Conclusie
Nr. 18/00691
Zitting: 29 januari 2019
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 30 januari 2018 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, waarbij de verdachte wegens de feiten onder 2, 3, 6, 7, 8 en 9, die telkens “oplichting” opleveren, werd veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, grotendeels bevestigd. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen (deels) toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest van het hof.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1.
De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld voor de oplichtingen zoals die onder feit 2, 3, 6, 7, 8 en 9 zijn tenlastegelegd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zoverre met overneming van gronden bevestigd, met uitzondering van feit 8, ten aanzien waarvan het hof opnieuw recht heeft gedaan. [1] Ten laste van de verdachte zijn aldus de volgende feiten bewezenverklaard:
‘’feit 2:
op 9 juli 2016 te Amersfoort, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, [A] heeft bewogen tot de afgifte van tickets, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven — opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- gezegd dat hij tickets voor reizen naar Rusland en Oekraïne wilde boeken en
- daarbij gezegd dat dit voor [B] was en
- aan de overige door [A] gevraagde eisen voldaan en
- een koopbedrag overeengekomen,
en zich aldus heeft voorgedaan als bonafide koper, waardoor [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
feit 3:
in de periode van 9 juli 2016 tot en met 20 september 2016 te Amersfoort met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, [C] heeft bewogen tot de afgifte van flessen wijn en wijnglazen en kurkentrekkers, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- een prijsopgave voor de opening van een kantoor gevraagd en
- medegedeeld dat dit kantoor [B] was en
- gesproken over hoeveelheden wijn en glazen en kurkentrekkers en
- een bestelling geplaatst en vervolgens in ontvangst genomen
en zich aldus als bonafide koper heeft voorgedaan, waardoor [C] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
feit 6:
in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 oktober 2016 te Amersfoort, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, [D] heeft bewogen tot de afgifte van planten en potten, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- gezegd dat hij planten en potten wilde bestellen en
- daarbij gezegd dat het voor zijn juridische adviespraktijk was en
- een offerte toegestuurd gekregen en
- een overeenkomst aangegaan en
- een datum van levering overeengekomen, te weten 15 juli 2016, en
- die goederen vervolgens in ontvangst genomen,
en zich aldus als bonafide koper heeft voorgedaan gezegd dat, waardoor [D] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
feit 7:
in de periode van 24 mei 2016 tot en met 24 oktober 2016 te Amersfoort met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, [E] heeft bewogen tot de afgifte van diverse kantoorartikelen en een bureaustoel, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- telkens een e-mail gestuurd en daarin verzocht tot het leveren van kantoorartikelen en een bureaustoel op rekening en
- daarbij te kennen gegeven dat het voor zijn juridische adviespraktijk was en
- vervolgens deze goederen besteld
en zich aldus voorgedaan als bonafide koper, waardoor [E] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
feit 8:
hij in of omstreeks de periode van 15 mei 2016 tot en met 21 oktober 2016 te Amersfoort, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [F] heeft bewogen tot het leveren van allerhande diensten m.b.t. de huisstijl van een bedrijf, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en / of listiglijk en / of bedrieglijk en / of in strijd met de waarheid
- [F] te kennen gegeven dat hij een website wilde
- en [F] verzocht deze te ontwikkelen
- en te kennen gegeven dat dit voor zijn juridisch adviesbureau was en
- gesproken over de plannen voor de website en de benodigdheden voor de start van zijn bedrijf en
- een offerte opgevraagd en
- deze per e-mail met akkoord bevestigd
en zich aldus heeft voorgedaan als bonafide koper, waardoor [F] werd bewogen tot bovenomschreven verlening van diensten.
feit 9:
in de periode van 20 juni 2016 tot en met 31 oktober 2016 te Amersfoort met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, [G] heeft bewogen tot de afgifte van (bedrukte) paperclips en rolup banners en kop en schotels en pennen en aanstekers en stickers en tasjes en lanyard en ringbanden en visitekaartjes en offertemappen en sleutelhangers en schrijfblokken, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- een offerte opgevraagd voor bedrukte paperclips en
- vervolgens verzocht om overige bovengenoemde goederen te bedrukken en te leveren en
- gezegd dat deze goederen diende als promotiemateriaal voor een te geven seminar van zijn startende onderneming en
- er (daardoor) (vervolgens) een overeenkomst tot stand kwam
en zich aldus voorgedaan als bonafide koper, waardoor [G] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.
4.2.
De bewezenverklaring berust op de volgende door het hof uit het vonnis van de rechtbank overgenomen bewijsmiddelen: [2]
‘’De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen wat onder 2, 3, 6, 7, 8 en 9 ten laste is gelegd. De redengevende feiten en omstandigheden die tot deze conclusie zullen hierna worden weergeven. Allereerst zal de rechtbank de bewijsmiddelen opnemen die voor alle bewezen feiten van belang zijn en vervolgens per feit de bewijsmiddelen die uitsluitend op het betreffende feit zien.
Bewijsmiddelen ten aanzien van de feiten 2, 3, 6, 7, 8 en 9
Verdachte heeft, gevraagd naar de reden van oprichten van de vennootschap, enkel verklaard dat dit te maken had met het toch iets willen betekenen in de maatschappij en dat de tweede persoon, die blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel in deze onderneming werkzaam zou zijn, een fictieve persoon is. Verdachte verklaart voorts dat hij nauwelijks in de door hem gehuurde kantoorunit is geweest. De keren dat hij daar wel is geweest, waren dit een paar minuten in de avonduren, omdat ’s avonds de door hem bestelde goederen werden bezorgd. Dat verdachte nauwelijks in de door hem gehuurde kantoorunit is geweest wordt bevestigd door de verhuurster hiervan, die heeft verklaard dat zij verdachte in de periode van 13 juni 2016 tot 1 juli 2016 driemaal heeft gezien in de kantoorunit, telkens te kort om te kunnen werken.
Verdachte heeft ter zitting onder meer verklaard:
Ik heb een uitkering van 923 euro per maand en krijg zorgtoeslag. Ik heb een schuld van 35.000 euro bij het CJIB in verband met eerdere zaken, daar hoort ook de zaak uit 2015 bij (
de rechtbank begrijpt: Rb Midden-Nederland 14 juli 2015, 16/661629-14). Ik los die schuld af in maandelijkse termijnen van € 35,-. Dat doe ik al sinds 2010, maar door nieuwe zaken is de schuld al die tijd alleen maar opgelopen. Zoals nu met [B] is in het verleden meerdere keren gebeurd. Het lukt mij niet om mij staande te houden in het normale arbeidsproces.
de rechtbank begrijpt: Rb Midden-Nederland 14 juli 2015, 16/661629-14). Ik los die schuld af in maandelijkse termijnen van € 35,-. Dat doe ik al sinds 2010, maar door nieuwe zaken is de schuld al die tijd alleen maar opgelopen. Zoals nu met [B] is in het verleden meerdere keren gebeurd. Het lukt mij niet om mij staande te houden in het normale arbeidsproces.
Bewijsmiddelen per feit
Feit 2
- De bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , d.d. 20 oktober 2016.
Ik was bezig met het onderzoek naar [B] . Tijdens het onderzoek was ik bezig met het inventariseren wie er gedupeerd zou zijn. Een van die personen was [betrokkene 1] van [A] , gevestigd aan het [a-straat] te Amsterdam. Ik ontving een emailbericht van collega [verbalisant 2] met de volgende inhoud:
“Voor mij verscheen [betrokkene 1] , werkzaam voor [A] . [betrokkene 1] verklaarde het volgende. Op 9 juli 2016 kregen wij van [B] een verzoek voor het boeken van tickets voor reizen naar Rusland en Oekraïne voor 1 à 2 keer per maand. Het eerste ticket zou moeten worden geboekt voor 31 juli 2016 naar Kiev met als retourdatum 14 augustus 2016 naar Amsterdam.
Ons bedrijf hanteert de volgende criteria voor nieuwe klanten:
- Er moet ons een uittreksel gestuurd worden van de Kamer van Koophandel;
- Er moet een kopie gemaakt worden van de creditcard als betalingsgarantie;
- De gegevens van de klant welke op het paspoort staan moeten aan ons doorgegeven worden.
Aan bovenstaande criteria werd door [B] voldaan.
Eigenaar van [B] is: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1957.
De tickets werden door ons geboekt op naam van [verdachte] met een totaalbedrag van EUR 735,68. Echter het bedrag werd niet voldaan.’’
- De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 23 februari 2017
Het klopt dat ik via [A] een retourreis heb geboekt. Ik heb tickets ontvangen. Daarmee kon ik de heenreis naar Kiev maken. Ik zat in de Oekraïne toen door hen de terugreis is geannuleerd. Van het retourticket kon ik daarom geen gebruik maken.
Feit 3.
- De aangifte van [betrokkene 2] namens [C] , d.d. 1 oktober 2016
Ik ben eigenaar van [C] . Op zaterdag 9 juli 2016 ontving ik een bericht van het mailadres [e-mailadres] . In las in dit bericht dat een persoon genaamd [verdachte] een prijsopgaaf bij mij vroeg voor de opening van hun kantoor welke zij gepland hadden op vrijdag 15 juli. Ik las dat hij mij een opgave vroeg voor 30 flessen wijn, 40 wijnglazen en 2 kurkentrekkers.
Ik las dat hij wenste te betalen na levering en dan via een factuur.
Op 13 juli las ik dat hij een iets gewijzigde bestelling bij ons plaatste van 48 flessen wijn, 42 wijnglazen en 3 kurkentrekkers.
Even later ontving ik een mail waarin ik las dat hij in plaats van 42 nog maar 12 glazen wilde ontvangen.
Ik heb vervolgens zelf op donderdag 14 of vrijdag 15 juli de bestelling ter waarde van EUR 725,20 afgeleverd op het opgegeven adres, [b-straat] te Amersfoort. Ik leverde de bestelling persoonlijk aan [verdachte] af.
Ik zag dat bij de ingang van het kantoor op genoemd adres een bordje stond met daarop [B] . Ik trof de heer [verdachte] in een nieuw uitziende kantoorruimte. Ik zag dat hij bezig was met het uitpakken van dozen. Alles wees erop dat inderdaad een nieuw bedrijf werd opgestart.
Ik heb de factuur verstuurd en enkele weken later een herinnering verstuurd omdat het verschuldigde bedrag niet werd voldaan.
- De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 23 februari 2017
Het klopt dat ik correspondentie heb gevoerd met [betrokkene 2] over wisselende aantallen te bestellen wijn, glazen en kurkentrekkers. Hij heeft die wijn bij mij afgeleverd. Die is niet betaald. Ik weet niet waar de wijn is gebleven, ik heb de wijn niet zelf opgedronken.
Feit 6.
- De aangifte van [betrokkene 3] namens [D] , d.d. 31 oktober 2016
Ik ben eigenaar van [D] . Op vrijdag 1 juli 2016 ontving ik een e-mailtje van het e-mailadres [e-mailadres] . De persoon gaf aan dat hij voor zijn onlangs gevestigde juridische adviespraktijk een aantal dingen wilde bestellen, zoals een aantal planten en potten. Ik zag geen naam onderaan de mail staan. Ik heb de persoon teruggemaild en een offerte toegestuurd. Op 5 juli 2016 ontving ik van genoemd e-mailadres wederom een e-mail. De man gaf aan dat hij de bestelling van 1 juli 2016 zo spoedig mogelijk wilde ontvangen. Onderaan deze e-mail stond als afzender mr. [verdachte] met bedrijfsgegevens [B] , gevestigd aan de [b-straat] te Amersfoort.
Op woensdag 6 juli gaf de heer [verdachte] opnieuw aan dat hij de planten en accessoires wilde bestellen. De heer [verdachte] wilde de bestelling ontvangen op vrijdag 15 juli 2016, voor 12.00 uur. Mijn medewerkster [betrokkene 4] heeft de bestelling afgeleverd. Zij heeft de bestelling persoonlijk overhandigd aan een man die zich voorstelde als de heer [verdachte] . Op maandag 18 juli 2016 hebben wij een factuur verzonden. Wij ontvingen hier geen reactie op. Ook ontvingen wij geen betaling.
- De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 23 februari 2017
Het klopt dat de potten en planten door de bloemist zijn afgeleverd op de [b-straat] .
Feit 7.
- De aangifte van [betrokkene 5] namens [E] , d.d. 24 oktober 2016
Mijn bedrijf [E] levert alle dingen die je op een kantoor nodig hebt, van wc-papier tot pennen en papier.
Op 24 mei 2016 kreeg ik een e-mail van [B] , geschreven door [verdachte] , met de vraag of ik kantoorartikelen op rekening kon leveren, omdat hij een juridische adviespraktijk ging beginnen in Amersfoort. Op 25 mei 2016 heb ik telefonisch contact gehad met [verdachte] . Op 26 mei 2016 zag ik dat er een bestelling binnenkwam van in totaal € 775,14. Mijn leverancier heeft deze bestelling op 30 mei 2016 afgeleverd op de [c-straat] te Amersfoort. Ik heb de afspraak met hem dat de eerste factuur binnen 8 dagen betaald zou worden op het rekeningnummer van mijn bedrijf, [E] .
Op 30 mei kreeg ik nog een bestelling binnen. Op 31 mei zag ik dat ik nog een bestelling binnen kreeg van [verdachte] . Op 1 juni 2016 werd ik gebeld door [verdachte] of ik een rode bureaustoel kon leveren. Ik heb toen een bureaustoel bij de bestelling opgeteld. De bureaustoel is enkele dagen later geleverd.
Ik heb nog een aantal andere bestellingen van hem gehad, maar die zijn niet geleverd. Ik had ongeveer 3x per week wel contact met hem. Ik hoorde dat hij elke keer andere smoesjes had om niet te betalen. Ik geloofde ongeveer 2 maanden in zijn smoesjes.
- De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 23 februari 2017
De artikelen van [E] is hetzelfde verhaal. Die heb ik besteld terwijl ik in een roes zat. Ze zijn afgeleverd.
Feit 8:
- De aangifte van [betrokkene 6] namens [F] , d.d. 21 oktober 2016;
Ik werd midden mei 2016 telefonisch benaderd door [verdachte] , geboren [geboortedatum]1957. Ik ben zelfstandig ondernemer en ben eigenaar van [F] . Dit is een online marketing en design bedrijf. De heer [verdachte] vertelde mij dat hij mij via Google had gevonden en dat hij voor zijn juridisch adviesbureau een website wilde. Hij wilde dat ik de website ging ontwikkelen.
Ik heb de heer [verdachte] op 24 mei 2016 persoonlijk ontmoet. We hebben de plannen voor de website besproken. We hebben het gehad over het logo voor het bedrijf, over het briefpapier, samengevat het ontwikkelen van een huisstijl. Alles wat voor een bedrijf ontworpen kan worden, moest ik voor hem ontwikkelen.
Ik heb alles waarvoor de heer [verdachte] opdracht heeft gegeven, uitgewerkt. Ik ben begonnen met het maken van een huisstijl. Het ontwerpen van de website heb ik later gestart.
Ik heb de heer [verdachte] een offerte gestuurd en de heer [verdachte] heeft de e-mail met akkoord bevestigd.
Ik ben vervolgens aan de slag gegaan voor de heer [verdachte] .
Ik had voor de heer [verdachte] stickers met het logo van zijn bedrijf laten printen. Deze heb ik op de [c-straat] , voor de deur, afgeleverd. De factuur van de stickers heeft hij naar mij overgemaakt.
Toen ik alle opdrachten had volbracht, heb ik de heer [verdachte] een factuur van het ontwikkelen van de huisstijl gestuurd. De betaling bleef uit.
- De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 23 februari 2017
Het klopt dat ik met [betrokkene 6] uitgebreid heb gecorrespondeerd. Zij heeft werk verricht. Alles klopt, behalve dat de website is opgeleverd. Dat ik niet gebeurd. [betrokkene 6] wilde dat ik teksten zou aanleveren voor de website, omdat zij het ontwerp zo goed als klaar had. Ik heb het ontwerp zelf nooit gezien. Ik heb ook geen teksten aangeleverd, daar was ik helemaal niet mee bezig.
Feit 9:
- De aangifte van [betrokkene 7] namens [G] , d.d. 28 oktober 2016
Ik ben eigenaar van [G] Op 20 juni 2016 werd ik voor het eerst benaderd door [verdachte] , [b-straat] te Amersfoort. Ik ontving een e-mail vanaf adres [e-mailadres] met verzoek om een offerte te maken voor bedrukte paperclips. Dit verzoek is in behandeling genomen en de goederen zijn geleverd op adres [b-straat] te Amersfoort.
Vervolgens ontving ik op diverse dagen meerdere opdrachten om diverse goederen te bedrukken en te leveren op bovenstaand adres. De bedrukte goederen zijn onder andere: rolup banners, kop en schotels, pennen en aanstekers, diverse stickers, tasjes, lanyard, ringbanden, visitekaartjes, offertemappen, sleutelhangers en schrijfblokken.
Het totaalbedrag van deze geleverde goederen bedraagt € 7.846,57.
Mijn zonen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] zijn in mijn bedrijf werkzaam en hebben contact met de heer [verdachte] gehad.
De heer [verdachte] heeft hen verteld dat hij een startende ondernemer was. Hij was 30 jaar in loondienst geweest en had nu met een collega een bedrijf gestart. Hij zou een seminar geven, daar had hij promotiemateriaal voor nodig.
Daardoor was er geen argwaan omtrent de bestellingen van de goederen.
Vanaf 8 juli 2016 zijn er diverse facturen verzonden, maar deze zijn tot op heden niet voldaan.
- De verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 23 februari 2017
Ik blijf bij mijn verklaring die ik bij de politie heb afgelegd. De goederen van [betrokkene 7] heb ik besteld en die zijn door hen geleverd, volgens mij aan de [b-straat] .’’
4.3.
Tot de door het hof uit het vonnis van de rechtbank overgenomen gronden behoort voorts de volgende bewijsoverwegingen van de rechtbank:
‘’Op basis van de stukken en de verklaring van verdachte ter terechtzitting stelt de rechtbank vast dat verdachte in de onderhavige zaken telkens een valse hoedanigheid heeft aangenomen door zich voor te doen als eigenaar van [B] en daarbij goederen of diensten te bestellen voor of in verband met (de opening van) zijn kantoor. Verdachte heeft dit bedrijf weliswaar daadwerkelijk notarieel opgericht, maar de onjuiste voorstelling van zaken is er in dit geval in gelegen dat de goederen of diensten nimmer bestemd waren voor het juridisch advieskantoor. Verdachte had namelijk niet de intentie om daadwerkelijk een bedrijf te exploiteren; hij leefde naar eigen zeggen in een fantasiewereld. Dat dit daadwerkelijk zo is, heeft verdachte echter niet aannemelijk kunnen maken. In het omtrent verdachte opgemaakte psychiatrisch rapport (psychiatrisch onderzoek pro justitia door drs. [betrokkene 10] , 30 januari 2017) is opgetekend dat het zeer onwaarschijnlijk dat verdachte tijdens zijn delictgedrag overtuigd is van de legitimiteit van zijn handelen en wendt hij een gestoorde realiteitszin voor (p. 24 rapport). Bovendien beschikte verdachte op het moment van bestellen over onvoldoende financiële middelen om betaling van de bestelde goederen (tijdig) te voldoen. Desondanks heeft verdachte herhaaldelijk goederen besteld en laten afleveren. Daarbij heeft hij door het vermelden van een bedrijfsnaam bewerkstelligd dat betaling niet op het moment van de bestelling of levering, maar (achteraf) middels een factuur kon worden voldaan. Aldus heeft verdachte stelselmatig misbruik gemaakt van een in het handelsverkeer gebruikelijke mogelijkheid om betaling te voldoen na het moment van levering (Gerechtshof Amsterdam 21 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY9049). Naar het oordeel van de rechtbank maakte deze valse hoedanigheid van verdachte dan ook dat de goederen of diensten door de benadeelde bedrijven werden afgegeven.
5.Oplichting: jurisprudentieel kader
5.1.
In een tweetal overzichtsarresten van 20 december 2016 heeft de Hoge Raad een aantal algemene aandachtspunten uiteengezet die kunnen worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro. [3]
Ten eerste is van belang dat niet iedere vorm van bedrog en ook niet elke civielrechtelijke toerekenbare tekortkoming een strafbare oplichting opleveren. [4] De verschillende in art. 326 Sr Pro opgenomen oplichtingsmiddelen hebben daarom als gemeenschappelijk kenmerk dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. [5] Bij de oplichtingsmiddelen ‘samenweefsel van verdichtsels’ en ‘listige kunstgrepen’ moet het daarbij gaan om meer dan een enkele leugen respectievelijk een enkele misleidende handeling [6] , terwijl bij het ‘aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid’ dit moet berusten op voldoende specifieke gedragingen. Wat betreft dat laatste moet bij de in de rechtspraak vaak gebruikte formulering van het zich voordoen als ‘bonafide’ deelnemer aan het rechtsverkeer, niet alleen blijken dat de verdachte zich bijvoorbeeld als ‘bonafide’ koper heeft gepresenteerd maar ook dat hij zich op basis van bijkomende omstandigheden als zodanig heeft gedragen. [7] Anders gezegd: er moet sprake zijn van een gedragspatroon waaruit een criminele intentie en een bepaalde tevoren bedachte werkwijze spreekt. [8] Zo levert het enkele huren van een woning en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen op zichzelf – ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen – niet op het aannemen van een valse hoedanigheid of een listige kunstgreep als bedoeld in art. 326 Sr Pro. [9] Dat is bijvoorbeeld wel het geval indien iemand schoonmaakspullen verkoopt en daarbij (ten onrechte) vertelt dat de opbrengst naar een goed doel gaat. [10] Tot slot moet voldoende aannemelijk zijn dat het slachtoffer mede onder invloed van de door een oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de in art. 326 lid 1 Sr Pro genoemde handelingen. Oplichting is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. [11]
5.2.
De strafbaarstelling van oplichting beschermt volgens de Hoge Raad niet alleen het vertrouwen van de ander die wordt geconfronteerd met een oplichter, maar ook meer het algemeen vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen. [12] Dit laatste komt tot uitdrukking in de voor de beoordeling van oplichting relevante omstandigheden, zoals het misbruik maken van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon [13] of het veelvuldig herhalen van identieke gedragingen in relatie tot telkens weer andere (beoogde) slachtoffers. [14]
6.Het eerste middel
6.1.
Het middel komt zoals gezegd op tegen de bewezenverklaring. Volgens de steller van het middel zijn de gedragingen van de verdachte niet aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro omdat niet van een valse hoedanigheid zou blijken. Daarom getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel, gelet op wat door de verdediging is aangevoerd, onbegrijpelijk. Daarnaast wordt aangevoerd dat ook om andere redenen de bewezenverklaring ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.
6.2.
Zoals gezegd bestaat de bewezenverklaring eruit dat de verdachte verschillende personen, bedrijven en ondernemingen heeft bewogen goederen aan hem af te geven dan wel diensten aan hem te verlenen door zich voor te doen als een bonafide klant, koper, en/of opdrachtgever. Blijkens de bewijsoverwegingen is daarbij volgens het hof relevant dat de verdachte aan de benadeelden wijs zou hebben gemaakt dat alles wat hij verzocht in het kader van zijn (te beginnen) juridisch advieskantoor was, terwijl hij nooit daadwerkelijk de bedoeling had een dergelijke onderneming te voeren en daarvoor ook niet de financiële middelen had. De verdachte heeft met gebruikmaking van zijn bedrijfsnaam bewerkstelligd dat de betaling van de verzochte goederen en diensten (achteraf) op basis van een factuur kon worden voldaan. Het hof is daarmee kennelijk van oordeel dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van een bepaald verwachtingspatroon, die inhoudt dat wanneer iemand namens zijn bedrijf om goederen en diensten verzoekt dit doet voor het voeren van dat bedrijf en daarvoor betaalt na het moment van levering zoals gebruikelijk in het handelsverkeer tussen bedrijven.
6.3.
In de schriftuur wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte zich heeft voorgedaan als eigenaar van [B] omdat de verdachte wel degelijk eigenaar is van dit bij notariële akte opgerichte bedrijf. Die klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet overwogen dat de verdachte zich
ten onrechteals eigenaar van [B] heeft voorgedaan. De valsheid waarop het hof doelt, is kennelijk dat de verdachte zich als eigenaar van [B] ten onrechte heeft voorgedaan als ondernemer die de verzochte goederen en diensten wilde gebruiken voor zijn juridisch advieskantoor. Dat die niet bestaande onderneming gehuld was in de gedaante van een bij notariële akte opgericht B.V. vergrootte daarbij zou ik zeggen de valsheid van de voorstelling van zaken.
ten onrechteals eigenaar van [B] heeft voorgedaan. De valsheid waarop het hof doelt, is kennelijk dat de verdachte zich als eigenaar van [B] ten onrechte heeft voorgedaan als ondernemer die de verzochte goederen en diensten wilde gebruiken voor zijn juridisch advieskantoor. Dat die niet bestaande onderneming gehuld was in de gedaante van een bij notariële akte opgericht B.V. vergrootte daarbij zou ik zeggen de valsheid van de voorstelling van zaken.
6.4.
Ook de klacht dat het hof ten onrechte of niet zonder meer begrijpelijk heeft overwogen dat de goederen of diensten nimmer bestemd waren voor het juridisch advieskantoor, faalt. Illustratief is hier een wat oudere zaak, waarin iemand als vertegenwoordiger van de Evangelische Stads- en Landzending een bijdrage voor de zending kwam vragen. [15] Als verweer werd gevoerd dat de verdachte daadwerkelijk lid was van die organisatie, zij het dat hij het enig overgebleven lid was. Het hof verwierp het verweer door te overwegen dat als iemand zegt te collecteren als vertegenwoordiger van een dergelijke organisatie, dit door het publiek zal worden begrepen dat geld wordt gevraagd voor een vereniging of stichting, die bestaat uit meerdere personen of in elk geval een bestuur dat onder behoorlijke controle het geld besteedt waarvoor het is gegeven en niet aan één persoon die over het geld naar eigen goeddunken kan beschikken. De Hoge Raad liet de veroordeling voor oplichting door middel van het aannemen van een valse hoedanigheid in stand en overwoog dat naar ervaringsregels inderdaad de bovenstaande betekenis moet worden toegekend aan de woorden van iemand die zegt te collecteren voor een organisatie zoals hiervoor genoemd.
6.5.
In de onderhavige zaak bestelt de verdachte goederen of diensten en zegt daarbij dat ze nodig zijn voor zijn juridisch advieskantoor, welk kantoor was ondergebracht in een B.V. die hij ook daadwerkelijk heeft opgericht en waarvan hij ook daadwerkelijk eigenaar is. Een dergelijke mededeling zal over het algemeen zo worden begrepen dat de goederen of diensten zijn bestemd voor de uitoefening van het genoemde juridisch advieskantoor. De werkelijkheid strookte daarmee echter niet. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de (oprechte) veronderstelling verkeerde dat hij een juridisch advieskantoor voerde of zou gaan voeren. Daarbij heeft het hof verwezen naar een psychiatrisch rapport waarin onder meer staat vermeld dat de verdachte doet alsof hij een gestoorde realiteitszin heeft en dat het onwaarschijnlijk is dat de verdachte overtuigd is van de legitimiteit van zijn handelen. Bovendien heeft het hof nog vastgesteld dat:
- de verdachte gevraagd naar de reden van het oprichten van de onderneming enkel heeft verklaard dat dit te maken had met het toch iets willen betekenen in de maatschappij en dat de tweede persoon die in de Kamer van Koophandel stond ingeschreven, een fictieve persoon is;
- de verdachte nauwelijks in de door hem gehuurde kantoorruimte is geweest. De korte momenten dat hij daar wel aanwezig was, dienden om de door hem bestelde goederen in ontvangst te kunnen nemen;
- de verdachte een uitkering heeft en een schuld van 35.000 euro bij het CJIB in verband met eerdere veroordelingen wegens oplichting en de verdachte heeft verklaard dat ‘’zoals nu met [B] is in het verleden meerdere keren gebeurd’’.
6.6.
Op grond daarvan komt het hof kennelijk tot het oordeel dat de goederen en diensten nimmer daadwerkelijk bestemd waren voor het voeren van een juridisch advieskantoor en dat aldus sprake is van een valse hoedanigheid die uit meer bestaan heeft dan het zich voordoen als bonafide klant. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De zaak verschilt van bijvoorbeeld HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:724, waarin niet zonder meer de valse hoedanigheid uit de bewijsstukken kon worden afgeleid en het hof geen nadere bewijsoverwegingen had opgenomen. In die zaak bleek uit de bewijsvoering slechts dat de verdachte eigenaar was van een klusbedrijf en een ander had bewogen vier kerstpakketten te leveren waarbij hij zijn KvK-inschrijving had getoond en dat de verdachte vervolgens die kerstpakketten niet betaalde. In tegenstelling tot de onderhavige zaak bleek uit de bewijsmiddelen niet dat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken.
6.7.
Over de andere klachten die in het middel worden opgeworpen, zou ik kort willen zijn. Die kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden.
6.8.
Het middel faalt.
7.Het tweede middel; algemene klachten
7.1.
Het tweede middel komt zoals gezegd op tegen de toewijzing van de vorderingen van een viertal benadeelde partijen en tegen de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen. Het middel valt in verschillende deelklachten uiteen. Twee daarvan hebben betrekking op alle vorderingen van de benadeelde partijen. Deze algemene klachten zal ik eerst bespreken, in de volgorde waarin zij zijn aangedragen.
7.2.
Het hof heeft het vonnis vernietigd ten aanzien van “de beslissing op de vorderingen van de benadeelde partijen”. Dit moet, nu het hof niet alleen beslist op de bedoelde vorderingen maar telkens ook een schadevergoedingsmaatregel oplegt, kennelijk aldus worden begrepen dat de vernietiging ook betrekking heeft op de door de rechtbank opgelegde schadevergoedingsmaatregelen.
7.3.
Voor zover het hof de vorderingen van de benadeelde partijen heeft toegewezen, is dat telkens gebeurd inclusief de destijds door de desbetreffende benadeelde partij aan de verdachte in rekening gebrachte btw. Het hof heeft die toewijzing gepaard doen gaan met de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen, waarbij het aan de verdachte respectievelijk 14, 22, 42 en 74 dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd. Ten aanzien van de toewijzing van de vorderingen heeft het hof, voor zover voor de beoordeling van de algemene klachten van belang, het volgende overwogen:
‘’De benadeelde partijen zijn allen ondernemers. Hun vorderingen zien op levering van goederen/diensten die niet betaald zijn. Voor een ondernemer geldt dat hij over zijn omzet altijd BTW (die hij bij zijn klanten in rekening brengt) aan de fiscus moet afdragen. Krijgt een ondernemer niet betaald voor een door hem geleverd(e) dienst of product, dan moet hij wel de BTW aan de fiscus afdragen, maar heeft hij deze niet bij zijn klant kunnen innen. Neemt een ondernemer zelf een goed of dienst af (zoals incasso), dat moet hij daarover BTW betalen die hij kan terugvragen bij de fiscus. De ondernemer krijgt de BTW dan dus terug van de fiscus en lijdt in zoverre geen schade. Daarom is de te vergoeden schade dan exclusief BTW.”
Ten aanzien van de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen heeft het hof telkens overwogen:“Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”
7.4.
De eerste algemene klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, telkens een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte heeft opgelegd en daarbij ook nog eens telkens de maximaal mogelijke vervangende hechtenis heeft opgelegd. Het hof zou, gelet op wat door de verdediging ter terechtzitting van het hof is aangevoerd, niet hebben mogen volstaan met de boven weergegeven standaardoverweging.
7.5.
Uit de pleitnota van het hoger beroep blijkt dat door de verdediging omtrent de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel het volgende is aangevoerd:
‘’Indien Uw Hof komt tot (gedeeltelijke) toewijzing van één of meer vorderingen benadeelde partij, verzoek ik u af te zien van oplegging van een schadevergoedingsmaatregel aan cliënt, nu de benadeelde partijen rechtspersonen zijn die in staat zijn zelf voor de incasso en executie zorg te dragen. Ik verwijs hiervoor naar de uitspraak van de Rechtbank Limburg d.d. 3 oktober 2017 [16] , waarbij de rechtbank heeft afgezien van de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, omdat de benadeelde partij in die zaak een rechtspersoon was en verdachte zich bereid heeft verklaard te betalen. Daarnaast verwijs ik naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 22 december 2015 [17] . In deze uitspraak overwoog de Hoge Raad met verwijzing naar een uitspraak van 19 juni 2006 [18] dat het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden kan zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Hier kan slechts in uitzonderlijke gevallen kan sprake zijn, aldus de Hoge Raad, zoals bijvoorbeeld gevallen waarin op voorhand vaststaat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis. Dezelfde situatie is hier aan de orde. Cliënt is, hoewel hij bereid is de schade te vergoeden, financieel niet in staat de vorderingen ineens te voldoen. Voor het treffen van een betalingsregeling hieromtrent met het CJIB, is hij afhankelijk van de bereidwilligheid van het CJIB in dezen. Het CJIB heeft zich in geval van cliënt in verband met de eerder aan hem opgelegde schadevergoedingsmaatregelen tot nu toe ondanks dat hij maandelijks wel een bedrag afbetaalt, niet bereid getoond een regeling met hem te treffen (productie 4). Gelet hierop is de verwachting dat het CJIB ten aanzien van eventuele nieuwe schadevergoedingsmaatregelen hetzelfde standpunt zal hanteren. Dit betekent dat nu al kan worden vastgesteld dat oplegging van een schadevergoedingsmaatregel bij cliënt zal leiden tot vervangende hechtenis.
78. Mocht u wel komen tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, verzoek ik u om dezelfde redenen als voornoemd onder punt 77 de vervangende hechtenis bij die maatregel steeds op één dag te stellen.’’
7.6.
Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. De rechter kan ingevolge art. 36f lid 2 Sr de schadevergoedingsmaatregel opleggen indien de verdachte volgens het burgerlijk recht tegenover het slachtoffer aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De draagkracht van de verdachte speelt bij de bepaling van de hoogte van het bedrag geen rol. Niettemin kan het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. [19] Slechts in uitzonderlijke gevallen kan daarvan sprake zijn. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen waarin op voorhand vaststaat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis. De rechter hoeft daarom volgens de Hoge Raad slechts dan in het bijzonder de redenen op te geven waarom van een daaromtrent ingenomen standpunt wordt afgeweken indien dat standpunt voldoende onderbouwd dat uitzonderlijk karakter van het geval duidelijk maakt. [20]
7.7.
Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het namens de verdachte aangevoerde verweer niet leidt tot de conclusie dat de verdachte in een zodanig uitzonderlijke situatie verkeert wat betreft zijn draagkracht dat moet worden afgezien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie ook niet onbegrijpelijk. Uit die jurisprudentie leid ik af dat de Hoge Raad van oordeel is dat het vereiste uitzonderlijke geval zich niet snel voordoet. Het feit dat de verdachte weinig tot geen inkomsten heeft en daardoor niet in staat zal zijn binnen afzienbare tijd geheel aan zijn betalingsverplichting te voldoen, is daarvoor kennelijk onvoldoende. Uitzonderlijk is dat geval, triest maar waar, namelijk niet. Feiten en omstandigheden die maken dat uitgesloten moet worden geacht dat de verdachte ook in de toekomst niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, zijn niet aangevoerd. Ik merk bij dit alles nog op dat het hof, anders dan in de schriftuur wordt geponeerd, niet het maximum aantal dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd.
7.8.
De eerste algemene klacht faalt.
7.9.
De tweede algemene klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, telkens de opgevoerde materiele schadeposten inclusief 21% btw heeft toegewezen.
7.10.
Blijkens de pleitnota hoger beroep [21] is door de verdediging ten overstaan van het hof aangevoerd dat de benadeelde partijen een bedrag hebben gevorderd ter hoogte van de niet betaalde facturen inclusief btw terwijl zij rechtspersonen zijn en dus de btw kunnen aftrekken van de omzetbelasting. Daarbij werd gewezen op de toelichting bij vraag 4a ‘Materiële schade’ van het schadeformulier voor benadeelde partijen, waarin wordt vermeld dat een bedrijf de schade exclusief btw dient op te geven. Ook is door de verdediging verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Limburg d.d. 8 december 2014 [22] , waarbij de kosten exclusief btw werden toegewezen aan een bedrijf als benadeelde partij.
7.11.
Het hof heeft in zijn onder punt 7.3 weergeven reactie op dit verweer kennelijk onderscheid gemaakt tussen de twee volgende situaties. De eerste situatie is dat een onderneming of ondernemer schade heeft geleden vanwege een strafbaar feit en daarvoor kosten heeft gemaakt, bijvoorbeeld door het kopen van een nieuwe bureaustoel ter vervanging van het vernielde exemplaar. De aanschafkosten van die bureaustoel (de herstelkosten) zal hij dan kunnen vorderen als schadevergoeding. In een dergelijk geval zal de strafrechter in beginsel de vordering exclusief btw toewijzen, omdat de ondernemer de door hem betaalde btw kan terugvragen. [23] Die situatie is hier niet aan de orde. Het gaat hier om de tweede situatie waarin de ondernemer schade lijdt doordat hij niet wordt betaald voor geleverde diensten of goederen. In een dergelijk geval is de ondernemer verplicht de btw die hij in rekening moet brengen, af te dragen aan de fiscus, ook als betaling van de rekening is uitgebleven. Het oordeel van het hof dat in dat geval wel sprake is van schade die moet worden vergoed, getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting. Aangevoerd wordt dat het een feit van algemene bekendheid is dat een ondernemer de btw over een factuur aan een klant weliswaar moet aangeven en betalen, maar dat indien de klant de factuur niet betaalt, de ondernemer die btw weer terug kan vragen.
7.12.
Ik stel voorop dat een vordering tot schadevergoeding er niet toe strekt aan de verdachte het voordeel te ontnemen dat hij ten gevolge van het strafbare feit heeft verkregen. Dat de verdachte beter af is als hij geen btw hoeft te vergoeden, is dus geen argument dat tegen de stelling van het middel kan worden ingebracht. Ik stel ook voorop dat een vergelijking met het geval waarin de benadeelde partij tegen de schade verzekerd is, niet opgaat. In dat geval geldt dat de door de benadeelde partij van de verzekeraar ontvangen vergoeding weliswaar in mindering moet worden gebracht op de vordering die zij tegen de verdachte heeft, maar dat de benadeelde partij niet gehouden is om haar verzekeraar aan te spreken. [24] De verdachte kan dus niet aanvoeren dat de benadeelde partij verzekerd is en reeds daarom geen schade heeft die vergoed moet worden. Het punt is dat het in dit geval niet gaat om de vraag hoe groot de schade is die de benadeelde partij heeft geleden, maar om de vraag op welke wijze de benadeelde partij de schade die zij heeft geleden, vergoed kan krijgen. Dat ligt anders bij de door de steller van het middel betrokken stelling dat de benadeelde partij om teruggaaf kan verzoeken van de btw die zij over de niet inbare vordering heeft afgedragen. Die stelling heeft wél betrekking op de vraag hoe groot de schade is die de benadeelde partij heeft geleden.
7.13.
Het uitgangspunt moet zijn dat bij de vaststelling van de omvang van de schade rekening gehouden moet worden met de fiscale voor- en nadelen. [25] Daarom is er verschil tussen de particulier en de ondernemer als het om de kosten gaat die zij in geval van bijvoorbeeld vernieling hebben moeten maken om de schade hersteld te krijgen. De fiscale wetgeving brengt mee dat de particulier omzetbelasting moet betalen over de kosten die de reparateur hem in rekening brengt. Dat fiscale nadeel behoort daarmee tot de herstelkosten die de particulier moest maken en vergroot aldus de omvang van zijn schade. Dat ligt anders bij de ondernemer, omdat het bedoelde nadeel wordt gecompenseerd door het voordeel dat de teruggaveregeling hem biedt (zie de onder 7.11 genoemde eerste situatie). Men kan zich daarbij afvragen hoe het zit in het wellicht hypothetische geval waarin een ondernemer nalaat de door hem betaalde voorbelasting in mindering te brengen op de aangifte omzetbelasting. [26] Jurisprudentie en literatuur heb ik daarover niet gevonden. Het komt mij echter voor dat dit in de regel geen verschil maakt, omdat de omvang van de schade in dat geval mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (de ondernemer) kan worden toegerekend en de te vergoeden schade dientengevolge naar evenredigheid wordt verminderd (art. 6:101 lid 1 BW Pro). De schadebeperkingsplicht die op de ondernemer rust, brengt met andere woorden mee dat hij de voorbelasting terugvraagt.
7.14.
Dan nu de vraag wat heeft te gelden in de hiervoor onder 7.11 bedoelde tweede situatie. Art. 29 lid 1 onder Pro a (oud) Wet op de omzetbelasting 1968, dat gold in 2016 toen de bewezenverklaarde feiten werden gepleegd, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘’1. Op verzoek wordt teruggaaf verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding:
a. niet is en niet zal worden ontvangen;
(...).’’
Dit artikel is per 1 januari 2017 gewijzigd door art. VI van de Fiscale vereenvoudigingswet 2017 (Stb. 2016, 546). Sindsdien luidt het artikel, voor zover hier van belang, als volgt:
‘’1. In geval van annulering, verbreking, ontbinding of gehele of gedeeltelijke niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de goederenlevering of dienst is verricht, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verlaagd en ontstaat voor de ondernemer in zoverre recht op teruggaaf van de door hem voldane belasting.
2. Het recht op teruggaaf ontstaat op het tijdstip waarop de annulering, verbreking, ontbinding, gehele of gedeeltelijke niet-betaling of de prijsvermindering komen vast te staan, met dien verstande dat in geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling van de in rekening gebrachte vergoeding het recht op teruggaaf geacht wordt te zijn ontstaan uiterlijk één jaar na het tijdstip waarop de vergoeding opeisbaar is geworden.
(…)
4. Het bedrag van de teruggaaf wordt in mindering gebracht in de aangifte voor het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan.
5. Voor zover de vergoeding in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, alsnog geheel of gedeeltelijk wordt ontvangen nadat het recht op teruggaaf is ontstaan, wordt de ondernemer de belasting ter zake van de alsnog ontvangen vergoeding verschuldigd op het tijdstip waarop die vergoeding wordt ontvangen. Artikel 14, eerste lid, is van overeenkomstige toepassing.’’
Art. VII van de Fiscale vereenvoudigingswet 2017 bevat een overgangsbepaling, die voor zover hier van belang, luidt:
“Met betrekking tot vergoedingen die opeisbaar zijn geworden vóór 1 januari 2017 maar die op dat tijdstip niet of gedeeltelijk niet zijn ontvangen en ter zake waarvan vóór die datum nog geen recht op teruggaaf vanwege oninbaarheid van de vordering bestond ingevolge de vóór 1 januari 2017 geldende wetgeving, wordt de termijn van één jaar, bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, geacht te zijn aangevangen met ingang van 1 januari 2017.”
7.15.
Of een recht op teruggaaf van de afgedragen belasting bestaat, is volgens art. 29-oud Wet op de omzetbelasting 1968 afhankelijk van het antwoord op de vraag of sprake is van de situatie dat de vergoeding ‘’niet is en niet zal worden ontvangen’’. Of zich een dergelijke situatie van niet-betaling voordoet, was onder de gelding van het oude art. 29 niet Pro altijd eenvoudig te beantwoorden, zo blijkt uit de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad. De aan te leggen maatstaf was of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Daarbij had de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid. De teruggaaf moest echter uiterlijk worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin de betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd. [27] Onduidelijk is hoe dat moet worden uitgelegd. Brengt de beoordelingsvrijheid die de ondernemer werd gegund mee dat het verzoek steeds op tijd is ingediend indien het genoemde uiterste tijdstip nog niet is aangebroken? [28] Duidelijk is in elk geval dat de ondernemer vanwege die onduidelijkheid zowel het risico loopt dat hij zijn verzoek te vroeg doet als het risico dat hij daarmee te laat is. Jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad die betrekking heeft op de vraag of ingeval van oplichting sprake kan zijn van een situatie van niet-betaling heb ik niet gevonden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft gedacht aan de situatie waarin de afnemer in financiële moeilijkheden verkeert. [29] Dat is bij een oplichter nog maar de vraag. Het enkele feit dat de ondernemer is bedrogen, wil niet zeggen dat zijn vordering oninbaar is geworden. Als al wordt aangenomen dat ingeval van oplichting niet hoeft te worden aangetoond dat de afnemer (de oplichter) in financiële moeilijkheden verkeert, is de vraag natuurlijk op welk tijdstip dan kan worden aangenomen dat de situatie van niet-betaling zich voordoet. Is dat op het moment waarop de ondernemer zich bedrogen voelt, wanneer hij daarvan aangifte doet, wanneer een vervolging wordt ingesteld, wanneer een veroordeling volgt of pas wanneer die veroordeling onherroepelijk is?
7.16.
De Fiscale vereenvoudigingswet 2017 heeft aan veel van de problemen die zich onder de gelding van het oude art. 29 voordeden Pro, een einde gemaakt. Volgens het tweede lid van het nieuwe art. 29 geldt Pro weliswaar dat het recht op teruggaaf pas ontstaat als de niet-betaling is komen vast te staan, maar daaraan is in één moeite door een fictie gekoppeld: het recht op teruggaaf wordt geacht te zijn ontstaan uiterlijk één jaar na het tijdstip waarop de vergoeding opeisbaar is geworden. Deze verandering wordt in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2016-2017, 34554, nr. 3, p. 9/10) als volgt toegelicht:
“Zowel het bedrijfsleven als de Belastingdienst hebben aangegeven dat de bestaande regels voor een verzoek om teruggaaf als tijdrovend en ingewikkeld worden ervaren. Een belangrijk knelpunt is het kunnen vaststellen van het tijdstip van de daadwerkelijke oninbaarheid van een vordering, waardoor een verzoek om teruggaaf soms te vroeg en soms te laat wordt ingediend. In het laatste geval verliest de ondernemer dan zijn mogelijkheid van bezwaar en beroep en is hij aangewezen op de ambtshalve afwikkeling van zijn verzoek door de inspecteur. Daarnaast leidt de huidige regeling ertoe dat in geval van een faillissement van de afnemer het vaak een aantal jaren kan duren voordat de gehele of gedeeltelijke oninbaarheid van een vordering definitief kan worden vastgesteld en bij de Belastingdienst kan worden aangetoond. Ook dit is voor beide partijen een bewerkelijke en onwenselijke procedure, die bovendien leidt tot ongewenste financieringsverliezen. Ook het feit dat het verzoek om teruggaaf separaat moet worden ingediend, wordt door bedrijfsleven en Belastingdienst als een onnodige administratieve last ervaren. (…)
(…) Naar aanleiding van dit onderzoek en gelet op de wensen van het bedrijfsleven stelt het kabinet voor de teruggaafregelingen die verband houden met de oninbaarheid van vorderingen te vereenvoudigen. Ook in de nieuwe opzet ontstaat het recht op teruggaaf op het tijdstip dat de oninbaarheid van de vordering kan worden vastgesteld. Anders dan onder de huidige regeling wordt echter verondersteld dat de oninbaarheid van de vordering in ieder geval ontstaat op het moment dat de vordering één jaar nadat deze opeisbaar is geworden nog niet is betaald. Door deze fictie verkrijgt de ondernemer dus uiterlijk één jaar na het opeisbaar worden van zijn vordering recht op teruggaaf.
Daarnaast stelt het kabinet voor de regeling verder te vereenvoudigen door van de belanghebbende ondernemer niet langer een separaat teruggaafverzoek te eisen. In de nieuwe opzet kan de belanghebbende ondernemer het bedrag van de teruggaaf simpelweg in mindering brengen op de periodieke aangifte voor de btw en, indien van toepassing, de desbetreffende milieubelasting. Op deze wijze levert de maatregel een belangrijke bijdrage aan een verlaging van zowel de administratieve lasten voor het bedrijfsleven als de uitvoeringskosten van de Belastingdienst. Voorts worden de financieringslasten van het bedrijfsleven teruggedrongen.
Het kan in deze nieuwe systematiek voorkomen dat een vordering die eerder als oninbaar is aangemerkt op een later tijdstip alsnog geheel of gedeeltelijk wordt betaald. Dit kan zich met name voordoen bij vorderingen die niet zijn betaald binnen de termijn van één jaar nadat ze opeisbaar zijn geworden. Om te voorkomen dat de nieuwe regeling in een dergelijke situatie onbedoeld zou leiden tot een te lage belastingheffing is voorzien in een bepaling dat ondernemers de eerder op de aangifte in mindering gebrachte btw of milieubelasting in dat geval opnieuw op aangifte moeten voldoen.”
7.17.
Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat het de vraag is of de benadeelde partijen in deze zaak aan het oude art. 29 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 een recht op teruggaaf konden ontlenen. In elk geval kan het ervoor gehouden worden dat vóór 1 januari 2017 nog geen recht op teruggaaf “bestond” in de zin van de onder punt 7.14 weergegeven overgangsbepaling en wel omdat in 2016 nog niet vaststond dat de vorderingen oninbaar waren. Dat betekent dat in deze zaak het nieuwe recht op grond van die overgangsbepaling van toepassing is en dat de benadeelde partijen daarom geacht worden een recht op teruggaaf te hebben dat op 1 januari 2018 is ontstaan.
7.18.
Wat betekent dit voor de beoordeling van de klacht? Als het oude recht van toepassing zou zijn geweest, had ik geconcludeerd dat de klacht faalt. In het geval door de benadeelde partijen daadwerkelijk een door de fiscus gehonoreerd verzoek om teruggaaf was gedaan, is uiteraard van schade die door de eerdere btw afdracht is geleden, geen sprake meer. Van daadwerkelijk teruggaaf is echter niet gebleken. De vraag is dan of de benadeelde partijen in redelijkheid kan worden tegengeworpen dat zij om teruggaaf van de door hen afgedragen btw kunnen of hadden kunnen verzoeken. Gelet op alle onzekerheid die aan het beweerdelijke recht op teruggaaf onder het oude recht kleeft en alle moeite die door de benadeelde partijen moest worden gedaan om dat recht te effectueren, moet die vraag mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Onder het oude recht kan in dit geval dus, anders dan in het in punt 7.13 bedoelde geval, niet gesproken worden van een plicht om de schade te beperken door het indienen van een verzoek om teruggaaf.
7.19.
Nu evenwel het nieuwe recht van toepassing is, ben ik geneigd tot een ander oordeel. Aangezien zeker is dat de benadeelde partijen vanaf 1 januari 2018 een recht op teruggaaf hebben dat bovendien op eenvoudige wijze kan worden geeffectueerd, moet naar ik meen worden aangenomen dat van hen redelijkerwijze kan worden verwacht dat zij tijdig de afgedragen btw in mindering brengen op de aangifte voor het desbetreffende tijdvak. Dat betekent dat het verzuim om dat te doen in elk geval in de regel een omstandigheid is die aan hen kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW Pro. [30] Bijzondere omstandigheden die dit anders maken, zijn door het hof niet vastgesteld.
7.20.
Ik wil niet verhelen dat aan de zojuist verdedigde opvatting haken en ogen kleven die mogelijk toch tot een andere opvatting nopen. Een eerste probleem doet zich voor als de rechter over de vordering tot schadevergoeding moet oordelen op een moment waarop nog geen jaar is verstreken nadat de vordering opeisbaar is geworden. Stel dat de rechter de vordering dan, vanwege het recht op teruggaaf, exclusief btw toewijst en de verdachte de schadevergoeding vervolgens prompt betaalt. Heeft de benadeelde partij dan, als het jaar verstreken is, nog wel recht op teruggaaf? Is dan nog sprake van “niet-betaling van de in rekening gebrachte vergoeding” in de zin van art. 29 lid 2 Wet Pro op de omzetbelasting 1968? Het civielrechtelijk voor de hand liggende antwoord is dat geen sprake is van betaling van de vergoeding (er is geen nakoming gevorderd), maar van vergoeding van schade. Fiscaal zou dit echter wel eens anders kunnen liggen. Volgens het Hof van Justitie van de EU dient aan de term ‘’vergoeding’’ een autonome uitleg te worden gegeven. Art. 29 Wet Pro op de omzetbelasting is namelijk een implementatie van Europese richtlijnen die uniform moeten worden uitgelegd. Bepalend is als ik het goed begrijp of er sprake is van een rechtstreeks verband tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie. [31] Het komt mij voor dat van een dergelijk rechtstreeks verband geen sprake is omdat het hier niet gaat om een contractueel vastgelegde schadevergoeding, maar om een veroordeling tot schadevergoeding door de rechter. Er is dus, ondanks de betaling van de schadevergoeding, nog steeds sprake van een situatie van niet-betalen die recht geeft op teruggaaf. [32]
7.21.
Een probleem doet zich ook voor als de rechter over de vordering van de benadeelde partij oordeelt nadat de in art. 29 lid 2 Wet Pro op de omzetbelasting 1968 bedoelde termijn is verstreken en nadat de benadeelde partij de afgedragen btw in mindering heeft gebracht op de aangifte. Als de rechter dan de vordering exclusief btw toewijst en de veroordeelde de schadevergoeding vervolgens betaalt, is de vraag of dan sprake is van het alsnog ontvangen van de vergoeding als bedoeld in art. 29 lid 5 Wet Pro op de omzetbelasting 1968. Een bevestigend antwoord zou beteken dat de benadeelde partij de btw op het moment van ontvangst toch nog verschuldigd wordt. Ook hier zou ik menen dat aan de civielrechtelijke logica kan worden vastgehouden en dat de autonome uitleg van het begrip vergoeding door het Hof van Justitie EU daaraan niet in de weg staat.
7.22.
De slotsom is dat de klacht slaagt. De Hoge Raad kan naar ik meen de bedragen van de toegewezen vorderingen en de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen om redenen van doelmatigheid zelf verminderen.
8.Het tweede middel; specifieke klachten
8.1.
Het tweede middel bevat ook enkele klachten die telkens alleen betrekking hebben op één van de vier beslissingen die het hof ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen heeft gegeven. Ik zal deze specifieke klachten per vordering bespreken.
8.2.
Ten aanzien van de vordering die betrekking heeft op het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte de opgevoerde incassokosten aangemerkt als proceskosten, terwijl dit buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW betreffen en dit deel van de vordering ten onrechte, althans onbegrijpelijk ontvankelijk verklaard en toegewezen.
8.3.
Het hof heeft ten aanzien van de bedoelde vordering het volgende overwogen:
‘’De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 785,10 (bestaande uit € 725,20 materiële schade en € 59,90 incassokosten). De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
(…)
Daarnaast verwijst het hof de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte proceskosten (incassokosten) voor een bedrag van €49,50. Het meer gevorderde aan proceskosten (de BTW) zal worden afgewezen.’’
Uit het dictum van het arrest blijkt dat het hof de vordering heeft toegewezen tot een bedrag van € 725,20 en de verdachte heeft verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte kosten begroot op € 49,50.
8.4.
Bij de beoordeling van de klacht is het volgende van belang. De benadeelde partij kan op grond van art. 51f lid 1 Sv vergoeding van schade vorderen die rechtstreeks is geleden door het strafbare feit. Daarnaast biedt art. 592a Sv de benadeelde partij de mogelijkheid om vergoeding van proceskosten vorderen. Daarop dient door de rechter apart te worden beslist. [33] Het gaat dan om bijvoorbeeld de kosten van rechtsbijstand, eigen loonderving op de dag van de zitting, of de kosten van het nemen van afschriften van stukken.
8.5.
Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort een op naam van de desbetreffende benadeelde partij opgemaakt “voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces”, dat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, inhoudt:
‘’4a. Materiele schade.
Omschrijving schade
Geleverde wijn & glaswerk 725,20
Incassokosten 59,90’’
Bij het voegingsformulier zijn vervolgens als bijlage toegevoegd een factuur van de benadeelde partij aan de verdachte ten bedrage van € 725,20 voor wijn en wijnglazen en een factuur van Bosveld Incasso en gerechtsdeurwaarders aan de benadeelde partij ten bedrage van € 59,90 voor ‘’Bureau-/Dossierkosten’’, waarvan € 10,40 in rekening gebrachte btw betreft.
8.6.
De steller van het middel merkt met juistheid op dat de gevorderde incassokosten door de benadeelde partij als materiele schade (buitengerechtelijke kosten), en dus schade als bedoeld in de zin van art. 51f lid 1 Sv zijn opgevoerd. Uit het voegingsformulier en daarbij geleverde bijlagen blijkt dat de kosten niet zijn gemaakt in het kader van het zich in het strafproces voegen door de benadeelde partij maar in het kader van het zelf vergoed krijgen van de schade (de niet betaalde factuur). Het hof heeft de incassokosten dus ten onrechte als proceskosten in de zin van art. 361 lid 6 juncto Pro art. 592a Sv aangemerkt. Het hof had deze kosten moeten behandelen in het kader van de vordering als bedoeld in art. 51f Sv. In elk geval is de verwijzing van de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte proceskosten begroot op € 49,50 onbegrijpelijk.
8.7.
Ik vraag mij echter af waarin het belang van de verdachte bij vernietiging op deze grond gelegen is. De incassokosten zijn immers als rechtstreekse schade gevorderd door de benadeelde partij terwijl de verdachte die vordering niet heeft betwist. Namens de verdachte is blijkens de pleitnota alleen aangevoerd dat de gevorderde kosten exclusief btw dienen te worden toegewezen en dat heeft het hof ten aanzien van de incassokosten ook gedaan. Door de fout van het hof heeft de schadevergoedingsmaatregel geen betrekking op de incassokosten, zodat de verdachte in feite beter af is. De klacht kan dan ook bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
8.8.
De klacht is tevergeefs voorgesteld.
8.9.
Ten aanzien van de vordering die betrekking heeft op feit 7 heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte, althans onbegrijpelijk, de vordering tot een bedrag van € 1.271,07 toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel voor hetzelfde bedrag heeft opgelegd, terwijl het hof heeft overwogen dat de incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking kwamen.
8.10.
De steller van het middel wijst terecht op een tegenstrijdigheid in het arrest van het hof. Het hof heeft ten aanzien van de vordering het volgende overwogen:
‘’De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.871,07 (bestaande uit € 1.826,07 materiële schade en € 45,00 incassokosten). De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.271,07 (€ 1.226,07 materiële schade en € 45,00 incassokosten). Voor het overige is de vordering afgewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 1.271,07. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen. (…)’’
Vervolgens heeft het hof – na te hebben overwogen dat de vordering voor het overige (“vergoeding voor arbeid”) niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat een schadevergoedingsmaatregel zal worden opgelegd – geoordeeld dat de ‘’gevorderde incassokosten (€ 45,00) zullen worden afgewezen aangezien deze kosten niet zijn onderbouwd’’. Blijkens het dictum heeft het hof de vordering voor een bedrag van € 1.271,07 toegewezen.
8.11.
Op het aan de Hoge Raad toegezonden voegingsformulier van de benadeelde partij tellen de verschillende schadeposten, als de post “vergoeding voor arbeid” niet, maar de incassokosten wél worden meegerekend, op tot een bedrag van € 1.271,07. Ik acht het, mede gelet op de opbouw van de overwegingen van het hof, aannemelijk dat het hof – op zich consequent – ook hier de incassokosten ten onrechte als proceskosten heeft aangemerkt, maar per abuis die incassokosten toch heeft meegeteld bij de toewijzing van de vordering. Die laatste fout moet tot cassatie leiden aangezien het hof oordeelde dat die incassokosten sowieso niet voor vergoeding in aanmerking kwamen. De Hoge Raad kan het gebrek eigenhandig herstellen door het bedrag van de toewijzing en van de schadevergoedingsmaatregel te bepalen op € 1.226,07. Er is geen reden om het aantal dagen vervangende hechtenis te verminderen, aangezien dat aantal (ver) achterblijft bij het toegestane maximum van één dag per volle € 25,00.
8.12.
Ten aanzien van de vordering die betrekking heeft op feit 9 heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte de vordering tot een bedrag van € 7.846,77 toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel plus vervangende hechtenis opgelegd voor dit bedrag. Uit het schadeformulier noch uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep zou enig aanknopingspunt kunnen worden gevonden voor de toewijzing van dit specifieke bedrag, terwijl bovendien niet duidelijk is of het bedrag inclusief of exclusief 21% btw is.
8.13.
Het hof heeft onder ogen gezien dat geen facturen ter onderbouwing zijn bijgevoegd, maar heeft geoordeeld dat “uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting” voldoende is gebleken dat de benadeelde partij schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag. Tot de bedoelde stukken behoort de aangifte die het hof voor het bewijs heeft gebruikt (zie hiervoor, onder 4.2). Daarin is onder meer als verklaring van de aangever opgenomen: ‘’Het totaalbedrag van deze geleverde goederen bedraagt € 7.846,57.’’ Uit deze verklaring van de benadeelde partij kon het hof afleiden wat de aard en omvang van de schade was. Het verschil van 20 eurocent tussen het in deze verklaring genoemde bedrag (€ 7.846,57) en het uiteindelijk toegewezen bedrag (€ 7.846,77) is te klein om naar huis te schrijven, laat staan naar de Hoge Raad. Als ik het goed zie doet de steller van het middel dat ook niet. Het motiveringsgebrek (het toegewezen bedrag wordt niet helemaal gedekt door de verklaring van de aangever) kan dan ook niet tot cassatie leiden.
8.14.
Deze deelklacht is tevergeefs voorgesteld.
8.15.
Van de drie specifieke deelklachten die in het tweede middel naar voren worden gebracht, slaagt de tweede. De andere twee klachten falen.
9.Afronding
9.1.
Van het tweede middel slagen de tweede algemene deelklacht en de tweede specifieke deelklacht. De middelen falen voor het overige en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
9.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen voor zover het de toewijzing van de vordering van de benadeelde partijen en de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen betreft, tot vermindering van de desbetreffende bedragen met de door het hof ten onrechte meegerekende btw en bovendien met € 45,00 voor zover deze bedragen betrekking hebben op de door [E] geleden schade en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG