ECLI:NL:GHSHE:2018:1841 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Zorgplicht bank en nakoming vaststellingsovereenkomst bij...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.174.336/01

arrest van 1 mei 2018

in de zaak van

1.[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [appellante] respectievelijk [appellant] ,

advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,

tegen

Coöperatieve Rabobank De Kempen U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als Rabobank,

advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 31 oktober 2012, 3 juli 2013 en 4 maart 2015 (verbeterd bij herstelvonnis van 1 april 2015), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en Rabobank als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/251185 HA ZA 12-730)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2015;
de memorie van grieven met eiswijziging;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de akte d.d. 2 augustus 2016 met producties van Rabobank;
de antwoordakte tevens akte houdende overlegging producties d.d. 30 augustus 2016 van [appellanten c.s.] ;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij [appellanten c.s.] bij akte de producties 63 tot en met 70 in het geding hebben gebracht en Rabobank bij akte de producties 19 tot en met 26 in het geding heeft gebracht.

Na afloop van het pleidooi is de zaak achtereenvolgens verwezen naar de rolzittingen van 17 oktober 2017 en van 14 november 2017 in verband met het streven van partijen om het geschil in onderling overleg te regelen. Partijen hebben in onderling overleg geen regeling bereikt, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) In 2003 is [appellante] , dan wel de door haar bestierde Handelsmaatschappij [de handelmaatschappij] B.V. (hierna: de Handelsmaatschappij), op advies van de Rabobank een zogenaamde ‘dollarswap’ aangegaan, dit in het kader van de verkoop van een schip naar de Verenigde Staten. Op deze transactie heeft [appellante] een substantieel verlies geleden. Samen met verliezen op haar bij de Rabobank ondergebrachte beleggingsportefeuille heeft [appellante] deze verliezen becijferd op in totaal ongeveer vier miljoen euro.

b) [appellante] is de moeder van [appellant] . [appellanten c.s.] houden zich zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk bezig met de ontwikkeling van vastgoed. In verband daarmee hadden zij, onder meer en voor zover van belang, in juli 2008 de volgende leningen:

een lening van € 2.850.00,00 die op 12 september 2005 bij Rabobank zelf was aangegaan tegen een 3-maands euriborrente met 0,8% opslag in verband met het project [project 1] te [plaats 1] (leningnummer [leningnummer 1] ) met een aflossing van € 11.875,00 per maand vanaf 30 augustus 2006;
een lening van € 2.400.000,00 die op 6 juli 2006 bij FGH-bank was aangegaan tegen een 1-maand euriborrente met 0,9% opslag in verband met een project te [plaats 2] met een aflossing van € 5000,00 per maand vanaf 1 september 2006;
een overbruggingskrediet van € 535.000,00 dat op 13 februari 2008 bij Rabobank zelf was aangegaan tegen een variabele rente voor twee jaar, in verband met het project [project 2] te [plaats 1] (leningnummmer [leningnummer 2] ), aflossingsvrij.

c) [appellante] heeft de Rabobank aansprakelijk gehouden voor de onder a) genoemde verliezen. In dat kader hebben partijen in de zomer van 2008 gesprekken gevoerd over een minnelijke regeling. Deze gesprekken hebben geresulteerd in een door de Rabobank en [appellante] ( [appellante] zowel voor zichzelf als namens de Handelsmaatschappij) ondertekende overeenkomst van 29 september 2008 (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin de Rabobank zich onder meer bereid heeft verklaard een bedrag van € 117.909,09 in mindering te brengen op de schuld van de Handelsmaatschappij aan de Rabobank (productie 3 [appellanten c.s.] ). In deze overeenkomst is verder de volgende passage opgenomen:

“(…) Daarnaast is afgesproken dat wij voor toekomstig te verstrekken leningen aan u, een van uw ondernemingen of aan uw zoon, een rentekorting van 20 basispunten (inhoudende een cliëntopslag van 60 basispunten bij een financiering tegen 3 maands euribor en 70 basispunten bij 1 maands euribor) zullen verstrekken, uitgaande dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is. Het volume aan financieringen wat kan worden ondergebracht, bedraagt maximaal EUR 10 mln, gedurende maximaal 12 jaar looptijd. (…)”

d) In juni 2008 hebben er twee besprekingen plaatsgevonden tussen [appellanten c.s.] enerzijds en Rabobank anderzijds (te weten: de medewerkers [medewerker 1 van de Rabobank] en [medewerker 2 van de Rabobank] ) waarbij onder meer de mogelijkheid tot het sluiten van rentederivaten ter sprake is gekomen. Naar aanleiding van het eerste gesprek heeft Rabobank bij brief van 12 juni 2008 met bijlagen aan [appellanten c.s.] een tweetal varianten van rentederivaten voorgesteld, te weten: een rente supercollar en een renteruil. Uitgangspunt was blijkens de brief van 12 juni 2008 het renterisico af te dekken over een bedrag van € 2.400.000,-- aflossingsvrij voor een looptijd van 10 jaar.

e) Op 27 respectievelijk 30 juni 2008 hebben [appellante] respectievelijk [appellant] een van de Rabobank afkomstige Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD; inl. dagv., prod. 6) ondertekend. Namens de Rabobank heeft [medewerker 1 van de Rabobank] deze overeenkomst op 27 juni 2008 ondertekend. Op 30 juni 2008 hebben [appellante] en [appellant] beiden ook een van de Rabobank afkomstig zogenaamd Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF; inl. dagv., prod. 7) ondertekend. In het TIF is onder de klantgegevens bij de MiFID-categorie vermeld: “Niet-Professioneel”. Bij het in het TIF opgenomen Afgesproken Bedrag van

€ 700.000,00 heeft [appellante] met de hand geschreven ‘Formaliteit’.

f) In haar brief van 3 juli 2008 heeft Rabobank onder meer het volgende aan [appellanten c.s.] geschreven (inl. dagv., prod. 9):

“Betreft Bevestiging van RENTE SWAP

(…)

Rabobank De Kempen-West (…) heeft het genoegen [appellante] eo [appellant] gevestigd te [vestigingsplaats] (“de Klant”) een Bevestiging te sturen van de hieronder beschreven Transactie (…)”

Op de tweede pagina van de brief zijn de voorwaarden van de transactie vermeld, waartoe onder meer behoren dat de renteswap een nominaal bedrag betreft van € 2.500.000,00, dat een vaste rente moet worden betaald van 5,13% te betalen per drie maanden, beginnend op 1 oktober 2008. Verder is in de voorwaarden opgenomen dat Rabobank een variabele rente aan [appellanten c.s.] betaalt tegen een 3-maands Euribortarief ( [naam] ). Blijkens het op de volgende pagina opgenomen schema loopt het nominale bedrag gedurende de looptijd van de rente swap af van € 2.500.000,00 op 7 juli 2008 naar € 1.525.000,00 op 1 juli 2018.

[appellante] en [appellant] hebben deze bevestiging ieder op 4 augustus 2008 ondertekend terug gezonden aan Rabobank.

g) In haar brief van 10 juli 2008 heeft Rabobank onder meer het volgende aan [appellanten c.s.] geschreven (inl. dagv., prod. 10):

“Betreft Bevestiging van een Semi Super Collar

(…)

Op de tweede en derde pagina van de brief zijn de voorwaarden van de transactie vermeld, waartoe onder meer behoren dat de semi supercollar een nominaal bedrag betreft van

€ 2.500.000,00, dat er een Semi Super Collar Cap Niveau is van 5,54% en een Semi Super Collar Floor Niveau van 4,05%, dat de rente moet worden betaald per drie maanden, beginnend op 1 oktober 2008. Blijkens het op de volgende pagina opgenomen schema loopt het nominale bedrag gedurende de looptijd van de semi super collar af van € 2.500.000,00 op 7 juli 2008 naar € 1.525.000,00 op 1 juli 2018.

[appellante] en [appellant] hebben deze bevestiging ieder op 4 augustus 2008 ondertekend terug gezonden aan Rabobank.

h) Op de rente swap en de semi super collar zijn van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden voor Financiele Derivaten van de Rabobank (inl. dagv., prod. 40; hierna: de Algemene Voorwaarden Derivaten).

i. i) Op 30 oktober 2008 heeft [appellant] aan [medewerker 1 van de Rabobank] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud (inl. dagv., prod. 12):

“Beste [roepnaam medewerker 1 van de Rabobank] ,

Betreffende het pand te [plaats 2] zou ik je willen vragen wat de afkoopsom is van de swop of de rentecollar.

Hopende spoedig van je te vernemen.

Met vriendelijke groet,

[appellant] ”

Een afkoop van de derivaten heeft, tot op heden, niet plaatsgevonden.

j) In een e-mail d.d. 7 oktober 2011 van Rabobank aan [appellanten c.s.] heeft Rabobank onder meer geschreven (inl. dagv., prod. 18):

“(…) De beide contracten zijn geadviseerd in een tijd waarin de treasurydienstverlening nog in ontwikkeling was. Van belang is vast te stellen dat het noodzakelijk is, dat voor beide contracten er minimaal een lening binnen onze bank tegenover dient te staan, gefinancierd op basis van euriborrente. Momenteel is dat niet het geval. In die situatie is er sprake van een zogenaamde ‘mis-match’. (…)”

k) In een interne nota van Rabobank d.d. 24 november 2010 (antwoordakte 6 november 2013, prod. 45) waarin de met [appellanten c.s.] gesloten rente swap en semi super collar worden besproken, is onder meer het volgende vermeld:

- op pag. 2/9:
“(…) in de aflossing van de leningen en de afloop van de derivaten zit een mismatch. De stand per 01-10-2010 van de beide derivaten eenieder was € 2.275.000,= waarbij het derivaat per kwartaal terugloopt met € 25.000,=. Dit houdt in dat de klant nu voor € 143.750,= een overdekking (overhedge) heeft. (…)

De rentekeuze voor de lening bij onze bank zijnde 1-maands Euribor is een bewuste mismatch met het afgesloten derivaat (3-maands Euribor) (…).”

- op pag. 5/9:
“(…) Hoewel de klant bevestigd heeft de risico’s te kennen en daarop te zijn gewezen sluit ik niet uit dat de werking van de producten voor de klant niet begrijpelijk was. Ze hebben aangegeven weinig ervaring te hebben en weinig kennis van de producten. (…)

- op pag. 5/9 en 6/9:
“(…) Zelfs als, gelet op de ervaring die zij ( [appellante] , hof) eerder had ten aanzien van het derivaat, de conclusie getrokken kan worden dat ze de risico’s kende, sluit ik niet uit dat de klant uiteindelijk de werking van het product onvoldoende doorgronde. Het betreft immers wat betreft de werking een lastig te doorgronden materie. (…)”.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [appellanten c.s.] in eerste aanleg:

primair:

- nakoming van de vaststellingsovereenkomst, in die zin dat de rente swap en de semi super collar met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt met terugbetaling van hetgeen [appellanten c.s.] uit hoofde van die contracten had betaald;

- nakoming van de vaststellingsovereenkomst, in die zin dat Rabobank een drietal in het petitum geformuleerde leningen overneemt;

- nakoming van de vaststellingsovereenkomst, in die zin dat Rabobank desgevraagd aan [appellanten c.s.] financieringen verstrekt tot een maximumbedrag van € 10.000.000,= tegen de in september 2008 gangbare voorwaarden;

- veroordeling van Rabobank om de door [appellanten c.s.] geleden schade van € 5.419.998,= te vergoeden;

subsidiair:

- voor recht te verklaren dat de Overeenkomst Financiële Derivaten, rente swap en de semi super collar op grond van wilsgebreken zijn vernietigd, dan wel te vernietigen en om Rabobank te veroordelen om al hetgeen [appellanten c.s.] uit hoofde van die contracten hebben voldaan, terug te betalen;

meer subsidiair:

- voor recht te verklaren dat Rabobank haar zorgplicht jegens [appellanten c.s.] heeft geschonden en om Rabobank te veroordelen de door [appellanten c.s.] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- Rabobank te veroordelen om bij wijze van voorschot een bedrag te betalen van

€ 1.000.000,=;

uiterst subsidiair:

- Rabobank te veroordelen zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

een en ander met veroordeling van gedaagden tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,00 en in de kosten van de procedure.

3.2.2.

Op de grondslag van de vorderingen en het daartegen gevoerde verweer zal, voor zover in hoger beroep nog van belang, hierna worden ingegaan.

3.3.

Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 3 juli 2013 een nadere aktewisseling had toegelaten, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 4 maart 2015 Rabobank op grond van het meer subsidiair gevorderde veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [appellanten c.s.] hadden geleden door de schending door Rabobank van haar zorgplicht jegens [appellanten c.s.] en heeft de rechtbank Rabobank tevens veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 250.000,00 en tot betaling van een bedrag van € 4.000,- wegens buitengerechtelijke kosten. De hiervoor weergegeven primaire en subsidiaire vorderingen heeft de rechtbank in het eindvonnis afgewezen.

3.4.

[appellanten c.s.] heeft in principaal appel tegen de vonnissen van 3 juli 2013 en van 4 maart 2015 elf grieven aangevoerd, genummerd I tot en met XI. [appellanten c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en vordert thans, na wijziging van haar eis in hoger beroep:

1a) om Rabobank te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit arrest de afspraken c.q. de overeenkomst van 29 september 2008 gestand te doen en na te komen, in die zin dat Rabobank aan [appellanten c.s.] financieringen verstrekt tot een bedrag van € 10.000.000,-- met een looptijd van 12 jaar tegen ofwel 1-maands euribor met 70 opslagpunten ofwel 3-maands euribor met 60 opslagpunten, zonder verdere opslagen en aflossingsvrij, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat Rabobank in gebreke blijft in de nakoming van deze veroordeling;

1b) Rabobank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen alle door hen geleden vertragingsschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

1c) Rabobank te veroordelen om bij wijze van voorschot aan [appellanten c.s.] te betalen een bedrag van € 5.000.000,--;

2) om voor recht te verklaren dat de OFD alsmede de rente-swap en de semi supercollar zijn vernietigd wegens bedrog, misbruik van omstandigheden dan wel dwaling, dan wel om genoemde overeenkomsten te vernietigen, met veroordeling van Rabobank om ongedaan te maken al hetgeen op basis van deze overeenkomsten is gepresteerd, meer in het bijzonder om Rabobank te veroordelen tot terugbetaling aan [appellanten c.s.] van al hetgeen zij op grond van de treasuryproducten aan Rabobank hebben betaald, te vermeerderen met een rente van 15,9%, subsidiair de wettelijke handelsrente en meer subsidiair de wettelijke rente vanaf elke betaaldatum tot aan de dag der voldoening;

3a) subsidiair, voor het geval de vorderingen onder 1 en/of 2 mochten worden afgewezen, te verklaren voor recht dat Rabobank haar zorgplicht jegens appellanten heeft geschonden, en Rabobank te veroordelen om aan [appellanten c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen alle door hen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 1 oktober 2008, althans vanaf 7 september 2011, althans vanaf 24 januari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;

3b) Rabobank te veroordelen om aan [appellanten c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een voorschot te betalen van € 1.000.000,00;

4. meer subsidiair om Rabobank te veroordelen zoals het hof in goede justitie meent te behoren;

5. Rabobank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen een bedrag van € 6.422,00 wegens buitengerechtelijk kosten;

6. Rabobank te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in de nakosten en om te bepalen dat vanaf 14 dagen na het wijzen van dit arrest de wettelijke rente verschuldigd is over deze bedragen.

Rabobank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten c.s.] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de (gewijzigde) vorderingen van [appellanten c.s.] toewijsbaar zijn.

3.5.

Rabobank heeft in incidenteel appel tegen het tussenvonnis van 3 juli 2013 en tegen het eindvonnis van 4 maart 2015 vijf grieven aangevoerd, genummerd 1 tot en met 5, en zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beide vonnissen en tot toewijzing van de vorderingen in het incidenteel appel met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure van beide instanties, inclusief de nakosten.

3.6.1.

[appellanten c.s.] hebben onder meer vernietiging gevorderd van het vonnis van 31 oktober 2012. Tegen de daarin neergelegde beslissing (het gelasten van een comparitie van partijen) is echter geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook de Rabobank de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [appellanten c.s.] deze beslissing niet bestrijdt.

3.6.2.

Zoals aan partijen medegedeeld tijdens het pleidooi in hoger beroep, zal het hof de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellanten c.s.] buiten beschouwing laten, voor zover in deze memorie in strijd met de twee-conclusie-regel is gereageerd op de stellingen van Rabobank betreffende het principale appel.

3.6.3.

Grief IX is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het eindvonnis van 4 maart 2015 (r.o. 2.1. tot en met 2.3) om niet terug te komen op aan aantal bindende eindbeslissingen die de rechtbank in het tussenvonnis van 3 juli 2013 had gegeven. De onderdelen van het geschil ten aanzien waarvan de bindende eindbeslissingen zijn gegeven, worden ook door de andere grieven ontsloten (respectievelijk de grieven II, III, IV, VI en VII in principaal appel), zoals ook door [appellanten c.s.] zelf is gesteld (mvg, 64). Hetgeen [appellanten c.s.] ter toelichting op deze grief hebben gesteld, zal bij de beoordeling van de betreffende grieven aan de orde komen, zodat zij geen belang hebben bij een zelfstandige behandeling van grief IX.

De vorderingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst

3.7.1.

De onder 1a) geformuleerde vordering strekt tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en is thans in hoger beroep voor het eerst ingesteld. De onder 1b) geformuleerde vordering strekt tot vergoeding van de door [appellanten c.s.] gestelde schade wegens het tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst. Deze vordering komt overeen met de in de inleidende dagvaarding onder 1d) ingestelde vordering. De onder 1c) ingestelde vordering tot betaling van een voorschot ter zake van de schade die is geleden door het niet nakomen van de vaststellingsovereenkomst is eveneens in hoger beroep voor het eerst ingesteld.

3.7.2.

Grief II in principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank omtrent de vorderingen die zijn gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst. Het hof zal deze grief en de gewijzigde vorderingen, die zijn gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst, gezamenlijk behandelen en overweegt daaromtrent als volgt.

- de vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst

3.7.3.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens [appellanten c.s.] volgt uit de vaststellingsovereenkomst dat Rabobank gehouden is om hen financieringen te verstrekken tot een bedrag van

€ 10.000.000,00 tegen de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen rente. Andere rente-opslagen dan wel nadere financieringsvoorwaarden dan genoemd in de overeenkomst, mogen aan de verstrekking van de financiering volgens [appellanten c.s.] niet worden gesteld. De uitleg die [appellanten c.s.] geven aan de vaststellingsovereenkomst brengt mee dat zij kennelijk van oordeel zijn dat de bewoordingen dat ‘verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is’ geen zelfstandige betekenis heeft.

Volgens hen is om die reden de vordering onder 1a) zonder meer toewijsbaar is.

3.7.4.

Volgens Rabobank geven [appellanten c.s.] daarmee de inhoud van de vaststellingsovereenkomst onjuist weer. Uit de tekst van de brief van 29 september 2008 volgt dat is overeengekomen dat de Rabobank financieringen zou verstrekken tot een bedrag van tien miljoen euro met een rentekorting van 20 basispunten ervan uitgaande dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is. Dat verstrekking zal geschieden binnen de bancaire normen, brengt volgens Rabobank mee dat bij de beoordeling van de kredietaanvragen onder meer mee zullen spelen de kwaliteit van de te financieren projecten, de zekerheidswaarde, de prestaties van [appellanten c.s.] (de kredietwaardigheid) en de ontwikkelingen in de sector/branche (mva, 283). Bij de toepassing van de bancaire normen is het een belangrijk aspect dat de financieringspraktijk grillig is, aldus Rabobank. Zo heeft vanaf eind 2008 de renteontwikkeling een ongekende daling doorgemaakt, is de vastgoedmarkt in een crisis geraakt en was er sprake van een toenemende leegstand met dalende huurprijzen. De overeenkomst brengt dus mee, zo begrijpt het hof dit verweer van Rabobank, dat zij de mogelijkheid heeft om financieringsaanvragen die op grond van de vaststellingsovereenkomst worden gedaan, nader te toetsen en dat zij een aanvraag dus ook mag weigeren indien zij niet aan de normaal te hanteren bancaire normen voldoet. Om die reden is volgens Rabobank de thans door [appellanten c.s.] onder 1a) ingestelde vordering niet toewijsbaar.

3.7.5.

Partijen verschillen blijkens het voorgaande van mening over de vraag welke betekenis moet worden gegeven aan de zinsnede in de tekst van de brief van 29 september 2008 dat verstrekking van de financiering ‘binnen normale bancaire normen mogelijk moet zijn’. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

[appellanten c.s.] hebben niet de stelling van Rabobank betwist dat Rabobank bij de beoordeling van financieringsaanvragen voor iedere klant bancaire normen hanteert waaraan de aanvraag wordt getoetst en dat die bancaire normen niet alleen zien op de rente en rente-opslagen (mva, 297). [appellanten c.s.] hadden, en in het bijzonder [appellante] had, op het moment dat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten ruime ervaring met de financiering van vastgoedprojecten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellanten c.s.] ermee bekend waren dat Rabobank aanvragen voor financiering van vastgoedprojecten toetst aan door haar gehanteerde normen, waaronder de normen die hiervoor onder rov. 3.7.4. weergegeven. In dat licht bezien hadden [appellanten c.s.] behoren te begrijpen dat de zinsnede in de brief van 29 september 2008, inhoudende dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk moet zijn, meebracht dat Rabobank aanvragen van [appellanten c.s.] voor financiering van een project wenste te toetsen aan de door haar gehanteerde bancaire normen om aldus te beoordelen of verstrekking van de financiering voor Rabobank vanuit bedrijfseconomisch opzicht verantwoord was.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Rabobank erop heeft mogen vertrouwen dat [appellanten c.s.] er met de ondertekening van de brief van 29 september 2008 mee instemden dat de bank aanvragen voor een financiering die [appellanten c.s.] op grond van de vaststellingsovereenkomst zouden doen, zou toetsen aan de door haar gehanteerde normale bancaire normen en dat aldus een vaststellingsovereenkomst met die inhoud tot stand is gekomen.

Gezien het voorgaande wordt het aanbod van [appellanten c.s.] om haar stellingen ter zake van de vaststellingsovereenkomst te bewijzen (mvg, 33) gepasseerd, nu hetgeen [appellanten c.s.] hebben gesteld niet tot een andere beslissing kan leiden. [appellanten c.s.] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt (indien die feiten en omstandigheden komen vast te staan) dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen, althans dat [appellanten c.s.] erop hadden mogen vertrouwen, dat Rabobank in weerwil van de tekst van de overeenkomst aanvragen voor een financiering niet zou mogen toetsen aan de door haar gehanteerde bancaire normen en op grond daarvan niet zou mogen weigeren.

3.7.6.

Het voorgaande brengt mee dat de onder 1a) weergegeven vordering niet toewijsbaar is. De vordering gaat er immers vanuit dat Rabobank op grond van de vaststellingsovereenkomst zonder meer verplicht is om een financiering te verstrekken van

€ 10.000.000,-- ongeacht de vraag of daar projecten met die waarde tegenover staan en ongeacht de vraag of die projecten voldoen aan de door Rabobank gehanteerde normale bancaire normen. Om die reden zal deze vordering worden afgewezen.

- de vordering tot schadevergoeding wegens niet nakoming van de vaststellingsovereenkomst

3.8.1.

De vordering onder 1b) ziet op vergoeding van de schade die [appellanten c.s.] stellen te hebben geleden ten gevolge van het tekort schieten door Rabobank in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Aan deze vordering hebben [appellanten c.s.] ten grondslag gelegd, zo begrijpt het hof, dat Rabobank na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een aantal keren ten onrechte heeft geweigerd om aanvragen voor het financieren van concrete projecten van [appellanten c.s.] te honoreren. Het betreft meer specifiek de financieringen van de volgende projecten:

- [project 3] te [plaats 3] in 2010.

- [plaats 4] in 2009;

- [project 2] te [plaats 1] in 2008.

3.8.2.

Ten aanzien van het project te [plaats 3] hebben [appellanten c.s.] gesteld dat de door hen ingediende aanvraag voor een financiering bij brief van 22 juli 2010 door Rabobank is afgewezen (inl. dagv., prod. 38). Rabobank gaf in haar brief als reden op dat de rentabiliteit c.q. de huuropbrengst van het project te marginaal was. Rabobank had echter, aldus [appellanten c.s.] , medio 2009 een mondelinge toezegging gedaan om het project te financieren, waarna [appellante] het pand zonder financieringsvoorbehoud heeft gekocht. [appellante] heeft toen halsoverkop een andere financiering moeten regelen.

3.8.3.

Rabobank heeft als verweer gevoerd dat zij de aanvraag voor een financiering van het project te [plaats 3] heeft afgewezen wegens, onder meer, onvoldoende rentabiliteit, waardoor de risico’s voor Rabobank te groot werden en het project niet voldeed aan de door Rabobank gestelde voorwaarden voor financiering. Naar het oordeel van het hof vindt dit verweer van Rabobank steun in de door [appellanten c.s.] overgelegde brief van 22 juli 2010 (inl. dagv., prod. 38) waarin de Rabobank de reden voor de afwijzing uiteen zet. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.7.5. heeft overwogen met betrekking tot de uitleg van de vaststellingsovereenkomst volgt dat Rabobank in haar relatie tot [appellanten c.s.] ook bevoegd was om de aanvraag aan de normale bancaire normen te toetsen en om een aanvraag af te wijzen indien niet aan die normen werd voldaan. Door [appellanten c.s.] is niet gemotiveerd gesteld dat de verwachte rentabiliteit op het project te [plaats 3] zodanig was dat (moet worden aangenomen dat) zij voldeed aan de normale bancaire normen die Rabobank in dit opzicht hanteert. De enkele stelling dat andere banken wel bereid waren om dit project te financieren en dat uiteindelijk een financiering door Nationale Nederlanden is verstrekt, brengt zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - nog niet mee dat (moet worden aangenomen) dat het project voldeed aan de normale bancaire normen van Rabobank.

Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten c.s.] het verweer van Rabobank onvoldoende hebben betwist en dat Rabobank op grond van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst niet jegens [appellanten c.s.] gehouden was om een financiering voor het project te [plaats 3] te verstrekken. Zij is derhalve door het weigeren van de betreffende financieringsaanvraag niet tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. [appellanten c.s.] hebben in zoverre dan ook geen recht op vergoeding van de (gestelde) schade, zodat in zoverre de vordering tot vergoeding van schade moet worden afgewezen.

3.8.4.

Voor zover [appellanten c.s.] hun vordering hebben willen baseren op de stelling dat de aanvraag reeds mondeling was aanvaard (welke mondelinge toezegging door Rabobank overigens is betwist) dient zij te worden afgewezen, aangezien [appellanten c.s.] niet hebben gesteld wat de concrete inhoud was van die aanvraag, zodat zij hun stelling dienaangaande onvoldoende hebben onderbouwd.

3.8.5.

Ten aanzien van het project te [plaats 4] heeft Rabobank als verweer gevoerd dat [appellante] dit project destijds wel met Rabobank heeft besproken, maar dat [appellante] nimmer daadwerkelijk een aanvraag voor de financiering van het project heeft ingediend (mva, 138, 149 en 292). Ten aanzien van het project aan de [project 2] in [plaats 1] heeft Rabobank als verweer gevoerd dat [appellanten c.s.] over dit project een geschil hadden met een derde waardoor er om die reden ook voor dit project geen aanvraag voor een financiering is ingediend, maar dat slechts is gevraagd om een reeds verleend overbruggingskrediet te verlengen totdat de kavel weer was verkocht (mva, 137, 149 en 291).

3.8.6.

[appellanten c.s.] hebben op zich niet betwist dat zij voor de verkrijging van een financiering uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, een aanvraag moesten indienen bij Rabobank en dat de vaststellingsovereenkomst dus niet meebracht dat [appellanten c.s.] de mogelijkheid hadden om een financiering door middel van een eenzijdige rechtshandeling (zoals bijvoorbeeld boeking in een rekening-courantverhouding) tot stand te brengen. Dat een aanvraag moest worden ingediend volgt ook uit de eigen stellingen van [appellanten c.s.] omtrent de financiering van het project te [plaats 3] en het sluit tevens aan bij de uitleg van de overeenkomst zoals deze hiervoor onder rov. 3.7.5. is gegeven.

Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [appellanten c.s.] voor de verkrijging van een financiering voor de projecten te [plaats 4] en te [plaats 1] een aanvraag moesten doen bij Rabobank. [appellanten c.s.] hebben het (op diverse plaatsen herhaalde) verweer van Rabobank dat voor deze projecten geen aanvraag voor een financiering is ingediend, niet betwist. Het had op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om dit verweer (ter gelegenheid van het pleidooi) gemotiveerd te betwisten, onder meer door te stellen dat weldegelijk aanvragen waren ingediend, de data van die aanvragen en de hoogte van de financiering die per project werd gevraagd. Nu [appellanten c.s.] dit niet hebben gedaan, neemt het hof als vaststaand aan dat [appellanten c.s.] voor de projecten te [plaats 4] en te [plaats 1] geen aanvragen bij Rabobank hebben ingediend. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door geen financieringen te verstrekken voor deze twee projecten. Het hof overweegt op dit punt nog dat de omstandigheid dat een medewerker van Rabobank in eerste aanleg ter gelegenheid van de comparitie na antwoord heeft verklaard dat met [appellanten c.s.] geen overeenstemming werd bereikt over de vraag of Rabobank op grond van de vaststellingsovereenkomst al dan niet bevoegd was om opslagen in rekening te brengen over de eventueel te verstrekken financieringen voor de projecten te [plaats 4] dan wel te [plaats 1] , op zichzelf niet meebrengt dat daadwerkelijk aanvragen waren ingediend. Een dergelijke discussie kan zich immers ook zonder het indienen van de formele aanvragen hebben voorgedaan. Nu Rabobank in hoger beroep herhaaldelijk heeft gesteld dat aanvragen voor de financiering van de projecten te [plaats 4] en te [plaats 1] niet zijn ingediend, had van [appellanten c.s.] mogen worden verwacht dat zij die stellingen uitdrukkelijk hadden betwist, indien zij van oordeel waren dat formele aanvragen voor financiering wel waren ingediend en de discussie omtrent de rente zich naar aanleiding daarvan had voorgedaan. Nu zij dat niet hebben gedaan, neemt het hof de stelling van Rabobank dat dergelijke aanvragen niet zijn ingediend, als vaststaand aan.

Ook hetgeen aldus door [appellanten c.s.] is gesteld, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering tot vergoeding van de (vertragings)schade.

3.8.7.

Nu door [appellanten c.s.] verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die (indien ze zouden komen vast te staan) het oordeel kunnen dragen dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, zal het hof de vordering tot vergoeding van de geleden (vertragings)schade hierna afwijzen.

3.8.8.

Nu de onder 1a) en 1b) ingestelde vorderingen tot schadevergoeding hierna zullen worden afgewezen, zal ook de onder 1c) ingestelde vordering tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding worden afgewezen. Grief II in principaal appel faalt.

De vernietiging van de derivaten wegens wilsgebreken

3.9.1.

De grieven III, IV, X en XI in principaal appel betreffen het oordeel van de rechtbank omtrent de vraag of de overeenkomsten betreffende de renteswap en de collar onder invloed van wilsgebreken tot stand zijn gekomen en of [appellanten c.s.] bevoegd waren om op die grond de vernietiging van de beide overeenkomsten in te roepen.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

3.9.2.

Rabobank heeft in hoger beroep het ook in eerste aanleg gevoerde verweer gehandhaafd dat de vorderingen tot vernietiging van de rente swap en de semi super collar op grond van de door [appellanten c.s.] aangevoerde wilsgebreken dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden, zijn verjaard. Daartoe voert Rabobank aan dat een dergelijke vordering tot vernietiging verjaart drie jaar nadat de dwaling dan wel het bedrog is ontdekt respectievelijk drie jaar nadat de invloed van het misbruik heeft opgehouden te bestaan. Binnen deze termijn is de verjaring van de rechtsvordering nimmer schriftelijk gestuit. Bovendien is niet binnen het half jaar na de schriftelijke stuiting de dagvaarding uitgebracht, hetgeen op grond van 3:317 lid 2 BW wel had behoren te gebeuren, aldus Rabobank.

De Rabobank geeft in haar memorie van antwoord (nr. 231) aan dat zij een incidentele grief zal richten tegen de afwijzing van het beroep op verjaring door de rechtbank. De Rabobank heeft evenwel nagelaten, zoals [appellanten c.s.] terecht opmerken, om expliciet een incidentele grief te richten tegen deze beslissing. De expliciete benaming "grief" is echter niet nodig, maar wel moet voor de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk zijn welke bezwaren Rabobank aanvoert tegen het vonnis in eerste aanleg en op welke grond zij de vernietiging daarvan verlangt, terwijl de wederpartij dient te weten waartegen hij zich dient te verweren (beginsel van hoor en wederhoor). Tegen deze achtergrond heeft het hof, mede gelet op voormelde toelichting van de Rabobank en de uitvoerige reactie van [appellanten c.s.] daarop vanaf randnummer 170 in de memorie van antwoord in incidenteel appel, de stellingen van Rabobank tegen de afwijzing van het beroep op verjaring door de rechtbank aangemerkt als een incidentele grief.

3.9.3.

De rechtbank heeft geoordeeld (tussenvonnis, rov. 4.23) dat de vordering tot vernietiging van de rente swap en de semi super collar niet was verjaard, omdat [appellanten c.s.] onweersproken hadden gesteld dat zij met hun brief van 7 september 2011 (inl. dagv., prod. 17) de buitengerechtelijke vernietiging van de beide overeenkomsten hadden ingeroepen. Volgens de rechtbank waren op dat moment de vorderingen tot vernietiging van de overeenkomsten nog niet verjaard.

Hieromtrent geldt het volgende.

3.9.4.

[appellanten c.s.] hebben aan hun beroep op dwaling onder meer ten grondslag gelegd dat zij op grond van mededelingen van Rabobank ervan uit waren gegaan dat voor de rente swap en de semi super collar geen kosten in rekening zouden worden gebracht. Pas nadat ze de overeenkomsten hadden gesloten, bleek hen op of rond 1 oktober 2008 dat er weldegelijk kosten voor de rente swap en de semi super collar in rekening werden gebracht. Om die reden wilden ze van de overeenkomsten af. In zijn e-mail van 30 oktober 2008 heeft [appellant] aan Rabobank verzocht om hem te laten weten onder welke voorwaarden de overeenkomsten ongedaan konden worden gemaakt. Volgens de eigen stellingen van [appellanten c.s.] heeft [appellante] in die periode vele malen tevergeefs gebeld met Rabobank om de overeenkomsten ongedaan te maken. Naar het oordeel van het hof volgt aldus uit de stellingen van [appellanten c.s.] dat zij in oktober 2008 bekend zijn geraakt met de kosten en de risico’s van de rente swap en de semi super collar. Indien er met [appellanten c.s.] vanuit wordt gegaan dat zij bij het sluiten van de overeenkomsten omtrent die kosten en risico’s hebben gedwaald en dat die dwaling een beroep op vernietiging rechtvaardigt, dan is de verjaringstermijn van de vordering tot vernietiging uiterlijk eind oktober 2008 aangevangen. Aan de vordering tot vernietiging van de overeenkomsten op grond van bedrog hebben [appellanten c.s.] geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die zij ook aan hun beroep op dwaling ten grondslag hebben gelegd. Indien die feiten een beroep op bedrog zouden rechtvaardigen, dan geldt ook voor die vordering dat de verjaringstermijn is aangevangen uiterlijk eind oktober 2008.

Voor de vordering tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden geldt dat de verjaringstermijn van deze vordering een aanvang heeft op het moment dat de invloed heeft opgehouden te werken. Dit was, gezien de stelling dat de misbruik van omstandigheden daaruit bestond dat het sluiten van de derivaten werd afgedwongen in het kader van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, terstond na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder b. en c. BW zijn de vorderingen tot vernietiging van de overeenkomsten op grond van de gestelde wilsgebreken, indien niet tijdig gestuit, uiterlijk eind oktober 2011 verjaard. Op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 2 BW Pro kon na afloop van deze termijn ook geen buitengerechtelijke vernietiging meer plaatsvinden.

3.9.5.

Rabobank heeft in eerste aanleg inderdaad niet betwist dat in de brief van

7 september 2011 van [appellanten c.s.] de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten was ingeroepen. De rechtbank heeft dan ook terecht kunnen oordelen dat met de verzending van die brief de buitengerechtelijke vernietiging tijdig was gedaan. In hoger beroep heeft Rabobank echter alsnog betwist dat de brief van 7 september 2011 kan worden aangemerkt als een buitengerechtelijk vernietigingsverklaring (mva, 237). Het hof deelt dit oordeel van Rabobank. In de brief spreken [appellanten c.s.] hun ongenoegen uit omtrent de slechte communicatie die [appellanten c.s.] met Rabobank ervaren omtrent hun klachten over de in 2008 afgesloten derivaten. Zij sluiten de brief af met de mededeling dat zij Rabobank bij het wederom niet nakomen van eerder gemaakte afspraken, aansprakelijk zullen houden voor de schade die daaruit voortvloeit en zij sommeren Rabobank om binnen een week te reageren. Uit de tekst noch de inhoud van de brief volgt dat [appellanten c.s.] met deze brief de buitengerechtelijke vernietiging van de rente swap en de semi super collar hebben ingeroepen. Deze brief heeft dan ook niet geleid tot een buitengerechtelijke vernietiging. Een expliciet beroep op vernietiging wordt wel gedaan in de brief van 24 januari 2012 van de advocaat van [appellanten c.s.] aan Rabobank (inl. dagv., prod. 26). Deze brief is echter verzonden meer dan drie jaar na aanvang van de verjaringstermijn, zodat buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 3:52 lid 2 jo Pro. artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro onder b. en c. BW niet langer mogelijk was.

De op Rabobank rustende zorgplicht

3.10.1

Het incidenteel appel van Rabobank richt zich tegen diverse overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis betreffende de zorgplicht van de Rabobank jegens [appellanten c.s.] alsmede tegen het oordeel dat Rabobank die zorgplicht heeft geschonden. Ook de grieven V en XI in het principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank omtrent de inhoud van de zorgplicht. De vijf grieven die Rabobank in incidenteel appel heeft geformuleerd alsmede grieven V en XI in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.10.2.

Volgens [appellanten c.s.] heeft Rabobank bij het sluiten van de derivaten gehandeld in strijd met de op haar als bank liggende zorgplicht. Daartoe stellen [appellanten c.s.] voorop dat Rabobank voorafgaand aan het sluiten van de derivaten is opgetreden als adviseur. Er was volgens hen een adviesrelatie die kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:401 BW Pro, die mede de inhoud van de zorgplicht van Rabobank bepaalt. Rabobank heeft naar het oordeel van [appellanten c.s.] om de navolgende redenen de zorgplicht geschonden:

( a) Rabobank heeft bij het sluiten van de derivaten de op grond van de wet en haar eigen algemene voorwaarden geldende normen niet in acht genomen.

Zo heeft Rabobank gehandeld in strijd met de artikelen 4:19, 4:20 en 4:21 Wet financieel toezicht (hierna: Wft), artikel 4:23 Wft Pro alsmede in strijd met de artikelen 57 – 63 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) en in het bijzonder artikel 58c lid 1 en 2 Bgfo, op grond waarvan Rabobank voldoende informatie had moeten verstrekken over de risico’s van derivaten, zodat [appellanten c.s.] een gefundeerde beslissing konden nemen.

In strijd met artikel 17 van Pro de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank is niet de volledige TIF ingevuld (inl. dagv., 62). In strijd met artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden Derivaten heeft Rabobank niet door middel van een quote geïnformeerd over de actuele koersen (inl. dagv. 68; antwoordakte 6 november 2013, 42)

( b) Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zijn de derivaten en de daaraan verbonden risico’s door Rabobank onvoldoende met [appellanten c.s.] besproken. In de brief van 12 juni 2008 van Rabobank worden alleen de voordelen van de derivaten besproken en niet de risico’s. Concrete rekenvoorbeelden zijn niet verstrekt. Bovendien heeft Rabobank met [appellanten c.s.] voorafgaand aan het sluiten van de derivaten de zogenaamde Rente Super Collar besproken (inl. dagv., 28) terwijl een semi super collar is gesloten (inl. dagv., 60). Ook de looptijd en de hoogte van de afdekking van de renterisico’s zijn niet besproken (antwoordakte 6 nov 2013, 34 e.v.) en ook kostenstructuur van de derivaten is geen onderwerp van gesprek geweest (akte 6 nov 2013, 54).

( c) Er is sprake van een mismatch tussen de derivaten en de onderliggende leningen (inl. dagv., 28). Deze mismatch bestaat eruit dat er tegenover de derivaten geen onderliggende (bij de Rabobank gesloten) lening bestaat (inl. dagv., 29). De derivaten zijn aangegaan voor de toekomstige leningen die Rabobank op grond van de vaststellingsovereenkomst zou verstrekken. In werkelijkheid zijn die leningen nimmer verstrekt (inl. dagv., 31). Hierdoor dragen [appellanten c.s.] uit hoofde van de derivaten driemaandelijkse kosten, terwijl daar geen financieringen tegenover staan. Dit is in strijd met artikel 2.5 van de Algemene Voorwaarden voor Derivaten, waarin is bepaald dat een derivaat gerelateerd moet zijn aan een onderliggende waarde (inl. dagv., 73).

Ook waar het de rente betreft is er sprake van een mismatch, aangezien de derivaten zijn gesloten op basis van een 3-maands euriborrente, terwijl de onderliggende financiering ten behoeve van het project [project 1] te [plaats 1] door Rabobank is omgezet van een 3-maands euriborrente naar een 1-maands euriborente (inl. dagv., 82). Daar komt bij dat [appellanten c.s.] bij de FGH-bank nooit meer dan 7% zouden betalen over hun lening, terwijl zij door het sluiten van de derivaten aan Rabobank feitelijk 7,69% over deze financiering zijn gaan betalen (antwoordakte 6 november 2013, 20).

( d) [appellanten c.s.] hadden niet de mogelijkheid om tussentijds de onderliggende leningen af te lossen, omdat de derivaten doorliepen en er op dat moment een mismatch zou ontstaan.

( e) Omtrent het in de TIF afgesproken bedrag van € 700.000,00 is slechts medegedeeld dat het een formaliteit zou betreffen, terwijl deze bepaling in werkelijkheid aan Rabobank de bevoegdheid gaf om zekerheden te verlangen dan wel de derivaten (gedeeltelijk) te beëindigen als de negatieve waarde van de derivaten het afgesproken bedrag zou overtreffen. Rabobank had [appellanten c.s.] beter moeten informeren omtrent de risico’s die zij droegen met betrekking tot het in het TIF opgenomen afgesproken bedrag.

( f) Rabobank heeft [appellanten c.s.] onjuist geadviseerd over de renteontwikkelingen en de verwachtingen die daaromtrent bestonden. Rabobank heeft in de besprekingen met [appellanten c.s.] medegedeeld dat het de verwachting was dat de rente de komende jaren zou gaan stijgen, waarbij percentages zijn genoemd van 15 %. Achteraf is gebleken dat in juli 2008 de rente feitelijk al aan het dalen was. Ook in dit licht had Rabobank nooit mogen adviseren om derivaten te nemen die het risico van een rentestijging beoogden af te dekken.

- de aard van de relatie

3.11.

Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank jegens [appellanten c.s.] aansprakelijk is voor de schending van een op haar rustende zorgplicht, stelt het hof voorop dat er met betrekking tot het aangaan van de overeenkomsten betreffende de rente swap en de semi super collar sprake was van een adviesrelatie. Tussen partijen staat vast dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten in juni 2008 (in ieder geval) twee bijeenkomsten hebben plaatsgevonden, waarin Rabobank uitleg heeft gegeven over de beide producten. Zelf schrijft de heer [medewerker 2 van de Rabobank] van Rabobank in zijn brief van 12 juni 2008 aan [appellanten c.s.] hierover dat tijdens de bespreking tussen partijen van 2 juni jl. “uitgebreid [is] ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen.” Het overleg ging dan ook verder dan het uitsluitend in ontvangst nemen van orders van [appellanten c.s.] Uit de ondertekening van de brief volgt bovendien dat [medewerker 2 van de Rabobank] zich, zoals [appellanten c.s.] terecht hebben opgemerkt, voordeed als ‘adviseur Treasury’, hetgeen onderschrijft dat tijdens de besprekingen ook adviezen zijn verleend. Of de gesprekken over de rentederivaten al dan niet op initiatief van [appellanten c.s.] hebben plaatsgevonden en of [appellanten c.s.] over dit onderwerp ook al waren voorgelicht door andere banken, doet aan de aard van die relatie niet af. Eventuele kennis van [appellanten c.s.] over derivaten kan een rol spelen bij de vraag of Rabobank voldoende informatie heeft verstrekt over de eigenschappen en de risico’s van de door [appellanten c.s.] gesloten producten (waarover meer hierna).

- de inhoud van de zorgplicht

3.12.1.

Op Rabobank rustte als bij uitstek deskundig te achten financiële dienstverlener die aan [appellanten c.s.] als niet-professionele belegger een financieel instrument aanbiedt een zorgplicht die ertoe strekt om de cliënt te beschermen tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht, waarvan de inhoud mede wordt ingekleurd door de toepasselijke bepalingen uit de Wft en Bgfo, behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de cliënt en dat de bank de cliënt behoort te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat een door hem voorgenomen (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, bij zijn risicobereidheid of bij zijn deskundigheid. De omvang van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt alsmede de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZC2536 en HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107).

3.12.2.

Rabobank heeft op diverse plaatsen gesteld dat [appellanten c.s.] bekend waren met de risico’s van derivaten, omdat [appellante] een aantal jaren eerder een dollarswap had gesloten bij Rabobank, waar zij een verlies op had geleden. Uit de gesprekken die in de maanden voorafgaand aan het sluiten van de derivaten met [appellanten c.s.] waren gevoerd, was Rabobank gebleken dat in het bijzonder [appellant] voldoende kennis had van de werking van derivaten.

3.12.3.

Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, is niet duidelijk in hoeverre ervaring van [appellante] met een valutaswap meebrengt dat zij ook voldoende kennis en ervaring had van rentederivaten in het algemeen en de risico’s die deze met zich brengen in het bijzonder. Dat [appellant] kennis had van de werking van rentederivaten en zich er wellicht ook van bewust was dat die derivaten risico’s mee kunnen brengen (over dat laatste heeft Rabobank niets gesteld), brengt niet mee dat [appellanten c.s.] zich bewust waren van de specifieke bijzonderheden en risico’s die waren verbonden aan de rente swap en de semi super collar die ze hebben afgesloten, mede gezien in samenhang met de specifieke voorwaarden die waren verbonden aan de onderliggende leningen. Hetgeen Rabobank aldus heeft gesteld, brengt dus niet mee dat zij niet gehouden zouden zijn om [appellanten c.s.] uit hoofde van hun zorgplicht te waarschuwen voor de risico’s die waren verbonden aan de derivaten.

3.12.4.

Rabobank heeft voorts aangevoerd dat de door [appellanten c.s.] aangekochte derivaten geen complexe producten waren (mvg in incidenteel appel, 396), hetgeen door [appellanten c.s.] is weersproken (mva in incidenteel appel, 281). Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden, kan de vraag of de rente swap en de semi super collar al dan niet als gecompliceerde producten moeten worden aangemerkt, in het midden blijven. De beide derivaten worden immers gekenmerkt door een aantal specifieke eigenschappen en risico’s. Zoals blijkt uit de interne memo van Rabobank (antwoordakte van 6 november 2013, prod. 45), waarnaar [appellanten c.s.] hebben verwezen, kan niet worden uitgesloten dat [appellanten c.s.] de werking daarvan onvoldoende hebben doorgrond, omdat het “wat betreft de werking een lastig te doorgronden materie” betreft. Dat brengt mee dat de zorgplicht van Rabobank onverkort geldt zoals hiervoor omschreven.

- rentedaling en mededelingen omtrent de verwachte rente-ontwikkelingen

3.13.1.

Het hof verwerpt de stelling van [appellanten c.s.] dat Rabobank in juni 2008 niet had mogen adviseren om derivaten te sluiten die het risico van een rentestijging afdekten, omdat er op dat moment de facto sprake was van een rentedaling die zich in de jaren daarna alleen nog maar verder heeft doorgezet. Rabobank heeft gemotiveerd en onder verwijzing naar een grafiek (mva, 151) onbetwist gesteld dat de driemaands euribor in de periode 2004 tot en met juni 2008 meer dan is verdubbeld (van rond de 2% naar rond de 5%). Volgens Rabobank was het in de zomer van 2008 marktbreed de verwachting dat de rentetarieven verder zouden stijgen. Ook dit is door [appellanten c.s.] onvoldoende betwist. Of het de verwachting van Rabobank was dat die rente zou stijgen tot 15% (hetgeen Rabobank volgens [appellanten c.s.] zou hebben medegedeeld) dan wel tot 6 a 7% (hetgeen Rabobank stelt dat als verwachting is medegedeeld) kan in het midden blijven. Waar het om gaat is dat uit hetgeen [appellanten c.s.] omtrent de door de markt verwachte ontwikkelingen van de rentestand hebben gesteld, niet volgt dat Rabobank in redelijkheid niet de verwachting kon hebben dat de rente verder zou doorstijgen en dat zij zich als redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur bij haar adviseringen niet had mogen laten leiden door die verwachtingen omtrent de rentestijging. De enkele omstandigheid, zoals door [appellanten c.s.] gesteld, dat de rente in juni en juli 2008 een daling vertoonde en dat zij - na een stijging in de laatste periode van 2008 – na begin 2009 blijvend is gedaald, is op zichzelf niet voldoende om te oordelen dat de Rabobank in redelijkheid niet de verwachting kon hebben dat de rente op langere termijn een stijgende trend zou vertonen.

In dit licht bezien kan niet worden geoordeeld dat de door [appellanten c.s.] gesloten derivaten die beoogden om het risico van een rentestijging af te dekken, op dat moment geen passende producten waren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellanten c.s.] onvoldoende de stelling van Rabobank hebben betwist dat verdere rentestijgingen de rentabiliteit van de projecten van [appellanten c.s.] in gevaar zouden brengen en dat ook om die reden het afdekken van het risico van een rentestijging passend was. Rabobank heeft dan ook destijds als redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur kunnen adviseren om de derivaten af te sluiten om daarmee het risico van een rentestijging af te dekken.

Dat in het Economisch Kwartaalbericht van juni 2008 van de Rabo zelf een daling werd voorspeld van de euriborrente met 1 procentpunt tot 3,8%, zoals [appellanten c.s.] voor het eerst bij pleidooi hebben gesteld, maakt dat (indien die stelling al juist is) niet anders. Uit deze stelling volgt immers niet dat er marktbreed een daling werd verwacht van de euriborrente en dat Rabobank in redelijkheid niet kon adviseren om het risico van een rentestijging af te dekken.

3.13.2.

De stelling in dit verband dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door in strijd met artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden Derivaten [appellanten c.s.] niet door middel van een quote te informeren over de actuele koersen en dat de brief van 12 juli 2008 in dat verband in redelijkheid niet als een ‘aanbod’ kan worden aangemerkt (inl. dagv., 68) wordt verworpen. Uit de door [appellanten c.s.] zelf overgelegde offerte van 12 juni 2008 en de daarbij gevoegde bijlagen, volgt dat Rabobank bij die gelegenheid in ieder geval een grafiek heeft overgelegd van de ontwikkelingen van drie types rente in de periode april 2003 tot en met april 2008. Dat deze gegevens niet zouden voldoen aan de verplichting uit hoofde van artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden Derivaten en waarom niet, is door [appellanten c.s.] niet gesteld. Evenmin is door [appellanten c.s.] gesteld, indien deze gegevens niet voldoende waren, op welke wijze zij zijn geschaad in de mogelijkheid om een verantwoorde beslissing te nemen en waarom Rabobank aldus haar zorgplicht heeft geschonden. Voor zover [appellanten c.s.] van oordeel zijn dat zij bij een daadwerkelijke overlegging van de actuele koersen d.d. 12 juni 2008 (in plaats van die van april 2008) in alle redelijkheid tot een andere afweging zouden zijn gekomen, wordt die stelling verworpen. Ook al zou zijn gebleken dat de rente op dat moment ten opzichte van april 2008 dalend was, dan volgt daaruit niet zonder meer dat – mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – [appellanten c.s.] tegen de verwachtingen van de markt in ervan uit zouden zijn gegaan dat de rente over de lange termijn zou blijven dalen en dat zij om die reden van het sluiten van de derivaten zouden hebben afgezien.

- mismatch

3.14.1.

Volgens [appellanten c.s.] zijn de derivaten gesloten in verband met de leningen die zij in de toekomst zouden aangaan bij Rabobank. Het sluiten van de derivaten was, zo hebben [appellanten c.s.] verder gesteld, zelfs een voorwaarde voor Rabobank om de vaststellingsovereenkomst te sluiten en om op grond van die overeenkomst leningen te verstrekken. Zolang er geen leningen zouden worden gesloten, zouden er op grond van de derivaten ook geen financiële verplichtingen ontstaan (zie onder meer inl.dagv., 78). Pas na het sluiten van de derivaten is gebleken dat er onmiddellijk financiële verplichtingen uit voortvloeiden, ook zonder dat er onderliggende leningen werden aangegaan. Dat brengt mee dat er een mismatch is tussen de derivaten en de onderliggende c.q. niet bestaande leningen. Daar komt nog bij, aldus [appellanten c.s.] , dat Rabobank wist dat de leningen die [appellanten c.s.] voornemens waren aan te gaan, zouden worden gebruikt voor de projecten [project 2] te [plaats 1] en te [plaats 4] . Beide projecten, zo wist Rabobank eveneens, zouden binnen afzienbare tijd weer verkocht worden, zodat ook die leningen weer zouden worden beëindigd. De verplichtingen uit de derivaten zouden dan echter blijven doorlopen (inl. dagv. 78).

3.14.2.

Rabobank heeft gesteld dat de derivaten zijn gesloten om het renterisico te dekken van de drie leningen die [appellanten c.s.] op dat moment hadden lopen. Het betrof:

de lening van € 2.850.00,00 die op 12 september 2005 bij Rabobank zelf was aangegaan tegen een 3-maands euriborrente met 0,8% opslag in verband met het project [project 1] te [plaats 1] (leningnummer [leningnummer 1] ) met een aflossing van € 11.875,00 per maand vanaf 30 augustus 2006;
de lening van € 2.400.000,00 die op 6 juli 2006 bij FGH-bank was aangegaan tegen een 1-maand euriborrente met 0,9% opslag in verband met het project te [plaats 2] met een aflossing van € 5000,00 per maand vabaf 1 september 2006;
het overbruggingskrediet van € 535.000,00 die op 13 februari 2008 bij Rabobank zelf was aangegaan tegen een variabele rente voor twee jaar, in verband met het project [project 2] te [plaats 1] (leningnummer [leningnummer 2] ), aflossingsvrij.

Deze leningen hadden, aldus Rabobank, op 3 juli 2008 een volume van € 5.401.875,00 waarmee door de derivaten 90% van de financieringsbehoefte was afgedekt. Het is onjuist, zo heeft Rabobank aanvankelijk gesteld, dat de derivaten zouden zijn gesloten voor leningen die in de toekomst zouden worden verstrekt uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. In verband daarmee heeft Rabobank erop gewezen dat de vaststellingsovereenkomst nog niet tot stand was gekomen op het moment dat de derivaten werden gesloten.

3.14.3.

Bij de beoordeling van de vraag in verband met welke leningen de derivaten waren gesloten en of er sprake was van een mismatch, stelt het hof voorop dat beide partijen niet consistent zijn in hun standpunten. Zo heeft Rabobank in de akte van 11 september 2013 nader gesteld dat zij bij haar advies om de derivaten voor een periode van 10 jaar af te sluiten, rekening heeft gehouden met de intentie van partijen om het obligo bij de bank met een looptijd van maximaal 12 jaar uit te breiden, mede gezien de voorgenomen investeringen door [appellanten c.s.] in commercieel vastgoed in de komende jaren. Daaruit volgt dat ook in de visie van Rabobank de toekomstige financieringen een rol speelden bij de vaststelling van de omvang en de looptijd van de derivaten. In de e-mail van 30 oktober 2008 van [appellant] aan Rabobank vraagt [appellant] aan Rabobank wat in verband met het pand te [plaats 2] de afkoopsom is van de swap dan wel de rentecollar (inl. dagv., prod. 12). Het hof is met Rabobank van oordeel dat daaruit volgt dat ook in de visie van [appellanten c.s.] de derivaten mede waren aangegaan voor de op dat moment lopende financieringen. Ook uit de brief van Rabobank van 12 juni 2008 aan [appellanten c.s.] (inl. dagv., prod. 5) hebben [appellanten c.s.] moeten begrijpen dat de derivaten (mede) waren bedoeld voor het afdekken van renterisico’s op de op dat moment lopende financieringen. Het hof begrijpt dan ook uit de stellingen van partijen dat zij beiden bij het aangaan van de derivaten voor ogen hadden dat zij het renterisico beoogden af te dekken voor zowel bestaande als de in de nabije toekomst af te sluiten leningen.

3.14.4.

Het voorgaande brengt mee dat het hof [appellanten c.s.] niet volgt in hun stellingen dat er bij het sluiten van de derivaten al een mismatch was, omdat er in het geheel nog geen onderliggende leningen zouden zijn gesloten. Maar ook indien er met Rabobank vanuit wordt gegaan dat de derivaten bij het sluiten ervan dienden ter dekking van de op dat moment bestaande leningen, brengt dat niet zonder meer mee dat er geen sprake was van een mismatch dan wel op het risico van een mismatch in de toekomst.

Het overbruggingskrediet had naar haar aard een beperkte looptijd van 2 jaar. De beide andere financieringen moesten maandelijks worden afgelost. Weliswaar hadden de nominale bedragen van de beide derivaten gedurende de looptijd een aflopend verloop, maar in hoeverre dit was afgestemd op de aflossingsschema’s van beide bestaande leningen, is niet gesteld. [appellanten c.s.] hebben er terecht op gewezen (antwoordakte 6 november 2013, 20 laatste volzin) dat Rabobank in haar interne memo (prod. 45 bij die akte) zelf schrijft dat er in de aflossing van de lening en de afloop van de derivaten een mismatch is, waardoor er op dat moment een overdekking was van € 143.750,00. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat er op dit punt een mismatch was.

Daar komt bij dat een van de bestaande leningen niet bij Rabobank zelf liep, maar bij de FGH-bank. [appellanten c.s.] hebben erop gewezen (antwoordakte 6 november 2013, 20) dat de FGH-bank bij verlenging van de lening in 2011 een liquiditeitsopslag van 2,56% heeft toegepast. Omdat de swap alleen de rente fixeert en niet dergelijke opslagen, betaalden [appellanten c.s.] inclusief de swap vanaf dat moment feitelijk een vaste rente van 7,69% (in plaats van 5,13% in de periode ervoor), aldus [appellanten c.s.] Ingevolge de overeenkomst met de FGH-bank hadden ze de rente kunnen consolideren op een maximaal niveau van 7% en hadden zij aan die bank dus nooit meer betaald dan dat percentage. [appellanten c.s.] betaalden door de swap, zo begrijpt het hof hun stellingen op dit punt, uiteindelijk een hogere vaste rente dan zij zonder swap zouden hebben betaald. Het probleem dat door de opslagen is veroorzaakt, is volgens [appellanten c.s.] nimmer door Rabobank onderkend.

Rabobank heeft niet betwist, zo oordeelt het hof, dat [appellanten c.s.] na 2011 aldus feitelijk een vaste rente is gaan betalen op de lening bij de FGH-bank die hoger lag dan de rente die zij maximaal aan de FGH-bank hadden moeten betalen op grond van de voorwaarden van die lening zelf. Ook in dit opzicht was er naar het oordeel van het hof derhalve sprake van een mismatch, hetgeen Rabobank ook lijkt te erkennen (mva, 228).

Ook staat tussen partijen vast dat de derivaten zijn gesloten op basis van een 3-maands euriborrente, terwijl de rente op de lening bij Rabobank met leningnummer [leningnummer 1] op 7 augustus 2008 is omgezet van een 3-maands euriborrente naar een 1-maands euriborrente (inl. dagv. 82). Ook in dat opzicht is er een mismatch ontstaan.

3.14.5.

Naar het oordeel van het hof lag op Rabobank als aanbieder van de derivaten uit hoofde van haar zorgplicht de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de derivaten wat betreft hun nominale waarde, hun looptijd en hun rentetarief aansloten bij de onderliggende leningen die [appellanten c.s.] op het moment van het sluiten van de derivaten hadden. Dit oordeel sluit aan bij de interne memo van Rabobank van 25 juli 2011 (antwoordakte 6 november 2013, prod. 49) waarin wordt gesteld dat de mismatch verwijtbaar is aan de bank.

Indien er, al dan niet in overleg met de [appellanten c.s.] , bewust voor zou zijn gekozen om de looptijd, nominale waarde dan wel rentetarief van de derivaten niet laten aansluiten op de onderliggende financiering, dan had het op de weg van Rabobank gelegen om [appellanten c.s.] duidelijk te wijzen op de financiële consequenties c.q. risico’s daarvan. In dat laatste geval hadden [appellanten c.s.] een bewuste keuze kunnen maken of zij die risico’s wilden aanvaarden of niet. Bij het oordeel dat Rabobank uit hoofde van haar zorgplicht voor dit risico had moeten waarschuwen, betrekt het hof dat de derivaten lastig te doorgronden producten waren en dat [appellanten c.s.] nog niet eerder rentederivaten hadden gesloten, zodat zij geen ervaring hadden met het specifieke risico van een mismatch. Of [appellanten c.s.] daarbij moeten worden aangemerkt als particulier (zoals [appellanten c.s.] zelf stellen) dan wel als ondernemer (zoals Rabobank stelt) doet daarbij niet terzake. Vast staat dat [appellanten c.s.] in het TIF werden gekwalificeerd als niet/professionele partij.

De verantwoordelijkheid om te waarschuwen voor een mismatch lag in het onderhavig geval des te meer op Rabobank nu de derivaten werden gesloten voor bestaande leningen, waarvan er één bij een andere bank was gesloten. Ook dit oordeel sluit aan bij het eigen oordeel van Rabobank. In haar e-mail van 7 oktober 2011aan [appellanten c.s.] heeft Rabobank geschreven (inl. dagv., prod. 18) dat voor de beide derivaten geldt dat er minimaal een lening binnen de eigen bank tegenover had moeten staan, gefinancierd op basis van euriborrente. Omdat dat niet het geval was, was er volgens Rabobank sprake van een mismatch.

Nu vaststaat dat er sprake was van een mismatch (zowel wat betreft de nominale waarde van de derivaten en de hoogte van de leningen als wat betreft de rentetarieven) en nu uit hetgeen Rabobank heeft gesteld, niet volgt dat Rabobank specifiek heeft gewaarschuwd voor de mismatch, heeft Rabobank in dit opzicht haar zorgplicht jegens [appellanten c.s.] geschonden. Weliswaar heeft Rabobank herhaaldelijk gesteld dat zij heeft gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de rente swap en de semi super collar, maar noch uit hetgeen Rabobank in haar processtukken dienaangaande heeft gesteld, noch uit de passages uit de overeenkomsten en brochures die zij heeft geciteerd, noch uit de citaten uit gespreksverslagen van haar medewerkers (en evenmin uit de overgelegde producties) volgt dat Rabobank specifiek heeft gewaarschuwd voor een mismatch en de daaraan verbonden risico's. De stelling van Rabobank dat zij op de risico’s verbonden aan de rente swap en de semi super collar heeft gewezen en dat zij brochures heeft overhandigd, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat Rabobank heeft gewezen op de risico’s die specifiek zijn verbonden aan een mismatch wat betreft het nominale bedrag van de derivaten en het bedrag van de onderliggende leningen dan wel aan een mismatch tussen het rentetarief die van toepassing is op de derivaten en het rentetarief dat verschuldigd is over de leningen.

Dat de omzetting van de rente van 3-maandseuribor naar 1-maandseuribor een keuze was van [appellanten c.s.] , zoals Rabobank heeft gesteld (en [appellanten c.s.] hebben betwist) neemt niet weg dat Rabobank hen er op had moeten wijzen dat door deze wijziging van de rente een mismatch ontstond. Rabobank heeft niet gesteld dat zij op dat risico heeft gewezen. De stelling dat de omzetting van de rente een ‘bewuste’ keuze was (cva, 20) kan zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet het oordeel rechtvaardigen dat op het risico van een mismatch is gewezen. Dit oordeel brengt mee dat [appellanten c.s.] geen belang hebben bij de behandeling van grief VII in principaal appel, welke grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omzetting van de rente op initiatief van [appellant] is geschied.

3.14.6.

In het kader van de stelling dat er sprake was van een mismatch hebben [appellanten c.s.] verder nog aangevoerd dat het bij Rabobank bekend was dat zij de projecten te [plaats 1] en [plaats 4] snel weer wilden verkopen en dat het ook om die reden niet nodig was om derivaten aan te gaan met een lange looptijd om risico’s af te dekken. Het sluiten van de rente swap en de semi super collar met de overeengekomen looptijd hebben het voor [appellanten c.s.] feitelijk onmogelijk gemaakt om deze projecten gedurende de looptijd te verkopen. Rabobank heeft weliswaar gesteld dat zij met een voorgenomen (snelle) verkoop van deze projecten niet bekend was, maar zij heeft wel erkend dat zij er, gelet op de door [appellanten c.s.] voorgestane strategie, mee bekend was dat een verkoop op termijn tot de mogelijkheden behoorde (nadere akte 11 september 2013, 8).

Uit het voorgaande volgt dat het voor Rabobank duidelijk was dat de financieringsbehoefte van [appellanten c.s.] afhankelijk was van de hoeveelheid projecten die zij aanhielden en dat die financieringsbehoefte door aan- en verkopen van projecten kon fluctueren. Uit hoofde van de op haar rustende zorgplicht had Rabobank [appellanten c.s.] er daarom op moeten wijzen dat zij bij de keuze voor de nominale bedragen van de derivaten en hun looptijd rekening dienden te houden met die fluctuaties in de financieringsbehoefte. In het bijzonder had Rabobank er in dit verband op moeten wijzen dat er een mismatch zou ontstaan indien op enig moment het nominale bedrag van de derivaten het bedrag van de aangehouden financieringen zou overstijgen, waardoor er uit hoofde van de derivaten feitelijk vergoedingen zouden worden betaald aan Rabobank voor het afdekken van renterisico’s over deels niet bestaande financiering. Alleen indien [appellanten c.s.] uitdrukkelijk op dit risico waren gewezen en op de financiële consequenties daarvan, hadden zij een weloverwogen beslissing kunnen nemen ten aanzien van de vraag of de derivaten gezien hun eigenschappen een passend instrument waren voor het afdekken van renterisico’s over hun financieringen en zo ja, voor welk nominaal bedrag en voor welke looptijd. Dat Rabobank expliciet heeft gewezen op het risico van het ontstaan van een mismatch door tussentijdse aflossingen van leningen, heeft Rabobank niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. De stelling van Rabobank dat zij op de risico’s verbonden aan de rente swap en de semi super collar heeft gewezen en dat zij brochures heeft overhandigd, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat Rabobank heeft gewezen op dit specifieke risico.

Voor zover Rabobank met haar stelling dat de strategie van [appellanten c.s.] met zich bracht dat er een uitbreiding van het financieringsvolume zou zijn, heeft beoogd te stellen dat het ten tijde van het sluiten van de derivaten reeds duidelijk was dat het financieringsvolume gedurende de looptijd van de derivaten nimmer onder het nominale bedrag ervan zou zakken en dat zij om die reden ook niet voor dit risico hoefde te waarschuwen, wordt dat verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit hetgeen door Rabobank is gesteld volgt niet dat (Rabobank er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat) een dergelijke minimale financieringsbehoefte voor [appellanten c.s.] een vast gegeven was. Voor zover Rabobank van mening is dat dit volgt uit de omstandigheid dat partijen in onderhandeling waren over de uitbreiding van het financieringsvolume voor de komende 12 jaar, is het hof van oordeel dat ten tijde van het sluiten van de derivaten nog niet vaststond dat partijen overeenstemming zouden bereiken over de mogelijke uitbreiding van het financieringsvolume (zoals Rabobank zelf heeft gesteld) en dat evenmin vaststond dat Rabobank, gezien de door haar gehanteerde bancaire normen, daadwerkelijk tot financiering van toekomstige projecten zou overgaan (zoals Rabobank eveneens zelf heeft gesteld).

Het voorgaande betekent dan ook dat Rabobank niet aan haar zorgplicht heeft voldaan nu zij [appellanten c.s.] niet duidelijk heeft geïnformeerd over de risico’s die in dit opzicht verbonden waren aan de derivaten.

- de marginverplichting

3.15.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het TIF een Afgesproken Bedrag was opgenomen van € 700.000,00. Dit Afgesproken Bedrag hield in dat Rabobank maatregelen kon nemen indien de derivaten tijdens looptijd een negatieve marktwaarde zouden krijgen van € 700.000,00 of lager. Tot die maatregelen die Rabobank had kunnen nemen, behoort het verlangen van zekerheden of het gedeeltelijk beëindigen van de renteswap (mva, 45). In geval van beëindiging van de renteswap hadden [appellanten c.s.] de negatieve marktwaarde aan Rabobank moeten vergoeden, zo volgt uit de overige stellingen van Rabobank. Volgens [appellanten c.s.] zijn zij door Rabobank nimmer geïnformeerd wat deze verplichting met betrekking tot het Afgesproken Bedrag concreet inhield en welk risico zij hiermee aangingen. Door Rabobank was slechts vermeld dat het opnemen van deze bepaling in het contract een formaliteit zou zijn, hetgeen [appellante] toen met de hand (en met toestemming van Rabobank) bij de betreffende bepaling heeft opgeschreven.

3.15.2.

Het hof overweegt hieromtrent dat de verplichtingen die voor [appellanten c.s.] in verband met het Afgesproken Bedrag uit de contracten konden voortvloeien, gedurende de gehele looptijd een aanzienlijk risico vormden. Rabobank had voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en indringend voor dit risico moeten waarschuwen en had zich ook behoren te vergewissen of [appellanten c.s.] zich van dit risico bewust waren. Rabobank had er niet vanuit mogen gaan dat [appellanten c.s.] dit zelf uit de schriftelijke informatie zouden begrijpen, mede gezien het feit dat [appellanten c.s.] nog niet eerder een rentederivaat hadden gesloten. Uit hetgeen Rabobank heeft gesteld volgt niet dat zij specifiek voor dit risico heeft gewaarschuwd, zodat zij in dit opzicht haar zorgplicht heeft geschonden. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Rabobank onbetwist gesteld dat zij in verband met de negatieve marktwaarde geen zekerheid heeft verlangd en evenmin tot (gedeeltelijke) beëindiging van de contracten is overgegaan. Indien [appellanten c.s.] voor het aflopen van de contracten niet alsnog worden aangesproken tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van het Afgesproken Bedrag, hebben zij ten gevolge van de schending van de zorgplicht op dit punt geen schade geleden, zodat de bank op dit punt ook niet schadeplichtig is.

- overige gestelde schendingen van de zorgplicht

3.16.

De nog niet behandelde stellingen van [appellanten c.s.] dat (i) Rabobank heeft gehandeld in strijd met artikel 4:23 Wft Pro (ken-uw-klant-beginsel), dat (ii) de TIF niet volledig is ingevuld en dat (iii) Rabobank voorafgaand aan het sluiten van de derivaten de rente super collar heeft besproken, terwijl een semi super collar is gesloten, behoeven geen bespreking, aangezien [appellanten c.s.] niet gemotiveerd hebben gesteld in hoeverre een eventuele schending van de zorgplicht op deze punten ertoe heeft geleid dat zij niet weloverwogen hun besluit hebben kunnen nemen tot het sluiten van de renteswap en de semi super collar en in welk opzicht dat heeft bijgedragen aan het ontstaan van schade aan hun kant. Zij hebben aldus niet aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden door het (gestelde) schenden van de zorgplicht op deze punten, hetgeen een voorwaarde is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ook ten aanzien van de stelling dat [appellanten c.s.] niet goed zijn geïnformeerd over de kostenstructuur geldt dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij op dit punt schade hebben geleden. Weliswaar stellen zij dat over de periode van 1 oktober 2008 tot en met 2 oktober 2012 door Rabobank een bedrag van € 678.418,24 is geïncasseerd, maar zij stellen niet dat dit bedrag behalve uit de over de derivaten verschuldigde rente ook bestaat uit kosten die daarenboven in rekening zijn gebracht. Grief XI in principaal appel faalt om die reden.

Conclusie ten aanzien van de zorgplicht

3.17.1.

De slotsom van het voorgaande is dat grief V in principaal appel slaagt en dat de grieven 1, 2 en 4 in incidenteel appel falen. Rabobank heeft geen belang bij de behandeling van grief 3 in incidenteel appel, omdat de vraag of er voorafgaand aan het sluiten van de derivaten twee of meer gesprekken met [appellanten c.s.] hebben plaatsgevonden blijkens het voorgaande niet van belang is voor de beoordeling van het geschil. Ook bij behandeling van grief 5 in incidenteel appel (welke is gericht tegen de vaststelling van een groot aantal feiten door de rechtbank) heeft Rabobank geen belang, nu het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld. Het voorgaande brengt mee dat de vordering om voor recht te verklaren dat Rabobank haar zorgplicht jegens [appellanten c.s.] heeft geschonden, kan worden toegewezen en dat Rabobank zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door [appellanten c.s.] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.17.2

Voorts heeft Rabobank in incidenteel appel gesteld dat er geen aanleiding is voor het toewijzen van de gevorderde voorschotten aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat er schade is ontstaan die minimaal gelijk is aan de hoogte van het gevorderde voorschot. Het hof begrijpt dat Rabobank hiermee grieft tegen de veroordeling in het vonnis van 4 maart 2015 om bij wege van voorschot aan [appellanten c.s.] een bedrag te betalen van € 250.000,00. Die grief slaagt. [appellanten c.s.] hebben geen feiten gesteld, waaruit volgt wat (bij benadering) de omvang is van de door hen geleden schade ten gevolge van de hiervoor geconstateerde schendingen van de zorgplicht. Dit onderdeel van de vordering is om die reden niet toewijsbaar.

De overige grieven in principaal appel

3.18.

Grief I in het principaal appel richt zich tegen r.o. 2.4. van het vonnis van 3 juli 2013 dat vanaf de vroege zomer 2008 door Rabobank met [appellanten c.s.] is gesproken over het indekken van renterisico’s. De gesprekken gingen volgens [appellanten c.s.] veel meer over de verliezen die [appellante] had gemaakt op haar beleggingen en valutaswap. Gezien hetgeen hiervoor is geoordeeld, hebben [appellanten c.s.] geen belang bij de bespreking van deze grief nu het eventuele slagen ervan niet leidt tot een andere beslissing van het geschil. Datzelfde geldt voor grief VI in principaal appel dat betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank omtrent de stelling van [appellanten c.s.] dat [appellante] in oktober 2008 vele malen getracht heeft telefonisch contact te krijgen met Rabobank. Grief VIII in principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank omtrent de afwijzing van de in eerste aanleg uiterst subsidiair ingestelde vordering, die thans in appel als meer subsidiair is ingesteld. Aangezien het hof, zoals hierna zal blijken, de subsidiair ingestelde vordering zal toewijzen, hebben [appellanten c.s.] geen belang bij de behandeling van deze grief.

Slotsom in principaal en incidenteel appel

3.19.1.

In het principaal appel slaagt grief V. De overige grieven falen respectievelijk behoeven geen behandeling. Het hof zal de in appel, na wijziging van eis, ingestelde vorderingen zoals weergegeven in rov. 3.4. onder 1a), 1b), 1c) en onder 2) afwijzen. De grieven in incidenteel appel falen dan wel behoeven geen behandeling.

Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 bekrachtigen en zal het eindvonnis van de rechtbank van 4 maart 2015, onder verbetering van gronden, bekrachtigen voor zover voor recht is verklaard dat Rabobank haar zorgplicht jegens [appellanten c.s.] heeft geschonden en Rabobank is veroordeeld tot betaling van de door [appellanten c.s.] geleden schade onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof merkt daarbij op dat de schadevergoedingsplicht van Rabobank is beperkt tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de in dit arrest vastgestelde schendingen van de zorgplicht.

Het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover Rabobank is veroordeeld tot het betalen van een voorschot van € 250.000,00.

Nu [appellanten c.s.] niet gemotiveerd hebben gesteld waarom zij in appel veroordeling vorderen van Rabobank tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van

€ 6.422,00 in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 4.000,00 zal het hof ook dit onderdeel van de veroordeling in het eindvonnis van 4 maart 2015 bekrachtigen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

3.19.2

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal appel zullen [appellanten c.s.] worden veroordeeld in de kosten van die procedure. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel zal Rabobank worden veroordeeld in de kosten van die procedure.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) van 4 maart 2015 voor zover Rabobank daarin is veroordeeld tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van € 250.000,00 bij wege van voorschot;

bekrachtigt de beroepen vonnissen van 3 juli 2013 en van 4 maart 2015, onder verbetering van gronden, voor het overige;

veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het principaal appel, die worden begroot op € 5.160,00 aan griffierecht en op € 13.740,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het incidenteel appel, die worden begroot op € 6.870,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit vonnis voor zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, E.A.M. van Oorschot, en M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2018.

griffier rolraadsheer