Conclusie
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 maart 2016 de verdachte vrijgesproken van het haar onder 1 primair tenlastegelegde en haar ter zake van 1 subsidiair “schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren.
De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld. Ook namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Gravenhage, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, het middel van de advocaat-generaal weersproken [2] en een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in de onderhavige zaak om het strafbare feit van art. 248d Sr, het seksueel corrumperen van een minderjarige (het onder 1 primair tenlastegelegde feit). Het feitencomplex speelt zich af in een gezin dat te kampen heeft met verschillende scheidingen van de ouders, gepaard gaande met meerdere verhuizingen waarbij kinderen betrokken zijn. In 2009 is de relatie van de verdachte met [betrokkene 1] verbroken, terwijl zij samen drie kinderen hebben. De twee jongste kinderen zijn dochter [betrokkene 2] en zoon [betrokkene 3]. De kinderen wonen in juli/augustus 2009 bij hun moeder (de verdachte) en haar nieuwe vriend [betrokkene 4]. Met [betrokkene 4] heeft de verdachte een gewelddadige SM-relatie. Nadat is gebleken dat [betrokkene 4] de dochter van de verdachte, [betrokkene 2], seksueel heeft misbruikt, wordt die relatie beëindigd en staan de kinderen vanaf mei 2012 onder toezicht van Jeugdzorg. De verdachte leert in juni 2012 de medeverdachte [medeverdachte] kennen. In het kader van een bezoekregeling komen de kinderen regelmatig bij de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] over de vloer, totdat hun gezinsvoogd op de hoogte raakt van het feit dat de kinderen betrokken zijn geweest bij SM-praktijken. Op 15 juli 2013 heeft de gezinsvoogd aangifte gedaan tegen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte]. [3] Aan de verdachte en haar (inmiddels ex-)partner, [medeverdachte], wordt verweten dat zij in de periode van juni 2012 tot en met juni 2013 de twee minderjarige kinderen van de verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (van destijds respectievelijk dertien/veertien jaar en tien/elf jaar), meermalen met ontuchtig oogmerk hebben bewogen getuige te laten zijn van hun SM-handelingen. De verdachte heeft verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] in het bijzijn van haar jonge kinderen naakt ondersteboven in de takels aan het plafond hing, [medeverdachte] naakt aan een ketting zat en geboeid was met een bal in de mond, hij op de grond zat en uit een hondenbak moest eten en zij met een zweep tegen het naakte lichaam van [medeverdachte] heeft geslagen. De tenlastelegging vermeldt naast die handelingen voorts dat de verdachte haar zoon, [betrokkene 3], met een zweep tegen het naakte lichaam en/of penis van [medeverdachte] heeft laten slaan en hem de katrol waarin [medeverdachte] naakt hing, heeft laten bedienen. In eerste aanleg is de verdachte door de rechtbank Rotterdam vrijgesproken van de haar tenlastegelegde feiten. Het openbaar ministerie heeft tegen het vonnis van 13 november 2014 hoger beroep ingesteld. [4] Ter terechtzitting in hoger beroep is op vordering van de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging toegewezen in die zin dat onder 1 als subsidiair feit het verwijt van art. 239 lid 3 Sr (niet openbare schennis van de eerbaarheid, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is) is toegevoegd. Het hof heeft bij arrest van 18 maart 2016 het onder 1 primair tenlastegelegde feit (art. 248d Sr) niet bewezen verklaard bij gebrek aan bewijs ten aanzien van het bestanddeel ‘(met) ontuchtig oogmerk’ in de zin van art. 248d Sr. Het hof heeft de verdachte echter wel veroordeeld voor het subsidiair tenlastegelegde feit, te weten schennis van de eerbaarheid (art. 239 lid 3 Sr).
4.Het door het openbaar ministerie voorgestelde middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof bij zijn vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit blijk heeft gegeven van een onjuiste, althans een te beperkte uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende, aan art. 248d Sr ontleende, bestanddeel 'ontuchtig oogmerk’, waardoor het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans dat het hof de gegeven vrijspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed.
4.2.
Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, tenlastegelegd dat:
“primair:
zij, in of omstreeks de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 te Spijkenisse, althans, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, een of meer perso(o)n(en) van wie zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet had(den) bereikt, te weten [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 1999) en/of [betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 2002), met ontuchtig oogmerk ertoe heeft bewogen getuige te zijn van seksuele handelingen, door:
- in het bijzijn en/of in de directe nabijheid van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] haar mededader ([medeverdachte]) naakt ondersteboven aan het plafond en/of in de takels te laten/doen hangen en/of
- in het bijzijn en/of in de directe nabijheid van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] haar mededader naakt aan (een) ketting(en) en/of in de handboeien, met een bal in de mond, op de grond te laten zitten en/of uit een hondenbak te laten eten en/of
- in het bijzijn en/of in de directe nabijheid van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] met een zweep tegen het/de naakte lichaam en/of penis van haar mededader te slaan en/of
- [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] met een zweep tegen het/de naakte lichaam en/of penis van haar mededader te laten slaan en/of
- [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] de katrol (waarin haar mededader naakt hing) te laten bedienen;
subsidiair:
zij in of omstreeks de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 te Spijkenisse, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) de eerbaarheid heeft geschonden op een niet openbare plaats, te weten in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Spijkenisse, terwijl [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 1999) en/of [betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 2002) daarbij haars en/of zijns en/of huns ondanks tegenwoordig was/waren door
- haar mededader ([medeverdachte]) naakt ondersteboven aan het plafond en/of in de takels te laten hangen en/of
- haar mededader naakt aan (een) ketting(en) en/of in de handboeien, met een bal in de mond, op de grond te laten zitten en/of uit een hondenbak te laten eten en/of
- met een zweep tegen het/de naakte lichaam en/of penis van haar mededader te slaan en/of
- [betrokkene 3] de katrol (waarin haar mededader naakt hing) te laten bedienen.”
4.3.
Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar onder 1 primair tenlastegelegde en daartoe het volgende overwogen:
“De verdachte wordt - kort gezegd - verweten dat zij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 tezamen en in vereniging met een ander zich schuldig heeft gemaakt aan het seksueel corrumperen van twee minderjarigen als bedoeld in artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht.
Van seksueel corrumperen in de zin van artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht is sprake wanneer iemand beneden de zestien jaar met ontuchtig oogmerk wordt bewogen getuige te zijn van seksuele handelingen.
Als voorbeelden van ontuchtig oogmerk wordt in de wetsgeschiedenis door de minister genoemd de situatie waarin de dader tracht de seksuele vorming van een kind door de seksuele handelingen op zodanige wijze negatief te beïnvloeden dat een kind in de toekomst eerder geneigd is met het ondergaan van ontucht in te stemmen of wanneer de dader voor zijn eigen seksuele gerief een kind aanwezig laat zijn bij de seksuele handelingen. Terecht heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat deze voorbeelden geen limitatieve opsomming vormen voor de gevallen waarin sprake zal zijn van 'ontuchtig oogmerk'. Evenwel zullen de seksuele doeleinden die invulling moeten geven aan het bestanddeel 'ontuchtig oogmerk' voldoende moeten blijken uit de bewijsmiddelen.
De minderjarige kinderen van de verdachte hebben verklaard dat in hun bijzijn SM-handelingen zijn verricht door hun moeder en de medeverdachte.
De verdachte heeft bekend dat haar minderjarige kinderen getuige zijn geweest van de volgende handelingen:
- de medeverdachte hing naakt ondersteboven in de takels aan het plafond;
- de medeverdachte was geboeid en moest uit een hondenbak eten;
- de medeverdachte lag naakt aan een ketting met een bal in zijn mond;
- de verdachte heeft met een zweep tegen het naakte lichaam van de medeverdachte geslagen.
De verdachte heeft verklaard dat zij en de medeverdachte bovengenoemde handelingen hebben verricht in het bijzijn van haar minderjarige kinderen met het doel de kinderen te laten zien dat een SM-relatie liefdevol kan zijn, dat zij veilig waren bij de medeverdachte en niet bang voor hem hoefden te zijn. Dit in tegenstelling tot de vorige partner van de verdachte die gewelddadig was. De verdachte heeft verklaard dat zij geen seksuele opwinding voelde tijdens het tonen van de handelingen aan de kinderen.
Niettegenstaande de bedoelingen van de verdachte en de medeverdachte, door het verrichten van dergelijke handelingen in het bijzijn van jonge kinderen hebben de verdachte en haar medeverdachte alle fatsoensnormen overschreden. Kinderen zouden niet moeten worden geconfronteerd met dergelijke handelingen.
Naar het oordeel van het hof kan echter niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte heeft gehandeld met ontuchtig oogmerk, bijvoorbeeld uit eigen seksueel gerief dan wel met de bedoeling de minderjarigen zodanig te beïnvloeden dat deze in de toekomst eerder geneigd zouden zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen.
De verdachte en haar medeverdachte hebben met de voor hen gebruikelijke, maar voor veel anderen hoogst ongewone, gedragingen inbreuk gemaakt op de normale seksuele ontwikkeling van de betrokken minderjarigen. Zij hebben hierbij een sociaal-ethische grens overschreden. De handelingen hadden echter niet tot doel de eigen seksuele behoefte te bevredigen dan wel de seksuele toenadering van de kinderen te vergroten als wordt beoogd te beschermen met de strafbaarstelling van seksueel corrumperen in artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof merkt hierbij nog op dat de dochter van de verdachte op 31 juli 2013 bij de politie heeft verklaard dat haar moeder en de medeverdachte de handelingen wilden laten zien zodat zij, de dochter, op haar zestiende mee zou kunnen gaan naar een club. De verdachte en de medeverdachte zouden volgens de dochter, die dertien jaar was toen zij getuige was van de hiervoor beschreven handelingen, willen dat zij later mee zou doen.
Het hof is van oordeel dat uit enkel deze verklaring niet kan worden geconcludeerd dat de verdachte en/of de medeverdachte het doel hadden de kinderen, door de handelingen zodanig te willen beïnvloeden dat deze in de nabije toekomst eerder geneigd zouden zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen. Voorts vindt de verklaring van de dochter verder geen steun in het dossier.
Het hof acht op grond van het bovenstaande niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”
4.4.
Het onder 1 primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 248d Sr. Daarom moeten de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘met ontuchtig oogmerk’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. Art. 248d Sr luidt als volgt:
“Hij die een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe beweegt getuige te zijn van seksuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
4.5.
De bepaling van art. 248d Sr [5] is in 2010 in het leven geroepen om uitvoering te geven aan het bepaalde in art. 22 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (ook wel genoemd: het Verdrag van Lanzarote). [6] Art. 22 van het Verdrag van Lanzarote bepaalt dat de verdragsstaten het seksueel corrumperen van kinderen strafbaar dienen te stellen en luidt in de oorspronkelijke Engelse tekst en in de Nederlandse vertaling als volgt:
“Article 22. Corruption of children
Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional causing, for sexual purposes, of a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, to witness sexual abuse or sexual activities, even without having to participate
Artikel 22. Het corrumperen van kinderen
Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het opzettelijk getuige laten zijn, voor seksuele doeleinden, van een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, van seksueel misbruik of seksuele activiteiten, ook zonder dat het kind daaraan moet deelnemen.”
4.6.
“151. Article 22 provides for a new offence which is intended to address the conduct of making a child watch sexual acts, or performing such acts in the presence of children, which could result in harm to the psychological health of the victim, with the risk of serious damage to their personality, including a distorted vision of sex and of personal relationships.
152. This article criminalises the intentional causing of a child below the legal age for sexual activities to witness sexual abuse of other children or adults or sexual activities. It is not necessary for the child to participate in any way in the sexual activities.
153. The offence must be committed intentionally, and “for sexual purposes”.
154. The Convention leaves the interpretation of the term “causing” to Parties, but this could include any way in which the child is made to witness the acts, such as by force, coercion, inducement, promise, etc.”
4.7.
In de memorie van toelichting bij het voorstel van rijkswet dat heeft geleid tot de Rijkswet van 26 november 2009, Stb. 2009, 543, strekkende tot goedkeuring van het Verdrag van Lanzarote, wordt ingegaan op het doel en de strekking van art. 22 van het Verdrag van Lanzarote [8] :
“Deze bepaling verplicht tot het strafbaar stellen van het opzettelijk een seksueel minderjarig kind laten aanschouwen van seksueel misbruik of seksuele handelingen voor seksuele doeleinden. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het kind participeert in de seksuele handelingen. Deze strafbaarstelling is nieuw ten opzichte van de al bestaande internationale instrumenten en strekt tot bescherming van het kind tegen schadelijke invloeden op de persoonlijke en seksuele ontwikkeling. In het bijzonder gaat het om gedragingen die tot doel hebben een kind vatbaar te maken voor seksuele uitbuiting of seksueel misbruik. Uitvoering van deze bepaling leidt tot een aanscherping van de zedelijkheidswetgeving. De wetgeving die daartoe strekt is opgenomen in het voorstel van wet tot uitvoering van het Verdrag.
4.8.
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 544, strekkende tot uitvoering van het Verdrag van Lanzarote is ten aanzien van de doelstelling en strafbaarstelling van art. 248d Sr het volgende vermeld [9] :
“Artikel 22 van het Verdrag verplicht tot het strafbaar stellen van het opzettelijk een kind laten aanschouwen van seksueel misbruik of seksuele handelingen voor seksuele doeleinden. Deze strafbaarstelling beoogt het kind te beschermen tegen schadelijke invloeden op de persoonlijke en seksuele ontwikkeling. In het bijzonder strekt de bepaling tot bescherming tegen gedragingen die tot doel hebben een kind vatbaar te maken voor seksuele uitbuiting of seksueel misbruik. Wanneer een kind voor seksuele doeleinden wordt geconfronteerd met seksueel misbruik of seksuele handelingen, kan een kind toekomstige gedragingen die als ontucht moeten worden aangemerkt, als normaal gaan ervaren. Tegen een dergelijke scheefgroei in de seksuele en persoonlijke ontwikkeling dient een kind te worden beschermd. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het kind zelf actief participeert in de seksuele handelingen waarvan hij of zij getuige is. Het met ontuchtig oogmerk confronteren van het kind met seksuele handelingen volstaat. (…)
Artikel 22 van het Verdrag staat daarentegen nadrukkelijk in de sleutel van de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. Tegen deze achtergrond en met het oog op een effectieve bescherming, verdient een afzonderlijke strafbaarstelling van de in het Verdrag omschreven gedragingen de voorkeur. Het voorgestelde artikel 248d Sr strekt daartoe. Daarmee wordt aan kinderen op een eenduidige en adequate wijze strafrechtelijke bescherming tegen voormelde gedragingen geboden.
(…)
Het voorgestelde artikel 248d Sr geeft uitvoering aan de in artikel 22 van het Verdrag opgenomen verplichting tot strafbaarstelling van het corrumperen van kinderen. Artikel 22 van het Verdrag verwijst naar artikel 18, tweede lid, van het Verdrag, dat staten partijen verplicht de leeftijd te bepalen waaronder een kind naar nationaal recht seksueel minderjarig is. In de Nederlandse zedelijkheidswetgeving zijn personen beneden de leeftijd van zestien jaar seksueel minderjarig. De strafbepaling beoogt deze categorie opgroeiende kinderen tegen schadelijke beïnvloeding van hun seksuele en persoonlijke ontwikkeling te beschermen. Het Verdrag spreekt over het opzettelijk getuige laten zijn van «seksueel misbruik óf seksuele activiteiten». Om die reden is in het voorgestelde artikel 248d Sr gekozen voor het ruime begrip «seksuele handelingen», dat mede ontuchtige handelingen kan omvatten. Het bestanddeel «ertoe beweegt» impliceert een actieve gedraging gericht op het brengen van het kind tot het getuige zijn van seksuele handelingen.”
4.9.
Volgens de verdragstoelichting moeten de delictsgedragingen ‘for sexual purposes’ zijn verricht. Anders gezegd moet achter het ertoe brengen van het kind om getuige te zijn van de seksuele handelingen een seksuele intentie/bedoeling schuil gaan. Het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ moet daarbij uitdrukking geven aan de seksuele intentie. In de memorie van toelichting wordt de betekenis van dit ‘ontuchtig oogmerk’ voorts als volgt uitgelegd [10] :
“Het confronteren van het kind met seksuele handelingen dient voorts plaats te vinden voor «sexual purposes». In artikel 248d wordt dit geïmplementeerd met het bestanddeel «ontuchtig oogmerk». Onder dit bestanddeel valt bijvoorbeeld de situatie waarin de dader tracht de seksuele vorming van een kind door confrontatie met seksuele handelingen op zodanige wijze negatief te beïnvloeden dat een kind voor de toekomst eerder geneigd is met het ondergaan van ontucht in te stemmen, of wanneer de dader voor zijn eigen seksueel gerief een kind aanwezig laat zijn bij seksuele handelingen. Het vereiste van een ontuchtig oogmerk bij de dader maakt dat niet elke situatie waarin een kind wordt bewogen tot het aanschouwen van seksuele handelingen, strafbaar is. Confrontatie met seksuele handelingen in het kader van seksuele voorlichting en seksuele ervaringen die onderdeel uitmaken van de normale seksuele ontwikkeling van opgroeiende kinderen, vallen buiten de reikwijdte van de strafbaarstelling. In die gevallen ontbreekt immers het ontuchtig oogmerk.”
4.10.
In de onderhavige zaak staat de uitleg van het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ als bedoeld in art. 248d Sr centraal. Art. 248d Sr strekt tot bescherming van een minderjarige tegen schadelijke invloeden op de seksuele en persoonlijke ontwikkeling, ook wel uitgedrukt als scheefgroei in die ontwikkeling. Voor een bewezenverklaring van art. 248d Sr is vereist dat sprake is van handelen met ‘ontuchtig oogmerk’. In de wetsgeschiedenis worden twee voorbeelden genoemd ten aanzien van de vraag wanneer van dit ‘ontuchtig oogmerk’ sprake is, te weten het geval waarin de verdachte voor zijn eigen seksueel gerief een minderjarige aanwezig laat zijn bij seksuele handelingen en het geval waarin diens handelingen zijn bedoeld de minderjarige negatief te beïnvloeden opdat hij/zij in de toekomst eerder vatbaar is voor het ondergaan van ontuchtige handelingen (seksueel misbruik). Daarmee heeft de wetgever kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze opsomming niet limitatief is. De vraag in welke andere situaties sprake kan zijn van een ‘ontuchtig oogmerk’, is lastig te beantwoorden aangezien het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ niet voorkomt in enige andere strafbepaling in het Wetboek van Strafrecht. Uitgaande van de afzonderlijke betekenissen van ‘ontuchtig’ en ‘oogmerk’ zou van ‘ontuchtig oogmerk’ reeds sprake kunnen zijn wanneer de verdachte beseft dat als gevolg van zijn handelen een minderjarige seksuele handelingen waarneemt en dat dit handelen in strijd is met de sociaal-ethische norm. De nadere uitleg die de wetgever ten aanzien van het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ heeft gegeven (zie hiervoor onder 4.9) doet mijns inziens echter vermoeden dat de lat hoger moet worden gelegd in die zin dat de invulling van ‘ontuchtig oogmerk’ dient samen te hangen met de in de authentieke tekst van art. 22 Verdrag van Lanzarote gebezigde bewoordingen ‘for sexual purposes’, met andere woorden de gedragingen dienen wel steeds met een seksueel motief te geschieden. Ook in de zojuist gegeven voorbeelden is die seksuele intentie aanwezig. Uitgaande van deze uitleg is de enkele omstandigheid dat verdachtes handelwijze in strijd is met de sociaal-ethische norm onvoldoende om het ‘ontuchtige oogmerk’ aan te nemen. [11]
4.11.
De Hoge Raad heeft zich bij mijn weten nog niet eerder specifiek uitgelaten over de reikwijdte van het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ als bedoeld in art. 248d Sr. Ik heb in de gepubliceerde rechtspraak slechts één uitspraak van de Hoge Raad kunnen vinden waarbij het delict van art. 248d Sr (het seksueel corrumperen) aan de orde was, te weten HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1328. In die zaak ging het om de uitleg van het begrip ‘seksuele handelingen’ als bedoeld in art. 248d Sr. Het hof oordeelde dat de gedragingen van de verdachte, inhoudende kort gezegd: het openen van zijn gulp en het tonen van zijn ontblote penis in de beslotenheid van zijn garage, waarin alleen de verdachte en twee vijfjarige meisjes aanwezig waren, konden worden aangemerkt als seksuele handelingen als bedoeld in art. 248d Sr. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de overweging dat, in het licht van de wetsgeschiedenis, het hof met dat oordeel geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat oordeel evenmin onbegrijpelijk was. Het vereiste ‘ontuchtig oogmerk’, dat klaarblijkelijk in die zaak geen punt van discussie was (er was dienaangaande geen verweer gevoerd), werd daarbij stilzwijgend aangenomen. In dit geval bleef onduidelijk welke benadering het hof ten aanzien van het begrip ‘ontuchtig oogmerk’ voor ogen had.
4.12.
In de feitenrechtspraak zijn wel uitspraken te vinden over de uitleg van het begrip ‘ontuchtig oogmerk’ ex art. 248d Sr. In de door mij in de gepubliceerde lagere rechtspraak gevonden uitspraken valt op dat verschillend wordt gedacht over dit onderwerp. In sommige zaken, waarin wordt gekomen tot een bewezenverklaring van art. 248d Sr, wordt het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ zonder nadere motivering door de feitenrechter aangenomen. [12] Zoals gezegd kan de verklaring daarvoor zijn dat er gewoonweg geen verweer op dat punt is gevoerd.
In een aantal andere zaken motiveert de feitenrechter wél dat en waarom het betreffende bestanddeel al dan niet bewezen verklaard kan worden - in de meeste gevallen naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer door de verdediging. Zo heeft de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 13 oktober 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8641, geoordeeld dat de verdachte heeft gehandeld met een ‘ontuchtig oogmerk’. De verdachte had zich in een park bij een vijver afgetrokken en heeft een jongen van 12 jaar, die in een bootje op die vijver voer, daar getuige van laten zijn. Volgens de rechtbank was de jongen volledig ongewild in deze situatie terecht gekomen, waarbij de verdachte uitsluitend heeft gehandeld uit eigen seksueel gerief. De verdachte bevond zich immers op een plek waar de aangever de seksuele handelingen kon zien en de verdachte bleef hierbij naar hem kijken. Dezelfde rechtbank heeft op 15 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7403 in een andere zedenzaak ook het ‘ontuchtig oogmerk’ aangenomen. In die zaak had de verdachte op het moment dat een paar meisjes voorbij fietsten zijn (stijve) penis aan hen getoond. De rechtbank verwierp een daaromtrent gevoerd verweer met de motivering dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte uit eigen gerief heeft gehandeld, nu hij geen andere verklaring kan geven met betrekking tot het motief voor zijn handelen. In dezelfde lijn ligt de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9171, waarbij drie meisjes vanaf de straat hebben kunnen waarnemen dat de verdachte zich in zijn woonkamer heeft afgetrokken. Het hof oordeelt dat aan verdachtes gedragingen zijn eigen seksueel gerief ten grondslag lag en verwierp het verweer dat het ‘ontuchtig oogmerk’ zou ontbreken. [13]
Er zijn voorts zaken te vinden waarbij het ‘ontuchtig oogmerk’ niet bewezen werd geacht en die eindigden in een vrijspraak. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7773, waarbij het ‘ontuchtig oogmerk’ niet werd aangenomen, omdat het dossier geen aanwijzingen bevatte dat de verdachte het kind voor zijn eigen seksuele gerief aanwezig heeft laten zijn of dat hij tot doel heeft gehad het kind zodanig te beïnvloeden dat het in de toekomst eerder geneigd zou zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen. Ook de rechtbank Den Haag kwam in haar vonnis van 26 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2143 tot vrijspraak van het delict van art. 248d Sr wegens het ontbreken van ‘ontuchtig oogmerk’. De rechtbank oordeelde dat de verdachte weliswaar met het tonen van zijn ontblote geslachtsdeel aan drie jonge meisjes in een speeltuin, ongeacht zijn bedoeling hiermee, een sociaal-ethische norm had overtreden, maar - de bedoeling van de wetgever in ogenschouw genomen - was er geen wettig en overtuigend bewijs dat de aanwezigheid van de minderjarigen had bijgedragen aan het seksueel gerief van de verdachte, dan wel dat hij had gehandeld met de bedoeling de kinderen zodanig te beïnvloeden dat deze in de toekomst eerder geneigd zouden zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen.
4.13.
Uit de zaken waarin de feitenrechter gemotiveerd een oordeel heeft gegeven ten aanzien van de vraag of sprake is van het vereiste bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’, kan mijns inziens worden afgeleid dat daarbij de bedoeling van de wetgever niet uit het oog is verloren. De situatie is immers telkens getoetst aan (tenminste één van) de twee door de wetgever genoemde voorbeelden: de waarneming van de seksuele handelingen door de minderjarige dient bij te dragen aan het seksuele gerief van de verdachte dan wel deze waarneming van de seksuele handelingen beoogt de minderjarige negatief te beïnvloeden ten behoeve van toekomstig misbruik. In beide voorbeelden komt de seksuele intentie tot uitdrukking. Gelet hierop ligt in die zaken als het kennelijke oordeel van de feitenrechter besloten dat enkel wetenschap van de waarneming en de omstandigheid dat het handelen van de verdachte strijdig is met de sociaal-ethische norm op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een ‘ontuchtig oogmerk’. In een enkel geval [14] heeft de feitenrechter expliciet tot uitdrukking gebracht dat de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende zijn.
4.14.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, gelet op de beschermingsgedachte achter art. 248d Sr - de strafbepaling beoogt opgroeiende kinderen te beschermen tegen schadelijke invloeden op hun persoonlijke en seksuele ontwikkeling - het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ ruim dient te worden uitgelegd, in die zin dat daaronder ook de situatie dient te vallen waarin het handelen van de verdachte (niet per se met enig seksueel doeleinde), naar hij moet hebben beseft, als noodzakelijk gevolg meebrengt dat een kind wordt geconfronteerd met seksuele handelingen waarvan de waarneming door dat kind in strijd is met de sociaal-ethische norm en op die grond ontuchtig is. Nu het hof blijkens zijn overwegingen alleen heeft getoetst aan beide door de wetgever genoemde voorbeelden van ‘ontuchtig oogmerk’, heeft het hof daarmee het bestanddeel te restrictief uitgelegd en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel. Daarnaast wordt de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel bestreden. Gelet op de vaststellingen van het hof is diens conclusie dat geen sprake was van schadelijke invloeden op de persoonlijke en seksuele ontwikkeling van de kinderen niet zonder meer begrijpelijk.
4.15.
Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of in de onderhavige zaak is voldaan aan het vereiste ‘ontuchtig oogmerk’ als bedoeld in art. 248d Sr aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis van die bepaling. De twee door de wetgever gegeven voorbeelden van het bestaan van ‘ontuchtig oogmerk’ worden eerst door het hof aangehaald [15] waarbij het hof expliciet heeft overwogen dat de advocaat-generaal terecht heeft opgemerkt dat ‘deze voorbeelden geen limitatieve opsomming vormen voor de gevallen waarin sprake zal zijn van ontuchtig oogmerk’. Anders dan de steller van het middel aanvoert, heeft het hof daarmee geen blijk gegeven van een te beperkte uitleg omtrent het bedoelde bestanddeel. Daaraan doet niet af dat het hof heeft volstaan met het noemen van de door de wetgever gegeven voorbeelden. Gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak, heeft het hof deze kennelijk relevant en toereikend geacht. Het hof is vervolgens van oordeel dat het ‘ontuchtig oogmerk’ verband dient te houden met een bepaald seksueel motief. De enkele omstandigheid dat de verdachte met haar handelen een sociaal-ethische grens heeft overschreden, acht het hof, zoals verderop in zijn overwegingen is te lezen, dan ook onvoldoende om invulling te geven aan dat begrip. [16] Gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, waarin de ratio van art. 248d Sr uitvoerig is geschetst, ligt een extensieve uitleg van het bestanddeel ‘ontuchtig oogmerk’ naar mijn mening niet voor de hand en geeft ‘s hofs interpretatie van dit bestanddeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.16.
Ten aanzien van de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof merk ik het volgende op. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en haar medeverdachte de volgende SM-handelingen hebben verricht in het bijzijn van de minderjarige kinderen van de verdachte:
- de medeverdachte hing naakt ondersteboven in de takels aan het plafond;
- de medeverdachte was geboeid en moest uit een hondenbak eten;
- de medeverdachte lag naakt aan een ketting met een bal in zijn mond;
- de verdachte heeft met een zweep tegen het naakte lichaam van de medeverdachte geslagen.
Wat betreft het motief van deze gedragingen is het hof uitgegaan van de verklaring van de verdachte. De verdachte heeft verklaard dat de handelingen tot doel hadden om de kinderen te laten inzien dat een SM-relatie liefdevol kan zijn, dat zij veilig waren bij de medeverdachte en dat zij niet bang voor hem hoefden te zijn. De verdachte heeft voorts verklaard dat zij niet seksueel opgewonden was ten tijde van de handelingen. Door dit handelen hebben de verdachte en haar medeverdachte naar het oordeel van het hof - kort samengevat - alle fatsoensnormen en daarmee ook de sociaal-ethische grens overschreden. Nu de handelingen echter niet tot doel hadden de eigen seksuele behoefte te bevredigen dan wel de seksuele toenadering van de kinderen te vergroten ten behoeve van toekomstig misbruik (met andere woorden: vanwege het ontbreken van de seksuele intentie), kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte heeft gehandeld met ‘ontuchtig oogmerk’. Het hof merkt daarnaast nog op dat het bij zijn oordeel de verklaring van de dochter van de verdachte van 31 juli 2013 heeft betrokken. Deze dochter, [betrokkene 2], heeft verklaard dat haar moeder en de medeverdachte de SM-handelingen aan haar wilden laten zien, opdat zij op haar zestiende mee zou gaan naar een SM-club. Ten aanzien daarvan heeft het hof geoordeeld dat ‘uit enkel deze verklaring niet kan worden geconcludeerd dat de verdachte en/of de medeverdachte het doel hadden de kinderen, door de handelingen zodanig te willen beïnvloeden dat deze in de nabije toekomst eerder geneigd zouden zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen’. Dat en waarom het verhaal van [betrokkene 2] niet zou passen in het tweede voorbeeld genoemd door de wetgever, dan wel onvoldoende invulling daaraan kan geven, vermag ik niet in te zien. Wanneer zou worden uitgegaan van hetgeen zij in haar verklaring noemt als motief van handelen van de beide verdachten lijkt mij dat juist een sterke aanwijzing op te leveren dat de handelingen van de verdachten tot doel hebben gehad het kind vatbaar te maken voor seksuele uitbuiting of seksueel misbruik. Echter, het hof overweegt te dien aanzien tenslotte nog: “Voorts vindt de verklaring van de dochter verder geen steun in het dossier”. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof de verklaring van de dochter terzijde heeft geschoven. Dit stond het hof vrij gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal om tot de slotsom te komen dat vrijspraak dient te volgen [17] .
Gelet op de hierboven beschreven feiten en omstandigheden van het geval, is ’s hofs eindoordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte heeft gehandeld met ‘ontuchtig oogmerk’, niet onbegrijpelijk.
4.17.
Het middel faalt.
5.Het namens de verdachte voorgestelde middel
5.1.
Het middel is gericht tegen de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair. In het bijzonder wordt geklaagd dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het kwetsen van het normaal ontwikkelde schaamtegevoel. Gelet op de vaststelling van het hof dat de verdachte niet heeft gehandeld ‘met ontuchtig oogmerk’ en/of seksuele intentie, getuigt dat oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het ontoereikend gemotiveerd.
5.2.
Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
“zij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 te Spijkenisse, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen telkens de eerbaarheid heeft geschonden op een niet openbare plaats, te weten in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Spijkenisse, terwijl [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 1999) en/of [betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 2002) daarbij haars en/of zijns en/of huns ondanks tegenwoordig was/waren door
- haar mededader ([medeverdachte]) naakt ondersteboven aan het plafond en in de takels te laten hangen en
- haar mededader naakt aan een ketting en in de handboeien, met een bal in de mond, op de grond te laten zitten en uit een hondenbak te laten eten en
- met een zweep tegen het naakte lichaam en/of penis van haar mededader te slaan en
- die [betrokkene 3] de katrol (waarin haar mededader naakt hing) te laten bedienen.”
5.3.
Het hof heeft in zijn arrest onder de kop ‘Bewijsoverweging’ het volgende overwogen:
“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde omdat geen sprake was van opzet op het schenden van de eerbaarheid.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte wordt - kort gezegd - verweten dat zij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 tezamen en in vereniging met een ander zich schuldig heeft gemaakt aan schennis van de eerbaarheid als bedoeld in artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht.
Doel van artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht is het beschermen van minderjarigen in hun seksuele ontwikkeling. Kinderen dienen te worden beschermd tegen seksuele handelingen die in strijd zijn met het algemene maatschappelijke schaamtegevoel.
Uit de inhoud van het dossier is gebleken dat de verdachte in het bijzijn van de minderjarige kinderen onder meer met een zweep op het naakte lichaam van de medeverdachte heeft geslagen terwijl hij naakt ondersteboven hing. De verdachte en de medeverdachte hebben door dit handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij gedragingen, hebben verricht die kwetsend zijn voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van voorwaardelijk opzet op het schenden van de eerbaarheid. Gelet op de leeftijd van de kinderen moet worden aangenomen dat zij niet vrijwillig bij de schennis aanwezig waren.
Het hof verwerpt het verweer.”
5.4.
Het eerder besproken art. 248d Sr betreft een uitbreiding van de strafbaarstelling van schennis van de eerbaarheid als bedoeld in art. 239 lid 3 Sr (de schennis op een niet openbare plaats indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is). Vanwege de bewijsproblematiek van het bestanddeel ´ontuchtig oogmerk´, dat opzet in de meest zware variant vereist, kan worden uitgeweken naar/teruggevallen op het “lichtere”, immers minder moeilijk te bewijzen, misdrijf van art. 239 lid 3 Sr. De bepaling van art. 239 lid 3 Sr strekt er mede toe een minderjarige te beschermen in zijn seksuele ontwikkeling. Dat betekent dat een minderjarige dient te worden beschermd tegen seksuele handelingen die in strijd zijn met het maatschappelijke schaamtegevoel en waarbij hij zijns ondanks aanwezig is. Onder de term ‘eerbaarheid’ dient te worden verstaan de eerbaarheid als algemeen begrip zoals dat moet worden opgevat ‘naar de hier ten lande heersende zeden, welke worden bepaald door de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk op dit punt levende opvattingen’. [18] In de term ‘schennis’ ligt het opzetvereiste besloten. Voorwaardelijk opzet is voldoende, waarbij de subjectieve intentie van de verdachte niet doorslaggevend is. [19] Het voorwaardelijk opzet zal doorgaans al snel kunnen worden aangenomen als de verdachte de aanstootgevende handelingen zelf willens en wetens heeft verricht. [20]
5.5.
Blijkens de toelichting richt het middel zich tegen ’s hofs aanname van het voorwaardelijk opzet. In het bijzonder wijs ik op punt 1.7 van de cassatieschriftuur, dat inhoudt:
“Van belang is voorts dat het hof in het arrest ook nog (ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde) heeft overwogen:
"Naar het oordeel van het hof kan echter niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte heeft gehandeld met ontuchtig oogmerk, bijvoorbeeld uit eigen seksueel gerief ()
()
De handelingen hadden echter niet tot doel de eigen seksuele behoefte te bevredigen ()"
Nu de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof in het arrest zijn terug te vinden in diens motivering van de gegeven vrijspraak voor feit 1 primair (het seksueel corrumperen van een minderjarige), berust het middel op een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen. Het hof heeft immers alleen ten aanzien van feit 1 primair - kort gezegd - overwogen dat handelen met ontuchtig oogmerk bij de verdachte heeft ontbroken.
5.6.
Bovendien beoogt het middel ons kennelijk doch ten onrechte te laten geloven dat de meest zware vorm van opzet, nl. oogmerk heeft te gelden voor het thans aan de orde zijnde (lichtere) delict van art. 293 lid 3 Sr, terwijl - zoals gezegd - daarvoor voorwaardelijk opzet reeds voldoende is. Het hof heeft, gelet op de feiten en omstandigheden uit het dossier, geoordeeld dat de verdachte en de medeverdachte door hun handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zij gedragingen hebben verricht die kwetsend zijn voor het normaal ontwikkelde schaamtegevoel en dat derhalve sprake is van voorwaardelijk opzet op het schenden van de eerbaarheid (opzet op de SM-handelingen). Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
5.7.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6. Zowel het door het openbaar ministerie voorgestelde middel als het namens de verdachte voorgestelde middel faalt, terwijl het namens de verdachte voorgestelde middel met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering kan worden afgedaan.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zowel het beroep van het openbaar ministerie als het beroep van de verdachte zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG