Conclusie
Nr. 16/05803
Zitting: 19 juni 2018
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 23 november 2016 [1] door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “bedrieglijke bankbreuk” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerstemiddel klaagt, kort gezegd, dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 15i Boek 3 BW op hem rustende bewaar- en administratieplicht, hem heeft veroordeeld op grond van artikel 341 (oud) Sr (strafmaximum 6 jaar) en ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het met ingang van 1 juli 2016 ingevoerde artikel 344a Sr (strafmaximum 4 jaar).
eerstemiddel klaagt, kort gezegd, dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 15i Boek 3 BW op hem rustende bewaar- en administratieplicht, hem heeft veroordeeld op grond van artikel 341 (oud) Sr (strafmaximum 6 jaar) en ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het met ingang van 1 juli 2016 ingevoerde artikel 344a Sr (strafmaximum 4 jaar).
4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘hij in de periode van 6 januari 2009 tot en met 9 maart 2010, te Breda, terwijl hij, verdachte, bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda van 6 januari 2009 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.’
5. Artikel 341 Sr luidde ten tijde van het bewezen verklaarde, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:
‘Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:
a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
(…)
4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;’
6. Op 1 juli 2016 is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude ingevoerd. [2] Dientengevolge is artikel 341 Sr, voor zover van belang, als volgt komen te luiden:
‘1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:
1°. voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2°. voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.’
7. De strafbaarstelling van het niet voldaan hebben of niet voldoen aan verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie is in het nieuwe art. 341 Sr niet terug te vinden. Strafbaarstellingen die daarop zien, zijn opgenomen in de nieuwe artikelen 344a en 344b Sr. Deze luiden, voor zover van belang, als volgt:
‘Artikel 344a
1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
1°. indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;
2°. indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.
(…)
Artikel 344b
1. Hij die in staat van faillissement is verklaard aan wiens schuld het te wijten is dat voor of tijdens het faillissement niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.
(…)’
8. De stellers van het middel signaleren dat uit de wetswijziging volgt dat het strafmaximum aanzienlijk is veranderd in voor de verdachte gunstige zin. Nu uit het arrest althans de strafoplegging niet zou blijken dat het hof rekening heeft gehouden met het verlaagde strafmaximum, zouden het arrest en/of de kwalificatiebeslissing en/of de strafoplegging onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed zijn.
9. In HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ2012/78 m.nt. Keijzer onder
NJ2012/80 heeft Uw Raad naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet die A-G Knigge tegen de achtergrond van EHRM 17 september 2009, appl. nr. 10249/03, Scoppola v. Italië had ingediend, het volgende overwogen:
NJ2012/78 m.nt. Keijzer onder
NJ2012/80 heeft Uw Raad naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet die A-G Knigge tegen de achtergrond van EHRM 17 september 2009, appl. nr. 10249/03, Scoppola v. Italië had ingediend, het volgende overwogen:
‘3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.
Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.
3.6.2. De Hoge Raad blijft echter bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime. De onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen, die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht, geven geen aanleiding voor een verandering van die rechtspraak. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.
Dat inzicht kan overigens ook door de wetgever worden vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen - hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.’ [3]
10. Een sedert het delict opgetreden verandering in regels van sanctierecht dient derhalve met onmiddellijke ingang en zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane strafbare feiten te worden toegepast. Ook regels die het specifieke strafmaximum betreffen worden tot deze regels van sanctierecht gerekend.
11. Met de stellers van het middel meen ik dat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid dat het hof er in het bestreden arrest van 23 november 2016 rekening mee heeft gehouden dat sinds 1 juli 2016, in verband met verandering van wetgeving, een lager strafmaximum van toepassing was op de gedragingen waarvoor de verdachte in deze strafzaak is bestraft. Dat blijkt onder meer uit hetgeen het hof heeft vermeld onder het kopje ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’:
‘De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 341 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.’
12. Het hof had, naar het mij voorkomt, het nieuwe art. 344a Sr bij de toepasselijke wettelijke voorschriften moeten vermelden. [4]
13. Een vraag is vervolgens of de omstandigheid dat het hof bij de strafoplegging is uitgegaan van artikel 341 Sr zoals dat luidde ten tijde van het bewezen verklaarde meebrengt dat de verdachte (voldoende) belang bij cassatie heeft. In de rechtspraak van Uw Raad speelde die vraag, voor zover ik heb gezien, eerder niet. In HR 10 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC1755,
NJ1992/322 m.nt. Knigge was sprake van verandering van wetgeving in wat de straftoemeting betreft voor de verdachte gunstige zin. Het strafbare feit viel ten tijde waarop het werd begaan onder art. 6, eerste lid, Vuurwapenwet 1919 en was met een gevangenisstraf van vier jaar bedreigd. Ten tijde van de veroordeling gold art. 31, eerste lid, WWM; dat stelde een maximale straf van drie maanden gevangenisstraf op het bewezenverklaarde. Aan de verdachte was een geldboete van vijfhonderd gulden voorwaardelijk opgelegd. De Hoge Raad leidde uit het bestreden arrest af dat het hof bij de straftoemeting de nieuwe wet had toegepast en casseerde (alleen) tegen die achtergrond niet ten aanzien van de strafoplegging. In HR 12 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1032,
NJ1998/650 liep het anders af. Het hof had de verdachte wegens 1. opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid, aanhef en onder C, Opiumwet gegeven verbod en 2. handelen in strijd met art. 13, eerste lid (oud) WWM veroordeeld tot acht weken gevangenisstraf voorwaardelijk. Het onder 2 ten laste gelegde was ten tijde van de veroordeling niet langer strafbaar als een misdrijf (dat met maximaal drie maanden gevangenisstraf bedreigd werd) maar als een overtreding (die met een geldboete bedreigd werd). Door de strafoplegging mede te doen berusten op art. 55 (oud) WWM en art. 57 Sr had het hof art. 1, tweede lid, Sr geschonden. [5] Cassatie wat betreft de strafoplegging volgde, hoewel aan het strafmaximum ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde (destijds vier jaar, dus ver boven de opgelegde straf) niets was veranderd. [6]
NJ1992/322 m.nt. Knigge was sprake van verandering van wetgeving in wat de straftoemeting betreft voor de verdachte gunstige zin. Het strafbare feit viel ten tijde waarop het werd begaan onder art. 6, eerste lid, Vuurwapenwet 1919 en was met een gevangenisstraf van vier jaar bedreigd. Ten tijde van de veroordeling gold art. 31, eerste lid, WWM; dat stelde een maximale straf van drie maanden gevangenisstraf op het bewezenverklaarde. Aan de verdachte was een geldboete van vijfhonderd gulden voorwaardelijk opgelegd. De Hoge Raad leidde uit het bestreden arrest af dat het hof bij de straftoemeting de nieuwe wet had toegepast en casseerde (alleen) tegen die achtergrond niet ten aanzien van de strafoplegging. In HR 12 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1032,
NJ1998/650 liep het anders af. Het hof had de verdachte wegens 1. opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid, aanhef en onder C, Opiumwet gegeven verbod en 2. handelen in strijd met art. 13, eerste lid (oud) WWM veroordeeld tot acht weken gevangenisstraf voorwaardelijk. Het onder 2 ten laste gelegde was ten tijde van de veroordeling niet langer strafbaar als een misdrijf (dat met maximaal drie maanden gevangenisstraf bedreigd werd) maar als een overtreding (die met een geldboete bedreigd werd). Door de strafoplegging mede te doen berusten op art. 55 (oud) WWM en art. 57 Sr had het hof art. 1, tweede lid, Sr geschonden. [5] Cassatie wat betreft de strafoplegging volgde, hoewel aan het strafmaximum ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde (destijds vier jaar, dus ver boven de opgelegde straf) niets was veranderd. [6]
14. In deze stand van zaken is echter (mogelijk) verandering gekomen. Aan de verdachte is in de onderhavige zaak een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk opgelegd. Daarmee blijft de opgelegde gevangenisstraf ruim onder het strafmaximum van artikel 344a, eerste lid, (nieuw) Sr. [7] In ander verband heeft Uw Raad in het geval het hof een hoger strafmaximum in aanmerking had genomen dan daadwerkelijk van toepassing was, maar de opgelegde straf (ver) onder het toepasselijke strafmaximum bleef, verschillende keren aangenomen dat belang bij cassatie ontbrak. [8]
15. Zou art. 7 EVRM een dergelijke op het (ontbrekende) belang van de verdachte gebaseerde redenering in de context van verandering van wetgeving toelaten? Het EHRM overwoog, in Scoppola v. Italië:
‘108. In the Court's opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State – and the community it represents – now consider excessive. The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.
109. In the light of the foregoing considerations, the Court takes the view that it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant.’
16. In deze overwegingen zou kunnen worden gelezen dat de verplichting om de nieuwe, gunstiger bepaling toe te passen een algemene strekking heeft. Het hof spreekt van een ‘
obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused’. Maar het geeft ook aan dat ‘
it is consistent with the principle of the rule of law (…) to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate’. Aan die eis is, zo kan de gedachte zijn, voldaan als de nieuwe bepaling de oplegging van de betreffende straf toestaat. A-G Knigge ziet de eerste zin van rov. 108 als de belangrijkste uit deze rechtsoverweging en koppelt daaraan de vaststelling: ‘Straffen die volgens de wetgever disproportioneel (excessive) zijn, mogen niet worden opgelegd’. [9] Als daar inderdaad de nadruk op ligt, en mij komt dat aannemelijk voor, laat dat wellicht ruimte om bij opgelegde straffen die met toepassing van de nieuwe bepaling eveneens hadden kunnen worden opgelegd, niet -te snel- aan te nemen dat art. 7 EVRM is geschonden.
obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused’. Maar het geeft ook aan dat ‘
it is consistent with the principle of the rule of law (…) to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate’. Aan die eis is, zo kan de gedachte zijn, voldaan als de nieuwe bepaling de oplegging van de betreffende straf toestaat. A-G Knigge ziet de eerste zin van rov. 108 als de belangrijkste uit deze rechtsoverweging en koppelt daaraan de vaststelling: ‘Straffen die volgens de wetgever disproportioneel (excessive) zijn, mogen niet worden opgelegd’. [9] Als daar inderdaad de nadruk op ligt, en mij komt dat aannemelijk voor, laat dat wellicht ruimte om bij opgelegde straffen die met toepassing van de nieuwe bepaling eveneens hadden kunnen worden opgelegd, niet -te snel- aan te nemen dat art. 7 EVRM is geschonden.
17. De vraag is vervolgens of een op het belang van de verdachte gebaseerde redenering die ertoe leidt dat cassatie achterwege blijft hoewel de nieuwe en gunstiger wetsbepaling buiten toepassing is gebleven, te verenigen is met art. 1, tweede lid, Sr. Art. 1, tweede lid, Sr luidt: ‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’ In deze bepaling ligt een opdracht van de wetgever besloten om de latere, voor de verdachte gunstiger bepalingen toe te passen. Als ratio legis wordt in de literatuur, zo geeft De Hullu aan, ‘de gewijzigde rechtsovertuiging van de wetgever’ gezien; ‘(d)e nieuwe wet moet worden toegepast omdat zij naar het oordeel van de wetgever het betere recht bevat’. [10] Zelf zie ik in deze ratio legis geen beletsel om, in het geval aangenomen kan worden dat het belang van de verdachte door toepassing van de oude wet niet geschonden is, cassatie achterwege te laten. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat de enkele omstandigheid dat de rechter de straf heeft bepaald op basis van een hoger strafmaximum dan hij rechtens in aanmerking had mogen nemen niet tot cassatie behoeft te leiden als het belang van de verdachte niet geschonden is. Dat uit de ten tijde van het strafbare feit daadwerkelijk van toepassing zijnde strafbepaling een ander inzicht in de strafwaardigheid van het feit naar voren komt, leidt derhalve niet altijd tot cassatie. Waarom zou het andere inzicht van de wetgever in die strafwaardigheid dat uit een later van kracht geworden strafbepaling naar voren komt dan wel altijd tot cassatie dienen te leiden? [11]
18. Naar het mij voorkomt kan het (niet geschonden zijn van het) belang van de verdachte derhalve meebrengen dat cassatie achterwege blijft in het geval er in cassatie van kan worden uitgegaan dat toepassing van het nieuwe, lagere strafmaximum niet tot een lagere straf had geleid. Daarvan zal al gauw sprake zijn als een misdrijf dat met een maximumstraf van eerst zes en later vier jaren gevangenisstraf is bedreigd, bestraft is met een taakstraf, een voorwaardelijke vrijheidsstraf dan wel een korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. De oplegging van een gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan drie voorwaardelijk geeft aanleiding tot meer twijfel. In HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831 heeft Uw Raad evenwel aangenomen dat de verdachte onvoldoende belang had bij cassatie in een situatie waarin twintig maanden gevangenisstraf geheel onvoorwaardelijk was opgelegd, het toepasselijke strafmaximum tien jaar was en het door het hof in aanmerking genomen strafmaximum een derde hoger. De verhoudingen tussen de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf, het toepasselijke strafmaximum en het in aanmerking genomen strafmaximum zijn daarmee grosso modo vergelijkbaar met die in de onderhavige strafzaak.
19. Daarbij doet zich ook op een ander punt een gelijkenis voor. In HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831 wijst Uw Raad erop dat het hof indien het van eendaadse samenloop was uitgegaan, bij de waardering van de feiten gewicht had mogen toekennen aan de omstandigheid dat het geweld openlijk was gepleegd. In de onderhavige zaak had het hof bij strafoplegging op basis van het nieuwe art. 344a Sr ook de omstandigheden mogen betrekken waaronder het misdrijf is gepleegd. Een verschil zou nog kunnen worden gezien in de omstandigheid dat het hof in de strafmotivering expliciet heeft aangegeven dat het heeft ‘gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd’. Anderzijds gaat het hier niet om een zeer specifieke overweging, die reflecteert wat ook daarzonder vanzelf zou spreken. Ik neem aan dat Uw Raad de omstandigheid dat rechters de ernst van het bewezen verklaarde veelal mede in het licht van het wettelijk strafmaximum bepalen in de gekozen benadering heeft meegewogen. In dat licht komt het mij voor dat de verdachte naar geldend recht onvoldoende belang heeft bij cassatie wegens schending van art. 1, tweede lid, Sr.
20. Ik wijs er ten overvloede nog op dat niet alleen het strafmaximum is verlaagd. Ook de bestanddelen van de toepasselijke delictsomschrijving zijn veranderd. De strafbaarstelling van bedrieglijke bankbreuk in artikel 341 (oud) Sr eiste, voor zover van belang, dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers niet voldeed aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in laatstgenoemd artikel bedoeld. De strafbaarstelling van art. 344a (nieuw) Sr eist, voor zover van belang, dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling van het faillissement wordt bemoeilijkt.
21. Enkele verschillen springen in het oog. In het nieuwe artikel 344a Sr behoeft niet langer te worden bewezen dat ‘ter bedrieglijke verkorting’ is gehandeld. Uit de redactie van art. 344a Sr volgt echter wel dat het opzet op het niet voldoen aan de betreffende wettelijke verplichtingen bewezen dient te worden. Verder dient vast te staan dat ten gevolge van het niet voldoen aan wettelijke verplichtingen tot het voeren en bewaren van een administratie ‘de afhandeling wordt bemoeilijkt’. Voorts is de strafbaarstelling van het niet tevoorschijn brengen in andere bewoordingen overgenomen in een specifieke strafbaarstelling in art. 344a (nieuw) Sr. De kern van het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte wordt gemaakt is kortom wel hetzelfde, maar de formuleringen van de oude en de nieuwe strafbaarstelling verschillen op diverse punten. [12] Bij wijziging van de vormgeving van strafbaarstellingen die tot het klassieke strafrecht behoren is in het verleden gewoonlijk aangenomen dat zij een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van eerder gepleegde gedragingen weerspiegelden. [13]
22. In het verleden is, in het geval een gewijzigd inzicht werd aangenomen, wel ambtshalve nagegaan of op basis van de vaststellingen van het hof kwalificatie onder de nieuwe, gewijzigde strafbaarstelling mogelijk was. [14] In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6433,
NJ2012/236 m.nt. Mevis bijvoorbeeld was cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem van 17 juni 2010. Nadien was op 6 juli 2011 het Besluit van 14 juni 2011,
Stb.337 in werking getreden. Uit de nota van toelichting op dat besluit volgde een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het instellen, aanduiden en handhaven van het rookverbod voor een zelfstandige zonder personeel met een (kort gezegd) klein horecabedrijf. Uw Raad casseerde op die grond na een ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak. Mij komt het voor dat een dergelijke ambtshalve toets alleen in de rede ligt als de verandering van wetgeving ingetreden is nadat de bestreden uitspraak gewezen is. Bij de huidige uitleg van art. 1, tweede lid, Sr wordt niet nagegaan of de bewezenverklaring onder de nieuwe strafbaarstelling te rubriceren is. [15] En een ambtshalve toets of het bewijs toereikend is, wordt naar geldend recht ook niet uitgevoerd als de strafbaarstelling waar de veroordeling op gebaseerd is niet gewijzigd is.
NJ2012/236 m.nt. Mevis bijvoorbeeld was cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem van 17 juni 2010. Nadien was op 6 juli 2011 het Besluit van 14 juni 2011,
Stb.337 in werking getreden. Uit de nota van toelichting op dat besluit volgde een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het instellen, aanduiden en handhaven van het rookverbod voor een zelfstandige zonder personeel met een (kort gezegd) klein horecabedrijf. Uw Raad casseerde op die grond na een ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak. Mij komt het voor dat een dergelijke ambtshalve toets alleen in de rede ligt als de verandering van wetgeving ingetreden is nadat de bestreden uitspraak gewezen is. Bij de huidige uitleg van art. 1, tweede lid, Sr wordt niet nagegaan of de bewezenverklaring onder de nieuwe strafbaarstelling te rubriceren is. [15] En een ambtshalve toets of het bewijs toereikend is, wordt naar geldend recht ook niet uitgevoerd als de strafbaarstelling waar de veroordeling op gebaseerd is niet gewijzigd is.
23. Het eerste middel leidt niet tot cassatie.
24. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte een proeftijd van drie jaar heeft vastgesteld. Aan de verdachte kon volgens het middel slechts een proeftijd van twee jaren worden opgelegd, nu aan de opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf slechts de algemene voorwaarde is verbonden dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit.
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte een proeftijd van drie jaar heeft vastgesteld. Aan de verdachte kon volgens het middel slechts een proeftijd van twee jaren worden opgelegd, nu aan de opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf slechts de algemene voorwaarde is verbonden dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit.
25. De bewezenverklaring betreft de periode van 6 januari 2009 tot en met 9 maart 2010. Art. 14b, tweede lid, Sr, luidde destijds na het in werking treden van de Wet herijking wettelijke strafmaxima op 1 februari 2006 [16] als volgt:
‘De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.’
26. Art. 14c, eerste lid, Sr luidde destijds als volgt:
‘Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit’.
27. Het voorgaande brengt mee dat het middel terecht is voorgesteld. De strafoplegging is in strijd met art. 1, eerste lid, Sr. [17] Uw Raad kan deze misslag zelf herstellen.
28. Het tweede middel slaagt.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend ten aanzien van de vastgestelde proeftijd van drie jaren, bepaling van de proeftijd op twee jaren en verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG