niet toekomen aan een eigen beoordeling van de omvang van de zorgplichtschending en dus ook niet zijn ‘eigen’ zorgplichtschending in de plaats stellen van de door de rechtbank aangenomen, volgens het subonderdeel ruimere, zorgplichtschending.

3.34

Op zichzelf is juist dat het hof (tot tweemaal toe) heeft overwogen dat de incidentele grieven van Rabobank falen (rov. 3.17.1. en 3.19.1.). De vraag is echter hoe deze overwegingen moeten worden begrepen. Ook rechterlijke uitspraken zijn aan uitleg onderhevig, waarbij specifieke overwegingen moeten worden uitgelegd in de context van de gehele uitspraak. ^[24] De uitgebreide bespreking door het hof van de op Rabobank rustende zorgplicht en de (al dan niet) schending daarvan in rov. 3.10.-3.17. en de daarop volgende beslissingen laten zich mijns inziens niet anders uitleggen dan dat het hof, daartoe uitgenodigd door de principale en incidentele grieven, de beoordeling van de zorgplicht en de schending daarvan naar zich toe heeft getrokken. Het hof komt daarbij tot een andere omvang van de zorgplichtschending dan de rechtbank, maar onderaan de streep (in het dictum) leidt dit niet tot een wijziging ten opzichte van het eindvonnis van de rechtbank, omdat een verklaring voor recht is gevorderd
dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden (en niet
welke ). De overwegingen van het hof dat de incidentele grieven van Rabobank falen, moeten dan ook zo worden begrepen dat deze niet tot een ander dictum leiden. Het hof komt immers ook tot bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden. De gewraakte passage in rov. 3.19.1., dat de schadevergoedingsplicht van Rabobank is beperkt tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de in het bestreden arrest vastgestelde schendingen van de zorgplicht, draagt aan deze lezing bij. Het hof expliciteert met deze overweging dat het de formele
uitkomst van het eindvonnis bekrachtigt, maar dat het de
gronden die tot die uitkomst hebben geleid zelf heeft vastgesteld.

3.35

Het voorgaande brengt met zich dat
subonderdeel 3.2 tevergeefs is voorgesteld. Daarmee falen alle subonderdelen van
onderdeel 3 .

Onderdeel 4 – Specifieke zorgplichtschendingen

3.36

Onderdeel 4 richt zich met vier subonderdelen tegen het oordeel van het hof inzake enkele specifieke door [eisers] gestelde (maar niet door het hof aangenomen) zorgplichtschendingen. Subonderdeel 4.1 en 4.2 richten zich tegen het oordeel dat Rabobank haar zorgplicht niet heeft geschonden door de derivaten als (passend) product te adviseren. Subonderdeel 4.3 richt zich tegen de verwerping van de stelling van [eisers] dat sprake is van een zorgplichtschending omdat Rabobank in strijd met haar eigen voorwaarden heeft gehandeld en subonderdeel 4.4 ziet op de verwerping van de gestelde zorgplichtschending ten aanzien van de
margin verplichting en de in rov. 3.16. behandelde overige (gestelde) zorgplichtschendingen.

3.37

Subonderdeel 4.1 richt zich tegen de verwerping in rov. 3.13.1. ^[25] van de stelling van [eisers] dat Rabobank in juni 2008 geen product mocht adviseren dat het risico van rentestijging afdekte, omdat toen sprake was van (een verwachte) rentedaling. Het hof heeft de verwerping van deze stelling, kort gezegd en voor zover hier van belang, gemotiveerd door te overwegen dat Rabobank (i) onbetwist heeft gesteld dat de 3-maands euriborrente in de periode 2004 tot en met juni 2008 meer dan is verdubbeld en (ii) [eisers] de stelling van Rabobank dat het in de zomer van 2008 marktbreed de verwachting was dat de rentetarieven verder zouden stijgen onvoldoende hebben betwist.

3.38

Het subonderdeel bevat verschillende motiveringsklachten en aan het slot een rechtsklacht. Bij de behandeling van de motiveringsklachten stel ik voorop dat de bestreden oordelen, verweven als zij zijn met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden, in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst.

3.39

De eerste klacht betoogt dat de beslissing onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit het arrest niet is op te maken waarom het hof aan rentestijging in het verleden (hiervoor randnummer 3.37 onder (i)) betekenis heeft toegekend, omdat – zo stelt het subonderdeel – renteontwikkeling uit het verleden niets zegt over renteontwikkeling in de toekomst. Deze klacht faalt. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, ten aanzien van de gestelde zorgplichtschending getoetst of Rabobank in redelijkheid niet de verwachting kon hebben dat de rente verder zou stijgen en of zij zich bij haar advisering al dan niet had mogen laten leiden door die verwachtingen omtrent de rentestijging. Dat het hof bij die toets een niet-doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de renteontwikkeling in het directe (langere) verleden is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij is niet van belang dat Rabobank niet heeft gesteld dat aan de renteontwikkeling in het verleden betekenis toekomt, nu het aan de rechter is te bepalen welke betekenis toekomt aan de door partijen aangedragen feiten.

3.4

De tweede en derde klacht van het subonderdeel zien op het oordeel dat [eisers] onvoldoende de stelling hebben betwist dat in de zomer van 2008 marktbreed een stijging van de rentetarieven werd verwacht (hiervoor randnummer 3.37 onder (ii)). De klachten verwijzen naar een aantal in appel ingenomen stellingen. ^[26] Deze stellingen houden, samengevat, in dat Rabobank in juli 2008 een daling van de 3-maands euriborrente verwachtte en zich ervan bewust was dat ‘de financiële markt sterk in beweging was’ en ‘er onduidelijkheid in de markt was’ en daarnaast dat de rente vanaf juni 2008 al aan het dalen was. Met het oordeel dat [eisers] de stellingen onvoldoende hebben betwist, geeft het hof aan dat het de stellingen van beide partijen heeft gewogen en in het voordeel van Rabobank heeft beoordeeld. In het licht van het gegeven dat een dergelijke weging van feiten en omstandigheden in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst, is de uitkomst van deze weging niet onbegrijpelijk. Daarbij speelt een rol dat het hof bij zijn toets of Rabobank niet een verdere stijging van de rente mocht verwachten, gezien (onder meer) de laatste alinea van rov. 3.13.1., de renteontwikkelingen op langere termijn in ogenschouw lijkt te nemen. Dat het hof de stellingen van [eisers] , die meer wijzen op een mogelijke rentedaling op korte termijn (in juni 2008) dan op een structurele rentedaling, vanuit die optiek minder zwaar weegt, is niet onbegrijpelijk.

3.41

De vierde klacht betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof blijkens de slotalinea van rov. 3.13.1. de door Rabobank verwachte rentedaling slechts relevant acht als die verwachting marktbreed zou zijn. Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. In de betreffende alinea brengt het hof slechts tot uitdrukking dat de in het kwartaalbericht van Rabobank genoemde verwachte rentedaling op korte termijn nog niet wil zeggen dat Rabobank bij haar advisering vanwege een marktbrede verwachting serieus rekening moest houden met een rentedaling op langere termijn.

3.42

De vijfde klacht, die betoogt dat onbegrijpelijk is waarom Rabobank ‘zonder meer’ zou mogen adviseren het renterisico af te dekken als haar eigen verwachting is dat de rente zal dalen, strandt ook op het gegeven dat het hof voornoemde korte-termijn verwachting onvoldoende achtte om aan te nemen dat Rabobank uit moest gaan van een rentedaling op langere termijn, welk oordeel niet onbegrijpelijk is. ^[27]

3.43

De laatste klacht van het onderdeel betoogt dat het hof het procesrecht heeft geschonden door de juistheid van de stelling dat Rabobank zelf een daling van de rente verwachtte in het midden te laten, omdat deze stelling pas bij pleidooi zou zijn ingenomen – wat [eisers] betwisten (rov. 3.13.1., slot). De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof merkt slechts op dat de stelling pas bij pleidooi is ingenomen, maar verbindt daar geen gevolgen aan. Het hof laat de juistheid van de stelling in het midden, omdat deze, ook indien zij juist zou worden bevonden, niet tot een ander oordeel zou leiden.

3.44

Het voorgaande brengt met zich dat
subonderdeel 4.1 faalt.

3.45

Subonderdeel 4.2 betoogt dat, ook als Rabobank er van uit mocht gaan dat de rente zou stijgen en de derivaten dit risico zouden afdekken, het oordeel in rov. 3.13.1. dat niet kan worden geoordeeld dat de derivaten als middel tegen het risico van rentestijgingen niet passend zouden zijn, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat ook als de derivaten het risico van rentestijgingen zouden afdekken, dit niet betekent dat een derivaat paste bij de financiële mogelijkheden, doelstelling, (beleggings-)strategie en risicobereidheid van [eisers] Het subonderdeel miskent dat het hof in rov. 3.13.1. (uitsluitend) een oordeel geeft over de stelling van [eisers] dat de derivaten geen passend product waren, omdat op dat moment de facto al sprake was van een rentedaling die zich zou doorzetten (rov. 3.13.1., eerste alinea), en faalt op die grond.

3.46

Subonderdeel 4.3 bouwt gedeeltelijk voort op de subonderdelen 4.1 en 4.2 en faalt in zoverre in het voetspoor daarvan. Daarnaast betoogt het subonderdeel dat Rabobank nimmer de stelling heeft weersproken dat zij in strijd met art. 18 van haar eigen Algemene Voorwaarden Derivaten geen quote over de actuele koersen had opgegeven. Het hof had, aldus het subonderdeel, deze stelling als onbetwist moeten volgen en heeft door dit niet te doen het recht geschonden. [eisers] hebben bij behandeling van deze klacht geen belang, nu het hof, in cassatie onbestreden, in rov. 3.13.2. heeft geoordeeld dat als er al van uit moet worden gegaan dat de door Rabobank aangeleverde gegevens onvoldoende zijn in het licht van art. 18 Algemene Voorwaarden Derivaten, [eisers] onvoldoende hebben gesteld op welke wijze zij daardoor zijn geschaad in de mogelijkheid een verantwoorde beslissing te nemen en waarom Rabobank aldus haar zorgplicht heeft geschonden. Of het hof de door het subonderdeel bedoelde stelling als onbetwist had moeten aannemen, kan dus in cassatie in het midden blijven.
Subonderdeel 4.3 faalt.

3.47

In rov. 3.15.2. heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door onvoldoende te waarschuwen voor de gevolgen van de
margin verplichting (hiervoor randnummer 2.14), maar dat [eisers] hierdoor geen schade hebben geleden omdat Rabobank dit beding nooit heeft ingeroepen (waarbij het hof veronderstelt dat Rabobank het beding ook niet zal inroepen). In rov. 3.16. heeft het hof een aantal andere gestelde schendingen van de zorgplicht verworpen, omdat [eisers] onvoldoende hebben gesteld dat deze (beweerdelijke) zorgplichtschendingen ertoe hebben geleid dat zij niet weloverwogen een besluit over de derivaten hebben kunnen nemen en in welk opzicht de schendingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van schade. Volgens
subonderdeel 4.4 heeft het hof daarmee miskend dat ook deze schendingen kunnen bijdragen aan de conclusie dat [eisers] (de schendingen weggedacht) de derivaten niet zouden hebben afgesloten.

3.48

Ik bespreek eerst de klacht ten aanzien van rov. 3.15.2. Ik stel daarbij voorop dat nu het hof in rov. 3.15.2. niet alleen overweegt dat ten aanzien van de
margin verplichting sprake is van schending van de zorgplicht, maar ook oordeelt dat [eisers] op dit punt geen schade hebben geleden, partijen in de schadestaatprocedure aan dit oordeel omtrent de omvang van de schade zijn gebonden. ^[28] In zoverre hebben [eisers] belang bij de klacht, ondanks de overweging van het hof in rov. 3.19.1. dat in de schadestaatprocedure (slechts) de vergoedingsplicht ten aanzien van de in het bestreden arrest vastgestelde zorgplichtschendingen aan de orde kan komen.

3.49

Dat het hof bevoegd was om reeds in de hoofdprocedure de schade (op dit punt) te begroten, staat buiten kijf (art. 612 Rv). De wijze waarop schade wordt begroot, kan van geval tot geval verschillen, maar ook bij één en hetzelfde schadegeval zijn er soms meerdere manieren mogelijk om de schade te begroten. ^[29] Op grond van art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Met dit in het achterhoofd kon het hof mijns inziens de schade van de aan de orde zijnde zorgplichtschending in dit geval op nihil begroten. De
margin verplichting is een op zichzelf staande verplichting die, nu deze niet is en (veronderstellenderwijs) zal worden ingeroepen, geen invloed heeft op de rest van de overeenkomst. Het latente nadeel dat voor [eisers] uit de bepaling zou kunnen voortvloeien, heeft zich niet geopenbaard. ^[30] Daarmee is het oordeel van het hof mijns inziens niet onjuist en valt het binnen de speelruimte die de wet biedt aan de rechter die over de omvang van de schade dient te oordelen. ^[31] Een nadere motivering behoefde het oordeel niet, zodat de klacht faalt.

3.5

De tegen rov. 3.16. gerichte klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel houdt in dat [eisers] ten aanzien van de in de rechtsoverweging bedoelde zorgplichtschendingen niet (voldoende) hebben gesteld waarom deze tot schade hebben geleid en het subonderdeel bestrijdt dit oordeel niet. Met de klacht brengen [eisers] slechts naar voren waarom de bedoelde zorgplichtschendingen wel tot schade zouden kunnen leiden, maar daarvoor is het, gezien het oordeel van het hof dat dit in feitelijke instanties niet is aangevoerd, te laat.

3.51

Het voorgaande brengt met zich dat
subonderdeel 4.4 faalt. Daarmee falen alle klachten van
onderdeel 4 .

3.52

Onderdeel 5 bevat uitsluitend op de voorgaande onderdelen voortbouwende klachten en faalt in het voetspoor daarvan.

3.53

Slotsom is dat het principale cassatieberoep geen doel treft en moet worden verworpen.

4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.1

Het in het incidentele cassatieberoep voorgedragen middel beslaat vier onderdelen, waarvan het vierde is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 2 van het middel in het principale cassatieberoep slaagt. Nu ik tot verwerping van het principale cassatieberoep concludeer, laat ik het vierde onderdeel, dat hiervoor in randnummers 3.14 e.v. reeds aan de orde kwam, verder onbesproken. De onvoorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieklachten zien op de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht (onderdeel 1), het oordeel over de
mismatches (onderdeel 2) en de grondslag voor aansprakelijkheid ten aanzien van de vastgestelde zorgplichtschending (onderdeel 3).

Onderdeel 1 – Inhoud en reikwijdte zorgplicht

4.2

Onderdeel 1 , dat vier subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 3.12.1.-3.12.4. en 3.14.4.-3.14.6. Het onderdeel betoogt dat het hof bij de vaststelling van de omvang van de zorgplicht van Rabobank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van Rabobank daarover.
Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof, door in rov. 3.14.5. in het midden te laten of [eisers] handelden als ondernemers, heeft miskend dat beantwoording van deze vraag de inhoud en reikwijdte van de bancaire zorgplicht mede bepaalt. Aldus heeft het hof, volgens het subonderdeel, miskend dat de zorgplicht van een bank tegenover een ondernemer rechtens niet (in zijn algemeenheid) in gelijke mate als bij een consument ertoe strekt die partij te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht omdat van een ondernemer meer zelfredzaamheid mag worden verwacht. Het subonderdeel wijst erop dat de reikwijdte van de civielrechtelijke bancaire zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant als ondernemer.

4.3

Dat de reikwijdte van de zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval heeft het hof bij het vaststellen van de beoordelingsmaatstaf ook vooropgesteld (rov. 3.12.1.). Een open norm als ‘de omstandigheden van het geval’ sluit in beginsel geen enkele omstandigheid uit als zijnde van belang bij de beoordeling. Dat wil uiteraard niet zeggen dat alle (door partijen aangedragen) omstandigheden in het concrete geval van wezenlijke invloed zijn op de door de rechter te maken afweging. De omstandigheid dat de cliënt een ondernemer is, kan op zichzelf een mee te wegen omstandigheid zijn bij het vaststellen van de reikwijdte van de zorgplicht. Daarbij past dan meteen wel de nuancering dat de ene ondernemer de andere niet is en dat de mate waarin deze omstandigheid meeweegt van geval tot geval kan verschillen. ^[32] Het onderscheid wel/niet ondernemer wordt daarentegen niet gemaakt in de Wft, wier bepalingen volgens het hof, in cassatie onbestreden, de zorgplicht mede inkleuren (rov. 3.12.1.). De Wft onderscheidt drie beleggerscategorieën: de niet-professionele belegger, de professionele belegger en de in aanmerking komende tegenpartij. Voor een cliënt die als niet-professionele belegger wordt gekwalificeerd, geldt het hoogste beschermingsniveau. ^[33] Het hof heeft in rov. 3.14.5. (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat [eisers] in het TIF zijn gekwalificeerd als niet-professionele belegger.

4.4

De klachten van het subonderdeel miskennen mijns inziens echter dat de overweging van het hof dat niet ter zake doet of [eisers] als particulier of ondernemer moeten worden aangemerkt, alleen ziet op de concrete beoordeling van de vraag of het feit dat Rabobank niet heeft gewaarschuwd voor de
mismatch , leidt tot een schending van de zorgplicht. Naar het oordeel van het hof had Rabobank ervoor moeten zorgen dat de derivaten aansloten bij de onderliggende leningen, en als er voor werd gekozen beide niet te laten aansluiten, [eisers] duidelijk had moeten wijzen op de financiële consequenties c.q. risico’s. Het hof betrekt bij deze afweging de complexiteit van de derivaten en de ervaring van [eisers] met deze producten. Uit de vaststelling dat [eisers] contractueel als niet-professionele cliënt hebben te gelden valt op te maken dat het hof bij de beoordeling aan deze kwalificatie in dit concrete geval meer waarde toekent dan aan de vraag of [eisers] als consument of ondernemer (van de orde van grootte van [eisers] ) hebben te gelden en lijkt te volgen dat onder de door het hof genoemde omstandigheden in beide gevallen sprake zou zijn van een zorgplichtschending. Met dat oordeel heeft het hof niet miskend dat de kwalificatie als ondernemer bij de invulling van de zorgplicht van belang kan zijn. Het oordeel houdt evenmin in dat de zorgplicht van een bank jegens een ondernemer (steeds) in gelijke mate tot bescherming strekt als jegens een consument.
Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

4.5

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de wijze waarop het hof de aard en/of complexiteit van de derivaten meeweegt in diens oordeel dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. Het subonderdeel valt uiteen in twee delen. Onder randnummer 1.2.1 worden klachten gericht tegen rov. 3.14.4.-3.14.6. Onder randnummer 1.2.2 worden klachten gericht tegen rov. 3.12.3. en 3.12.4. Ik stel bij de behandeling van de klachten kort iets voorop over de invloed van de complexiteit van (derivaten)producten op de bancaire zorgplicht.

4.6

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is de inhoud van de (bijzondere) zorgplicht van een bank afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ^[34] zoals de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels en de aard van de overeenkomst. ^[35] Ten aanzien van de complexiteit van het product moet mijns inziens worden gewaakt voor het gevaar een te rigide onderscheid te willen maken tussen ‘complexe’ en ‘niet-complexe’ producten ^[36] en voor de conclusie dat een bepaald product niet complex is, omdat er andere producten zijn die nog ingewikkelder zijn. ^[37] Net zomin als ondernemers in twee categorieën vallen onder te brengen, daarvoor is de werkelijkheid te rijk geschakeerd (hiervoor randnummer 4.3), geldt voor producten als de onderhavige dat zij in te passen zijn volgens een strak onderscheid tussen ‘complex’ en ‘niet-complex’. Het ligt meer in de rede om ervan uit te gaan dat naar mate de complexiteit van het product toeneemt, er eerder sprake zal zijn van een, in zwaarte toenemende, zorgplicht. ^[38] Deze beoordeling kan mijns inziens ook niet los gezien worden van de deskundigheid van de cliënt. ^[39] Dat een rente
swap die wordt afgesloten ter afdekking van het renterisico van een variabelrentende lening een ingewikkeld product is, kan overigens mijns inziens in zijn algemeenheid – dus nog even los gezien van de deskundigheid van de cliënt – worden aangenomen. ^[40]

4.7

De klachten van subonderdeel 1.2 betogen, kort gezegd, dat het hof heeft nagelaten (behoorlijk) te motiveren waarom de aard en/of complexiteit van de door hem veronderstelde risico’s in verband met de geconstateerde
mismatches van dien aard is dat Rabobank, in het licht van de ervaringen van [eisers] met derivaten, haar zorgplicht heeft geschonden. Rabobank betoogt daarbij dat de
mismatches een overzichtelijke en/of beperkte aard hebben.

4.8

In rov. 3.14.4. heeft het hof drie
mismatches geconstateerd (hiervoor randnummer 2.12). Volgens de tegen rov. 3.14.4.-3.14.6. gerichte klacht van het subonderdeel (uitgewerkt in randnummer 1.2.1 van het verweerschrift) is het hof niet (voldoende gemotiveerd) ingegaan op de complexiteit van het risico in verband met een (potentiële)
mismatch en de mate waarin dat risico voor [eisers] voorzienbaar was. Bovendien had het hof volgens de klacht onderscheid moeten maken tussen de drie
mismatches , omdat deze zouden verschillen qua risico, complexiteit en voorzienbaarheid. Ik meen dat deze klacht faalt. Het hof heeft immers in rov. 3.14.5., eerste alinea, geoordeeld dat de zorgplicht van Rabobank (mede) omvatte dat zij er voor zorg diende te dragen dat de derivaten wat betreft de nominale waarde, hun looptijd en hun rentetarief (naar ik begrijp: volledig) aansloten bij de op dat moment bestaande leningen van [eisers] , althans dat [eisers] duidelijk op de risico’s van de
mismatches zouden worden gewezen als die aansluiting ontbrak. Met dat oordeel behoefde het hof niet ieder van de
mismatches langs te lopen, omdat de enkele constatering dat sprake was van een
mismatch en daarover niet was gewaarschuwd afdoende was voor de vaststelling dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden.

4.9

De in randnummer 1.2.2 van het verweerschrift uitgewerkte klacht houdt in dat het hof in rov. 3.12.3. en 3.12.4. onvoldoende, want slechts in algemene bewoordingen, ingaat op de drie concrete
mismatches . De klacht miskent dat het hof in deze rechtsoverwegingen slechts heeft beoordeeld in hoeverre de door Rabobank gestelde kennis en ervaring van [eisers] (rov. 3.12.3.) dan wel het gestelde ‘niet-complexe’ karakter van de derivaten (rov. 3.12.4.) de in de rechtsoverwegingen daarvoor (rov. 3.12.1.-3.12.2.) vooropgestelde zorgplicht van Rabobank inperkt, waarbij het hof – mede aan de hand van het in rov. 3.12.4. genoemde interne memo van Rabobank – de kennis en ervaring van [eisers] afweegt tegen de eigenschappen en risico’s van de derivaten. In de bestreden rechtsoverwegingen staat derhalve de ingewikkeldheid van het product centraal, in combinatie met de kennis en ervaring van [eisers] , en niet de aard van de
mismatches als zodanig, zodat het hof deze ook niet in zijn oordeel behoefde te betrekken.
Subonderdeel 1.2 faalt op grond van het voorgaande.

4.1

Met
subonderdeel 1.3 betoogt Rabobank dat het hof ten onrechte heeft nagelaten concreet in te gaan op het gemotiveerde betoog van Rabobank dat [eisers] beschikten over relevant economisch en financieel inzicht en evenmin op de stellingen van Rabobank over de relevante ervaring die [eiseres 1] in het verleden had opgedaan met valuta
swaps en valutaopties. De in randnummer 1.3.1 van het verweerschrift uitgewerkte klacht komt erop neer dat Rabobank gemotiveerd zou hebben betoogd dat [eisers] gedurende een langere periode (deels speculatieve) valuta
swaps zouden zijn aangegaan, hetgeen meer omvatte dan dat ‘ [eiseres 1] een aantal jaren eerder een dollarswap had gesloten’, zoals het hof in rov. 3.12.2. heeft overwogen.

4.11

Aan de steller van de klacht kan worden toegegeven dat Rabobank inderdaad heeft gesteld dat [eiseres 1] meerdere valuta
swaps heeft gesloten. Tot cassatie hoeft dit echter mijns inziens niet te leiden, omdat ik rov. 3.12.3. zo begrijp dat het hof daarin oordeelt dat ervaring met een valuta
swap (als zodanig, dus niet noodzakelijkerwijs beperkt tot één valuta
swap ) niet noodzakelijkerwijs kennis en ervaring met rentederivaten en de daaraan verbonden risico’s met zich brengt. Daarmee heeft het hof eveneens de stelling van Rabobank verworpen dat de werking van een rente
swap niet anders is dan van een valuta
swap . Het oordeel van het hof dat het eventuele bewustzijn aan de zijde van [eisers] dat derivaten risico’s met zich kunnen brengen nog niet maakt dat zij zich bewust waren van de specifieke bijzonderheden en risico’s van de rente
swap en de
semi super collar is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van het feit dat de door het hof aangenomen zorgplichtschending niet ziet op het feit dat de derivaten een risicovol product waren, maar op de omstandigheid dat de derivaten niet goed aansloten op de onderliggende leningen. Het onderkennen hiervan vergt niet zozeer wetenschap van het risicovolle karakter maar kennis van de specifieke bijzonderheden van deze rentederivaten.
Subonderdeel 1.3 faalt derhalve.

4.12

Subonderdeel 1.4 betoogt dat het hof bij de beoordeling van de in de onderdelen 1.2 en 1.3 vermelde gezichtspunten (ik begrijp: de complexiteit van de rentederivaten en de deskundigheid van [eisers] ) heeft miskend dat mede betekenis toekomt aan de inhoud en context van de gesprekken die voorafgaand aan het aangaan van de rentederivaten zijn gevoerd. In deze gesprekken, die op initiatief van [eisers] zouden zijn gevoerd, zouden de werking, kenmerken en risico’s van de rentederivaten zijn uiteengezet en uit de gesprekken zou zijn gebleken dat [eisers] voldoende begrip hadden van rentederivaten. Het subonderdeel betoogt dat het hof voor zover het heeft geoordeeld dat Rabobank niet had mogen volstaan met het bespreken van de risico’s, maar uitdrukkelijk had moeten waarschuwen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ten slotte voert het subonderdeel aan dat het hof de gedingstukken onbegrijpelijk heeft uitgelegd waar het in rov. 3.14.5. en 3.14.6. heeft overwogen dat Rabobank niet zou hebben gesteld dat zij heeft gewaarschuwd voor de
mismatch .

4.13

Om bij de laatste klacht te beginnen: deze berust mijns inziens op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof overweegt in rov. 3.14.5. immers dat uit hetgeen Rabobank heeft gesteld, niet volgt dat zij specifiek heeft gewaarschuwd voor de
mismatch . Het hof heeft dus, met andere woorden, de stellingen van Rabobank ter zake gewogen en te licht bevonden, waarmee het hof dus niet heeft miskend dat Rabobank in dit kader stellingen heeft ingenomen.

4.14

De klachten van het subonderdeel falen eveneens voor zover deze in de uitwerking in randnummer 1.4.1 voortbouwen op de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3.

4.15

Ten aanzien van de klacht dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelt dat Rabobank niet had mogen volstaan met het bespreken van de risico’s, maar had moeten waarschuwen, volstaat het subonderdeel met deze stelling zonder verdere toelichting waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. De klacht voldoet daarmee niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen en het subonderdeel faalt in zoverre.

4.16

Ten slotte faalt ook de klacht dat het hof heeft miskend dat mede betekenis toekomt aan de inhoud en context van de gesprekken die voorafgaand aan het aangaan van de rentederivaten zijn gevoerd. Uit de overweging in rov. 3.14.5. dat ‘noch uit de citaten uit gespreksverslagen van haar medewerkers’ volgt dat Rabobank specifiek heeft gewaarschuwd voor een
mismatch , volgt dat het hof de gesprekken (althans de gespreksverslagen) heeft meegewogen bij de beoordeling van de stellingen van Rabobank.

4.17

Een en ander leidt tot de conclusie dat
subonderdeel 1.4 faalt. Daarmee faalt
onderdeel 1 integraal.

Onderdeel 2 – Onbegrijpelijke oordelen over ‘mismatches’

4.18

Onderdeel 2 beslaat vier subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van het hof dat sprake was van
mismatches . De eerste drie subonderdelen richten zich tegen de oordelen inzake de drie door het hof in rov. 3.14.4. aangenomen
mismatches (hiervoor randnummer 2.12). Het vierde subonderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.14.6. dat Rabobank bekend was met de wens van [eisers] om vastgoedprojecten in Tilburg en Venray snel weer te verkopen.

4.19

Subonderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.14.4. dat er een
mismatch was doordat, kort gezegd, de (weliswaar aflopende) hoogte van de derivaten niet aansloot bij de (ook aflopende) hoogte van de uitstaande leningen. Voor zover het subonderdeel uiteenzet dat die aansluiting er wel was, kan hieraan voorbij worden gegaan nu deze cassatieprocedure zich niet leent voor een feitelijke onderbouwing van de standpunten en in het onderdeel niet wordt aangegeven dat, en vooral waar, deze stellingen in feitelijke instanties zijn ingenomen. Het subonderdeel betoogt echter ook, onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke instanties dat Rabobank – anders dan door het hof aangenomen – wel degelijk heeft gesteld in hoeverre de aflopende gezamenlijke hoofdsom van de rentederivaten was afgestemd op de kredieten die [eisers] hadden op het moment van het aangaan van de derivaten. In de processtukken waar het subonderdeel naar verwijst is inderdaad de stelling te vinden dat de periodieke verlaging van de hoofdsommen van de derivaten aansloot bij het gezamenlijke aflossingsregime van de drie bestaande leningen bij FGH en Rabobank. ^[41] In hoeverre een en ander aansluit, wordt echter niet verder onderbouwd.

4.2

Het oordeel van het hof dat op dit punt (de hoogte van de derivaten ten opzichte van de onderliggende leningen) sprake was van een
mismatch , is blijkens de motivering grotendeels gestoeld op de constatering dat in een door [eisers] overgelegd interne memo van Rabobank is opgemerkt dat er op dit punt een
mismatch was, waardoor er op dat moment een overdekking was van € 143.750. Het subonderdeel wijst erop dat Rabobank er in feitelijke instanties op heeft gewezen dat in dat interne memo abusievelijk een van de leningen, lening [002] (hiervoor randnummer 1.3), over het hoofd is gezien en van de juistheid van de in dit (interne) document getrokken conclusie dat sprake was van een
mismatch dus niet zonder meer uit kan worden gegaan. ^[42] Een korte blik op het interne memo ^[43] leert dat in het memo inderdaad slechts twee leningen worden genoemd en meegenomen in de berekening waaruit de overdekking zou volgen, terwijl het hof heeft vastgesteld dat er in juli 2008 drie leningen waren (rov. 3.1. onder b)). Echter, uit de feitenvaststelling van het hof volgt eveneens dat de – in het memo ‘missende’ – lening [002] een overbruggingskrediet met een looptijd van twee jaar betrof, ingaande op 13 februari 2008. Dat brengt met zich dat deze lening ten tijde van het op 24 november 2010 gedateerde memo reeds zou moeten zijn afgelost. ^[44] Nu Rabobank niet heeft gesteld in hoeverre het verloop van de derivaten was afgestemd op de aflossing van de leningen (hoe bijvoorbeeld rekening is gehouden met de korte looptijd van het overbruggingskrediet) is niet onbegrijpelijk dat het hof uit het interne memo, in combinatie met de in rov. 3.1. onder b) vastgestelde looptijd van de leningen, heeft afgeleid dat sprake was van een overdekking en daarmee van een
mismatch . Dit brengt met zich dat
subonderdeel 2.1 faalt.

4.21

Subonderdeel 2.2 betoogt dat onbegrijpelijk is het oordeel dat de
mismatch die is ontstaan doordat een van de leningen is omgezet in een 1-maands euribor-tarief terwijl de derivaten waren gebaseerd op het 3-maands euribor-tarief, een zorgplichtschending met zich brengt. Het subonderdeel voert daartoe aan dat Rabobank heeft gesteld dat het omzetten in een 1-maands euribor-tarief op verzoek van, althans in overleg met [eisers] , is gedaan en deze
mismatch bovendien [eisers] een voordeel opleverde omdat het 1-maands tarief vrijwel altijd lager zou zijn, en lager is gebleven, dan het 3-maands tarief. Aldus zou geen sprake zijn geweest van een risico waarvoor [eisers] zouden moeten worden behoed c.q. gewaarschuwd. Daarbij zou Rabobank hebben gesteld dat zij aan [eisers] een niet gebruikte mogelijkheid heeft geboden de rente op de lening weer terug te zetten naar het 3-maands tarief.

4.22

Ik meen dat de klachten falen op grond van het volgende. In de eerste plaats lijkt het subonderdeel slechts oog te hebben voor het (gestelde) feit dat [eisers] een lagere variabele rente aan Rabobank betaalden dan andersom. [eisers] betaalden echter ook een vaste rente aan Rabobank en deze vaste ‘poot’ van het derivaat zal zijn gebaseerd op het 3-maands tarief. De
mismatch lijkt dus mede te bestaan uit het feit dat een op het 3-maands tarief gebaseerd derivaat wordt afgesloten, terwijl kort daarop blijkt dat het rentetarief van de lening kan worden verlaagd en dus een derivaat op basis van dit lagere tarief had kunnen volstaan, althans bij het derivaat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid van renteverlaging. Dit punt daargelaten geldt dat ook als er met Rabobank van uit moet worden gegaan dat, zoals zij stelt, het 1-maands tarief
vrijwel altijd lager is dan het 3-maands tarief en de omzetting naar het 1-maands tarief dus juist gunstig was voor [eisers] , dit niet uitsluit dat er kennelijk het risico is dat het 1-maands tarief niet lager is dan het 3-maands tarief. De door het hof aangenomen zorgplichtschending is gestoeld op het oordeel dat Rabobank voor dit risico had moeten waarschuwen (rov. 3.14.5.). Dat het risico waarvoor had moeten worden gewaarschuwd zich niet heeft geopenbaard, doet aan dat oordeel op zichzelf niet af. ^[45] Het (gestelde) gebrek aan nadeel aan de zijde van [eisers] kan uiteraard wel in de schadestaatprocedure naar voren worden gebracht en daar een rol spelen.

4.23

Dat het omzetten van het rentetarief op verzoek van [eisers] is gebeurd, zoals door Rabobank is gesteld, doet aan het oordeel dat zij voor de consequenties hiervan onvoldoende zijn gewaarschuwd niet af. Dat Rabobank [eisers] een uiteindelijk niet gebruikte mogelijkheid heeft geboden de rente op de lening weer terug te zetten naar het 3-maands tarief doet aan het oordeel dat de
mismatch een zorgplichtschending met zich brengt evenmin af. Immers, als ervan moet worden uitgegaan dat [eisers] de derivaten op basis van onvoldoende voorlichting van Rabobank zijn aangegaan, kon van hen niet worden verwacht dat zij – tenzij zij inmiddels wel voldoende waren voorgelicht, maar daarvoor geeft het onderdeel geen aanwijzing – gebruik zouden maken van de mogelijkheid om de risico’s waarvoor zij niet zijn gewaarschuwd in te perken. Het voorgaande brengt met zich dat
subonderdeel 2.2 faalt.

4.24

Subonderdeel 2.3 richt twee klachten tegen het oordeel dat ook ten aanzien van de FGH-lening sprake was van een
mismatch .

4.25

De eerste klacht (randnummer 2.3.1 van het verweerschrift) houdt in dat het hof het grievenstelsel en/of art. 24 Rv zou hebben geschonden, omdat [eisers] in hoger beroep geen beroep zouden hebben gedaan op de
mismatch ten aanzien van de FGH lening. De klacht faalt nu [eisers] zich in eerste aanleg op deze
mismatch hebben beroepen en de rechtbank heeft geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door [eisers] onvoldoende voor te lichten (rov. 4.10.-4.12. tussenvonnis en rov. 2.20. eindvonnis). Aldus mocht het hof, op grond van de devolutieve werking van het appel, in appel acht slaan op de stellingen die [eisers] aan hun beroep op de schending van de zorgplicht ten grondslag hebben gelegd. ^[46]

4.26

De tweede klacht van het subonderdeel (randnummer 2.3.2 van het verweerschrift) betoogt dat Rabobank heeft gesteld dat zij de klachten over de opslagverhogingen op de FGH-lening gegrond heeft bevonden en aan [eisers] de in dat kader teveel betaalde rente heeft vergoed, met wettelijke rente. Aldus zou in dit kader geen sprake meer zijn van een onrechtmatige daad, althans tekortkoming en/of zouden [eisers] in verband daarmee geen voldoende procesbelang hebben vanwege het ontbreken van de (mogelijkheid van) schade. Verondersteld dat Rabobank inderdaad de teveel betaalde rente zou hebben vergoed, doet dit niet af aan de vaststelling dat Rabobank [eisers] onvoldoende heeft voorgelicht over de
mismatch zodat de klacht faalt voor zover deze als uitgangspunt neemt dat in dat geval geen sprake meer zou zijn van een tekortkoming (of onrechtmatige daad). Dat [eisers] op dit punt geen schade hebben geleden, is weliswaar door Rabobank gesteld, maar door [eisers] betwist. ^[47] In het licht van deze betwisting behoefde het hof, nu het de procedure naar de schadestaat heeft verwezen, nog geen oordeel te geven over de stelling dat [eisers] op dit punt geen schade hebben geleden. Dit brengt met zich dat de klacht, en daarmee
subonderdeel 2.3, faalt.

4.27

Subonderdeel 2.4 betoogt dat onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.14.6. dat Rabobank bekend was met de wens van [eisers] om vastgoedprojecten in Tilburg en Venray snel weer te verkopen, omdat de ter zake ingenomen stellingen van [eisers] alleen zouden zien op potentiële projecten en dus niet op bestaande projecten, waarbij het onderdeel aanvoert dat het hof heeft vastgesteld dat de derivaten zijn aangegaan met het oog op de bestaande leningen. De klacht faalt in het licht van het feit dat [eisers] bij hun betoog dat de derivaten hen belemmerden in het flexibel kunnen verkopen van projecten (omdat daarmee de noodzaak van financiering verviel maar de derivaten (en daarmee gemoeide kosten) zouden blijven bestaan) en Rabobank hen daarover had moeten waarschuwen, mede hebben verwezen naar het project Tilburg ( [b-straat] ). Dit project was al gedeeltelijk gefinancierd met lening [002] (hiervoor randnummer 1.3), ^[48] waarvoor de derivaten naar het oordeel van het hof mede waren aangegaan. Daarnaast heeft het hof de stellingen van [eisers] kennelijk zo begrepen, en ook mogen begrijpen, dat Rabobank hen had moeten waarschuwen dat de derivaten hen zouden belemmeren in de verkoop van projecten waarvan de financiering was (of zou worden) afgedekt door de derivaten.
Subonderdeel 2.4 faalt derhalve. Daarmee faalt
onderdeel 2 .

Onderdeel 3 – Grondslag voor aansprakelijkheid?

4.28

Onderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de door Rabobank geschonden zorgplicht eruit bestaat dat (a) het op haar weg lag ervoor te zorgen dat de derivaten zouden aansluiten bij de onderliggende financieringen dan wel (b) weliswaar in overleg met [eisers] bewust is gekozen voor een
mismatch maar Rabobank voor de daaraan verbonden risico’s niet heeft gewaarschuwd.

4.29

Het onderdeel faalt mijns inziens op grond van het volgende. Het hof heeft geoordeeld dat Rabobank uit hoofde van de zorgplicht gehouden was ervoor te zorgen dat de derivaten zouden aansluiten op de onderliggende financiering. Het hof heeft vastgesteld dat dit niet het geval is. Rabobank kan zich vervolgens tegen aansprakelijkheid verweren door te stellen dat deze ‘tekortkoming’ (de
mismatch ) met [eisers] is overeengekomen. Het hof heeft, eveneens op grond van de zorgplicht, geoordeeld dat dit verweer alleen kan slagen als Rabobank [eisers] voldoende had gewaarschuwd voor de gevolgen van de
mismatch . Dat heeft Rabobank, naar het oordeel van het hof, niet gedaan. Daarmee komt Rabobank dus niet het verweer toe dat zij de
mismatch met [eisers] is overeengekomen. De schending van de zorgplicht, zoals die door het hof is aangenomen, bestaat er dus reeds uit dat er een
mismatch is, omdat het hiertegen gevoerde verweer (dat het met [eisers] zou zijn overeengekomen) niet opgaat.
Onderdeel 3 faalt.

4.3

Nu de
onderdelen 1 tot en met 3 in het incidentele cassatieberoep falen en aan het voorwaardelijk ingestelde
onderdeel 4 niet wordt toegekomen (hiervoor randnummer 3.28), treft het incidentele cassatieberoep geen doel.

5. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feitenweergave is gebaseerd op rov. 3.1. van het bestreden arrest, hof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1841 (niet gepubliceerd).

2. Het hof schrijft in rov. 3.1. onder b) eerste gedachtestreepje, kennelijk abusievelijk, ‘€ 2.850.00,00’, en herhaalt deze kennelijke schrijffout in rov. 3.14.2., opnieuw eerste gedachtestreepje.

3.

4. De omschrijving van de vorderingen (randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.4. van het bestreden arrest.

5. Rb. Oost-Brabant 4 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1320 (verbeterd bij herstelvonnis van 1 april 2015).

6. Euribor staat voor

7. Zie voor een meer uitgebreide bespreking van de kenmerken en risico’s van rentederivaten de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

8. Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,

9. Memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 297. Hierop wijst ook Rabobank, schriftelijke toelichting, randnummer 30.

10. Tussenvonnis van 3 juli 2013, rov. 3.2.2. Bij wijziging van eis in appel is ook de grondslag bedrog toegevoegd, zij het zonder noemenswaardige toelichting.

11. Conclusie van antwoord, randnummer 88.

12. [eisers] hebben tevergeefs gepoogd de rechtbank te bewegen terug te komen van deze bindende eindbeslissing, zie rov. 2.1.-2.3. van het eindvonnis van 4 maart 2015.

13. Zie onder meer HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:838,

14. Nog daargelaten de juistheid van de stelling, hierna randnummer 3.26.

15. Memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 241.-243.

16. Zie onder meer HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743,

17. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,

18. Zie meer uitgebreid

19. De rechtbank verwijst naar randnummer 52. van de dagvaarding in eerste aanleg, waaruit inderdaad (slechts) deze twee gronden lijken te volgen.

20. Het hof heeft de tegen dit oordeel gerichte grief II verworpen, zodat ik deze grondslag verder daar laat.

21. Zie memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, randnummers 72.-77. Hierop wijst ook Rabobank in haar schriftelijke toelichting, randnummer 42.

22. Zo vat ook Rabobank de betreffende bepaling op. Zie schriftelijke toelichting, randnummer 47.

23. Ook [eisers] houden er kennelijk rekening mee dat zij uitgaan van een verkeerde lezing van de betreffende bepaling, aangezien zij stellen dat het oordeel bedoelde beperking ‘bevat […] (althans lijkt […] te bevatten)’. In repliek hebben [eisers] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen verwerping van haar (desbetreffende) klachten indien de overweging van het hof zo moet worden gelezen dat zij geen beperking van de omvang van de aansprakelijkheid inhoudt (repliek, randnummer 16.).

24. Zie over uitleg van rechterlijke uitspraken uitgebreid H.J. Snijders, ‘Uitleg van rechterlijke uitspraken’,

25. Het middel verwijst, kennelijk abusievelijk, naar rov. 3.12.1.

26. Opgenomen in de memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummers 105. e.v.

27. Nog daargelaten dat ik in het arrest niet lees dat Rabobank de derivaten ‘zonder meer’ mocht adviseren als haar eigen verwachting was dat de rente zou dalen.

28. HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247,

29. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

30. Uit de beantwoording van prejudiciële vragen inzake rente

31. Zie over de mogelijke wijzen van schadebegroting en de rechterlijke vrijheid in dat verband T.F.E. Tjong Tjin Tai,

32. Vgl. de conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1057) van A-G Wissink voor HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055,

33.

34. Zo volgt onder meer uit de beantwoording van prejudiciële vragen inzake rente

35. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815,

36. Al geeft annotator Vranken in randnummer 2 van zijn

37. Vgl. A-G Wissink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:916) voor HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935,

38. Zo begrijp ik ook het oordeel van Uw Raad in HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298,

39. Zo betoogt ook Rabobank in haar schriftelijke toelichting, randnummer 115.

40. Vgl. A-G Wissink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:329) voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

41. Memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 172.

42. Het subonderdeel verwijst naar voetnoot 98 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 171.

43. Productie 45 bij de antwoordakte van [eisers] van 6 november 2013.

44. Hierop wijzen ook [eisers] in hun schriftelijke toelichting, randnummer 47.

45. Vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

46. Zie ook Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent,

47. [eisers] verwijzen in dit kader naar randnummers 162-196 van de memorie van antwoord in incidenteel appel (schriftelijke toelichting, randnummer 50).

48. Zie dagvaarding in eerste aanleg, randnummer 26.