ECLI:NL:PHR:2017:440

Conclusie

Nr. 15/05070

Zitting: 18 april 2017

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 27 oktober 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van wederrechtelijk in het besloten lokaal vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen”, veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro, subsidiair tien dagen hechtenis met aftrek. Voorts heeft het hof de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Er bestaat samenhang met de zaak 15/05071. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.Het eerste middel

4.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans, met een ontoereikende motivering, het verweer heeft verworpen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard omdat het de verdachte in strijd met de toepasselijke richtlijn heeft gedagvaard in plaats van de zaak met een transactie af te doen.

4.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 05 januari 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning/besloten lokaal/besloten erf, gelegen de Jan Tooropstraat (77 en/of 79 en/of 81) en in gebruik bij woningbouwvereniging De Key, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, en/of zijn mededader(s) wederrechtelijk aldaar vertoevende zich met zijn mededader(s), althans alleen, niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd, en/of op een tijdstip gelegen in of omstreeks het tijdvak van 20 december 2014 tot en met 5 januari 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een woning/besloten lokaal/besloten erf gelegen aan de Jan Tooropstraat (77 en/of 79 en/of 81) en in gebruik bij woningbouwvereniging De Key, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s) wederrechtelijk is binnengedrongen.”

4.3.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

“Openbaar ministerie niet-ontvankelijk (i): geen transactie aangeboden

1. Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafrechtelijke vervolging. Cliënten zijn op 5 januari 2015 na hun inverzekeringstelling gedagvaard.

2. Volgens de op 5 januari 2015 nog geldende BOS/Polaris- richtlijnen was het aantal op de zaak van toepassing zijnde ‘sanctiepunten’ dusdanig laag dat gelet op het kader van strafvordering in een geldtransactie had moeten worden aangeboden. In ieder geval hadden cliënten niet zonder meer kunnen worden gedagvaard. Het Kader voor strafvordering (bijlage 1) hield het volgende in:

‘Voor iedere strafvorderingsrichtlijn gelden in principe de uitgangspunten en rekenmethoden, zoals die in dit kader beschreven staan. (...) De beoordeling van een strafzaak geschiedt in twee fasen. Tijdens de eerste fase bepaalt de beoordelaar aan de hand van de richtlijnen welke sanctie passend zou zijn in soortgelijke strafzaken, gezien de gepleegde feiten en de geobjectiveerde beoordelingscriteria. De tweede fase van de beoordeling vergt het inzicht en de ervaring van de beoordelaar om te bepalen of het gevonden uitgangspunt van denken passend is in de specifieke strafzaak die ter beoordeling voorligt. Dat hierbij in voorkomende gevallen gemotiveerd van de richtlijnen kan worden afgeweken spreekt voor zich.’

3.En voorts:

‘1 t/m 20 punten: geldboete (geldtransactie)

(..)

meer dan 90 t/m 120 punten: dagvaarden en taakstraf-eis’
4. De recidiveregeling luidde als volgt:

‘Recidive dient bepaald te worden door te tellen hoe vaak in de 5 jaar voorafgaand aan de datum waarop het nieuwe feit is gepleegd een soortgelijk delict heeft geleid tot een onherroepelijke veroordeling.
Het begrip “soortgelijk” heeft zowel betrekking op de aard van het delict als de omvang er van.’

5. Volgens de Richtlijn huisvredebreuk/lokaalvredebreuk, ‘Basisdelict huisvredebreuk met betrekking tot besloten lokaal/erf’ gelden 6 basissanctiepunten, plus 2 wegens medeplegen, totaal: 8.

6. [medeverdachte] had één antecedent: winkeldiefstal, daterend van 4 maart 2013. Winkeldiefstal is niet een soortgelijk delict als bedoeld in Bos/Polaris en leidt dus niet tot een hoger aantal sanctiepunten. [medeverdachte] bleef dus ver onder de dagvaardingsgrens. [verdachte] had twee antecedenten, eveneens niet soortgelijk aan huisvredebreuk. Ook hij bleef dus ver onder de dagvaardingsgrens.

7. Dat het openbaar ministerie inzichtelijk moet motiveren waarom in een specifiek geval van deze Bos/Polarisrichtlijnen wordt afgeweken en bijvoorbeeld geen transactie wordt aangeboden, blijkt uitdrukkelijk uit een arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2010. In die zaak werd door de verdediging gemotiveerd aangevoerd dat volgens Bos/Polaris de zaak getransigeerd had moeten worden. De advocaat-generaal motiveerde de afwijking van de richtlijnen door de stellen dat de ten laste gelegde mishandeling zich in de relatiesfeer had afgespeeld. Het hof oordeelde dat de richtlijnen van het openbaar ministerie
‘Slechts een uitgangspunt beogen te zijn en een gemotiveerde afwijking hiervan mogelijk is op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.’

8. Maar met dat uitgangspunt nam de Hoge Raad geen genoegen. Niet begrijpelijk werd door de Hoge Raad geoordeeld dat het hof de afwijking van de richtlijnen tolereerde nu de ‘bijzondere omstandigheden van onderhavige zaak’, die volgens de advocaat- generaal aan de orde waren, volgens de Hoge Raad niet waren geconcretiseerd. Vgl. HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6942

9. Deze rechtspraak is nadien reeds enkele malen herhaald.

Vgl.:
- HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0017
- HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4991

10. Opgemerkt zij dat de meergenoemde Bos/Polarisrichtlijn recht is recht in de zin van artikel 79 Wet RO.

11. De rechtbank heeft geoordeeld dat de omstandigheid, dat cliënten geen vaste woon- of verblijfplaats hebben, reden gaf voor afwijking van het beleid.

12. Op de eerste plaats is de vaststelling, dat cliënten geen vaste verblijfplaats hadden, feitelijk onjuist. Immers verbleven zij op het adres waarop zij werden aangehouden. [verdachte] heeft voorts blijkens het dossier als laatst opgegeven woon of verblijfplaats: [a-straat 1], Amsterdam.

13. Op de tweede plaats noemt het beleid het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats uitsluitend in verband met het opleggen van een taakstraf:
‘Voor een taakstraf komen in beginsel evenmin in aanmerking: (..) verdachten zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.’
14. Ook de in dit verband genoemde doelmatigheidsredenen leggen volgens de verdediging geen gewicht in de schaal. Cliënten is niet - met het doel een transactie aan te bieden - gevraagd of zij een adres wensten op te geven. Voorts kan deze afdoening geschieden gedurende het verblijf in het politiebureau. Tot slot kan deze afdoening geschieden door gebruik te maken van een aan de verdachte te vragen postadres, bijvoorbeeld het adres van de raadsman.

15. Het beroep op het zwijgrecht staat, aldus de rechtbank, aan toepassing van het beleid op de zaken van cliënten eveneens in de weg. Het beleid stelt echter toepassing daarvan niet afhankelijk van de proceshouding van de verdachte. Voorts is dit oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk, omdat met transactie het beëindigen van de strafvervolging wordt beoogd.

16. Het beleid bepaalt ook nog:
‘Het is mogelijk dat de richtlijnen voor de beoordeling van een specifieke casus tekort schieten, omdat bepaalde, voor dat geval relevante, factoren niet in de richtlijn zijn opgenomen. Dit kan zich voordoen als gevolg van de afwijkende verschijningsvorm van het delict, maar ook naar aanleiding van de persoon van de verdachte of andere omstandigheden die op het moment van beoordelen bekend zijn.’

17. Het had voor zeer veel voorkomende omstandigheden zoals ontbrekende woon- of verblijfplaats dan wel beroep op zwijgrecht voor de hand gelegen dat deze factoren als contra- indicatie geëxpliciteerd zouden zijn in het beleid. Omdat dit niet is gebeurd, is dat eveneens een aanleiding om te oordelen dat de factoren, op basis waarvan volgens de rechtbank het beleid buiten toepassing mocht worden gelaten, tekort schieten.

18. Gelet op al deze omstandigheden is sprake van een vormverzuim. Door cliënten te dagvaarden worden zij door het openbaar ministerie bewust in een slechtere positie gebracht, zelfs als een straf zou worden geëist, gelijk aan een transactie/buitengerechtelijke afdoening.

19. Daartoe wijs ik op de overwegingen van het gerechtshof Den Haag in een arrest van 11 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:B07063. In deze zaak werd als deskundige gehoord een medewerker juridische zaken bij de Dienst Justis (Justitiële uitvoeringsdienst Toetsing, Integriteit en Screening). Deze verklaarde dat bij de behandeling van aanvragen inzake een verklaring omtrent het gedrag ten nadele van de aanvrager minder gewicht wordt toegekend aan getransigeerde feiten dan aan bij rechterlijk vonnis afgedane feiten. Naar aanleiding daarvan overwoog het hof:
‘Naar het oordeel van het hof kan het geschonden belang van de verdachte in (..) niet worden geacht voldoende te zijn gecompenseerd door oplegging van een straf die beperkt blijft tot het bedrag van de in aanmerking komende transactie. De verdachte kan derhalve slechts in het geschonden belang worden gecompenseerd door het niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Het hof wijst daarbij op het als gevolg van een dergelijke uitspraak herleven van de mogelijkheid dat het Openbaar Ministerie de verdachte alsnog voorstelt de zaak door middel van transactie af te doen, opdat het belang van de strafvordering niet onevenredig wordt getroffen.’

20. Gezien deze omstandigheden dient het openbaar ministerie niet- ontvankelijk te worden verklaard in de strafrechtelijke vervolging van cliënten wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.”

4.4.

Het hof heeft het gevoerde verweer, voor zover van belang, als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en heeft hiervoor de hierna te noemen twee redenen aangedragen. Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe het volgende.

1. Er is tot vervolging overgegaan zonder daaraan voorafgaand een transactie aan te bieden

Allereerst heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie de verdachte in strijd met de BOS/Polaris-richtlijnen direct heeft gedagvaard. Er had volgens de raadsman ingevolge deze richtlijnen een geldtransactie aan de verdachte aangeboden moeten worden. Door zulks achterwege te laten heeft het openbaar ministerie de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid die marginaal en dus terughoudend dient te worden getoetst. De beslissing van het openbaar ministerie om de verdachte te dagvaarden levert geen schending op van het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel of het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De verdachte beriep zich immers op zijn zwijgrecht en had geen (bekende) vaste woon-en verblijfplaats, zodat de officier van justitie vanwege doelmatigheidsredenen heeft kunnen en mogen beslissen de zaak voor te leggen aan de rechter en de verdachte te dagvaarden.
(…)”

4.5.

Vooropgesteld moet worden dat indien het Openbaar Ministerie in strijd met een beleidsregel geen transactie heeft aangeboden maar heeft gedagvaard, het verzuim een transactie aan te bieden niet zonder meer hoeft te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat dit gevolg achterwege blijft.^[1]Wanneer de verdachte zich er gemotiveerd op beroept dat hem op grond van enige richtlijn een transactie had moeten worden aangeboden, dan dient de rechter, indien hij dit verweer verwerpt aan te geven waarom de door de verdachte aangevoerde argumenten niet toereikend of onjuist zijn.^[2]Gelet op de beleidsvrijheid van het Openbaar Ministerie bij de vervolging van strafbare feiten kan de rechter zich bij de weging van hetgeen de verdachte aan het beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag legt en hetgeen het Openbaar Ministerie ter rechtvaardiging van rauwelijks vervolgen aanvoert, beperken tot de vraag of inderdaad van de richtlijn is afgeweken,^[3]en zo ja of de daarvoor door het Openbaar Ministerie genoemde redenen met de richtlijn niet onverenigbaar en niet onbegrijpelijk zijn, zij het dat de rechter de richtlijn, immers een op de formele wet gebaseerd, bevoegdelijk vastgesteld samenstel van regels, zelfstandig moet uitleggen.^[4]

4.6.

Intussen – en wellicht steeds meer en meer – kan de vraag gesteld worden hoe de OM-strafbeschikking zich verhoudt tot het zojuist geschetste afwegingskader. Deze buitengerechtelijke afdoening moest de transactie uiteindelijk vervangen maar tot een definitieve schrapping van de transactie is het niet gekomen.^[5]In de tussentijd is dus een zekere concurrentie aanwezig tussen transactie en OM-strafbeschikking. Daardoor komt het voor, zoals ook al in de Memorie van toelichting bij de Wet OM-afdoening werd onderkend, dat ‘eenzelfde gedraging langs beide wegen kan worden afgedaan’ (Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, MvT p. 88). Volgens die memorie is de keuze in die gevallen aan het Openbaar Ministerie. De beleidsregels van het Openbaar Ministerie strekken er niet toe, aldus de MvT, ‘belangen van de verdachte te beschermen, doch faciliteren de overgang van het ene naar het andere systeem; een overgang die noodzakelijkerwijs enige ongelijkheid in behandeling met zich mee brengt’. En: ‘Een verweer met de strekking dat een transactie had moeten worden aangeboden, en dat niet een strafbeschikking had moeten worden uitgevaardigd, heeft dan ook geen kans van slagen.’

4.7.

Het voorgaande citaat maakt wel duidelijk hoe de verhouding tussen enerzijds de OM-strafbeschikking en anderzijds de transactie kan worden bezien, maar daarmee is nog niet opgehelderd hoe in dit verband de verhouding is tussen de OM-strafbeschikking en dagvaarding. Geldt indien uit gepubliceerde beleidsregels van het OM blijkt dat bij bepaalde strafbare gedragingen een OM-strafbeschikking als afdoeningsmodaliteit is aangewezen dat de verdachte, net als bij de transactie, hieraan het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat hij niet zal worden gedagvaard maar dat hem (eerst) een strafbeschikking zal worden uitgereikt? Ik denk dat het antwoord op die bevestigend zou moeten luiden en dus, als de verdachte zich daarop beroept, het ‘overslaan’ van de fase van de OM-strafbeschikking ook repercussies zal kunnen hebben voor het vervolgingsrecht op de terechtzitting. Zal kúnnen, schrijf ik omdat ik me kan voorstellen dat in minder van zulke gevallen een beroep zal worden gedaan op niet-ontvankelijkheid van het OM, omdat het verschil in afdoening via enerzijds de OM-strafbeschikking en anderzijds op de terechtzitting (vooralsnog) niet zo groot is, althans minder groot dan tussen transactie en afdoening op de terechtzitting. Dat komt vooral doordat, anders dan een transactie, een OM-afdoening in de justitiële documentatie met een veroordeling kan worden gelijkgesteld.^[6]De OM-afdoening is immers ook een vorm van vervolging, die uitmondt in een vaststelling van schuld. Niettemin is naar ik meen op een aantal punten de rechtsgang die leidt tot het uitvaardigen van een strafbeschikking minder bezwarend voor de verdachte dan de gang naar de terechtzitting, waarbij in ieder geval de openbaarheid van de terechtzitting vanuit de optiek van de verdachte als een argument contra die modaliteit zou kunnen gelden. Opgemerkt kan worden in dit verband dat juist ook om die reden het bezwaarschrift tegen de dagvaarding (art. 262 Sv) (nog steeds) in het wetboek is opgenomen. Dat instrument strekt er toe te waarborgen dat de verdachte niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan de nadelen die zijn verbonden aan het terechtstaan op de openbare terechtzitting.^[7]

4.8.

Op het tijdstip als aangeduid in de tenlastelegging gold de Richtlijn voor strafvordering van 5 januari 1999, Stcrt. 1999, 62 met betrekking tot huis- en lokaalvredebreuk (artikel 138 Sr en 139 Sr). Huisvredebreuk met betrekking tot een besloten lokaal, bij een ander in gebruik wordt volgens de richtlijn gewaardeerd op totaal 6 basispunten. In de onderhavige zaak is sprake van de delictspecifieke factor ‘medeplegen’ die op grond van de richtlijn aanleiding geeft tot een verhoging met 25% en derhalve met maximaal 1,5 punt. Tevens gold de Aanwijzing Kader voor Strafvordering van 1 januari 2014, Stcrt. 2013, 35394, die onder de kop De modaliteitsgrenzen als volgt luidde:

“Het maximum aantal sanctiepunten ten gevolge van delicten waarbij door het OM een strafbeschikking kan worden opgelegd is bepaald op 90. Deze grens wordt de OM-taakstrafgrens genoemd. Boven genoemd puntenaantal moet de zaak voorgelegd worden aan de rechter. De eis zal dan in de regel uit een langduriger taakstraf of uit onvoorwaardelijke gevangenisstraf bestaan. Wanneer het aantal sanctiepunten onder de OM-taakstrafgrens blijft dient tot en met een maximum van 20 punten in beginsel door het OM een geldboete te worden opgelegd. Wordt toch een taakstraf overwogen dan kan dat vanaf 4 punten (8 uur). Vanaf 20 tot en met 30 sanctiepunten kan afhankelijk van de aard van de zaak of de omstandigheden van de verdachte worden gekozen tussen het opleggen van geldboete of van een taakstraf. Dit is de categorie zaken, waar de taakstraf als alternatief voor de hogere geldboete dient. Het maximale aantal punten van 30 dat nog tot een geldboete kan leiden wordt de geldboetegrens genoemd. Boven de 30 sanctiepunten moet de taakstraf als alternatief van een vrijheidsstraf worden gezien en kan tot de OM-taakstrafgrens van 90 punten het verrichten van een taakstraf bij strafbeschikking worden opgelegd.
(….)
Samengevat

1 t/m 20 punten: geldboete (geldtransactie)
(….)

Onder de kop “De invoering van de Wet OM-afdoening (art. 257a e.v. Wetboek van strafvordering)” vermeldt het Kader voor Strafvordering:

“Inleiding

De Wet OM-afdoening regelt dat misdrijven met een maximale strafbedreiging van zes jaar gevangenisstraf en alle overtredingen – zaken die thans door het Openbaar Ministerie kunnen worden afgedaan door middel van het aanbieden van een transactie – ook door het OM zelf kunnen worden bestraft door het uitvaardigen van een strafbeschikking. Een strafbeschikking kan onder meer een geldboete, een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen (OBM), (gedrags)aanwijzingen en een schadevergoedingsmaatregel bevatten. Voorwaardelijke straffen kunnen niet in een strafbeschikking worden opgelegd.

Fasering

De Wet OM-afdoening wordt gefaseerd ingevoerd (zie Bijlage 1 bij de Aanwijzing OM-afdoening). Dat betekent dat de strafbeschikking en de transactie vooralsnog naast elkaar blijven bestaan. Het College wijst een aantal basisdelicten aan waarvoor een strafbeschikking mag worden uitgevaardigd, de transactie is in die gevallen uitgesloten. Gedurende de fasering zullen steeds meer basisdelicten voor de strafbeschikking in aanmerking komen. Daarnaast zal ook het gebruik van de verschillende afdoeningsmodaliteiten gefaseerd in worden gevoerd. Tenslotte vindt ook – tijdelijk en kortdurend – een regionale fasering plaats; niet alle parketten zullen in een keer overgaan op het gebruik van de strafbeschikking. Deze fasering brengt verschillen mee in de modaliteit, maar niet in de hoogte van de straftoemeting. Nadrukkelijk wordt hierbij verwezen naar de Aanwijzing OM-afdoening, waarin de door het College voor een strafbeschikking aangewezen delicten zijn opgenomen.”

4.9.

Ten tijde van het onderhavige feit gold de Aanwijzing OM-strafbeschikking van 1-11-2013. Daarin is onder meer opgenomen:

“3.1. Het uitvaardigen van de strafbeschikking door de officier van justitie
De officier van justitie kan een strafbeschikking uitvaardigen voor alle overtredingen en voor de misdrijven waarop maximaal zes gevangenisstraf is gesteld.
(…)
In beginsel worden alle strafzaken die zich daarvoor lenen door middel van een strafbeschikking afgedaan. Er bestaan wel contra-indicaties voor het uitvaardigen van een strafbeschikking. De contra-indicaties zijn (niet limitatief) opgenomen in de bijlagen 1A en 1B bij deze aanwijzing.”

In bijlage 1A is – onder meer – als contra-indicatie voor het opleggen van een strafbeschikking, opgenomen onder 7: (….)

“* mensen zonder vaste woon- of verblijfplaats (zvwp-ers):
Slechts als zij een adres hebben waarnaar de strafbeschikking kan worden uitgestuurd, of als de strafbeschikking in persoon wordt uitgereikt met directe betaling van de geldboete in het kader van ZSM kan een strafbeschikking worden uitgevaardigd.”

4.10.

Uit het hiervoor onder 4.3 geciteerde door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer zoals dat is opgenomen in de ter zitting overlegde pleitnota blijkt dat uitvoerig en gespecificeerd verweer is gevoerd waarin uiteen is gezet dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het verweer komt er in de kern op neer dat (i) de omstandigheid, dat cliënten^[8]geen vaste woon- of verblijfplaats hadden, feitelijk onjuist is nu uit het dossier blijkt dat cliënten verbleven op het adres waarop zij werden aangehouden en verdachte [verdachte] een specifiek adres in Amsterdam heeft opgegeven, en voorts dat het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in het Kader voor Strafvordering uitsluitend een contra-indicatie is om in aanmerking te komen voor de oplegging van een taakstraf en niet voor de oplegging van een geldtransactie, en (ii) het Kader voor Strafvordering de toepassing van een geldtransactie niet afhankelijk stelt van de proceshouding van de verdachte, in het bijzonder niet van het beroep op het zwijgrecht door de verdachte. Het Openbaar Ministerie had de verdachten dus, mede gelet op het aantal op de zaak van toepassing zijnde ‘sanctiepunten’, niet zonder meer mogen dagvaarden.

4.11.

Met zijn overweging dat het Openbaar Ministerie, door de verdachte te dagvaarden, gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid heeft het hof bij de beoordeling van het in het middel bedoelde verweer terecht tot uitgangspunt genomen dat bijzondere omstandigheden van het geval het mogelijk maken af te wijken van de richtlijnen. Het hof heeft vervolgens als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het de door de advocaat-generaal gegeven motivering voor de beslissing van het Openbaar Ministerie om in dit geval van de richtlijnen af te wijken en tot vervolging op de terechtzitting over te gaan, toereikend heeft geacht.^[9]

4.12.

Dat oordeel van het hof is niet zonder meer begrijpelijk nu op dit punt een gespecificeerd verweer is gevoerd. Ook als wordt bezien wat de vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie op de terechtzitting van zowel de rechtbank als het hof op het punt van de richtlijn hebben aangevoerd blijft in het ongewisse wat nu precies de reden is om tot dagvaarding over te gaan. Zo heeft de advocaat-generaal, die verwijst naar de toelichting van de officier van justitie in eerste aanleg op dit punt, niet nader geconcretiseerd waarom het ontbreken van een vaste woon- en verblijfplaats in de weg stond aan het aanbieden van een transactie, terwijl – als ik het goed zie – uit de Aanwijzing Kader voor Strafvordering niet zonder meer volgt dat het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats een contra-indicatie vormt om in aanmerking te komen voor een transactieaanbod in de vorm van het betalen van een geldsom. Voor het uitvaardigen van een OM-strafbeschikking ligt dit wellicht anders, maar ook dan zal, bij een verweer op dit punt, toch een nadere vaststelling nodig zijn dat desondanks sprake is van een verdachte zonder vaste woon of verblijfplaats. De officier van justitie heeft er, in verband met het beroep van de verdachten op hun zwijgrecht, op gewezen dat ‘gelet op deze proceshouding en de ervaring uit het verleden het voorzienbaar [was] dat verdachten principiële verweren zouden gaan voeren ofwel hun gedrag als niet strafwaardig zouden beschouwen en de zaak voor de rechter wilden brengen’. Uit de voornoemde Aanwijzing volgt echter (ook) niet zonder meer dat een transactieaanbod of, zo kan daar aan worden toegevoegd: het uitvaardigen van een strafbeschikking afhankelijk is van de proceshouding van de verdachte. Hoewel de Aanwijzing ruimte biedt om in voorkomende gevallen gemotiveerd van de richtlijnen af te wijken en in de tekst van de Aanwijzing is opgenomen dat het mogelijk is dat de richtlijnen voor de beoordeling van een specifieke casus tekort schieten, omdat bepaalde, voor dat geval relevante, factoren niet in de richtlijn zijn opgenomen,^[10]dient de rechter, indien de verdachte zich er gemotiveerd op beroept dat hem op grond van enige richtlijn een transactie had moeten worden aangeboden dan wel een strafbeschikking had moeten worden opgelegd en de rechter dit verweer verwerpt, aan te geven waarom de door de verdachte aangevoerde argumenten niet toereikend of onjuist zijn. Door niet nader in te gaan op de door de verdachte aan zijn beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegde argumenten, terwijl voorts niet duidelijk is op welke ‘doelmatigheidsredenen’ het hof het oog heeft gehad, heeft het hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid dus niet met voldoende redenen omkleed.

4.13.

Het middel slaagt.

5.Het tweede middel

5.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans, met een ontoereikende motivering, het verweer heeft verworpen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard omdat de aanhouding en vervolging van verdachte in strijd is met het vertrouwensbeginsel.

5.2.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

“
Openbaar ministerie niet-ontvankelijk (ii): aanhouding en vervolging in strijd met vertrouwensbeginsel

21. Op strafrechtelijke ontruimingen is het beleid, zoals neergelegd in de Staatscourant van 2 december 2010, nr. 19500, van toepassing. Dit beleid, dat ook toeziet op lokaalvredebreuk, is in deze zaak ten onrechte niet toegepast.

22. Het beleid bepaalt — kort gezegd — dat een ontruiming als bedoeld in artikel 551a Sv door het openbaar ministerie bij de krakers schriftelijk wordt aangekondigd, tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval. In de aankondiging wordt vermeld dat de ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de aankondiging om de krakers in de gelegenheid te stellen een kort geding aanhangig te maken tegen de Staat. Op deze wijze wordt beoogd toetsing van een inbreuk op het huisrecht mogelijk te maken.

23. Als zich een bijzondere omstandigheid voordoet kan volgens dit beleid terstond worden ontruimd. Deze bijzondere omstandigheden luiden, volgens dit beleid:
—- ‘de krakers worden verdacht van huisvredebreuk (138 Sr) waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden;
— de krakers worden verdacht van andere strafbare feiten, tengevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig wordt getroffen (bijvoorbeeld: een bedrijf kan door de kraak niet meer functioneren of er worden ernstige vernielingen aangericht);
— door de wederrechtelijke bewoning ontstaat een gevaarlijke situatie of blijft deze in stand voor de krakers zelf, voor hun omgeving (bijvoorbeeld brandgevaar of instortingsgevaar) of voor bij ontruimingen betrokken personen (bijvoorbeeld door het barricaderen van panden of het aanbrengen van boobytraps);
— er is sprake van (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid door de krakers, in of in de omgeving van het wederrechtelijk bewoonde pand.’

24. De Hoge Raad is zeer terughoudend bij het aannemen van uitzonderingen op de verplichting van de openbaar ministerie om ontruimingen vooraf aan te kondigen:
‘Gelet op de ernst van de inbreuk op het huisrecht die ontruiming impliceert, is slechts bij hoge uitzondering denkbaar dat ontruimd wordt voordat de rechter uitspraak heeft gedaan, zoals wanneer de openbare veiligheid zodanig onverwijlde ontruiming eist dat zelfs de uitspraak van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. Ook hiervoor geldt dat mogelijke uitzonderingen op de regel nauwkeurig moeten zijn omschreven, hetzij in een wettelijke regeling, hetzij in gepubliceerde beleidsregels.’
Vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880

25. Op geen enkele wijze wordt in het proces-verbaal verantwoord waarom is afgeweken van dit — behoorlijk bekend gemaakte — beleid. Slechts vermeldt het proces-verbaal van bevindingen van [A] e.a. van 5 januari 2015 dat de burgemeester en de officier van justitie toestemming gaven voor een spoedontruiming.

26
.De term ‘spoedontruiming’ komt in het zo-even genoemde beleid niet voor. Onduidelijk dus is wat daarmee wordt bedoeld.

27. In dit geval deed zich niet één van de genoemde uitzonderingsgevallen voor.

28. Gezien deze omstandigheden is sprake van onrechtmatige ontruiming.

29. De Hoge Raad heeft in verband met een verweer, ertoe strekkend dat een ontruiming als bedoeld in artikel 551a Sv onrechtmatig is, het volgende bepaald:

‘Verweren die ertoe strekken dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is, zullen doorgaans erop zijn gebaseerd dat de ontruiming, in strijd met de in de (hiervoor in 2.3.3 weergegeven) beleidsbrief van het openbaar ministerie gestelde regels, heeft plaatsgevonden zonder dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Indien de strafrechter bevindt dat zulk een verzuim heeft plaatsgevonden, kan dit verzuim niet gelden als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in de strafzaak aan de verdachte tenlastegelegde overtreding van art. 138a Sr. Indien in een dergelijk bijzonder geval de strafrechter heeft vastgesteld dat door of namens het openbaar ministerie ten onrechte geen (voldoende) gelegenheid is gegeven een kort geding aanhangig te maken, zal bij de beoordeling door de strafrechter hoe in het bijzonder de door de rechter in kort geding te verrichten proportionaliteitstoets zou zijn uitgevallen, zoals is overwogen in rov. 3.5.7 van het hiervoor in 2.3.5 vermelde arrest van de Hoge Raad, de daarvoor vereiste belangenafweging alleen kunnen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Komt de strafrechter tot het oordeel dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van art. 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden.’

Vgl. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729

30. Daarmee heeft de Hoge Raad echter onvoldoende onder ogen gezien dat bij een schending van het op artikel 551a Sv toeziend beleid ook het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod van willekeur en/of het vertrouwensbeginsel wordt geschonden.

31. Beleid dat de verwachting opwekt dat wegens kraken of lokaalvredebreuk (nog) niet zal worden ontruimd, roept ook de verwachting op dat wegens kraken of lokaalvredebreuk nog niet strafrechtelijk wordt vervolgd en/of andere strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast.

32. Bij de beoordeling van dit standpunt dient als uitgangspunt te worden genomen dat kraken of lokaalvredebreuk, indien zich niet een uitzonderingsgeval als genoemd in het beleid voordoet, voor zekere tijd wordt gedoogd.

33. In de rechtspraak van de Hoge Raad is uitgemaakt dat indien een gedoogbeschikking inhoudt dat het orgaan dat de gedoogbeschikking afgeeft gedurende een bepaalde periode onder voorwaarden afziet van het gebruik maken van de bevoegdheid om bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen te hanteren, niet het vertrouwen rechtvaardigt dat het openbaar ministerie zal afzien van de hem ingevolge artikel 167, eerste lid Sv, toekomende zelfstandige beslissingsbevoegdheid om tot strafvervolging over te gaan.

Het openbaar ministerie is immers in beginsel niet gebonden aan een gedoogbeslissing van het bestuur.
Vgl:
- HR 9 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8737
- HR 20 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0826

35. Daarom wordt in een gedoogbeschikking vaak vermeld dat het gedogen de bevoegdheid van het openbaar ministerie om strafvervolging in te stellen onverlet laat. Vgl. conclusie Machielse voor HR 2 juli 2013, ECLT:NL:HR:2013:BZ6654

36. Het beleid inzake strafrechtelijke ontruimingen is echter direct afkomstig van en direct van toepassing op het openbaar ministerie.

37. Dit bepaalt onder meer:
‘Indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden afgewacht.’
38. Dit beleid bevat niet de vermelding dat het uitblijven van strafrechtelijke ontruiming wegens kraken of huisvredebreuk een strafrechtelijke vervolging wegens kraken of huisvredebreuk onverlet laat. In dit beleid wordt enkel vermeld dat in zo’n geval de kraker ‘weet’ dat hij zich schuldig maakt aan een strafbaar feit:

‘Het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010 van kracht is, zal door politie en Openbaar Ministerie onverkort worden gehandhaafd. Krakers weten dat zij zich schuldig maken aan een strafbaar feit (overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr) en dat zij derhalve rekening dienen te houden met ontruiming van het door hen gekraakte pand. Krakers hebben de mogelijkheid om tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen.’
39. Annotator Van Kempen betoogt onder het Checkpointarrest, waarin bestuurlijk gedogen het discussiepunt was:

‘Beslissend (..) is of door het openbaar ministerie — of daaraan toe te rekenen — ‘uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen)’ zijn gedaan die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd (r.o. 2.4.2). Men mag aannemen dat de Hoge Raad hier bewust de term gedragingen in plaats van de term handelingen gebruikt, zodat volgens deze rechtsoverweging ook nalaten gerechtvaardigd vertrouwen tot niet-vervolging kan opwekken. Het lijkt er hier dus op dat niet-optreden in de zin van stilzwijgend (passief, impliciet c.q. feitelijk) gedogen — onder omstandigheden — evenzeer het vertrouwensbeginsel van toepassing kan doen zijn als een uitlating of een andere handeling die inhoudt dat niet zal worden vervolgd.’
Vgl. noot onder HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6654, NJ 2013/563

40. Is derhalve in een geval van kraken of lokaalvredebreuk, waarin het pand - kort gezegd - acht weken niet wordt ontruimd, er sprake van gedogen van kraken? Althans in impliciete vorm? Althans van een handelen van de overheid c.q. het openbaar ministerie waaruit de kraker mag afleiden dat hij voorlopig — tot acht weken — niet wordt aangepakt?

41. De civiele kamer van Hoge Raad heeft geoordeeld:

‘Volgens de Staat zal ontruiming op de voet van art. 551a Sv slechts plaatsvinden ingeval buiten redelijke twijfel staat dat het verblijf in het pand wederrechtelijk is. Dat betekent dat in het algemeen ervan kan worden uitgegaan dat de met ontruiming bedreigde kraker zich onrechtmatig, dat wil zeggen zonder recht of titel, in het pand bevindt. Volgens de Staat betekent dit dat een nadere afweging van belangen in het kader van de krachtens art. 8 lid 2 EVRM voorgeschreven concrete proportionaliteitstoets overbodig is, aangezien in art. 551a Sv die afweging reeds is gemaakt doordat de wetgever het belang van de eigenaar van het pand heeft laten prevaleren. Als sprake is van wederrechtelijk verblijf is ontruiming steeds proportioneel te achten, aldus de Staat.
Die opvatting van de Staat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Weliswaar zal het doorgaans zo zijn dat in het concrete geval het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar niet kan worden uitgesloten dat gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, het belang van de kraker in het concrete geval, bijvoorbeeld voor beperkte tijd, toch zwaarder weegt. Aan de omstandigheid dat het verblijf wederrechtelijk is, kan dus niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een kraker geen verdedigbare klacht kan hebben over (dreigende) schending van zijn huisrecht.
De gestelde omstandigheid dat het OM alvorens tot ontruiming te besluiten zal hebben nagegaan of de wederrechtelijkheid van het verblijf buiten redelijke twijfel staat, vormt dus nog niet een toereikende waarborg van de desbetreffende belangen van de kraker. Het is de onafhankelijke rechter die zal dienen te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan.’

42. Aldus de Hoge Raad is het derhalve, zelfs indien het verblijf wederrechtelijk is, denkbaar dat de kraker een verdedigbare klacht heeft over dreigende schending van zijn huisrecht. Ook kan de uitkomst van een kort geding, volgens de Hoge Raad, zijn dat het belang van de kraker althans enige tijd zwaarder weegt dan het belang van het openbaar ministerie bij strafrechtelijke ontruiming.

43. In deze gevallen ‘weet’ het openbaar ministerie dat de bewoners een strafbaar feit plegen. Men mag dan dus van de rechter blijven wonen.

44. Uit het beleid van het openbaar ministerie en dit arrest van de Hoge Raad dient volgens de verdediging te worden afgeleid dat — althans stilzwijgend - het kraken gedurende de termijn die wordt gegund om een kort geding te voeren wordt gedoogd. Althans dat dit beleid een handelen voorschrijft waaraan de kraker de gerechtvaardigde verwachting kan ontlenen dat hij ten minste voor enkele weken niet wordt aangehouden en strafrechtelijk vervolgd.

45. Immers: zo lang de kraker zich op grond van het beleid tot de kortgedingrechter kan wenden, wordt niet ontruimd, terwijl de uitkomst van een kort geding kan zijn dat het de kraker wordt gegund althans nog enige tijd zijn huisrecht te beoefenen. Dat gebeurde in eerste aanleg bijvoorbeeld met de bewoners van de zogeheten Vluchtgarage. De rechter oordeelde dat de bewoners daar tot mei 2015 mochten verblijven.
Vgl. rechtbank Amsterdam 20 februari 2015, ECLI:NL:RJ3AMS:2015:847

46. Het is dan niet mogelijk, aldus de verdediging, dat het openbaar ministerie die uitspraak ondermijnt door de betrokkenen te gaan aanhouden en vervolgen. Nog scherper zou kunnen worden gesteld dat een aanhouding en vervolging (bijvoorbeeld door inbewaringstelling) van krakers, reeds in de ‘kortgedingperiode’, de facto een einde maakt aan de beoefening van het huisrecht. Dat is klaarblijkelijk niet de bedoeling van het beleid.

47. Dat in het beleid als uitgangspunt wordt genomen dat de kraker ‘weet’ dat hij een strafbaar feit pleegt, doet daaraan niet af. Immers in vergelijkbare zin ‘weet’ ook een ieder, die in Nederland een joint opsteekt, dat hij een strafbaar feit pleegt.

48. Cliënten mochten er derhalve op vertrouwen dat het kraken c.q. de lokaalvredebreuk van Jan Tooropstraat 77-79-81 werd gedoogd en zij niet zomaar zouden worden aangehouden wegens kraken of lokaalvredebreuk.

49. Ook indien uw hof niet aanneemt dat in dit geval dient te worden gesproken van gedogen, geldt niettemin dat cliënten erop mochten vertrouwen dat zij niet zomaar zouden worden aangehouden wegens kraken of lokaalvredebreuk, vanuit de bescherming van hun huisrecht dat het OM-beleid hun beoogt te bieden.

50. Derhalve is hun strafrechtelijke vervolging onrechtmatig, immers in strijd met het vertrouwensbeginsel, althans het verbod van willekeur en/of het gelijkheidsbeginsel, althans met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Door niet het beleid na te leven is de aanhouding onverhoeds geweest en heeft het openbaar ministerie cliënten de kans ontnomen een kort geding te voeren tegen een voorgenomen strafrechtelijke ontruiming en, zo dat kort geding zou zijn verloren, vrijwillig het desbetreffende pand te verlaten. En aldus voor het einde van de gedoogtermijn ervoor te zorgen dat de verboden toestand werd beëindigd.

51. Op al deze gronden dient het openbaar ministerie in de strafrechtelijke vervolging van cliënten niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

5.3.

Het hof heeft het gevoerde verweer, voor zover van belang, als volgt samengevat en verworpen:

2.Er mocht op worden vertrouwd dat lokaalvredebreuk werd gedoogdDe raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het ontruimingsbeleid van het openbaar ministerie moet worden afgeleid dat lokaalvredebreuk, gedurende de termijn die verdachten wordt gegund om een kort geding aan te spannen, wordt gedoogd. Derhalve was de strafrechtelijke vervolging van de verdachte in strijd met eerder genoemde beginselen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze zaak géén sprake is van opgewekte verwachtingen; gerechtvaardigde verwachtingen kunnen immers alleen worden ontleend aan een toezegging die is gedaan door een bevoegd bestuursorgaan en niet aan hetgeen verdachten eventueel zelf verwachten van al dan niet gepubliceerd algemeen beleid.”

5.4.

Aan een beroep op het vertrouwensbeginsel – wil het enige kans van slagen hebben – mogen eisen van deugdelijkheid worden gesteld. Het aangevoerde moet immers tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is geweest van een door de daartoe bevoegde autoriteit bij de verdachte opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat door de overheid gewekte verwachtingen behoren te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten.^[11]

5.5.

In het algemeen zal de vraag of met succes een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel moeten worden beantwoord aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Ook in het algemeen zal, indien het gestelde vertrouwen is opgewekt door een niet bevoegd overheidsorgaan, daarop in de regel geen beroep kunnen worden gedaan.^[12]Voor wat betreft de strafvordering geldt in dit verband dat het openbaar ministerie niet gebonden is aan toezeggingen of handelingen van een ander overheidsorgaan.^[13]Alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het openbaar ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, kan daarvan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het gevolg zijn.^[14]

5.6.

Het middel stelt in de kern de vraag aan de orde of op grond van de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal d.d. 30 november 2010 betreffende het voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen (Stcrt. 2010, nr. 19500) op grond van artikel 551a Sv, bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting kon ontstaan dat zijn – op zichzelf strafbare – gedraging door het openbaar ministerie zou worden gedoogd of behoorde te worden gedoogd, althans voor een bepaalde tijd, en derhalve dat overtreding van artikel 138, 138a of 139 Sr niet (zonder meer) jegens de verdachte zou worden gehandhaafd, waardoor zijn aanhouding en vervolging in strijd is met het vertrouwensbeginsel. In de voornoemde beleidsbrief, is – kort gezegd – bepaald dat een ontruiming door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand wordt aangekondigd, dat in die aankondiging wordt vermeld dat ontruiming binnen acht weken na de aankondiging zal plaatsvinden, maar niet binnen de eerste zeven dagen van die termijn, teneinde de krakers in de gelegenheid te stellen binnen die zeven dagen een kort geding aanhangig te maken door middel van het uitbrengen van een dagvaarding tegen de Staat met daarin een datum en tijd van behandeling, en dat indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden afgewacht. In de tussentijd zou volgens het gevoerde verweer, waarbij het middel aansluit geen vervolging mogen plaatsvinden.

5.7.

Artikel 551a Sv, dat is opgenomen in Boek IV, Titel VIII (“bijzondere bepalingen omtrent opsporing van feiten, strafbaar gesteld bij het Wetboek van Strafrecht”), luidt als volgt:

“In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. De opsporingsambtenaar is bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.”

5.8.

Artikel 551a Sv is bij wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandswet en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand) ingevoerd,^[15]nadat de (civiele kamer van de) Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254, NJ 2010, 213 m.nt. Mevis oordeelde dat voor strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden door de politie op last van het openbaar ministerie geen basis kan worden gevonden in artikel 429sexies (oud) Sr, in art. 2 Politiewet 1993 of in artikel 124 RO, zodat zonder nadere formele wetgeving geen rechtsgrondslag bestaat voor zulke ontruimingen, die inbreuk maken op het grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde huisrecht van de kraker. Met de invoering van artikel 551a Sv heeft de wetgever beoogd om de voorheen bestaande praktijk met betrekking tot strafrechtelijke ontruimingen op grond van verdenking van overtreding van artikel 138 Sr of artikel 429sexies (oud) Sr, te kunnen continueren door ontruimingen op strafvorderlijke titel van een wettelijke basis te voorzien.^[16]

5.9.

Naar aanleiding van het arrest van (de voorzieningenrechter in) het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 8 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:BO3682 heeft het College van procureurs-generaal de eerder genoemde beleidsbrief opgesteld over het voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen.^[17]Het hof heeft in dat arrest onder meer geoordeeld dat uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming van het huisrecht de ontruiming van het kraakpand in beginsel slechts kan plaatsvinden nadat de krakers het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg over de rechtmatigheid van de ontruiming hebben kunnen inroepen, dat het Openbaar Ministerie wel de uitkomst daarvan moet afwachten maar niet de uitkomst van een eventueel daartegen door de krakers ingesteld hoger beroep behoeft af te wachten, dat voor de effectiviteit van het rechtsmiddel is vereist dat - behoudens bijzondere omstandigheden - de ontruiming op een zodanig tijdstip wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken, en dat bij gebreke van een regeling ter zake in de Wet kraken en leegstand slechts nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het openbaar ministerie een voldoende waarborg dienaangaande bieden.^[18]De beleidsbrief van het College van procureurs-generaal houdt onder meer het volgende in:

“(…)
Uitgangspunt
Het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010 van kracht is, zal door politie en Openbaar Ministerie onverkort worden gehandhaafd. Krakers weten dat zij zich schuldig maken aan een strafbaar feit (overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr) en dat zij derhalve rekening dienen te houden met ontruiming van het door hen gekraakte pand. Krakers hebben de mogelijkheid om tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Rekening houdend met het arrest van het Gerechtshof te Den Haag, is besloten dat ontruimingen op basis van art. 551a Sv in beginsel aan de bewoners van een kraakpand worden aangekondigd en dat in beginsel zal worden gewacht met ontruimen totdat de voorzieningenrechter zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, die hierna nader worden omschreven.

Aankondiging en kort geding
Een ontruiming wordt door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand aangekondigd, tenzij sprake is van de hieronder genoemde uitzonderingsgevallen.

In de aankondiging wordt vermeld dat de ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de aankondiging (eventueel, maar niet noodzakelijk, met vermelding van de precieze voorgenomen ontruimingsdatum), doch niet binnen de eerste zeven dagen van die termijn, teneinde de krakers in de gelegenheid te stellen binnen die zeven dagen een kort geding aanhangig te maken door middel van het uitbrengen van een dagvaarding tegen de Staat met daarin een datum en tijd van behandeling. Bij de berekening van deze termijn wordt de Algemene termijnenwet aangehouden.

Indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden afgewacht.

(…)”

5.10.

Het hof in de voorliggende zaak heeft in zijn overweging zoals geciteerd onder 5.3 geoordeeld dat er ten aanzien van de verdachte geen sprake is van opgewekte verwachtingen, nu gerechtvaardigde verwachtingen alleen kunnen worden ontleend aan een toezegging die is gedaan door een bevoegd bestuursorgaan, en niet aan hetgeen een verdachte eventueel zelf verwacht van al dan niet gepubliceerd algemeen beleid. Nu de achtergrond van de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal is gelegen in een effectieve rechtsbescherming van het huisrecht, door het mogelijk te maken dat krakers het oordeel van een rechter over de rechtmatigheid van de ontruiming kunnen inroepen, alvorens die ontruiming plaatsvindt, lijkt niet te kunnen worden gezegd dat de overtreding van artikel 138, 138a of 139 Sr daarmee wordt gedoogd, dan wel dat daaruit voortvloeit dat er sprake is van een toezegging door het openbaar ministerie aan de verdachte dat hij niet zou worden aangehouden en vervolgd.^[19]Het feit dat uit de stukken van geding blijkt dat zou worden overgegaan tot ontruiming,^[20]lijkt daarvoor immers eerder een contra-indicatie te vormen, evenals het uitgangspunt van de beleidsbrief, dat onder meer inhoudt dat het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010 van kracht is, door politie en Openbaar Ministerie onverkort zal worden gehandhaafd. Het hof heeft derhalve op grond van de juiste maatstaf, en niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd overwogen dat gerechtvaardigde verwachtingen niet kunnen worden ontleend aan hetgeen een verdachte eventueel zelf verwacht van al dan niet gepubliceerd algemeen beleid. Iemand die alleen maar is teleurgesteld in een verwachting zal in de regel immers geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomen.

5.11.

Het middel faalt.

6. Het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het eerste middel slaagt en dient tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden