ECLI:NL:PHR:2018:778

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 28 juni 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 17/04883

[X] N.V.

Nr. Gerechtshof: 16/00529

Nr. Rechtbank: UTR 14/3836

Derde Kamer B

tegen

Precariobelasting

1 november 2013 t/m 31 december 2013

College van B & W van de gemeente Gooise Meren

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 17/04883 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] N.V., belanghebbende, tegen de uitspraak van gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) van 5 september 2017.^[1]

1.2

Belanghebbende exploiteerde in de onderhavige periode, als netbeheerder in de zin van artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2, achtste lid van de Gaswet, een gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente Muiden (hierna: de Gemeente).^[2]In dat kader beheerde zij de onder, op of boven de gemeentegrond aanwezige netten die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas, aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de Gemeente.

1.3

Belanghebbende is economisch eigenaar van deze netten. Juridisch eigenaar van de netten is haar 100% dochtervennootschap [A] N.V (hierna: [A] ).

1.4

Door de gemeenteraad van de Gemeente is op 17 oktober 2013 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2013 aangenomen (hierna: de Verordening).

1.5

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening wordt ‘ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen ter zake waarvan op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen’, precariobelasting geheven ‘van de door de minister aangewezen netbeheerder’.

1.6

Blijkens artikel 3, tweede lid, van de Verordening wordt ‘in alle andere gevallen (…) de precariobelasting geheven van degene die de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn’.

1.7

Met dagtekening 31 januari 2014 is door de heffingsambtenaar van de Gemeente (hierna: de Heffingsambtenaar) aan belanghebbende voor het belastingjaar 2013, tijdvak 1 november 2013 t/m 31 december 2013, een aanslag precariobelasting opgelegd van € 71.000. De Heffingsambtenaar heeft het bezwaar van belanghebbende daartegen ongegrond verklaard.

1.8

Daarop heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de Rechtbank).^[3]Bij de Rechtbank was primair in geschil of de aanslag precariobelasting terecht aan belanghebbende is opgelegd en subsidiair of de tariefstelling, als ingevolge de Verordening, onevenredig hoog is en naar willekeur is vastgesteld. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 8 mei 2015 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

1.9

Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld.^[4]Bij het Hof was, evenals bij de Rechtbank, in geschil of de aanslag precariobelasting terecht is opgelegd. Belanghebbende heeft zich in dat kader voor het eerst in hoger beroep op het standpunt gesteld dat zij op grond van de Verordening niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt.^[5]

1.1

Het Hof heeft overwogen belanghebbende te volgen in haar stelling ‘dat zij op grond van lid 1 van artikel 3 van de Verordening niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt’, nu zij ‘naar tussen partijen niet in geschil is ’niet een ‘door de minister aangewezen netbeheerder [is]’. Echter, het Hof heeft belanghebbendes stelling niet gevolgd dat daardoor niet meer aan artikel 3, tweede lid, van de Verordening kan worden toegekomen. Volgens het Hof moet blijkens de kennelijke bedoeling van de gemeentelijke wetgever ‘zoals die mede blijkt uit de (toelichting op) het door de heffingsambtenaar overgelegde voorstel van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Muiden tot invoering van het heffen van precariobelasting op kabels en leidingen’, het eerste lid van artikel 3 van de Verordening ‘redelijkerwijs worden begrepen als een bepaling die heffing mogelijk maakt van de ingevolge de Gaswet of de Elektriciteitswet door de minister aangewezen (landelijke) netbeheerders’. Volgens het Hof kunnen ‘regionale netbeheerders zoals belanghebbende worden begrepen onder de ‘andere gevallen’ van lid 2, mits zij overigens voldoen aan de in dat artikellid voor belastingplicht gestelde eisen’. Volgens het Hof is dat ‘bij belanghebbende het geval nu zij als economisch eigenaar van de netwerken de nutsleidingen ‘heeft’ in de zin van dat artikellid’. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende aldus als belastingplichtige aan te merken.

1.11

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.12

Belanghebbende komt thans in cassatie met één middel op tegen de uitspraak van het Hof. Het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende belastingplichtig is op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

1.13

In de toelichting op het middel stelt belanghebbende dat een grammaticale duiding van artikel 3, van de Verordening meebrengt dat zij niet belastingplichtig is. Volgens belanghebbende is zij niet ‘de door de minister aangewezen netbeheerder’ als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Verordening en miskent het oordeel van het Hof dat in casu niet meer kan worden toegekomen aan artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

1.14

Belanghebbende stelt dat zij op grond van de Gaswet en Elektriciteitswet als netbeheerder is aangewezen. Dat zij niet door de minister is aangewezen maakt volgens haar ‘
enkeldat zij geen belastingplichtige is in de zin van artikel 3, eerste lid maar niet dat er sprake is van een ‘ander geval’ dat toepassing van artikel 3, tweede lid rechtvaardigt’. Volgens haar is ‘voor het afwijken van de grammaticale duiding enkel plaats (…) indien de woorden van de wet onvoldoende duidelijk zijn’. Ook betoogt belanghebbende dat de haar voorgestane uitkomst ‘niet contra-rationeel’ is, nu de precariobelasting inmiddels is afgeschaft.^[6]Ten slotte stelt belanghebbende dat het heffen van precariobelasting in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, wegens het ontbreken van een voldoende duidelijke wettelijke grondslag.

1.15

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gooise Meren (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens voorwaardelijk, gelet op de bewoordingen ‘voor zover nodig’, incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit ziet erop dat volgens het College het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niet op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening belastingplichtig is. Het College stelt dat het Hof ook de context van artikel 3 van de Verordening in aanmerking had moeten nemen en dat het te dezen gaat om een indirect door de minister aangewezen netbeheerder, nu de eigenaar van het net (niet zijnde een landelijk hoogspanningsnet), [A] , belanghebbende als (regionale) netbeheerder heeft aangewezen en deze aanwijzing de instemming van de minister vereist.

1.16

Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie.^[7]In onderdeel 5 wordt het middel van belanghebbende beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen, luidende:

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres exploiteert een gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente Muiden.

De burgemeester van de gemeente Muiden en de directie van [D] ( [D] ) hebben op 3 augustus 1943 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Muiden zal worden geëxploiteerd (hierna: de Regeling 1943).

(…)

3.1.

Op grond van artikel 1 van de Regeling 1943 - samengevat - is [D] gerechtigd om in, op of over de gemeentegrond kabels en leidingen en toebehoren te hebben, in stand te houden, te vernieuwen en daarvan of daaruit te verwijderen, zonder dat [D] daarvoor een vergoeding aan de gemeente Muiden verschuldigd zal zijn.

3.2.

Artikel 7 van de Regeling 1943, voor zover hier van belang, bepaalt dat de Regeling 1943 van rechtswege eindigt op het tijdstip waarop de aan de Provincie verleende Rijksconcessie ingetrokken of vervallen verklaard wordt dan wel vervalt, of waarop zij in die zin wordt gewijzigd, dat het gebied der Gemeente aan het concessiegebied der Provincie wordt onttrokken.

2.2

Aan de feitenvaststelling door de Rechtbank heeft het Hof het volgende toegevoegd:

2.3.1.

Belanghebbende exploiteert als ‘netbeheerder’ in de zin van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet, een elektriciteits- en gasnetwerk in onder meer de gemeente Muiden. Zij beheert de onder, op of boven de gemeentegrond aanwezige netten die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente.

2.3.2.

Belanghebbende is economisch eigenaar van de desbetreffende netwerken, welke in juridische eigendom toebehoren aan haar 100% dochtervennootschap [A] N.V. (hierna: [A] ).

2.3.3.

De aandelen van belanghebbende worden alle gehouden door [B] N.V. Het [B-concern] droeg tot 1 juli 2009 de naam ‘ [C] ’. Het is ontstaan na diverse overnames en juridische fusies, gevolgd door (diverse) naamswijzigingen van de betrokken vennootschappen. De vennootschappen N.V. [D] (hierna: [D] ), N.V. [E] (hierna: [E] ) en N.V. [F] (hierna: [F] ) zijn uiteindelijk overgenomen door dan wel opgegaan in een of meer tot het [B-concern] behorende vennootschappen.

2.3.4.

De gemeente Muiden (hierna: de Gemeente) en andere verkopende partijen (alle zijnde gemeenten, waaronder ook de gemeenten Naarden en Blaricum) hebben op 15 maart 1999 een koop-/verkoopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) inzake alle aandelen in het kapitaal van [E] gesloten met [F] als koper. In artikel 11.2 van de Koopovereenkomst is onder meer bepaald, kort gezegd, dat de verkopers gedurende een periode van tien jaar na de levering van de aandelen [E] het door ieder van hen gevoerde beleid ter zake van de heffing van precariorechten, zoals vastgelegd in Bijlage 8, ongewijzigd zullen voortzetten en dat het [E] , mocht een verkopende partij na afloop van die periode besluiten om alsnog over te gaan tot het heffen van (meer) precario, alsdan vrij zal staan om die lasten door te berekenen in haar tarieven voor het verbruik van elektriciteit en aardgas of in haar algemene tarieven. De genoemde Bijlage 8 bepaalt:

“Beleid heffing precario: er wordt door geen van Verkopers precario van [ [E] ] geheven”.

2.3.5.

Ter uitvoering van bepalingen in de Koopovereenkomst heeft de Gemeente vervolgens, in maart 1999, een infrastructuurovereenkomst (hierna: de Infrastructuur-overeenkomst) gesloten met [E] , welke voorziet in de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie (hierna: het Distributienet) in de Gemeente wordt geëxploiteerd. Artikel 1 van de Infrastructuurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet

1.1

De Gemeente verleent hierbij aan [E] toestemming voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden dan wel eigendommen van derden welke een openbare bestemming hebben, voorzover de Gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen, en voorzover dat gebruik bestaat uit het (doen) aanleggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen, aanbrengen, wijzigen, uitbreiden, exploiteren, herstellen en verwijderen van (onderdelen van) het Distributienet, onder de voorwaarden als vervat in alle ter plaatse toepasselijke voorschriften, opgenomen in relevante wet- en regelgeving, zoals van tijd tot tijd al dan niet gewijzigd van kracht.

(…)

1.5

De gemeente verleent [E] hierbij het recht om onder omstandigheden die [E] daartoe redelijkerwijs nopen, zonder dat daarvoor ene vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht te vestigen om in, op of boven de openbare grond (onderdelen van) het Distributienet in eigendom te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding van het Distributienet daaronder begrepen. De kosten verbonden met het vestigen van zakelijke rechten zullen alsdan voor rekening van [E] zijn (…).”

In artikel 5.2 is bepaald dat ingeval van gewijzigde wet- en regelgeving (gemeentelijke verordeningen daarvan uitgezonderd) die onverkorte uitvoering van de infrastructuurovereenkomst doorkruist, partijen met elkaar in onderhandeling zullen treden teneinde een gewijzigde overeenkomst te sluiten waarin de afspraken en uitgangspunten zoals in de Infrastructuurovereenkomst vervat, zoveel mogelijk gehandhaafd blijven.

In artikel 6.1 is bepaald dat in geval van tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst, de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang zullen hebben.

2.4.1.

In de vergadering van de Gemeenteraad van de gemeente Muiden gehouden op 17 oktober 2013 is besloten tot vaststelling van de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2013, gepubliceerd in WeesperNieuws van 23 oktober 2013 (hierna: de Verordening).

2.4.2.

In de Verordening is onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.

Artikel 3 Belastingplicht

1. Ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen ter zake waarvan op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder.

2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

(…)

Artikel 5 Maatstaf van heffing en belastingtarief

1. Het tarief bedraagt tot en met 31 december 2013 (…) per strekkende meter per maand € 0,25

2. Het tarief bedraagt met ingang van 1 januari 2014 (…) per jaar € 2,25 (…)

(…)

Artikel 13 Inwerkingtreding (…)

1. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van bekendmaking.

2. De datum van ingang van de heffing is 1 november 2013.

3.(…)”

2.5.

Bij brief van 30 augustus 2016 heeft [A] de gemeente Gooise Meren meegedeeld dat zij uit hoofde van haar rechten uit de Infrastructuurovereenkomst met de (voormalige) gemeente Muiden aanspraak maakt op het vestigen van een recht van opstal op, kort gezegd, de gas- en elektriciteitsnetwerken in, op en boven de grond van de gemeente.

2.3

In de (toelichting) op het voorstel van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Muiden tot invoering van het heffen van precariobelasting op kabels en leidingen van 17 september 2013 is opgenomen:

Inleiding

Binnen de territoriale grenzen van de gemeente Muiden liggen verschillende netwerken van kabels, leidingen, buizen, draden en dergelijke. Het gaat met name om gas-, elektriciteits- en waterleidingnetwerken van de netbeheerders De Gemeentewet biedt gemeenten in artikel 228 de mogelijkheid om precariobelasting te heffen ‘(t)er zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond’.

De gemeente Muiden heeft, naar aanleiding van de aangenomen motie in de raad van 4 juli 2013, de mogelijkheden onderzocht om precariobelasting te heffen van de kabelen leidingnetwerken binnen haar grenzen.

In onze gemeente zijn in elk geval de volgende kabel- en leidingnetwerken aanwezig: (hoofd)aardgasleidingnetwerk van N.V. Nederlandse Gasunie;

aardgasleidinqnetwerk van [X] N.V.;

hoogspanningsnet van TenneT TSO;

elektriciteitsnetwerk van [X] N.V.;

waterleidingnetwerk van N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland.

Alle binnen de gemeentegrenzen aanwezige netwerken zijn in beginsel te belasten door middel van precariobelasting Wet, (fiscale) jurisprudentie en bestaande overeenkomsten kunnen echter beperkingen stellen aan de mogelijkheid om te heffen. Meer daarover in de paragraaf ‘Argumenten’.

Argumenten

De bevoegdheid van de gemeente om precariobelasting te heffen, is gebaseerd op artikel 228 van de Gemeentewet. Op grond hiervan is het een gerechtvaardigd middel om inkomsten te generen. De belastingverordening is bijgevoegd.

Mogelijke beperkingen aan het heffen

Zoals gezegd kunnen wet, jurisprudentie en overeenkomsten beperkingen opleggen aan de mogelijkheden om te heffen. Zo kan volgens jurisprudentie uitsluitend worden geheven indien ‘het hebben van voorwerpen’, door de gemeente wordt ‘veroorloofd of toegelaten’. Dit wil zeggen dat de gemeente als eigenaar niet verplicht moet zijn de aanwezigheid van de voorwerpen toe te staan. Als de gemeente het gebruik van zijn grond voor het hebben van voorwerpen moet gedogen, kan zij dus geen precariobelasting heffen. Een gedoogplicht kan onder meer gelden bij of krachtens een wet, zoals de Telecommunicatiewet voor kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Een gedoogplicht kan ook voortvloeien uit een privaatrechtelijke overeenkomst, zoals een huur- of exploitatieovereenkomst met de netbeheerder. Ook anderszins kan een overeenkomst aan heffing in de weg staan, bijvoorbeeld indien met de gemeente is overeengekomen dat niet zal worden geheven of dat geen vergoeding zal worden gevraagd.

Om überhaupt te kunnen heffen dient de Raad een precariobelastingverordening vast te stellen. De mogelijkheden om op basis van die verordening daadwerkelijk te kunnen gaan heffen van de diverse potentiële belastingplichtigen worden nog onderzocht.

Vooralsnog is de verwachting dat, gegeven de vergelijkbare omstandigheden in vergelijkbare gemeenten, op grond van bestaande overeenkomsten niet geheven zal kunnen worden ter zake van het waterleidingnetwerk van N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland. Hetzelfde geldt waarschijnlijk voor het (hoofd)aardgasleidingnetwerk van N.V. Nederlandse Gasunie. De (on)mogelijkheden voor heffing ter zake van het elektriciteitsnetwerk en van het aardgasleidingnetwerk van [X] N.V. is in de gemeenten Blaricum en Laren onderwerp van een fiscale procedure geweest. Begin september 2013 heeft de Rechtbank het beroep van [X] N.V. ongegrond verklaard.

(…)

Kanttekeningen

Bij de heffing van precariobelasting over kabels en leidingen zijn de volgende kanttekeningen te plaatsen en risico’s te benoemen:

1. Treft de invoering van precariobelasting op kabels en leidingen de burger? Het transport van energie (gas, elektriciteit en warmte) door netbeheerders is aan strikte regels gebonden en staat onder toezicht van de Energiekamer van het Ministerie van Economische zaken. In dit verband worden ook jaarlijks de kosten (tarieven) van transport en de doorrekening aan de consumenten vastgesteld. Ook de precariobelasting die door netbeheerders in een beperkt aantal gemeenten (40-50 gemeenten) moet worden voldaan wordt reeds zeer beperkt in die tariefberekening opgenomen. Dit betekent dat inwoners van de gemeente nu al meebetalen aan de precarioheffing op kabels en leidingen in andere gemeenten. Deze systematiek geldt overigens niet voor bijvoorbeeld het waterleidingnetwerk. Waterbedrijven belasten doorgaans de precariobelasting rechtstreeks door aan de afnemers.

2. In de toekomst mogelijke vrijstelling voor precariobelasting voor nutsvoorzieningen.

Op 15 november 2010 is de motie-Van der Burg (Kamerstukken II 2010-2011, 32 500 VII, nr. 9) aangenomen die de regering nogmaals verzoekt om het wetvoorstel vrijstelling precariobelasting op netwerken (van nutsbedrijven) zo spoedig mogelijk in te dienen, zodat dit voor 1 januari 2012 in werking kan treden. Dit wetsvoorstel is op dit moment nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. De VNG meldt op 5 april 2013 dat de minister meer tijd neemt om op alternatieven te studeren en het wetsvoorstel aan te houden. Of het daadwerkelijk tot een wetsvoorstel komt en wat de precieze uitwerking daarvan zal zijn op de (on)mogelijkheden voor heffing van precariobelasting voor nutsbedrijven, is op dit moment moeilijk in te schatten. Overigens is het wetsvoorstel niet openbaar. Vooralsnog wordt de heffing van precariobelasting voor nutsbedrijven nog niet wettelijk belemmerd. Volledigheidshalve kan hierbij worden opgemerkt dat het vorige kabinet (Balkenende IV), na een eensluidend advies van de Raad van State, heeft besloten de precariobelasting voor kabelen netwerkleidingen niet af te schaffen.

3. Overeenkomst staat mogelijk in de weg aan heffing.

Zoals gezegd kan een (bestaande) overeenkomst met bijvoorbeeld een netbeheerder in de weg staan aan heffing doordat is afgesproken dat niet zal worden geheven, of doordat de voorwerpen op grond van de overeenkomst gedoogd moeten worden. Er zal van te voren een degelijk onderzoek worden verricht om dit zo veel mogelijk te voorkomen. Hulpmiddelen zijn het versturen van aangiftebiljetten en het vragen van gegevens en inlichtingen (dit laatste is een wettelijk afdwingbare verplichting).

4. Procesrisico’s.

De kans is aanwezig dat een belastingplichtige in bezwaar en vervolgens in beroep zal gaan tegen een aanslag precariobelasting. Indien een aanslag wordt opgelegd die in een (fiscale) procedure niet stand blijkt te houden (bijvoorbeeld als gevolg van in die procedure verstrekte informatie zoals overeenkomsten), zal niet alleen de aanslag moeten worden terugbetaald, maar zal ook invorderingsrente moeten worden vergoed. Daarnaast zal de gemeente mogelijk worden veroordeeld In de proceskosten (vergoeding vindt plaats volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht; deze forfaitaire bedragen zijn relatief laag).

Rechtbank

2.4

De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.1.

De rechtbank oordeelt dat de bewoordingen van de Regeling 1943 vergelijkbaar zijn met die van de door de burgemeester van de gemeente Naarden en de directie van de [D] gesloten regeling uit 1957. Laatstgenoemde regeling was onderwerp van geschil in een zaak tussen eiseres en de gemeente Naarden die heeft geleid tot een uitspraak van deze rechtbank van 7 mei 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:1994). In die uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de rijksconcessie geacht moet worden te zijn vervallen, zodat de daar van toepassing zijnde regeling van rechtswege is geëindigd. De rechtbank ziet - gelet op de gelijkluidende tekst van artikel 7 van de betreffende regelingen, en de omstandigheid dat het hier om een juridisch soortgelijke situatie gaat als bij de regeling uit 1957 - in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding in de onderhavige kwestie anders te oordelen.

4.2.

Aan de vraag of eiseres op enigerlei wijze is getreden in de onderscheiden rechten van haar rechtsvoorganger(s) bij de Regeling 1943 en dus of eiseres een beroep op de Regeling 1943 kon doen, komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet meer toe. Aangezien de Regeling 1943 is vervallen kunnen ook de daarop voortbouwende beroepsgronden van eiseres dat sprake is van vereenzelviging van haar met [A] , dat sprake is van een derdenbeding ten behoeve van eiseres, dat het elektriciteitsnetwerk op grond van de Regeling 1943 moet worden gedoogd of dat in de Regeling 1943 een privaatrechtelijke vergoeding (van € 0,00) is opgenomen, niet slagen. Voor het onderhavige belastingtijdvak van 1 november 2013 tot en met 31 december 2013 staat de Regeling 1943 heffing van precariobelasting niet in de weg. De beroepsgrond slaagt niet.

Hof

2.5

De geschilomschrijving bij het Hof luidt:

Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of de aanslag precariobelasting terecht is opgelegd.

2.6

Belanghebbende heeft in hoger beroep onder meer de volgende beroepsgronden aangevoerd:

4.2.1.

Belanghebbende kan op grond van de Verordening niet als belastingplichtige worden aangemerkt.

4.2.2.

Op grond van de Regeling 1943 is de gemeente niet bevoegd tot het heffen van precariobelasting ter zake van het elektriciteitsnet.

4.2.3.

Op grond van de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst is de gemeente niet bevoegd tot het heffen van precariobelasting ter zake van het elektriciteitsnet en het gasnet (hierna tezamen ook aangeduid als: de nutsleidingen).

2.7

Het Hof heeft geoordeeld:

Belanghebbende op grond van de Verordening niet als belastingplichtige aan te merken?

4.4.1.

Wat beroepsgrond 4.2.1 betreft volgt het Hof belanghebbende in haar stelling dat zij op grond van lid 1 van artikel 3 van de Verordening niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt; zij is immers – naar tussen partijen niet in geschil is – niet een ‘door de minister aangewezen netbeheerder’. Het Hof kan belanghebbende echter niet volgen in haar stelling dat alsdan niet aan lid 2 wordt toegekomen. Uitgaande van de kennelijke bedoeling van de gemeentelijke wetgever, zoals die mede blijkt uit de (toelichting op) het door de heffingsambtenaar overgelegde voorstel van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Muiden tot invoering van het heffen van precariobelasting op kabels en leidingen, moet lid 1 redelijkerwijs worden begrepen als een bepaling die heffing mogelijk maakt van de ingevolge de Gaswet of de Elektriciteitswet door de minister aangewezen (landelijke) netbeheerders, en kunnen regionale netbeheerders zoals belanghebbende worden begrepen onder de ‘andere gevallen’ van lid 2, mits zij overigens voldoen aan de in dat artikellid voor belastingplicht gestelde eisen. Dat laatste is bij belanghebbende het geval nu zij als economisch eigenaar van de netwerken – de nutsleidingen ‘heeft’ in de zin van dat artikellid.

Staat de Regeling 1943 aan heffing in de weg?

4.4.2.

Beroepsgrond 4.2.2 faalt op de door de rechtbank in onderdeel 4.1 van haar uitspraak vermelde gronden, waarmee het Hof zich verenigt onder verwijzing naar zijn uitspraken van 3 maart 2016, nr. 15/00573, ECLI:NL:GHAMS:2016:928, rechtsoverwegingen 4.1.3.1 tot en met 4.1.3.9 (gemeente Haarlemmermeer) en van 21 maart 2017, nr. 16/00289, ECLI:NL:GHAMS:2017:1500, rechtsoverwegingen 5.3.1.1 tot en met 5.3.9 (gemeente Naarden). Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die tot gevolg zouden kunnen hebben dat de onderhavige Regeling 1943, anders dan de historische regelingen die aan de orde waren in de procedures tussen belanghebbende en de gemeenten Haarlemmermeer en Naarden, in het onderhavige jaar nog gelding had.

Staan de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst, en/of (een aanspraak op) een zakelijk recht aan heffing in de weg? 4.4.3.1. Bij de beoordeling van beroepsgrond 4.2.3 neemt het Hof tot uitgangspunt dat – naar belanghebbende tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de heffingsambtenaar voldoende aannemelijk heeft gemaakt – [A] rechtsopvolger onder algemene titel is van [E] .

4.4.3.2. Op overeenkomstige gronden als het Hof heeft gebezigd in zijn uitspraken van 2 oktober 2014, nr. 13/00611, ECLI:NL:GHAMS:2016:4182, rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.8 (gemeente Blaricum) en van 21 maart 2017, nr. 16/00289, ECLI:NL:GHAMS:2017:1500, rechtsoverwegingen 5.2.1.1 tot en met 5.2.6.3 (gemeente Naarden) oordeelt het Hof dat belanghebbende niet de rechtsopvolger is van [E] en dat ook overigens de gemeente niet jegens belanghebbende gebonden is aan de bepalingen van de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst.

Beroepsgrond 4.2.3 faalt in zoverre.

4.4.3.3. Voor zover belanghebbende zich beroept op een uit de Infrastructuurovereenkomst voortvloeiende (aanspraak op) een zakelijk recht op de netwerken, verwerpt het Hof dat beroep op overeenkomstige gronden als vermeld in de rechtsoverwegingen 5.4.1 tot en met 5.4.8 van haar hoger vermelde uitspraak in de zaak van de gemeente Naarden. Niet valt in te zien dat de in 2.5 vermelde brief van 30 augustus 2016 daar nog aan toe- of afdoet.

Beroepsgrond 4.2.3 faalt ook in zoverre.

4.4.3.4. Bij het voorgaande is in aanmerking te nemen dat de gemeenten Muiden, Naarden en Blaricum behoorden tot de ondertekenaars van de Koopovereenkomst en dat de door deze gemeenten met [E] gesloten Infrastructuurovereenkomsten op de relevante punten gelijkluidend zijn.

4.4.3.5. Voorts is daarbij in aanmerking te nemen dat belanghebbende in de onderhavige procedure ter onderbouwing van de onderhavige beroepsgrond geen argumenten heeft gebezigd die zij niet reeds in haar procedure tegen de gemeente Naarden had aangevoerd. Voor de duidelijkheid merkt het Hof daarbij op dat de onderhavige Verordening niet een vrijstelling bevat als de in artikel 4, onderdeel c, van de relevante verordening van de gemeente Naarden opgenomen vrijstelling voor door de gemeente – kort gezegd – ‘te gedogen’ voorwerpen, op welke vrijstelling belanghebbende zich tegenover de gemeente Naarden naast en ter versterking van haar beroep op de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst – doch overigens ook in zoverre tevergeefs – heeft beroepen.

(…).

Overige beroepsgronden

4.4.5.

De beroepsgronden 4.2.5 (algemene beginselen van behoorlijk bestuur) en 4.2.6 (geen kostenvergoeding bezwaarfase) falen op de door de rechtbank in respectievelijk de onderdelen 7 en 8 van haar uitspraak vermelde gronden, waarmee het Hof zich verenigt.

4.4.6.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende zich nog beroepen op het rechtszekerheidsbeginsel. Voor zover de klacht is gebaseerd op hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd in het kader van haar stelling dat zij niet belastingplichtig is, wijst het Hof deze stelling af op grond van hetgeen onder 4.4.1 is overwogen. Voorts wijst het Hof erop dat in art. 228 in samenhang met art. 216 van de Gemeentewet aan de raad de bevoegdheid is verleend om ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond precariobelasting te heffen. Deze bevoegdheid is op basis van een voorstel aan de raad bij brief van burgemeester en wethouders van
17 september 2013 uitgeoefend door middel van de onder 2.4.1 vermelde Verordening. Bij deze gang van zaken acht het Hof de heffing van precariobelasting van belanghebbende niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

4.5.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende voorwaardelijk ingesteld incidenteel beroep in cassatie. Belanghebbende heeft daarop in één geschrift zowel gerepliceerd als incidenteel verweer gevoerd. Het College heeft afgezien van dupliek.

3.2

Het middel van belanghebbende luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [X] belastingplichtige is op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

3.3

Belanghebbende heeft het middel toegelicht:

Grammaticale interpretatie

12. [X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. Een grammaticale duiding van artikel 3 van de Verordening brengt met zich dat [X] niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt.

13.Ten aanzien van de grammaticale duiding is van belang dat artikel 3, eerste lid van de Verordening bepaalt dat ter zake van leidingen of kabels waarvoor op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, de precariobelasting wordt geheven van 'de door de minister aangewezen netbeheerder'.

14. [X] is evenwel niet de door de minister aangewezen netbeheerder.[^[8]] Artikel 3, eerste lid van de Verordening is dan ook niet op [X] van toepassing. Het Hof erkent dit ook.

15. Het Hof oordeelt vervolgens dat [X] wel op grond van artikel 3, tweede lid van de Verordening als belastingplichtige kan worden aangemerkt.

16. Dat oordeel miskent dat in het onderhavige geval niet meer aan artikel 3, tweede lid van de Verordening kan worden toegekomen. Immers, lid 1 ziet op de gevallen dat op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen. Daarvan is in het onderhavige geval sprake nu [X] als zodanig is aangewezen. Dat [X] niet door de minister is aangewezen maakt enkel dat zij geen belastingplichtige is in de zin van artikel 3, eerste lid maar niet dat er sprake is van een ‘ander geval’ dat toepassing van artikel 3, tweede lid rechtvaardigt. Het Hof oordeelt dat de landelijke netbeheerders onder artikel 3, eerste lid en de regionale netbeheerders onder artikel 3, tweede lid van de Verordening vallen. Dit geeft echter blijk van een onjuist rechtsoordeel. Zowel de landelijke als de regionale netbeheerders zijn op grond van de Gaswet en/of de Elektriciteitswet als netbeheerder aangewezen.

17. Gezien het vorenstaande biedt de tekst van de Verordening geen ruimte om [X] als belastingplichtige aan te merken.

Bedoeling van de wetgever

18. Het Hof heeft geoordeeld dat ‘de kennelijke bedoeling van de gemeentelijke wetgever' met zich brengt dat regionale netbeheerders zoals [X] kunnen worden begrepen onder de ‘andere gevallen van lid 2’.

19. [X] kan zich hiermee niet verenigen. In de eerste plaats omdat voor het afwijken van de grammaticale duiding enkel plaats is indien de woorden van de wet onvoldoende duidelijk zijn.[^[9]] Naar het oordeel van [X] is de tekst voldoende duidelijk en niet voor andere interpretatie vatbaar.

20. Bovendien is de uitkomst van de grammaticale interpretatie, namelijk dat van [X] geen precariobelasting kan worden geheven, niet ‘contra-rationeel’.[^[10]] Dat er geen sprake is van een dergelijke contra-rationele situatie volgt reeds uit het gegeven dat middels een recente wet[^[11]] precariobelasting in zijn geheel zal worden afgeschaft.

21. Uit de memorie van toelichting bij die wet volgt wat de aanleiding voor de afschaffing van precariobelasting is geweest:

De meeste lokale belastingen worden direct geheven van de inwoners van en bedrijven gevestigd in de heffende gemeente. De tarieven van die belastingen worden vastgesteld door de gemeenteraad en zijn de resultante van een democratische afweging tussen een aanvaardbare belastingdruk voor de eigen inwoners en het gewenste voorzieningen-niveau. Niet alle belastingen voldoen aan dit patroon, waaronder de precariobelasting die wordt geheven op netwerken van algemeen nut. Deze wordt niet direct maar indirect geheven en komt evenmin uitsluitend ten laste van de belastingplichtigen van de heffende gemeenten maar ook van inwoners van andere gemeenten. De meeste nutsbedrijven moeten de precariobelasting doorberekenen in hun tarieven, waardoor alle klanten in het verzorgingsgebied waarvan de heffende gemeente deel uitmaakt, meebetalen. Dat betekent dat het externe effect zelfs bijzonder groot kan zijn, afhankelijk van de verhouding tussen het aantal inwoners van de heffende gemeente en het totale aantal inwoners van alle gemeenten in het verzorgingsgebied. Zowel het indirecte karakter van de heffing die de heffing minder zichtbaar maakt als het externe effect ervan dat de heffing minder voelbaar maakt, vertroebelen de democratische afweging die de heffing van belastingen dient te legitimeren. Daar komt bij dat bij die afweging geen acht behoeft te worden geslagen op eventuele economische effecten, die bij het bepalen van de hoogte van andere heffingen wel aan de orde zijn. De heffing wordt immers grotendeels extern afgewenteld.[^[12]]

22. De in bovenstaand citaat geschetste problematiek - namelijk dat precariobelasting niet alleen ten laste van de inwoners van de heffende gemeenten komt, maar ook ten laste van inwoners van andere gemeenten - wordt reeds in het raadsvoorstel van 17 september 2013 van de Gemeente (Raadsvoorstel)[^[13]] gesignaleerd als ‘kanttekening’ bij de mogelijkheid tot heffing van precariobelasting.[^[14]]

23. Alleen op grond hiervan al kan het resultaat dat van [X] geen precariobelasting kan worden geheven, niet als ‘contra-rationeel’ worden gekwalificeerd.

24. Uit het Raadsvoorstel kan zelfs in redelijkheid worden opgemaakt, dat de Gemeente juist had beoogd om alleen de landelijke netbeheerder TenneT TSO B.V. (TenneT) in de precariobelasting te betrekken, en niet de overige netbeheerders. TenneT is namelijk de enige netbeheerder ten aanzien waarvan de Gemeente niet expliciet kanttekeningen of risico’s signaleert en zij is tevens de netbeheerder die volledig belastingplichtig is onder artikel 3 van de Verordening.

Bewuste discrepantie tussen wettekst en bedoeling wetgever

25. Volgens het Hof volgt uit het Raadsvoorstel dat van [X] wel precariobelasting kan worden geheven. Als gezegd kan bij een grammaticale interpretatie echter geen precariobelasting van [X] worden geheven. Dit betekent (alsdan) dat sprake is van een met de wettekst conflicterend Raadsvoorstel. Indien de wettekst en de bedoeling van de wetgever met elkaar in conflict zijn, dient te worden aangesloten bij het zogenoemde ‘ex-warrant’-arrest van uw Raad.[^[15]]

26. De gemeentelijke wetgever heeft er in onderhavig geval bewust voor gekozen om af te wijken van de standaardbepaling uit de VNG Modelverordening (…). De wetgever heeft in lid 1 de specifieke woorden ‘door de minister aangewezen’ toegevoegd; een bewust overwogen tekst waarvan de woorden afkomstig zijn uit de E-wet en de Gaswet. Tevens heeft de wetgever gekozen voor de volgende zinsnede: “Voor leidingen, kabels of buizen waarvoor op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen”, waarin een specifieke situatie wordt omschreven. Vervolgens heeft de wetgever de toepassing van lid 2 bepaald door het gebruik van de term ‘andere gevallen’. De wetgever heeft de belastingplicht aldus op een zeer specifieke manier opgeschreven, en is daarmee bewust afgeweken van de belastingplicht die volgt uit de VNG Modelverordening.

27. Omdat de wetgever de woorden van de wet meer specifiek heeft opgeschreven, concludeert [X] dat de wetgever zich bewust is geweest van een discrepantie tussen zijn bedoeling en de woorden van de wet. In een dergelijk geval heeft de tekst van de wet voorrang boven de bedoeling van de wetgever.

28. [X] concludeert dat het Hof artikel 3 van de Verordening onjuist heeft toegepast. Een grammaticale interpretatie van artikel 3 van de Verordening kan er niet toe leiden dat van [X] precariobelasting kan worden geheven. Aangezien de woorden van de wet duidelijk zijn en deze geen contra-rationeel resultaat opleveren, heeft de grammaticale interpretatie voorrang. Het Hof heeft ten onrechte een andere interpretatiemethode toegepast en beslissend geacht, namelijk de bedoeling van de wetgever. Daarnaast geldt dat de gemeentelijke wetgever op specifieke wijze is afgeweken van de VNG Modelverordening. [X] concludeert dat de gemeentelijke wetgever zich bewust moet zijn geweest van de discrepantie tussen zijn bedoeling en de woorden van de wet, in welk geval de woorden van de wet voor gaan.

Rechtzekerheidsbeginsel

29. Tot slot merkt [X] op dat zij zich niet kan verenigen met r.o. 4.4.6 van de Uitspraak, die voortborduurt op het overwogene in r.o. 4.4.1. Het Hof heeft in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel in stand gelaten dat de Gemeente precariobelasting van [X] mag heffen. Het rechtszekerheidsbeginsel is een van de fundamentele beginselen van de rechtsstaat. De rechtsstaat beschermt de burger tegen willekeur van de overheid. De overheid mag de rechtspositie van de burger niet op onverwachte onberekenbare wijze aantasten. De rechtszekerheid vereist daarom dat het overheidsoptreden voorzienbaar is. Daartoe dient het overheidsoptreden een duidelijke wettelijke grondslag te hebben.

30. Dat de Gemeente op grond van de Gemeentewet de bevoegdheid heeft om precariobelasting te heffen, betekent nog niet dat er een wettelijke grondslag voor heffing van [X] bestaat. In de Verordening ontbreekt deze grondslag, nu [X] niet een ‘door de minister aangewezen netbeheerder’ is en evenmin een ‘ander geval’. Het heffen van precariobelasting bij [X] zonder voldoende duidelijke wettelijke grondslag is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

3.4

Het College heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende voorwaardelijk ingesteld incidenteel beroep in cassatie.^[16]Het incidenteel voorgestelde middel luidt:

Het oordeel van het Hof in de eerste volzin van r.o. 4.4.1 dat [X] N.V. niet op grond van art. 3 lid 1 van de Verordening als belastingplichtige kan worden aangemerkt, is onjuist. [X] N.V. is op grond van lid 1 namelijk wél belastingplichtig.

3.5

Dit middel is als volgt toegelicht:

7. Het Hof geeft kennelijk aan art. 3 lid 1 van de Verordening een letterlijke uitleg, gelet op zijn overweging dat [X] N.V. "niet een 'door de minister aangewezen netbeheerder'" is. Het Hof had echter, mede met inachtneming van de context van art. 3, [X] N.V. reeds op grond van lid 1 als belastingplichtige moeten aanmerken.

8. Door – zonder verdere motivering en in weerwil van het gemotiveerde standpunt van de heffingsambtenaar[^[17]] – van een letterlijke interpretatie van art. 3 lid 1 uit te gaan, heeft het Hof miskend dat het bij de uitleg van regelgeving niet uitsluitend aankomt op de letterlijke bewoordingen ervan, maar telkens op de gehele context van de regeling, waaronder de tekst zelf, haar plaats in het geheel van de Verordening en het wettelijke stelsel, en de bedoeling van de regelgever, een en ander in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

9. Reeds de letterlijke bewoordingen van lid 1 maken duidelijk dat onder "door de minister aangewezen netbeheerder" tevens moeten worden begrepen de gevallen waarin de netbeheerder indirect door de minister is aangewezen. In het eerste deel van lid 1 wordt immers gesproken over een op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet aangewezen netbeheerder. De 'aangewezen netbeheerder' in dit eerste deel maakt geen onderscheid tussen netbeheerders die (direct) door de minister zijn aangewezen, dan wel op een andere manier (indirect) zijn aangewezen. Het is dan niet logisch om het tweede deel van lid 1 zodanig uit te leggen dat dit hiermee de belastingplicht beperkt wordt tot enkel de direct door de minister aangewezen netbeheerders. Om op grond van art. 3 lid 1 van de Verordening belastingplichtig voor de precariobelasting te zijn, is enkel van belang dat sprake is van een op grond van de Elektriciteitswet 1998 of Gaswet aangewezen netbeheerder, zoals in het onderhavige geval.

Ruime omschrijving belastingplicht in art. 3 lid 1 sluit aan bij de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet

10. Deze (ruime) uitleg van art. 3 lid 1 sluit aan bij hetgeen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet omtrent aanwijzing van netbeheerders is bepaald. Uit art. 12 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 volgt dat een aanwijzing op grond van art. 10 lid 9 als de onderhavige de instemming van de minister behoeft. Zie tevens art. 10 lid 10, waaruit volgt dat een aanwijzing van een 'regionale' netbeheerder als [X] N.V. pas van kracht is op het moment dat de minister met die aanwijzing heeft ingestemd. Zie tevens de definitie van "netbeheerder" in art. 1 lid 1 letter k, waarin wordt gesproken over een aanwijzing grond van (onder meer) artikel 10. In deze definitie wordt geen onderscheid gemaakt tussen de aanwijzing door de minister op grond van art. 10 lid 3, en de aanwijzing van een 'regionale' netbeheerder op grond van art. 10 lid 9 die de instemming van de minister behoeft. Zie tevens art. 13 lid 1, waaruit volgt dat de minister onder omstandigheden ook zelfde aanwijzing als bedoeld in art. 10 lid 9 kan doen.^[18]

11. Een netbeheerder wordt op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet dus telkens hetzij door, hetzij vanwege de minister aangewezen en behoeft telkens diens instemming. Art. 3 lid 1 van de Verordening moet in lijn hiermee zo worden opgevat dat dit slaat op zowel de aanwijzing op grond van art. 10 lid 3, als op de aanwijzing van een 'regionale' netbeheerder op grond van art. 10 lid 9 zoals in het onderhavige geval.

Ruime omschrijving belastingplicht in art. 3 lid 1 volgt eveneens uit de toelichting op de Verordening

12. Dat de belastingplicht in art. 3 lid 1 van de Verordening ruim moet worden uitgelegd en tevens de belastingplicht van [X] N.V. inhoudt, volgt eveneens uit de toelichting op de Verordening.6 In die toelichting wordt met het oog op de heffing van precariobelasting een aantal netwerken expliciet benoemd. Daaronder de beide onderhavige netwerken van [X] N.V. Nu [X] N.V. in de toelichting op de Verordening met naam is genoemd en tevens haar netwerken daarin worden genoemd, biedt dit steun voor een ruime uitleg van de belastingplicht in art. 3 lid 1.

Voorlopige conclusie

13. Gelet op het voorgaande had het Hof moeten oordelen dat [X] N.V. reeds op grond van art. 3 lid 1 van de Verordening belastingplichtig is.

4.Wet- en regelgeving en jurisprudentie

Wetgeving (Elektriciteitswet 1998, Gaswet, Gemeentewet en Verordening)

4.1

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdelen a, i en k, van de Elektriciteitswet 1998 luidden in 2013 (voor zover van belang in cassatie):^[19]

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie;

(…)

i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;

(...)

k. netbeheerder: een vennootschap die op grond van artikel 10, 13 of 14 is aangewezen voor het beheer van een of meer netten;

4.2

Artikel 10, tweede, derde en negende lid van de Elektriciteitswet 1998 luidden in 2013:^[20]

2. Onze Minister wijst op verzoek een naamloze of een besloten vennootschap voor tien jaar als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet aan. Bij het verzoek wordt een besluit van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit overgelegd waaruit blijkt dat is voldaan aan het bepaalde bij of krachtens artikel 10a, vierde lid, en 10b.

(…)

3. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit besluit op verzoek van degene die wenst te worden aangewezen als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet of naar aanleiding van een situatie, bedoeld in het achtste lid, of is voldaan aan het bepaalde bij of krachtens artikel 10a, vierde lid, en 10b.

(…)

9. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

4.3

Artikel 10a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 luidt:

De netbeheerder, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, beschikt over de economische eigendom van het door hem beheerde net.

4.4

Artikel 12, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 luiden:

1. De netbeheerder, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, meldt aan Onze Minister onverwijld na zijn aanwijzing zijn naam en adres en de naam en het adres van zijn aandeelhouders en zendt aan Onze Minister een beschrijving van het net dat door hem zal worden beheerd. Ten minste eenmaal per jaar meldt hij aan Onze Minister iedere wijziging van de namen of adressen en zendt hij hem een beschrijving van de wijziging van het net dat door hem wordt beheerd.

2. De aanwijzing behoeft de instemming van Onze Minister. Onze Minister onthoudt zijn instemming of kan voorschriften verbinden aan de instemming, indien niet is voldaan aan de artikelen 10a, 10b, 11, 11a of 11b of indien de aangewezen netbeheerder in onvoldoende mate in staat zal zijn aan een verplichting als bedoeld in de artikelen 16Aa, 18a of 78 te voldoen, een taak als bedoeld in artikel 16, eerste of tweede lid, of 16a, uit te voeren dan wel een verbod als bedoeld in artikelen 17, 17a of 18 na te leven.

4.5

Artikel 20, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 luidt:

1. Een net dat door een netbeheerder is of wordt aangelegd, hersteld, vernieuwd of uitgebreid in het voor hem op grond van artikel 36 of 37 vastgestelde gebied, wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

4.6

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Gaswet luidt:

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

e. netbeheerder: een vennootschap die op grond van artikel 2 is aangewezen voor het beheer van een of meer gastransportnetten.

4.7

Artikel 2, eerste en achtste lid, van de Gaswet luidden in 2013:^[21]

1. Onze Minister wijst op verzoek een naamloze of een besloten vennootschap voor tien jaar als netbeheerder van het landelijk gastransportnet aan. Bij het verzoek wordt een besluit van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit overgelegd waaruit blijkt dat is voldaan aan het bepaalde bij of krachtens artikel 2c en 3b, vierde lid.

(…)

8. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk gastransportnet, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

4.8

Artikel 4, eerste en tweede lid, van de Gaswet luiden:

1. De netbeheerder, niet zijnde de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, meldt aan Onze Minister onverwijld na zijn aanwijzing zijn naam en adres en de naam en het adres van zijn aandeelhouders en zendt aan Onze Minister een beschrijving van het gastransportnet dat door hem wordt beheerd. Tenminste eenmaal per jaar meldt hij Onze Minister iedere wijziging van de namen of adressen en zendt hij hem een beschrijving van de wijziging van het gastransportnet dat door hem wordt beheerd.

2. De aanwijzing behoeft de instemming van Onze Minister. Hij onthoudt zijn instemming of kan voorschriften verbinden aan de instemming indien niet is voldaan aan de artikelen 2c, 3, 3a, 3b of 3c of indien de aangewezen netbeheerder in onvoldoende mate in staat is of zal zijn om aan een verplichting als bedoeld in de artikelen 1h en 10e te voldoen, om een taak als bedoeld in de artikelen 7a, 10, 10a, 42 of 54a uit te voeren, aan hoofdstuk 2 te voldoen of indien hij niet voldoet aan een verbod als bedoeld in de artikelen 10b, 10c of 10d.

4.9

Artikel 10, eerste lid, van de Gaswet luidt:

1. Een netbeheerder, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf heeft tot taak zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-installatie op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet of die installatie en van het transport van gas waarborgt en het milieu ontziet.

4.1

Artikel 39a van de Gaswet luidt:

Een gastransportnet dat door een netbeheerder in het kader van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in artikel 10, in werking wordt gehouden, onderhouden of ontwikkeld, wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

4.11

Artikel 216 van de Gemeentewet luidt:

De raad besluit tot het invoeren, wijzigen of afschaffen van een gemeentelijke belasting door het vaststellen van een belastingverordening.

4.12

Met ingang van 1 januari 1995 is de bevoegdheid om precariobelasting te heffen in artikel 228 van de Gemeentewet opgenomen. Het eerste lid van dit artikel luidt:

1. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.

4.13

Met ingang van 1 juli 2017 is aan artikel 228 van de Gemeentewet een tweede lid toegevoegd, waardoor geen precariobelasting meer kan worden geheven op ondergrondse en bovengrondse netwerken van nutsbedrijven en netwerkbeheerders die zijn aangemerkt als openbare werken van algemeen nut
:^[22]

2 Geen belasting wordt geheven ter zake van:

a.de infrastructuur, bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Drinkwaterwet;

b.een net als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998;

c.een gastransportnet als bedoeld in artikel 39a van de Gaswet, of

d.werken als bedoeld in artikel 38 van de Warmtewet.

4.14

In de gemeente Muiden gold in 2013 de Verordening. De in casu relevante artikelen luiden:

Artikel 2 Belastbaar feit

Artikel 3 Belastingplicht

(…)

Jurisprudentie Hoge Raad en feitenrechters

4.15

In zijn arrest van 4 maart 1992 heeft de Hoge Raad geoordeeld:^[23]

5.2.

In deze zaak is aan de orde de vraag of belanghebbende heeft te gelden als degene van wie dan wel ten behoeve van wie openbare aankondigingen worden aangetroffen, een en ander in de zin van artikel 2, aanhef en letter a, van de Reclame-, retributie- en precarioverordening 1986 van de gemeente Rotterdam. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof met juistheid vooropgesteld dat wanneer een aankondiging afkomstig is van een ander dan degene die daarbij rechtstreeks belang heeft, uitsluitend de laatstbedoelde als belastingplichtige is aan te merken. Het Hof heeft de detaillisten aangewezen als degenen die bij de aankondigingen rechtstreeks belang hebben. De gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat ook belanghebbende rechtstreeks belang bij de aankondigingen heeft en dat, wanneer meer partijen rechtstreeks belang hebben, het de gemeente vrijstaat te kiezen aan wie van die partijen zij de aanslag in de reclamebelasting oplegt.

5.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat de detaillisten met de onderhavige aankondigingen, die zij geheel naar eigen inzicht en zonder enige aanwijzing van of verplichting jegens belanghebbende doen, de aandacht van het publiek erop vestigen dat zich ter plaatse van de aankondigingen een verkooppunt van het X-produkt bevindt. Met dit oordeel, waarin ligt besloten dat de aankondigingen niet de aandacht van het kopende publiek erop vestigen dat ter plaatse van de aankondigingen X-produkten van belanghebbende worden verkocht, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het belang van de detaillisten bij de aankondigingen in vergelijking met het belang dat belanghebbende daarbij heeft, op de voorgrond treedt. Het Hof heeft aldus een oordeel van feitelijke aard gegeven dat geen nadere motivering behoefde en niet onbegrijpelijk is, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Weliswaar heeft het Hof onder 4.1 van zijn uitspraak vastgesteld dat de bedoeling van het reclamemateriaal is dat het gebruikt wordt ten einde een verkooppunt van het X-produkt als zodanig aan te duiden, maar nu het Hof bij die vaststelling kennelijk slechts het oog heeft op de bedoeling van belanghebbende als producente van X-produkten bij de verspreiding van het reclamemateriaal, is met die vaststelling niet in strijd dat het Hof bij zijn afweging van het belang van belanghebbende bij het reclamemateriaal en het belang dat de detaillisten daarbij hebben, heeft geoordeeld dat het belang van de laatsten op de voorgrond treedt.

5.4.

Uitgaande van voormeld oordeel heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 2, aanhef en letter a, van de Verordening niet kan worden beschouwd als degene die bij de onderhavige aankondigingen rechtstreeks belang heeft. Immers als met het hebben van openbare aankondigingen meer belangen zijn gediend, kan, indien een van die belangen op de voorgrond treedt, slechts degene van wie het belang op de voorgrond treedt, worden aangemerkt als degene die bij het hebben van de aankondiging rechtstreeks belang heeft.

4.16

De Hoge Raad heeft het volgende overwogen en beslist bij arrest van 24 juni 2016, inzake precarioheffing door de gemeente Blaricum, met dezelfde belanghebbende als in casu:^[24]

2.2.

Voor het Hof was in geschil of de voorlopige aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes dochtermaatschappijen [A] en [G] [^[25]] de rechtsopvolgers zijn van de rechtspersonen met wie de gemeente in het verleden overeenkomsten heeft gesloten inzake het gas- en elektriciteitsnetwerk. Aangezien de aan die overeenkomsten te ontlenen rechten niet aan belanghebbende zijn overgedragen, kan belanghebbende daarop geen beroep doen. De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de bij de totstandkoming van die wetten gegeven toelichtingen hebben de overgang van die rechten evenmin bewerkstelligd, aldus het Hof. Tegen dit oordeel richt zich het primaire middel.

2.3.2.

Dit middel faalt. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

2.4.1.

Het subsidiaire middel komt op tegen ’s Hofs vaststelling dat belanghebbende in beroep en hoger beroep niet haar, in de bezwaarfase ingenomen, ‘meer meer subsidiaire’ standpunt heeft herhaald dat niet zij, maar [A] en [G] als juridische eigenaren van de netwerken – wier belangen alsdan het meest op de voorgrond treden – als belastingplichtigen voor de precariobelasting zouden kunnen worden aangemerkt.

2.4.2.

Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het zojuist bedoelde ‘meer meer subsidiaire’ standpunt belanghebbende niet kan baten. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat belanghebbende als beheerder en economische eigenaar van het elektriciteits- en gasnetwerk gerechtigd is tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van die netwerken, met uitzondering van het recht op levering, en gehouden is om alle verplichtingen ten aanzien van die netwerken voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan te dragen. Dit een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende bij uitstek degene is die bij die netwerken rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het resterend belang van de juridische eigenaren (vgl. HR 4 maart 1992, nr. 27819, ECLI:NL:HR:1992:ZC4911, BNB 1992/166). Belanghebbende is derhalve - mede gelet op de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet - terecht als de belastingplichtige aangemerkt. Hieruit volgt tevens dat de heffingsambtenaar, anders dan het middel veronderstelt, geen keuzemogelijkheid had bij de aanwijzing van de belastingplichtige. De in het middel opgeworpen vraag of de heffingsambtenaar bij het maken van die keuze de beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, komt daarom niet aan de orde.

4.17

De rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 1 juni 2017 overwogen en geoordeeld over de belastingplicht van belanghebbende, waarbij ik opmerk dat het in de verordening precariobelasting van de gemeente Oldebroek voor het jaar 2013/2014, gaat om met artikel 2 en 3 van de Verordening in casu gelijkluidende bepalingen:^[26]

13. Eiseres kan worden toegegeven dat uit het eerste lid, gelezen in samenhang met het tweede lid, lijkt te volgen dat het eerste lid betrekking heeft op de belastingplicht van alle op grond van de Gas- en E-wet aangewezen netbeheerders. Die interpretatie zou echter het gevolg hebben dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – in het geheel niet meer belastingplichtig zouden zijn, en die uitleg kan, in het licht van de titel van de Verordening en de toelichting op het raadsvoorstel, niet als juist worden aanvaard. De Verordening is in het leven geroepen om precario te heffen van buizen, kabels, draden en leidingen. Het zou met dat doel in strijd zijn als een zo belangrijk deel ter zake van de buizen, kabels, draden en leidingen als die van eiseres daarvan zou worden uitgezonderd. Dat dit niet de bedoeling is, blijkt ook uit de toelichting op het raadsvoorstel. Uit die toelichting volgt dat niet alleen is beoogd van door de minister aangewezen netbeheerders te heffen, maar ook van de lokale netbeheerders. In de toelichting wordt twijfel uitgesproken of vanwege oude overeenkomsten (of raadsbesluiten als het onderhavige Raadsbesluit) ook met betrekking tot het lokale elektriciteitsnetwerk van eiseres zou kunnen worden geheven. Die twijfel bestond niet ten aanzien van de door de minister aangewezen netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet, hetgeen kan verklaren waarom daarvoor een apart artikellid is geschreven. Wat hiervan verder zij, uit de toelichting moet geconcludeerd worden dat evenmin twijfel bestond over de vraag of over het lokale distributienetwerk van gas kon worden geheven. Daarom kan het niet anders dan dat met het eerste lid van artikel 3 niet is bedoeld om uitputtend de belastingplicht van op grond van de Gas- en E-wet aangewezen netbeheerders te regelen. Dit betekent dat artikel 3 van de Verordening zo moet worden uitgelegd dat de andere aangewezen netbeheerders van gas- en elektriciteitsnetwerken onder het tweede lid vallen.

14. Als beheerder en economisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk is eiseres bij uitstek degene die bij dat netwerk een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar, zodat zij terecht als belastingplichtige onder artikel 3, tweede lid, van de Verordening is aangemerkt (Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270, Blaricum). De beroepen kunnen in zoverre niet slagen.

4.18

Zie ook de uitspraak van rechtbank Gelderland van 14 juli 2017, precariobelasting gemeente Elburg, ten aanzien van belanghebbende, op basis van vrijwel gelijke bepalingen:^[27],^[28]

15. Aan eiseres kan worden toegegeven dat uit artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening lijkt te volgen dat het eerste lid betrekking heeft op de belastingplicht van alle op grond van de E-wet en de Gaswet aangewezen netbeheerders en het tweede lid ziet op alle andere gevallen. Die interpretatie zou tot gevolg hebben dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – in het geheel niet belastingplichtig zouden zijn op grond van de Verordening, in aanmerking nemende dat – naar eiseres terecht heeft betoogd – ‘instemming van’ de minister (als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 4, tweede lid, van de Gaswet) niet hetzelfde is als ‘aanwijzing door’ de minister (als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 2, eerste lid, van de Gaswet).

16. Naar het oordeel van de rechtbank kan die uitleg van artikel 3 van de Verordening echter niet als juist worden aanvaard. De Verordening is in het leven geroepen om precariobelasting te heffen ter zake van het hebben van buizen, leidingen, kabels en draden onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, met als doel (tijdelijk) extra inkomsten te genereren voor de gemeente. Daarmee zou in strijd zijn om een belangrijk deel van die buizen, leidingen, kabels en draden buiten de heffing te laten, in het bijzonder het lokale gas- en elektriciteitsleidingnetwerk waarvan eiseres de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerder is. In totaal gaat het in het geval van eiseres om 510.241 meter aan gas- en elektriciteitsleidingen. In de toelichting op het raadsvoorstel zijn ook geen aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat het de bedoeling is geweest om de groep belastingplichtigen op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening bewust te beperken tot de door de minister aangewezen netbeheerders en de overige ingevolge de
E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – van heffing uit te sluiten. Veeleer kan uit die toelichting worden afgeleid dat het de bedoeling was om van alle ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders te gaan heffen, ook van de netbeheerders die niet door de minister zijn aangewezen. Voorts wordt opgemerkt dat het aantal meters buizen, leidingen, kabels en draden binnen de gemeente grotendeels bekend is. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naar aard en type van de buizen, leidingen, kabels en draden of het beheer ervan. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat met artikel 3, eerste lid, van de Verordening niet bedoeld is de belastingplicht van de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders uitputtend te regelen. Dit betekent dat artikel 3 van de Verordening zo moet worden uitgelegd dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders moeten worden aangemerkt als een “ander geval” waarop het tweede lid van dat artikel betrekking heeft.

17. Als netbeheerder en economisch eigenaar van de gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente is eiseres de gerechtigde tot die leidingen, met uitzondering van het recht op levering, en gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van die leidingen voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan te dragen. Eiseres is daarmee bij uitstek degene die bij die leidingen rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het resterend belang van de juridische eigenaar [A] (vergelijk Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270). Daarom is eiseres terecht als belastingplichtige aangemerkt op de voet van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Dat – naar eiseres stelt – de raadsbesluiten zich richten tot (de rechtsvoorgangers van) [A] , doet hier niet aan af. Anders dan eiseres meent, rechtvaardigt die omstandigheid niet de conclusie dat het belang van [A] bij de leidingen meer op de voorgrond treedt dan het belang van eiseres. Het beroep kan in zoverre niet slagen.

4.19

De rechtbank Noord-Nederland heeft bij uitspraak van 14 november 2017 geoordeeld over de belastingplicht van belanghebbende, waarbij ik opmerk dat in de verordening precariobelasting van de gemeente Súdwest-Fryslân tevens in die zaak met artikel 2 en 3 van de Verordening gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen:^[29]

3.1.

Eiseres stelt dat zij niet op grond van de Verordening als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Zij voert aan dat zij niet een door de minister aangewezen netbeheerder is, zodat het eerste lid van artikel 3 van de Verordening niet op haar van toepassing is. Aan het tweede lid van artikel 3 van de Verordening kan volgens eiseres niet meer worden toegekomen, nu dit lid alleen ziet op alle gevallen waar niet op grond van de Gaswet of Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen. De bewoordingen van de Verordening zijn volgens eiseres glashelder en daarom niet vatbaar voor meerdere interpretatiemethoden.

3.2.

Verweerder stelt dat, voor zover eiseres niet op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening belastingplichtig is, haar belastingplicht volgt uit het tweede lid van artikel 3 van de Verordening.

3.3.

Eiseres heeft de bij 3.1 bedoelde beroepsgrond ook aangevoerd in een hoger beroepszaak tussen haar en de gemeente Muiden. Het Hof Amsterdam heeft in die zaak met het kenmerk 16/00529 op 5 september 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3644) [A-G; de zaak waartegen in casu cassatie is ingesteld] uitspraak gedaan. De voor de beoordeling van deze beroepsgrond relevante feiten komen overeen met die in deze zaak. Bij rechtsoverweging 4.4.1 van bedoelde uitspraak heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat eiseres op grond van het eerste lid van artikel 3 van de Verordening niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Eiseres is volgens het Hof Amsterdam immers niet een ‘door de minister aangewezen netbeheerder’. De rechtbank sluit zich voor wat betreft deze zaak aan bij dit oordeel van het Hof Amsterdam. De rechtbank is, overeenkomstig het Hof Amsterdam heeft geoordeeld, verder van oordeel dat uitgaande van de kennelijke bedoeling van de gemeentelijke wetgever, zoals die mede blijkt uit het bij 1.7 bedoelde voorstel van burgemeester en wethouders van Súdwest-Fryslân, het eerste lid van artikel 3 van de Verordening redelijkerwijs moet worden begrepen als een bepaling die heffing mogelijk maakt van de ingevolge de Gaswet of de Elektriciteitswet door de minister aangewezen (landelijke) netbeheerders, en kunnen regionale netbeheerders, zoals eiseres, worden begrepen onder de ‘andere gevallen’ van het tweede lid, mits zij overigens voldoen aan de in dat artikellid voor belastingplicht gestelde eisen. Dat laatste is bij eiseres het geval nu zij als economisch eigenaar van de netwerken de nutsleidingen ‘heeft’ in de zin van dat artikellid. Hierbij wijst de rechtbank eiseres erop dat zij als netbeheerder rechtstreeks belang bij het elektriciteits- en gasnetwerk heeft. Gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat [B] anders dan als juridisch eigenaar hierbij belang heeft. De rechtbank verwerpt daarom de bij 3.1 vermelde beroepsgrond van eiseres.

4.2

De rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 17 november 2017 geoordeeld of dezelfde belanghebbende als in de onderhavige zaak belastingplichtig is, waarbij zij aangetekend dat ook in de verordening precariobelasting van de gemeente Doesburg gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen:^[30]

Belastingplicht op grond van artikel 3 van de Verordening

25. Voor de primaire stellingen van eiseres over de belastingplicht, geldt het volgende. De rechtbank heeft hierover al eerder geoordeeld in zaken van eiseres tegen andere gemeenten, waarbij de duiding van bijna identieke verordeningen in geschil was. Uit die uitspraken volgt dat de uitleg die eiseres geeft aan artikel 3 van de Verordening naar het oordeel van de rechtbank niet als juist kan worden aanvaard. Eiseres valt onder artikel 3, tweede lid, van de Verordening, omdat zij kan worden begrepen onder het begrip “andere gevallen”.

26. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om hierover nu anders te oordelen. De tekst van de Verordening is voldoende duidelijk, zeker als deze wordt gelezen in combinatie met de toelichting op het voorstel van het College aan de Raad, zoals geciteerd onder punt 24 hiervoor. Daar staat immers met zoveel woorden het gas- en stroomnetwerk van eiseres vermeld. De omstandigheid dat die toelichting korter is dan in de eerder besliste zaken, doet daaraan niet af.

27. De rechtbank volstaat daarom met een verwijzing naar rechtsoverweging 16 en 17 van haar eerdere uitspraken van 14 juli 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:3695) en 5 oktober 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:5142). Ook verwijst de rechtbank naar de (naar strekking gelijkluidende maar kortere) overwegingen in r.o. 4.4.1 van de uitspraak van Hof Amsterdam van 5 september 2017, 16/00529, ECLI:NL:GHAMS:2017:3644.

28. Eiseres heeft tijdens de zitting nog aangevoerd dat het voor haar niet duidelijk is dat zij belastingplichtige is op basis van artikel 3 van de Verordening en dat belastingheffing daarom in strijd is met de rechtszekerheid. Volgens eiseres moet de Verordening daarom buiten toepassing worden gelaten. De rechtbank verwerpt dit betoog, omdat naar haar oordeel de belastingplicht in de Verordening voldoende duidelijk is vastgelegd. Van strijd met het duidelijkheidsvereiste of het rechtszekerheids- of evenredigheidsbeginsel is geen sprake.

5.Beoordeling van de middelen over en weer

Inleiding

5.1

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, van de Elektriciteitswet 1998 (wettekst 2013) is een netbeheerder ‘een vennootschap die op grond van artikel 10, 13 of 14 is aangewezen voor het netbeheer van één of meer netten’.^[31]Dat zijn dus zowel de door de minister aangewezen netbeheerders (als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998)^[32]als de door eigenaren van het net aangewezen netbeheerders (als bedoeld in artikel 10, negende lid van de Elektriciteitswet 1998).^[33]

5.2

In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Gaswet is een netbeheerder omschreven als ‘een vennootschap die op grond van artikel 2 is aangewezen voor het beheer van een of meer gastransportnetten’.^[34]Dat zijn dus zowel de door de minister aangewezen netbeheerders (als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Gaswet),^[35]als de door de eigenaren van het net aangewezen netbeheerders (als bedoeld in artikel 2, achtste lid, van de Gaswet).^[36]^[37]

5.3

Tussen partijen is niet in geschil dat als (landelijk) ‘netbeheerder’ in de zin van die artikelen noch belanghebbende, noch [A] moet worden aangemerkt. TenneT TSO BV is aangewezen als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet^[38]en Gas Transport Services als netbeheerder van het landelijk gastransportnet.^[39]

5.4

Belanghebbendes 100% dochtervennootschap [A] is in casu eigenaar van een ander net dan het landelijk hoogspanningsnet en heeft op grond van artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2, achtste lid van de Gaswet, belanghebbende aangewezen als ‘netbeheerder’. Partijen, alsmede het Hof duiden belanghebbende aan als ‘regionaal netbeheerder’.

5.5

Als processuele regel geldt dat indien het principale beroep in cassatie niet leidt tot cassatie, daardoor niet kan worden toegekomen aan beoordeling van een voorwaardelijk ingesteld incidenteel beroep in cassatie. Dit komt dan te vervallen, op grond van artikel 8:112, tweede lid, van de Awb juncto artikel 29 van de AWR. Zo bezien zou het voor de hand liggen om eerst het principale beroep in cassatie van belanghebbende te beoordelen.

5.6

Echter, het principale middel van belanghebbende, ziende op de toepassing van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, en het voorwaardelijk incidenteel voorgestelde middel van het College, ziende op artikel 3, eerste lid, van de Verordening, lijken mij zodanig verweven dat ik reden zie nu te beginnen met het eerste lid van artikel 3 van de Verordening, als in het middel van het College. Daarna komt het tweede lid.

(Voorwaardelijk) cassatiemiddel College

5.7

Het middel van het College luidt:

5.8

Artikel 3, eerste lid, van de Verordening luidt als volgt:

5.9

Blijkens de toelichting op het middel stelt het College dat het bij de uitleg van regelgeving niet uitsluitend aankomt op de letterlijke bewoordingen daarvan, maar het Hof ook de context van artikel 3 van de Verordening in aanmerking had moeten nemen, alsmede de plaats in het geheel van de Verordening, het wettelijke stelsel, en de bedoeling van de regelgever.^[40]Volgens het College gaat het in het eerste deel van artikel 3, eerste lid, van de Verordening om een op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder, waaronder zowel direct door de minister aangewezen netbeheerders worden verstaan, alsmede netbeheerders die op een andere manier (indirect) zijn aangewezen. Volgens het College is het niet logisch om het tweede deel van artikel 3, eerste lid van de Verordening zodanig uit te leggen dat hiermee de belastingplicht wordt beperkt tot enkel de
directdoor de minister aangewezen netbeheerders.

5.1

De door het College voorgestane uitleg van artikel 3, eerste lid, van de Verordening, zou aansluiten bij hetgeen in de Elektriciteitsnet 1998 en Gaswet omtrent de aanwijzing van netbeheerders is bepaald. Uit artikel 12, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 volgt dat een aanwijzing als bedoeld in artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 instemming behoeft van de minister.^[41]Steun voor zijn standpunt ontleent het College aan artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Elektriciteitswet 1998, waarin een definitie is gegeven van het begrip ‘netbeheerder’ en geen onderscheid wordt gemaakt tussen een aanwijzing door de minister (als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998) en een aanwijzing door een eigenaar van een net (als bedoeld in artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998).

5.11

Zoals het College naar mijn mening terecht stelt, valt belanghebbende, als belastingplichtige, in principe onder het eerste deel van artikel 3, eerste lid, van de Verordening. Belanghebbende is immers op grond van artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 door de eigenaar van het net ( [A] ) rechtsgeldig aangewezen als netbeheerder.

5.12

Echter, vervolgens moet worden gekeken naar de toevoeging in het tweede deel van artikel 3, eerste lid, van de Verordening, dat ‘precariobelasting wordt geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder’. Dit is belanghebbende niet, zoals het Hof heeft vastgesteld in r.o. 4.4.1 Dat moet naar mijn mening betekenen dat belanghebbende niet als belastingplichtige is aan te merken op grond van het eerste lid van artikel 3 van de Verordening.

5.13

De door het College voorgestane ‘ruime uitleg’ van artikel 3, eerste lid, van de Verordening zou betekenen dat voorbij moet worden gegaan aan het tweede deel van artikel 3, eerste lid, van de Verordening. Voor deze radicale consequentie zie ik evenwel geen aanleiding.

5.14

Verder heeft het College gesteld dat onder ‘door de minister aangewezen netbeheerder’, ook de door een eigenaar aangewezen (regionale) netbeheerder moet worden verstaan. Dat zou moeten omdat een dergelijke aanwijzing (als bedoeld in artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitsnet 1998) de instemming behoeft van de minister. Dat lijkt mij niet juist, omdat aanwijzen iets anders is dan instemmen. Aanwijzen is een eigen initiatief van de minister. Instemming is achteraf, nadat de eigenaar heeft aangewezen, waarbij die eerdere aanwijzing (vrij marginaal) wordt getoetst.

5.15

Daarop stuit het incidentele middel van het College af.

5.16

Vervolgens wordt toegekomen aan de vraag of belanghebbende op grond van het tweede lid van artikel 3 van de Verordening belastingplichtig is.

Cassatiemiddel belanghebbende

5.17

Het middel van belanghebbende luidt:

5.18

Het door belanghebbende met dit middel bestreden oordeel van het Hof luidt:

4.4.1.

5.19

In de toelichting op het middel stelt belanghebbende dat zij op grond van de Gaswet en de Elektriciteitswet als netbeheerder is aangewezen. Dat zij niet door de minister is aangewezen maakt volgens haar ‘
enkeldat zij geen belastingplichtige is in de zin van artikel 3, eerste lid maar niet dat er sprake is van een ‘ander geval’ dat toepassing van artikel 3, tweede lid rechtvaardigt’.^[42]Volgens belanghebbende is ‘voor het afwijken van de grammaticale duiding enkel plaats (…) indien de woorden van de wet onvoldoende duidelijk zijn’. Belanghebbende acht de tekst van de Verordening voldoende duidelijk. Ook betoogt belanghebbende dat de door haar voorgestane uitkomst ‘niet contra-rationeel’ is, nu de precariobelasting inmiddels is afgeschaft voor gevallen als dat van belanghebbende.^[43]Ten slotte betoogt belanghebbende dat wegens het ontbreken van een voldoende wettelijke grondslag het heffen van precariobelasting in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

5.2

Artikel 3, tweede lid, van de Verordening luidt:

In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

5.21

Bij het bestuderen van de Verordening is mij het volgende opgevallen. Er is in de Verordening geen definitie van ‘netbeheerder’ opgenomen. Verder sluit de tekst van de Verordening soms niet aan op de tekst van de VNG-Modelverordening precariobelasting.^[44]In de VNG-Modelverordening precariobelasting wordt bij het bepalen van de belastingplichtige immers niet aangesloten bij de netbeheerder, maar bij degene die de netwerken heeft, respectievelijk de vergunninghouder.^[45]Wel komt de letterlijke tekst van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening terug in diverse verordeningen precariobelasting die andere gemeenten hebben opgesteld.^[46]

5.22

Het betoog van belanghebbende steunt nogal op een letterlijke lezing van de artikelen van de Verordening, ten betoge dat zij niet belastingplichtig is. Als benadering lijkt mij dit te beperkt, nu ook andere interpretatiemethoden, zoals de wetshistorische en de wetssystematische, net zo goed hun rol mogen spelen, zonder dat vooraf een vaste rangorde bestaat.^[47]

5.23

In het kader van de door belanghebbende hier bepleite grammaticale uitleg heeft belanghebbende gewezen op de rechtsvinding als toegepast in het zogenoemde ex-warrant-arrest van 24 januari 1996.^[48]Daarin is de afweging, naar ik meen, zo uitgevallen dat de expliciet uit de parlementaire geschiedenis blijkende wens en bedoeling van de wetgever heeft moeten wijken voor de (strakke) wettekst, nu uit de parlementaire geschiedenis daarvan blijkt dat bewust is nagelaten een voorliggende wettekst aan te passen aan de opkomst van een constructie die de wetgever ook wilde treffen. Het ging in dat arrest mijns inziens om een zeer specifieke situatie, waaruit geenszins de conclusie mag worden getrokken, zoals belanghebbende lijkt te doen, dat bij een tegenstelling tussen de bedoeling en de tekst van een regeling, de tekst altijd voor zou moeten gaan.^[49]

5.24

Anders dan belanghebbende, meen ik dat in casu noch uit de door de Rechtbank en het Hof vastgestelde feiten, noch uit de (toelichting op) het voorstel van het College tot invoering van het heffen van precariobelasting van 17 september 2013^[50]kan worden afgeleid dat de gemeentelijke wetgever (dus in casu de gemeenteraad, zie artikel 216 van de Gemeentewet^[51]) zich
(wel)bewustis geweest van een discrepantie tussen diens bedoeling en de woorden van een regeling. Het enkele feit dat bij de Verordening is afgeweken van de VNG-Modelverordening, maakt mijns inziens niet dat bewustheid kan worden aangenomen, laat staan dat het moet gaan om de bedoeling van de gemeenteraad en niet om de bedoeling van het College.

5.25

Het gaat nu met name om de uitleg en reikwijdte van de in artikel 3, tweede lid, van de Verordening staande bewoordingen ‘in alle andere gevallen’.

5.26

Belanghebbende gaat ervan uit dat de bewoordingen ‘in alle andere gevallen’ als bedoeld in artikel 3, tweede lid van de Verordening alleen zien op de situatie dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van het eerste deel van artikel 3, eerste lid, van de Verordening.

5.27

Naar mijn mening slaat ‘in alle andere gevallen’ terug op zowel het eerste als het tweede deel van artikel 3, eerste lid, van de Verordening. Dus indien de precariobelasting niet kan worden geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder, wordt toegekomen aan het tweede lid. Daartoe wil ik wijzen op het volgende.

5.28

Op grond van de in 2013 geldende tekst van artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet, kan ‘ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, (…) een precariobelasting worden geheven’.^[52]

5.29

Blijkens de tekst van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, is daarin aangesloten bij artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet. Artikel 3, tweede lid, van de Verordening luidt:

5.3

Artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet is essentieel. Het is de formele basis voor het kunnen heffen van precariobelasting. Dit artikel voorziet in het (wel) heffen van precariobelasting ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Dat geeft mijns inziens richting aan de hier toe te passen, wetshistorische en wetssystematische, interpretatie. Naar mijn mening heeft het Hof aldus terecht in casu de (kennelijke) bedoeling van de gemeentelijke wetgever laten prevaleren, door belanghebbende, als
economischeigenaar^[53], op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, als belastingplichtige aan te merken.

5.31

In het ‘Blaricum’ arrest van 24 juni 2016, is de economische eigenaar aangemerkt als de belastingplichtige, nu die ‘degene is die bij die netwerken rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het belang van de juridische eigenaren’.^[54]Blijkens dat arrest is voor de rechtsregel aangesloten bij een arrest van de Hoge Raad van 4 maart 1992, op grond waarvan in het kader van de reclamebelasting is overwogen dat ‘als het hebben van openbare aankondigingen meer belangen zijn gediend, kan, indien een van die belangen op de voorgrond treedt, slechts degene van wie het belang op de voorgrond treedt, worden aangemerkt als degene die bij het hebben van de aankondiging rechtstreeks belang heeft’.^[55]

5.32

Het verdient overigens opmerking dat de door belanghebbende voorgestane uitleg zou kunnen neerkomen op een structurele vrijstelling van de precariobelasting voor netbeheerders die niet door de minister zijn aangewezen, dus voor de regionale netbeheerders. Dat lijkt mij noch in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals die destijds was, noch met die van de gemeentelijke regelgever.^[56]

5.33

Een en ander moet betekenen dat het Hof de Verordening terecht zo heeft uitgelegd dat belanghebbende valt onder de ‘andere gevallen’ en dat zij op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening belastingplichtig is voor de precariobelasting.

5.34

Het middel van belanghebbende strandt aldus.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard, zodat het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie van het College van rechtswege vervalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden