ECLI:NL:HR:2015:3634

Uitspraak

18 december 2015

Eerste Kamer

14/03882

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiseres 1] ,

2. [eiser 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.S. van der Keur,

t e g e n

BALANS SCHOONMAAK- EN BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Alkmaar,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Balans.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaken 2749518/KG EXPL 14-13 en 2749257/KG EXPL 14-12 van de kantonrechter te Alkmaar van 6 maart 2014;

b. het arrest in de zaak 200.144.067/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 mei 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Balans heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vordert wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van Balans heeft bij brief van 23 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] c.s. zijn sinds 2001 werkzaam als interieurverzorgers op het ‘schoonmaakobject’ van Den Helder Airport B.V. (hierna: DHA).

(ii) Vanaf 1 november 2004 hebben zij de schoonmaakwerkzaamheden op DHA verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met Cum Laude Schoonmaakservice B.V. (hierna: CLS).

(iii)Op de arbeidsovereenkomsten tussen [eiser] c.s. en CLS was de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing, zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: de CAO).

(iv) Art. 38 CAO bepaalt voor zover van belang:

“
Werkgelegenheid bij contractswisseling

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden - anders dan door contractswisseling - beschikt over een door de branche erkend diploma.

(…)

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:

- Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

- De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.

- De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

(…)

Informatieverplichtingen

7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8.a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en - met inachtneming van de voorwaarden van lid 2 - beschikt over een door de branche erkend diploma. Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

8.b Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.”

(v) Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2012 is art. 38 CAO algemeen verbindend verklaard voor de periode tot en met 31 december 2013.

(vi) In november 2013 heeft Balans na een aanbestedingsprocedure van DHA de opdracht gekregen om met ingang van 2 januari 2014 de schoonmaakwerkzaamheden te verrichten op het hiervoor onder (i) bedoelde schoonmaakobject.

(vii) CLS heeft Balans op 11 november 2013 laten weten dat laatstgenoemde overeenkomstig de CAO gehouden is de op DHA te werk gestelde werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op 18 november 2013 heeft CLS Balans informatie over de desbetreffende werknemers verschaft.

(viii) Balans heeft geen gevolg gegeven aan sommaties van eerst CLS en vervolgens [eiser] c.s. om aan laatstgenoemden een aanbod te doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

(ix) Balans is tot 1 januari 2014 lid geweest van een werkgeversvereniging die partij is bij de CAO.

3.2.1

[eiser] c.s. vorderen in het onderhavige kort geding dat Balans wordt veroordeeld (i) aan ieder van hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden op dezelfde voorwaarden als geldend voor hun arbeidsovereenkomsten met CLS en (ii) ieder van hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op de bedrijfslocatie van DHA, een en ander op straffe van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het overwogen:

“3.14. (…) Met "contractswisseling" wordt, blijkens het eerste lid van artikel 38, gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding, in het artikel "heraanbesteding" genoemd. Volgens het tweede lid van artikel 38 bestaat de verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst tegenover "de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn", mits zij aan de in het tweede lid genoemde voorwaarden voldoen.

3.15.

Uit het bovenstaande volgt dat "het moment van de wisseling" van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het "object" heeft verworven, het ijkpunt is aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van artikel 38, tweede lid, voldoen. Artikel 38, tweede lid, van de cao betrekt deze verplichting immers uitsluitend op de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn. Het verder in artikel 38 bepaalde knoopt daarbij aan. (…)

3.16.

De (…) strekking van de leden 7 en 8, hun plaatsing onder een afzonderlijk kopje "Informatieverplichtingen" en niet onder het kopje "Voorwaarden aanbieding" dat boven het tweede lid staat, en het feit dat de leden 7 en 8 de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer verplicht is een arbeidsovereenkomst aan te bieden niet anders aanduiden of omschrijven dan het tweede lid, wijzen erop dat artikel 38, achtste lid onder b, van de cao niet een verderstrekkende verplichting op de nieuwe opdrachtnemer legt dan het tweede lid van het artikel. Hierop wijst ook het feit dat het achtste lid onder a met zoveel woorden voorziet in een opgave van de in het tweede lid bedoelde werknemers aan de nieuwe opdrachtnemer en dat volgens het bepaalde onder b juist de ontvangst van deze opgave, namelijk "de informatie van de verliezende werkgever", de termijn doet ingaan waarbinnen de nieuwe opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Anders dan [eisers] menen, kan daaruit niet worden begrepen dat het achtste lid onder b uitgaat van een ander ijkpunt dan het tweede lid voor de bepaling of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer. Het gaat in lid 8 onder b, gelezen in samenhang met het bepaalde onder a, immers om de in het tweede lid van artikel 38 bedoelde werknemers, dus om de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer op grond van het tweede lid een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en hiermee om de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn, mits zij aan de voorwaarden genoemd in het tweede lid voldoen. Dat de aanbiedingsplicht tot deze werknemers beperkt is, wordt voorts nog bevestigd door de bewoordingen van het derde lid van artikel 38, dat de inhoud van de aanbieding regelt uitsluitend met betrekking tot de in het tweede lid bedoelde werknemers, en door het elfde lid van artikel 38, dat ingaat op de rechtspositie van werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden van het tweede lid en die daarom, volgens het kopje boven het elfde lid, "niet in aanmerking komen voor een aanbieding".

3.17.

Bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst is kortom het moment van contractswisseling. Met betrekking tot de werkzaamheden van Balans op de bedrijfslocatie van DHA is het moment-van contractswisseling
2 januari 2014, aangezien de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie op 2 januari 2014 een aanvang heeft genomen en dus toen op Balans is overgegaan. Uit het onder 3.13 overwogene volgt dat het bepaalde in artikel 38 van de cao op die datum tussen partijen geen werking had. Op grond van deze bepaling kan derhalve geen verplichting van Balans worden aangenomen tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [eisers] . (…).”

3.3.1

In cassatie gaat het om de vraag of voor Balans op grond van art. 38 CAO een aanbiedingsplicht is ontstaan jegens [eiser] c.s. in het tijdvak waarin Balans aan die bepaling was gebonden, dus in de periode voor 1 januari 2014. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat dit niet het geval is. Daartoe betoogt het dat de door het hof aan art. 38 CAO gegeven uitleg onjuist is.

3.3.2

Het middel neemt tot uitgangspunt dat de inhoud van art. 38 CAO voor de beoordeling van het onderhavige geschil dient te worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, nu de bepaling algemeen verbindend was in het tijdvak waarin volgens [eiser] c.s. op Balans de verplichting rustte om hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Balans bestrijdt de juistheid van dat uitgangspunt met het betoog dat voor de uitleg van art. 38 CAO dient te worden uitgegaan van de situatie op het moment van de contractswisseling, zijnde 2 januari 2014, op welke datum art. 38 CAO niet meer algemeen verbindend was. Dit betoog is evenwel onjuist. [eiser] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat vóór 1 januari 2014 voor Balans een aanbiedingsplicht is ontstaan, en de juistheid van dat standpunt is inzet van het onderhavige geding. Voor de uitleg van art. 38 CAO in dit geding dient derhalve te worden uitgegaan van de periode waarin deze bepaling nog algemeen verbindend was verklaard. Dit brengt mee dat de Hoge Raad de uitleg van het hof dienaangaande op juistheid heeft te onderzoeken (zie onder meer HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:218, NJ 2015/122).

3.4.1

Volgens onderdeel 1 moet, tegen de achtergrond van de beschermingsratio van art. 38 CAO, onder het begrip ‘contractswisseling’ in die bepaling (mede) worden begrepen het moment waarop tussen de opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer een overeenkomst tot stand komt, waarin het object door de opdrachtgever aan de nieuwe opdrachtnemer wordt gegund met ingang van een latere datum.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof in elk geval heeft miskend dat ingevolge art. 38 lid 7 en 8 CAO in het tijdvak waarin Balans aan de CAO was gebonden een aanbiedingsplicht jegens [eiser] c.s. is ontstaan.

De onderdelen zijn gegrond. Daarvoor is het volgende redengevend.

3.4.2

Bij de uitleg van CAO-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (zie onder meer HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601, NJ 2011/181).

3.4.3

Art. 38 CAO strekt ertoe de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen voor hun werkgelegenheid van heraanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk (vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324).

3.4.4

De vraag of de in art. 38 CAO vermelde aanbiedingsplicht ontstaat op het moment waarop met de uitvoering van het contract wordt begonnen (in dit geval 2 januari 2014) – zoals het hof heeft aangenomen –, dan wel op een eerder moment, moet worden onderscheiden van de vraag naar welk tijdstip dient te worden beoordeeld of ten aanzien van een werknemer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 CAO. In verband met het aldus te maken onderscheid is niet noodzakelijk dat aan het begrip ‘contractswisseling’, respectievelijk ‘wisseling’ in de diverse bepalingen van art. 38 CAO steeds dezelfde betekenis wordt toegekend.

3.4.5

Art. 38 lid 2 CAO bepaalt dat de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de aanbiedingsplicht ontstaat, dient de overige inhoud van art. 38 CAO te worden betrokken. In art. 38 lid 8 CAO is onder a bepaald dat het bedrijf dat een object verliest, binnen vijf werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf verstrekt van de werknemers als bedoeld in art. 38 lid 2 CAO. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan tien werkdagen voor de ingangsdatum van het contract (art. 38 lid 8 onder b CAO). Daaruit volgt dat de verplichting tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst ontstaat voordat met de uitvoering van het contract wordt begonnen.

3.4.6

De informatie als bedoeld in art. 38 lid 8 onder a CAO moet de nieuwe opdrachtnemer in staat stellen vast te stellen welke werknemers (naar verwachting zullen) voldoen aan de voorwaarden genoemd in art. 38 lid 2 CAO. De hiervoor in 3.4.3 genoemde strekking van art. 38 CAO brengt mee dat die vaststelling dient plaats te vinden naar het moment waarop het contract ingaat en met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen (de hiervoor in 3.4.4 als tweede vermelde vraag). Aldus wordt bewerkstelligd dat de werkgelegenheid ook behouden blijft voor werknemers die ten tijde van het ontstaan van de aanbiedingsplicht nog niet aan de in lid 2 genoemde voorwaarden voldeden, maar op het moment waarop het nieuwe contract ingaat wel. Onder het “moment van de wisseling” in lid 2 dient dan ook te worden verstaan het moment waarop ingevolge het contract met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen.

3.4.7

Het voorgaande brengt mee dat in de periode waarin Balans aan art. 38 CAO gebonden was voor haar de verplichting is ontstaan om de werknemers van CLS die op 2 januari 2014 aan de voorwaarden genoemd in lid 2 van die bepaling zouden voldoen, een arbeidsovereenkomst aan te bieden overeenkomstig het bepaalde in lid 3. Het op een andere, onjuiste uitleg van art. 38 CAO gebaseerde oordeel van het hof kan niet in stand blijven.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 mei 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Balans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
18 december 2015.