Conclusie
Nr. 15/01594
Zitting: 15 december 2015
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 juli 2013 de verdachte wegens “schuldheling” veroordeeld tot een geldboete van € 200,-, subsidiair vier dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middelbehelst de klacht dat het hof de bewezen verklaarde schuldheling onvoldoende heeft gemotiveerd, aangezien uit de bewijsvoering niet voortvloeit dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de telefoon die hij voorhanden had een door misdrijf verkregen goed betrof.
middelbehelst de klacht dat het hof de bewezen verklaarde schuldheling onvoldoende heeft gemotiveerd, aangezien uit de bewijsvoering niet voortvloeit dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de telefoon die hij voorhanden had een door misdrijf verkregen goed betrof.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 16 september 2009 tot en met 23 september 2009 te Tilburg, een iPhone (Apple 3GS) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die iPhone redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
(i) Een op 16 september 2009 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende:
“Ik doe aangifte van diefstal van mijn tas uit mijn auto. Op 16 september 2009, omstreeks 22:45 uur, reed ik in mijn personenauto, een zwarte Volkswagen Golf, over de Korvelseweg te Tilburg, toen ik een manspersoon zag die volgens mij de straat over wilde steken. Ik remde hiervoor af en op het moment dat ik mijn auto bijna tot stilstand had gebracht, zag ik dat de man, waarvan ik het idee had dat hij over wilde steken, het portier aan de bijrijderzijde opende. Ik zag dat de man mijn zwarte handtas van de bijrijderstoel weg nam. In mijn tas zat een zwarte iPhone van het merk Apple 3GS. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
Bijlage goederen
Object: Telefoon
Merk/type: Apple iPhone 3gs
Bijzonderheden: telefoonnummer [001]”
(ii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 12 november 2009, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
“Naar aanleiding van een beroving aan de Korvelseweg te Tilburg, gepleegd op 16 september 2009, werden door mij de historische printgegevens opgevraagd van een bij deze beroving ontvreemde mobiele telefoon van het merk Apple 3gs iPhone voorzien van het imeinummer [002] en telefoonnummer [001]. Door mij werden de historische verkeersgegevens van genoemde mobiele telefoon opgevraagd voor de periode 16 september 2009 tot en met 30 september 2009. Uit de historische verkeersgegevens van de bovengenoemde mobiele telefoon blijkt dat op 19 september 2009 om 18:51:27 uur de telefoon met het genoemde imeinummer in gebruik was genomen met een simkaart met het telefoonnummer [003], welke, zoals blijkt uit de CIOT gegevens, op naam staat geregistreerd van [betrokkene 2].”
(iii) Een op 6 november 2009 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], voor zover inhoudende:
“Heb je een mobiele telefoon?
Ja.
Wat is je telefoonnummer?
[003].
Heb jij op 19 september 2009 gebruik gemaakt van je mobiele nummer?
Ja dat klopt. Ik heb een IPhone 3G gebruikt om hem uit te proberen.
Van wie heb je de telefoon geleend?
Ik heb de telefoon geleend van [verdachte]. Dit is een neef van mij.”
(iv) Een op 17 november 2009 bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:
“U vertelt mij dat er aangifte is gedaan van beroving van een mobiele telefoon. Die telefoon zou vervolgens in gebruik zijn genomen.
Mijn neef [betrokkene 2] zou onder andere verklaard hebben dat hij deze telefoon heeft gebruikt en dat hij deze van mij heeft geleend om te gebruiken. Het zou gaan om een telefoon van het merk Apple, type 3 GS, kleur zwart.
Het klopt dat ik die telefoon in mijn bezit heb gehad. De telefoon was bij mij thuis in Tilburg, een paar dagen. Een voor mij onbekende Marokkaanse man heeft deze telefoon bij mij gebracht.
[betrokkene 2], mijn neef, heeft zijn simkaart in mijn telefoon gestopt en heeft de telefoon uitgeprobeerd.”
(v) Een op 1 april 2010 bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:
“Ik hoor van u dat u mij nogmaals wil horen over een incident waarbij een iPhone is weg genomen. Ik weet waar het over gaat, dit was een iPhone waar mijn neef even gebruik van heeft gemaakt. Mijn neef [betrokkene 2] wilde namelijk ook graag een iPhone hebben en ik had er net 2 liggen. [betrokkene 2] heeft toen even 1 van die telefoons geprobeerd om te kijken of het iets voor hem was. De telefoon die hij gebruikt had was een iPhone die [betrokkene 3] bij mij had achtergelaten.
lk weet niet hoe [betrokkene 3] aan die telefoon kwam. Ik ken [betrokkene 3] al erg lang en ik ga hem niet vragen hoe hij aan een telefoon komt.”
(vi) Een op 19 november 2009 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3], voor zover inhoudende:
“Van wie heb je deze telefoon gekocht of gekregen?
Ik heb de telefoon van niemand verkocht of gekregen. Ik heb de telefoon gevonden. Ik vond de telefoon op de grond. De telefoon stond uit.
Wat is het IMEI-nummer van die telefoon?
[002]
Je hebt mij verteld dat je mij hebt gebeld omdat je niet wilt dat [verdachte] of [betrokkene 2] problemen krijgen doordat zij gebruik hebben gemaakt van deze telefoon. Waarom heb je dat gezegd?
Ik ben naar [verdachte] gegaan om te vragen of hij de telefoon kon resetten en de toetsenblokkering er af kon halen.
Toen ik bij [verdachte] kwam heb ik meteen gezegd dat ik die telefoon had gevonden. Er zat een blokkade op en ik vroeg hem of hij mij daarmee kon helpen.
[verdachte] verklaarde in zijn verhoor dat hij de telefoon voor een voor hem onbekende man in bezit had. Hij verklaarde dat hij bepaalde software op de telefoon moest zetten. Wie is deze man?
Die man ben ik. [verdachte] wilde mij in bescherming nemen.”
(vii) De op de terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2013 afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:
“De oudste raadsheer wijst verdachte op de eerdere strafrechtelijke veroordelingen van [betrokkene 3] en merkt op dat als verdachte [betrokkene 3] goed kent dat hij voorzichtig met hem zou moeten zijn.
Hierop verklaart verdachte als volgt.
lk weet van het strafblad van [betrokkene 3]. [betrokkene 3] is vaker met telefoons naar mij toe gekomen. Ik ken [betrokkene 3] al lange tijd.”
6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte verzocht de verdachte vrij te spreken van het ten laste gelegde feit. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte is handig met computers en heeft iemand een dienst bewezen door andere software op een telefoon te zetten. Het is de vraag of de verdachte het verwijt kan worden gemaakt dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan schuldheling. Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat die jongen vaker bij hem is gekomen met soortgelijke verzoeken en dat er nooit eerder problemen zijn geweest. Met de wetenschap van nu kunnen we vaststellen dat de verdachte onhandig heeft gehandeld. In de toekomst zal de verdachte dan ook anders handelen. De verdachte is niet eerder met politie of justitie in aanraking geweest. Er is te weinig bewijs voorhanden om te komen tot schuldheling.
7. Het hof heeft dit verweer onder “bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” als volgt samengevat en verworpen:
“Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit, nu - kort gezegd - de verdachte niet wist of had moeten vermoeden dat de iPhone die hij onder zich had van diefstal afkomstig was.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op 16 september 2009 is door [betrokkene 1] aangifte gedaan van diefstal van een tas met daarin onder meer een iPhone van het merk Apple 3GS. Naar aanleiding van voornoemde diefstal zijn door verbalisant [verbalisant] de historische verkeersgegevens van deze mobiele telefoon met imeinummer [002] opgevraagd voor de periode 16 september tot en met 30 september 2009.
Hieruit is gebleken dat deze telefoon op 19 september 2009 in gebruik was genomen door een simkaart met het telefoonnummer [003]. De simkaart stond op naam van [betrokkene 2]. Op 6 november 2009 is [betrokkene 2] door de politie als verdachte gehoord en heeft hij naar aanleiding van vorenstaande verklaard dat hij de betreffende iPhone die dag had geleend van zijn neef, zijnde verdachte. De verdachte heeft op 17 november 2009 tegenover de politie bevestigd dat zijn neef, de eerder genoemde [betrokkene 2], gebruik heeft gemaakt van een iPhone die verdachte in zijn bezit had. In diezelfde verklaring heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 2] zijn simkaart in die telefoon heeft geplaatst en dat hij, verdachte die telefoon van een onbekende Marokkaanse man had gekregen om er programma’s op te zetten. Volgens de verklaring die verdachte op 1 april 2010 bij de politie heeft afgelegd, was de iPhone die [betrokkene 2] in gebruik had, een telefoon die een goede bekende van hem, genaamd [betrokkene 3], bij hem had achtergelaten. [betrokkene 3] zou naar verdachte zijn toegekomen onder meer om te vragen of hij, verdachte, die iPhone simlock vrij kon maken. De verdachte heeft verklaard niet te weten hoe [betrokkene 3] aan deze telefoon was gekomen. [betrokkene 3] heeft op 19 november 2009 tegenover de politie verklaard dat hij de telefoon met voornoemd imeinummer heeft gevonden, dat de telefoon uit stond en dat hij aan verdachte heeft gevraagd of hij de telefoon kon resetten en de toetsenblokkering er af kon halen. Tevens heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij aan verdachte heeft verteld dat hij de telefoon had gevonden en dat verdachte hem in bescherming wilde nemen door te zeggen dat hij de telefoon voor een onbekende man in bezit had.
Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de verklaring van [betrokkene 3], aangezien hij daarmee ook zichzelf strafrechtelijk heeft belast. Daarentegen zet het hof wel vraagtekens bij de verklaringen van verdachte omdat hij bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep wisselende verklaringen heeft afgelegd.
Uitgaande van de verklaring van [betrokkene 3], inhoudende dat hij verdachte heeft gevraagd om de toetsenblokkering van een ‘gevonden’ iPhone af te halen, is het hof van oordeel dat verdachte zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de herkomst van de telefoon. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat verdachte bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard [betrokkene 3] lang te kennen en dat hij op de hoogte was van de eerdere strafrechtelijke veroordelingen van [betrokkene 3].
Door het onder deze omstandigheden voorhanden krijgen van een telefoon, had verdachte redelijkerwijs moeten vermoeden dat de betreffende telefoon van misdrijf afkomstig was. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen die bij het voorhanden krijgen van een telefoon, met het verzoek de toetsenblokkering eraf te halen, van een ander mag worden verwacht. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.”
8. Ingevolge art. 417bis, eerste lid, aanhef en onder a, Sr maakt de verdachte zich schuldig aan het schuldheling van een goed indien hij het goed voorhanden heeft, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het gaan om grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid ten aanzien van de herkomst van het goed. [1] Daarvan is sprake indien de verdachte bij enig nadenken over de hem bekende gegevens betreffende het goed, had kunnen vermoeden dat het goed van misdrijf afkomstig was en hij zonder nader onderzoek naar de herkomst van het goed niet had mogen handelen zoals is bewezen verklaard. [2] Wat van de verdachte omtrent de in acht te nemen voorzichtigheid verwacht mag worden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
9. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het hof ten aanzien van de schuld van de verdachte het volgende heeft vastgesteld. De verdachte heeft een telefoon (een iPhone) voorhanden gehad, die kort daarvoor uit de auto van [betrokkene 1] was gestolen. Vervolgens heeft een neef van de verdachte ([betrokkene 2]) de telefoon gebruikt. De verdachte heeft wisselend verklaard over de herkomst van de telefoon. Aanvankelijk heeft hij verklaard dat een onbekende Marokkaanse man de telefoon bij hem heeft gebracht. Later heeft hij verklaard dat een bekende van hem, een man die hij al heel lang kent ([betrokkene 3]), de telefoon bij hem heeft achtergelaten. De verdachte heeft naar eigen zeggen geen navraag gedaan naar de herkomst van de telefoon, hoewel hij op de hoogte was van het strafblad van [betrokkene 3]. Volgens [betrokkene 3] heeft hij de telefoon aan de verdachte gegeven teneinde de telefoon te resetten en de toetsenblokkering eraf te halen. Daarbij heeft hij tegen de verdachte gezegd dat hij de telefoon had gevonden.
10. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onder de gegeven omstandigheden geldende onderzoeksplicht naar de herkomst van het goed. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte op de hoogte was van het strafblad van [betrokkene 3], van wie hij de mobiele telefoon had ontvangen. [betrokkene 3] heeft ter zake verklaard dat hij voor “kleine vermogensdelicten”, in het bijzonder diefstallen en “inbraakjes”, met politie en justitie in aanraking is geweest. [3] Uit de hiervoor onder 9 weergegeven vaststellingen volgt dat het hof van belang heeft geacht dat de verdachte geen onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van de telefoon toen [betrokkene 3] naar hem toe kwam met de telefoon. [betrokkene 3] heeft tegen de verdachte gezegd dat hij de telefoon had gevonden, terwijl de verdachte ter zake heeft verklaard dat hij niet wist hoe [betrokkene 3] aan de telefoon kwam. Anders dan het middel wil, is daarin geen tegenstrijdigheid te lezen. Dit gedeelte van de bewijsvoering kan immers ook aldus worden begrepen, dat de verdachte geen geloof heeft gehecht aan de mededeling van [betrokkene 3] dat hij de telefoon had gevonden. Voorts kan in aanmerking worden genomen dat als feit van algemene bekendheid heeft te gelden dat mobiele telefoons veelvuldig voorwerp zijn van diefstal. [4] [betrokkene 3] heeft de verdachte gevraagd handelingen met de telefoon te verrichten in verband met een blokkade op de telefoon. De verdachte is gevraagd de telefoon te resetten, waarmee kennelijk wordt gedoeld op het terugzetten naar de fabrieksinstellingen en de toetsenblokkering eraf te halen. Gelet op dit verzoek, in combinatie met de hiervoor geschetste omstandigheden waaronder de verdachte het toestel in ontvangst heeft genomen en de omstandigheid dat hij wist van het strafblad van [betrokkene 3], is het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht naar de herkomst van de telefoon, zodat hij met de voor schuldheling vereiste grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld, niet onbegrijpelijk. [5]
11. Het hof heeft voorts vraagtekens gezet bij de verklaringen van de verdachte, omdat hij bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep wisselende verklaringen heeft afgelegd. [6] Uit de hiervoor weergegeven bewijsvoering volgt dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de telefoon heeft ontvangen van [betrokkene 3], die hij al lange tijd kent. Het hof heeft bij kennelijke vergissing de verklaring van de verdachte, inhoudende dat een voor de verdachte onbekende Marokkaanse man de telefoon bij hem heeft gebracht, tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 4). De bewijsmiddelen kunnen in zoverre verbeterd worden gelezen, in die zin dat de desbetreffende passage uit bewijsmiddel 4 dient te worden weggestreept, waarna de hierop betrekking hebbende klachten in de toelichting op het middel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
12. De steller van het middel leidt uit de bewijsvoering af dat het hof ervan is uitgegaan dat [betrokkene 3] de telefoon heeft gevonden. Voor deze lezing pleit dat het hof als bewijsmiddel 6 een verklaring van [betrokkene 3] tot het bewijs heeft gebezigd, waarin deze verklaart de telefoon te hebben gevonden en dat meteen aan de verdachte te hebben gezegd. In de bewijsoverweging heeft het hof de term ‘gevonden’ echter tussen aanhalingstekens gezet, waardoor de vraag rijst of het hof geloof heeft gehecht aan het desbetreffende onderdeel van de verklaring van [betrokkene 3]. Ook als ervan wordt uitgegaan dat het hof heeft aangenomen dat [betrokkene 3] de telefoon heeft gevonden, is de bewezenverklaring naar mijn mening toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat [betrokkene 3] de telefoon heeft gevonden doet immers niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de verdachte redelijkerwijze had moeten vermoeden dat de desbetreffende telefoon van misdrijf afkomstig was. Zoals gezegd, was de verdachte op de hoogte van het strafblad van [betrokkene 3]. Daarbij komt dat uit de bewijsvoering kan volgen dat [betrokkene 3] zich als heer en meester over de telefoon gedroeg, waardoor zich een redelijk vermoeden van verduistering opdringt. Bezwaarlijk kan immers worden aangenomen dat in dezen van een ‘res nullius’ sprake is. [7] Daarbij wijs ik erop dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de telefoon een ‘Apple iPhone 3gs’ betreft. Ten tijde van het bewezen verklaarde feit – in de periode van 16 september 2009 tot en met 23 september 2009 - was deze telefoon slechts drie maanden op de markt. [8] Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de mededeling van [betrokkene 3] dat hij de telefoon had gevonden de verdachte niet ontsloeg van de onder de gegeven omstandigheden op hem rustende onderzoeksplicht.
13. Mede gelet op hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte “ten tijde van het voorhanden krijgen van die iPhone, redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof”, naar de eis der wet met redenen omkleed.
14. Het middel faalt.
15. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 2 augustus 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Gelet op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde straf (een geldboete van € 200,-) en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. [9]
16. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG