ECLI:NL:GHSHE:2017:1873

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.168.324/01

arrest van 2 mei 2017

in de zaak van

1.[Transporten B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. R.A.A. Duk te 's-Gravenhage,

2.
[GmbH],

gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

3.
[Silo-Tank] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Hongarije,

advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna ieder afzonderlijke aan te duiden als [Transporten B.V.] , GmbH en Silo-Tank en gezamenlijk als [Transporten B.V. c.s.] ,

tegen

Federatie Nederlandse Vakbeweging (rechtsopvolger van FNV Bondgenoten),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als FNV,

advocaat: mr. J.H. Mastenbroek te Groningen,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 januari 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [Transporten B.V. c.s.] als gedaagden en FNV als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2674677/417 / 14-249)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van FNV;
de memorie van grieven van [Transporten B.V.] ;
de memorie van grieven van GmbH en Silo-Tank;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de akte in het principale hoger beroep, tevens memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [Transporten B.V. c.s.] met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brieven van 21 maart 2016 door [Transporten B.V. c.s.] en FNV toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akten in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In verband met opeenvolgende ziekten van twee raadsheren is later dan gepland uitspraak gedaan.

3.De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1.

In onderdeel 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grieven 1 en 2 wordt deze vaststelling gedeeltelijk bestreden. Zoals hierna (in r.o. 3.6 en 3.8) zal blijken slaagt grief 1 geheel en slaagt grief 2 slechts gedeeltelijk. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. [Transporten B.V.] oefent een transportonderneming uit. [Transporten B.V.] is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Deze vereniging heeft met FNV een cao Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk (voor zover in deze procedure van belang) per 1 januari 2012 (hierna: cao GN). De cao GN is niet algemeen verbindend verklaard. De cao GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013. De cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de Verhuur van mobiele kranen (hierna cao Beroepsgoederenvervoer) is wel algemeen verbindend verklaard.

b. [Transporten B.V.] heeft verschillende zusterondernemingen in het buitenland, waaronder GmbH en Silo-Tank. [Transporten B.V.] , GmbH en Silo-Tank behoren tot hetzelfde concern. De heer [de bestuurder en eigenaar van Transporten B.V., tevens bestuurder van GmbH en Silo-Tank] is bestuurder en eigenaar van [Transporten B.V.] . Hij is tevens bestuurder van GmbH en Silo-Tank.

c. Zowel [Transporten B.V.] als GmbH en Silo-Tank maken in elk geval voor hun ICT en financiën gebruik van een derde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten [Compagny Services B.V.] .

d. De Hongaarse chauffeurs - als binnen het concern werkzaam - hebben een arbeidsovereenkomst met Silo-Tank gesloten. De Duitse chauffeurs - als binnen het concern werkzaam - hebben een arbeidsovereenkomst met GmbH gesloten. De Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de cao GN worden niet op de Hongaarse en Duitse chauffeurs toegepast.

e. [Transporten B.V.] sluit met GmbH en Silo-Tank charterovereenkomsten voor internationale transporten; het vervoer uit dien hoofde vindt in meer dan overwegende mate plaats buiten Nederland en maar voor een gering deel op Nederlands grondgebied.

f. Art. 44 van de cao GN (dan wel artikel 73 van de cao Beroepsgoederenvervoer) luidt:

“Charterbepaling

1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland.

2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden.

3. Lid 1 en 2 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing.”

g. Art. 48a van de cao GN luidt:

“ Inleenkrachten

1. De in het buitenland gevestigde bedrijven die tijdelijk arbeidskrachten ter beschikking stellen aan de werkgever zijn ingevolge de detacheringsrichtlijn aan deze arbeidskrachten de

basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in

gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de werkgever. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen.

2. De werkgever is gehouden in de overeenkomst met de in het buitenland gevestigde onderneming te bedingen dat de aan de werkgever ter beschikking gestelde arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden worden toegekend. Indien er geen sprake is van een algemeen

verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen.

3. De werkgever is gehouden de in lid 1 en 2 van dit artikel genoemde arbeidskrachten te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden.

4. Lid 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval arbeidskrachten worden ingeleend van in Nederland gevestigde bedrijven die rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing.”

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert FNV, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [Transporten B.V.] te veroordelen tot naleving van de cao GN, in het bijzonder de artikelen 44 en 48a, met name door ten behoeve van chauffeurs die in dienst zijn bij buitenlandse ondernemingen, waaronder maar niet beperkt tot GmbH en Silo-Tank, aan wie [Transporten B.V.] een transportopdracht verstrekt, te bedingen dat aan die chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van deze cao zullen worden toegekend, alsook de betreffende chauffeurs schriftelijk in te lichten over de op hun werkzaamheden van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, behoudens het geval dat verklaard wordt dat niet de Detacheringsrichtlijn maar EVO en/of Rome 1 van toepassing is en (door GmbH en/of Silo-Tank) toegepast zal worden, beide binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000, - per dag en per keer dat [Transporten B.V.] daaraan geen gevolg geeft;

II.a. [Transporten B.V.] en GmbH (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin [Transporten B.V.] direct en/of indirect aan GmbH een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de cao GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat noch [Transporten B.V.] noch GmbH daaraan gevolg geeft;

II b. [Transporten B.V.] en Silo-Tank, (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin [Transporten B.V.] direct en/of indirect aan Silo-Tank een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de cao GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat noch [Transporten B.V.] noch Silo-Tank daaraan gevolg geeft;

III.a. GmbH te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II a. genoemd waarbij [Transporten B.V.] direct en/of indirect aan GmbH een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de cao GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat GmbH daaraan geen gevolg geeft;

III.b. Silo-Tank te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II b. genoemd waarbij [Transporten B.V.] direct en/of indirect aan Silo-Tank een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de cao GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat Silo-Tank daaraan geen gevolg geeft;

IV. [Transporten B.V.] te veroordelen tot het - op grond van artikel 4 lid 13a cao GN –aantonen dat de cao correct is nageleefd, met name ten aanzien van buitenlandse chauffeurs die op basis van collegiale inleen dan wel als werknemer van een buitenlandse ondernemingen aan wie [Transporten B.V.] een transportopdracht heeft verstrekt, werkzaam zijn geweest, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat [Transporten B.V.] daaraan geen gevolg geeft;

V. [Transporten B.V.] te verbieden gebruik te (blijven) maken van een buitenlandse vennootschap indien [Transporten B.V.] er kennis van heeft dat die buitenlandse vennootschap, in strijd met de transportopdracht en (aldus) in strijd met het beding dat de buitenlandse vennootschap de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent dan wel in strijd met het bepaalde in EVO en/of Rome I, geen Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat [Transporten B.V.] daaraan geen gevolg geeft;

VI. [Transporten B.V.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.500,- aan schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 4 lid l0b cao GN juncto artikel 15 van de Wet cao, te voldoen aan FNV binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis;

VII. [Transporten B.V.] te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van € 2.625,- aan buitengerechtelijke incassokosten, samenhangend met het onder VI gevorderde;

VIII. [Transporten B.V. c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft FNV, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[Transporten B.V.] komt ten onrechte de bepalingen in de artikelen 44 lid 1 en 2 en 48a van de cao GN niet na. [Transporten B.V.] laat met name Hongaarse, Roemeense en Duitse chauffeurs via collegiale inleen dan wel charter voor zich werken tegen ver onder de in Nederland geldende cao- en minimumafspraken, terwijl op grond van voornoemde artikelen van de cao [Transporten B.V.] ervoor dient te zorgen dat Nederlands loon aan de chauffeurs betaald moet worden. Ook in de gevallen waarin Nederland het land is waar de Hongaarse en Duitse chauffeurs gewoonlijk werken dient op grond van artikel 6 EVO dan wel artikel 8 Rome I Nederlands loon betaald te worden.

Silo-Tank en GmbH handelen onrechtmatig jegens FNV door het niet toepassen van de Nederlandse basisvoorwaarden, voor welk onrechtmatig handelen ook [Transporten B.V.] aansprakelijk gehouden kan worden. [Transporten B.V.] stuurt haar buitenlandse ondernemingen feitelijk en juridisch gezien aan en heeft derhalve (overwegende) invloed op de wijze waarop deze ondernemingen haar verplichtingen niet nakomen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 4 lid 13 sub c cao GN en artikel 15 wet cao is [Transporten B.V.] schadeplichtig jegens FNV. FNV lijdt schade omdat zij haar medewerkers heeft moeten inzetten terzake van deze overtredingen, en omdat zij prestigeverlies lijdt en te kampen heeft met verminderde wervingskracht naar de leden toe door het willens en wetens overtreden van de cao GN door [Transporten B.V.] .

3.2.3.

[Transporten B.V. c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 22 mei 2014 heeft de kantonrechter in het incident tot onbevoegdverklaring geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 sub 3 EEX-Verdrag bevoegd is om van de tegen GmbH en Silo-Tank ingestelde vorderingen kennis te nemen. GmbH en Silo-Tank hebben nog gesteld dat de kantonrechter onbevoegd is, maar de kantonrechter heeft hierover overwogen dat het door GmbH en Silo-Tank gestelde niet tot onbevoegdheid, maar hooguit tot verwijzing van de zaak door de sector kanton naar de sector civiel leidt. Geen van partijen heeft echter een dergelijke verwijzing verlangd en de kantonrechter heeft ook geen termen aanwezig gezien om tot (ambtshalve) verwijzing naar de sector civiel over te gaan. Tot slot heeft de kantonrechter in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 8 januari 2015 heeft de kantonrechter - voor zover in hoger beroep van belang - overwogen dat FNV voldoende heeft gesteld om haar belang tegen de vorderingen van Silo-Tank en GmbH aan te tonen en is zij ontvangen in haar vorderingen tegen deze partijen. De kantonrechter heeft verder overwogen dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW.

Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door Silo-Tank en GmbH in onderaanneming uitgevoerde transporten vallen onder artikel 1 lid 3 sub a (onderaanneming) dan wel sub b (het ter beschikking stellen een werknemer van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming) van de Detacheringsrichtlijn omschreven gevallen. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat de Detacheringsrichtlijn ook van toepassing is wanneer de (transport)werkzaamheden
vanuiteen lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlands grondgebied plaats.

Of in het onderhavige geval sprake is van daadwerkelijke detachering heeft de kantonrechter beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn, die op 15 mei 2014 is aangenomen.

De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat het er voor gehouden moet worden dat zowel GmbH als Silo-Tank voldoende substantiële activiteiten verrichten (en derhalve niet aangemerkt kunnen worden als zogenaamde postbusbedrijven) zodat dit geen reden vormt om niet van de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn uit te gaan.

De kantonrechter heeft hierop geoordeeld dat in sommige gevallen ervan uit moet worden gegaan dat Nederland het land is van waaruit de chauffeurs
gewoonlijkhun werk verrichten, waarmee niet voldaan is aan het tijdelijkheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, en dat in andere gevallen Nederland het land van waaruit
tijdelijkgewerkt wordt, waarmee wel voldaan wordt aan het tijdelijkheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is. In geval de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is, moet worden gekeken naar het bepaalde in artikel 8 Rome I/artikel 6 EVO om vast te stellen wat het toepasselijke recht is. Als komt vast te staan dat Nederland het gewoonlijk werkland van de desbetreffende chauffeur is, is op grond van die bepalingen Nederlands recht van toepassing, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter komt dan tot de slotsom dat zowel in de gevallen dat Nederland het land is van waaruit tijdelijk gewerkt wordt als dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, op de Hongaarse en Duitse chauffeurs de basisvoorwaarden van de cao GN van toepassing zijn.

3.3.3.

Bij rolbeslissing van 22 januari 2015 heeft de kantonrechter [Transporten B.V.] en Silo-Tank toegestaan om tussentijds in hoger beroep te gaan van het tussenvonnis van 8 januari 2015, zodat [Transporten B.V. c.s.] ontvankelijk zijn in het onderhavige hoger beroep. Hierbij neemt het hof aan dat de verstrekte toestemming naar zijn aard ook ziet op GmbH, ook al wordt deze niet met zoveel woorden genoemd in de hiervoor genoemde rolbeschikking en is zij evenmin opgetreden als verzoeker ter uitlokking van de hiervoor bedoelde rolbeslissing. Dit nu het verlenen van toestemming tot het instellen van tussentijds hoger beroep algemene gelding heeft (vergelijk HR 23 januari 2004, NJ 2005/510, ECLI:NL:HR:2004:AL7051) en bovendien FNV blijkens haar anticipatie-exploot van 7 april 2015 ook GmbH als wederpartij in hoger beroep heeft aanvaard. Overigens heeft GmbH geen eigen standpunt betrokken doch samen met Silo-Tank één standpunt betrokken.

3.4.1.

[Transporten B.V.] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van FNV. De grief van [Transporten B.V.] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Detacheringsrichtlijn in casu van toepassing is, althans van toepassing kan zijn. [Transporten B.V.] voert hiertoe - kort samengevat - het volgende aan:

a. van detachering (als bedoeld in de Detacheringsrichtlijn) is geen sprake, aangezien van “ter beschikking stellen” en “op het grondgebied” geen sprake is;

b. de bij GmbH en Silo-Tank werkzame chauffeurs verrichten hun werkzaamheden niet in en zelfs niet vanuit Nederland;

c. artikel 44 van de cao GN is, voor zover [Transporten B.V.] gehouden is om op haar opdrachten aan GmbH en Silo-Tank de charterbepaling toe te passen, in strijd met het vrij verkeer van goederen en diensten en om die reden niet verbindend.

Het hof zal hierop vanaf r.o. 3.14 nader ingaan.

3.4.2.

GmbH en Silo-Tank hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van FNV.

3.5.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter is in hoger beroep niet ter discussie gesteld.

De rechtsvordering in eerste aanleg is ingesteld vóór 10 januari 2015. Dit betekent, nu zowel (twee van de drie) appellanten als geïntimeerde in een verschillende lidstaat van de Europese unie zijn gevestigd en dit ook ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg waren, dat ingevolge artikel 66 lid 2 Brussel I-bis Vo (Herschikte EEX-Vo, 1215/2012/EU) de Brussel I- Vo (EEX-Vo, 44/2001/EG) van toepassing blijft, ook op het na 10 januari 2015 ingestelde hoger beroep van de beslissing van de rechtbank van 8 januari 2015. Het hoger beroep betreft immers “een beslissing gegeven inzake rechtsvorderingen die zijn ingesteld vóór 10 januari 2015 en die “onder die verordening [zijnde Brussel-I Vo, hof] vallen” als bedoeld in artikel 66 lid 2 voornoemd.
Ingevolge de EEX-Vo (in het bijzonder artikel 22) bestaat er geen noodzaak ambtshalve tot een ander oordeel te komen aangaande de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, zodat deze bevoegdheid als uitgangspunt zal dienen.

3.6.

Grief 1 ziet op het feit dat de kantonrechter als uitgangspunt heeft genomen dat de cao GN algemeen verbindend is verklaard, hetgeen volgens [Transporten B.V.] niet het geval is. Dit is door FNV ook erkend. Het hof heeft dit al in r.o. 3.1.a. als vaststaand feit opgenomen zodat deze grief slaagt. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof verwijst daartoe naar het hierna onder r.o. 3.14.5 tot en met 3.14.7 overwogene.

3.7.

In grief 2 stellen GmbH en Silo-Tank dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat zij voor hun planning, orderverwerking, administratie, ICT en quality gebruik maken van een derde en wel de in Nederland gevestigde onderneming ‘ [Compagny Services B.V.] ’. Enkel voor wat betreft ICT en financiën maken zij gezamenlijk gebruik van ‘ [Compagny Services B.V.] ’. Zij stellen dat zij zelf hun orders verwerken en hun eigen planning, administratie en quality verzorgen.

3.8.

Het hof heeft met deze stelling rekening gehouden bij de vaststelling van vaststaande feiten hiervoor onder r.o. 3.1.c. Aldus slaagt grief 2 voor wat betreft de vaststelling van vaststaande feiten.

3.9.

Grief 3 van GmbH en Silo-Tank is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat FNV voldoende heeft gesteld om in haar vorderingen tegen GmbH en Silo-Tank te kunnen worden ontvangen. GmbH en Silo-Tank betwisten uitdrukkelijk dat chauffeurs van GmbH en Silo-Tank veelvuldig worden ingezet in Nederland en stellen dat FNV niet heeft voldaan aan haar stelplicht.

3.10.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat FNV voldaan heeft aan haar stelplicht en voldoende belang heeft bij haar vordering. Zij heeft immers gesteld dat GmbH en Silo-Tank door het veelvuldig inzetten van Hongaarse en Duitse - in de visie van FNV - onderbetaalde chauffeurs in Nederland rechtstreeks in strijd handelen met het statutaire belang van FNV, nu als gevolg van die gestelde handelwijze Nederlandse chauffeurs van de arbeidsmarkt worden verdrongen, en de statutaire doelstelling van FNV juist gericht is op de bescherming van de belangen van de in Nederland werkzame chauffeurs. De betwisting van GmbH en Silo-Tank dat hun chauffeurs veelvuldig in Nederland worden ingezet, maakt niet dat FNV onvoldoende belang heeft bij haar vordering.

3.11.

In grief 4 stellen GmbH en Silo-Tank dat de kantonrechter ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat meer dan twee weken voorafgaand aan het aanhangig maken van het onderhavige geding overleg is gevoerd. GmbH en Silo-Tank betogen dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW, nu FNV in de gegeven omstandigheden (het sturen van brieven in de Nederlandse taal aan buitenlandse partijen) onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken.

3.12.

Het hof is van oordeel dat FNV, gelet op het bepaalde in artikel 3:305a BW ontvankelijk is in haar vorderingen, nu FNV onbetwist heeft gesteld dat de directie van GmbH en Silo-Tank wordt gevormd door de Nederlander de heer [de bestuurder en eigenaar van Transporten B.V., tevens bestuurder van GmbH en Silo-Tank] , voor wie de Nederlandse taal - nu het tegendeel gesteld noch gebleken is - de moedertaal is, die alle correspondentie rechtstreeks van FNV heeft ontvangen en dat de advocaat van GmbH en Silo-Tank heeft aangegeven de brief met GmbH en Silo-Tank te zullen bespreken. Grief 4 faalt derhalve.

3.13.

In de overige grieven van GmbH en Silo-Tank staat de vraag centraal of [Transporten B.V.] op grond van art. 44 van de toepasselijke cao GN gehouden is om van Silo-Tank en GmbH te bedingen dat zij bij in opdracht van [Transporten B.V.] verrichte charterwerkzaamheden (onderaanneming van transportwerkzaamheden) hun werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze cao zullen toekennen en daarbij of [Transporten B.V.] gehouden is om de werknemers van Silo-Tank en GmbH te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisvoorwaarden (de grief van [Transporten B.V.] en grieven 5 en 6 van GmbH en Silo-Tank).

3.14.1

Het staat ingevolge onder meer HR 17 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:459) de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt.

3.14.2

Derhalve zal het hof eerst aandacht besteden aan het verst strekkende verweer van [Transporten B.V.] dat uitgaande van de uitleg als door FNV verdedigd de charter-bepaling van art. 44 van de cao nietig is omdat de daaruit voortvloeiende verplichting voor [Transporten B.V.] en GmbH en Silo-Tank een ongeoorloofde belemmering vormt voor de vrijheid van dienstverrichting (art. 56 VWEU). Hierbij zal het hof dus veronderstellenderwijs uitgaan van de uitleg als door FNV verdedigd - doch door [Transporten B.V. c.s.] bestreden – betreffende de voor [Transporten B.V.] en via haar voor Silo-Tank en GmbH – als hen contractueel op te leggen - uit de cao bepaling voortvloeiende verplichting. Het hof deelt op zich in beginsel de opvatting van [Transporten B.V.] dat indien een dergelijke verplichting uitsluitend is opgenomen in een niet algemeen verbindend verklaarde cao dit kan worden gezien als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting als geldend binnen de Europese Unie.

3.14.3.

Dit laatste vloeit immers voort uit Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) 2 september 2008 inzake Rüffert q.q. tegen het Land Niedersachsen, ECLI:EU:C:2008:189, in welke zaak ook de werking van artikel 1, lid 1 onder a en de betekenis van artikel 3 lid 8 Detacheringsrichtlijn centraal stond. In dat arrest overwoog het HvJ immers:

“26 Op een schriftelijke vraag van het Hof heeft het Land Niedersachsen evenwel bevestigd dat de cao Bouwnijverheid geen algemeen verbindend verklaarde arbeidsovereenkomst in de zin van het AEntG is. Voorts wettigt niets in het aan het Hof voorgelegde dossier de conclusie dat deze overeenkomst toch als algemeen verbindend in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van richtlijn 96/71 juncto lid 8, eerste alinea, van dit artikel zou kunnen worden beschouwd.

(…)

28 Daarbij kan een collectieve arbeidsovereenkomst als in het hoofdgeding aan de orde is, in geen geval worden beschouwd als collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van deze bepaling, in het bijzonder niet als collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van het eerste streepje van deze bepaling, met „algemene rechtsgevolgen [...] voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak”.

29 In een context als die van het hoofdgeding omvat debindende werking van een collectieve arbeidsovereenkomst als die in het hoofdgeding namelijk slechts een deel van de bouwsectorvet, hof ‘s-Hertogenbosch]
in het geografische toepassingsgebied van de overeenkomst. Enerzijds is immers de wettelijke regeling die haar deze werking verleent, slechts van toepassing op overheidsopdrachten met uitsluiting van particuliere opdrachten, en anderzijds is deze collectieve arbeidsovereenkomst niet algemeen verbindend verklaard.

30 Uit het voorgaande volgt dat een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, geen loonpeil vastlegt op een van de wijzen genoemd in artikel 3, leden 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, en 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71.

(…)

35 Uit het voorgaande volgt dat een lidstaat niet bevoegd is om krachtens richtlijn 96/71 aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen door middel van een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, een loonpeil op te leggen als dat bepaald in de cao Bouwnijverheid.

36 Deze uitlegging van richtlijn 96/71 wordt bevestigd bij lezing ervan tegen de achtergrond van artikel 49 EGthans artikel 56 VWEU, hof ’s-Hertogenbosch]
. Deze richtlijn strekt namelijk met name tot verwezenlijking van de vrijheid van dienstverrichting, die een van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden is.

37 Zoals de advocaat-generaal in punt 103 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan een wettelijke regeling als de deelstaatwet, door de aannemers van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en indirect hun onderaannemers, te verplichten tot betaling van het minimumloon voorzien in de cao Bouwnijverheid, dienstverrichters die zijn gevestigd in een andere lidstaat, waar de minimumlonen lager zijn, een bijkomende economische last opleggen die het verrichten van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan beletten, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, kan dus een belemmering in de zin van artikel 49 EGthans artikel 56WVEU, hof ’s-Hertogenbosch]
vormen.”.

3.14.4.

Dat is echter anders indien sprake is van een dwingendrechtelijke bepaling waaraan alle, zowel nationale als buitenlandse (uit een andere EU lidstaat), dienstverleners, in deze aan de orde zijnde branche zich moeten houden (vergelijk HvJ EU 17 november 2015, C-115/14 inzake RegioPost GmbH & Co. KG tegen Stadt Landau in der Pfalz, r.o. 75, ECLI:EU:C:2015:760).

3.14.5.

In de onderhavige zaak is de toepasselijke cao inderdaad niet algemeen verbindend verklaard. Dat is echter enkel het gevolg van het feit dat voor die cao dispensatie is verleend terwijl de – ten aanzien van de charterbepaling exact gelijkluidende – en voor het overige qua inhoudelijke bepalingen vrijwel gelijkluidende cao Beroepsgoederenvervoer wel algemeen verbindend is verklaard.
De wijze waarop in Nederland de algemeen verbindende verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer en de cao GN, waarvan de deelnemers daaraan dispensatie hebben verkregen, in de relevante periode als het ware in elkaar klikken betekent dat in de bedrijfstak beroepsgoederenvervoer in Nederland één ‘level playing field’ is gecreëerd waarbij dezelfde dan wel nagenoeg dezelfde regels voortvloeiend uit de respectieve cao’s moeten worden nageleefd. Op die wijze wordt voldaan aan artikel 3 lid 8 eerste zin Detacheringsrichtlijn, zoals de bedoeling van die bepaling moet worden begrepen. In ieder geval is daarenboven sprake van dezelfde algemene rechtsgevolgen voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied (artikel 3 lid 8 twee alinea Detacheringsrichtlijn) en in de betrokken beroepsgroep ten gevolge van de samenhang tussen de genoemde cao’s, omdat er geen ruimte is voor de betreffende ondernemingen zich aan de werking van (één van) de cao’s te onttrekken. Aldus is een gelijke behandeling van alle ondernemingen, zowel die uit de EU-lidstaat Nederland als die uit andere EU-lidstaten (in dit geval Duitsland en Hongarije) die in Nederland hun diensten willen aanbieden in de betreffende branche als bedoeld in artikel 1 lid 1 Detacheringsrichtlijn gegarandeerd.

3.14.6.

Kortom, de toepasselijke cao GN bewerkstelligt hetzelfde effect, in het bijzonder op het punt van de doorcontracteerverplichting, als de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer. Die cao heeft ook dezelfde looptijd als de toepasselijke cao GN. Deze situatie is aldus materieel, ook richting alle buitenlandse chartervervoerders als bedoeld in de cao, op één lijn te stellen met het geval dat de toepasselijke cao GN wel algemeen verbindend zou zijn verklaard. Aldus is materieel een situatie aan de orde van “
overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen” als bedoeld in artikel 3 lid 8 van de Detacheringsrichtlijn. Voorts geldt dat ten aanzien van de uit de toepasselijke cao voortvloeiende verplichtingen dat richting GmbH en Silo-Tank voldaan is aan de transparantievoorwaarden, nu bedoelde verplichtingen voor GmbH en Silo-Tank in de omstandigheden van het onderhavige geval toegankelijk en duidelijk zijn (vergelijk HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 inzake Sähköalojen ammattiliitto ry tegen Elektrobudowa Spółka Akcyjna, r.o.40, ECLI:EU:C:2015:86). Dit nu zowel de bestuurder van GmbH en Silo alsook andere medewerkers (mw. Eder) met de betreffende cao’s bekend geacht dienen te worden, nu zij immers tevens actief zijn in Nederland binnen de relevante sector.

3.14.7.

Om die reden is art. 44 cao GN – net zo min als het algemeen verbindend verklaarde artikel 73 cao Beroepsgoederenvervoer – uitgaande van de veronderstelde uitleg niet te beschouwen als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting.

3.15.

[Transporten B.V.] betoogt voorts, met welk betoog GmbH en Silo-Tank zich verenigen, - kort samengevat - dat van een verplichting als bedoeld in art 44 cao GN pas sprake is indien voldaan is aan alle eisen (voor toepasselijkheid) van de Detacheringsrichtlijn. Zij voert aan dat daar niet aan voldaan is om de volgende redenen:

3.15.1.1. a. er is geen sprake van het ter beschikking stellen van werknemers. De chauffeurs zijn immers in dienst van GmbH en Silo-Tank en zij verrichten vervoer met materieel van die rechtspersonen, aldus [Transporten B.V.] .

Het gaat in de onderhavige zaak om de betekenis van artikel 44 van de cao in relatie tot charters als ten behoeve van [Transporten B.V.] uitgevoerd door GmbH en Silo-Tank. Ten aanzien van het van toepassing zijn van de cao (artikel 48a) op (collegiale) inleen lijkt geen discussie tussen partijen aan de orde.

3.15.1.2. Het hof verwerpt de stelling van [Transporten B.V.] . Blijkens art. 1, lid 3, sub a van de Detacheringsrichtlijn is deze richtlijn van toepassing op een situatie waarin een in een lidstaat gevestigde onderneming in het kader van een transnationale dienstverrichting – nu in het onderhavige geval in ieder geval immers niet uitsluitend in respectievelijk Duitsland of Hongarije door de betreffende chauffeurs wordt gereden, vergelijk HvJ EU 18 september 2014, C. 549/13 inzake Bundesdruckerei c. Stadt Dortmund r.o. 26, ECLI:EU:C:2014:2235 - een werknemer voor haar rekening en onder haar leiding, zoals bij een charter het geval, ter beschikking stelt van de ontvanger van de (charter)dienst. Deze laatste, [Transporten B.V.] , is in ieder geval in de lidstaat Nederland werkzaam althans gevestigd. Dat tijdens de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming (van herkomst) en de werknemer bestaat, is in het onderhavige geval zonder meer aan de orde. Er is aldus op het punt van (sec) ter beschikking stellen van een werknemer voldaan aan de in art. 1 lid 3 aanhef en onder a van de Detacheringsrichtlijn voorziene situatie in het kader van charters als ten behoeve van [Transporten B.V.] door GmbH en Silo-Tank uitgevoerd (vergelijk ter zake ‘ter beschikking stellen’ HvJ EU 18 juni 2015, C-586/13 inzake Martin Meat Kft, ECLI:EU:C:2015:405, r.o. 33). Dat de zeggenschap over betreffende werknemers als in het kader van de charters ingezet niet bij [Transporten B.V.] berust is eigen aan de charterovereenkomst - zoals door FNV gesteld - en kan dus niet tot een ander oordeel op dit specifieke punt voeren.

3.15.2.1. b. [Transporten B.V.] betwist dat sprake is van werkzaamheden door de - naar thans moet worden aangenomen - ter beschikking gestelde werknemers van Silo-Tank en GmbH op het “grondgebied van de lidstaat (Nederland)”, zoals artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn in onderdeel a ook verlangt. Zij voert daartoe aan dat het vervoer in overwegende mate buiten Nederland plaatsvindt. Het “waaruit-criterium” als door FNV bepleit is, aldus [Transporten B.V.] , aan de orde geweest in beslissingen over andere regelingen dan ter zake de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn en daar kan gelet op de overige omstandigheden geen doorslaggevend belang aan worden toegekend.

3.15.2.2. Het hof overweegt als volgt.
Art. 44 van de cao GN bepaalt dat de verplichting van [Transporten B.V.] om de basisarbeidsvoorwaarden van de cao door te contracteren geldt voor overeenkomsten van onderaanneming, die
in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van [Transporten B.V.] worden uitgevoerd(cursivering hof) met zelfstandige ondernemers, wanneer dat uit de Detacheringsrichtlijn voortvloeit.

Enerzijds staat vast dat het chartervervoer in de betrokken periode doorgaans vanuit [vestigingsplaats] plaatsvond en de ritten doorgaans weer telkens in [vestigingsplaats] eindigden, dus vanuit en naar de vestigingsplaats van [Transporten B.V.] te [vestigingsplaats] , gemeente Veghel, dus op Nederlands grondgebied. Los van het feit dat [Transporten B.V.] ook op Nederlands grondgebied enige werkzaamheden uitvoert, is [Transporten B.V.] evident gevestigd op Nederlands grondgebied. Aldus is aan de hiervoor cursief weergegeven eis uit artikel 44 van de cao GN voldaan.

3.15.2.3. Daarnaast geldt echter evenzeer de eis dat - wil sprake zijn van een verplichting tot doorcontracteren - het moet gaan om overeenkomsten van onderaanneming waarvoor de Detacheringsrichtlijn geldt. Althans zoals deze bepaling naar het oordeel van het hof gegeven de tekst moet worden begrepen. Uitgangspunt is immers dat bij de uitleg van cao-bepalingen het aan komt op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (zie onder meer HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601 (Fondsen vs. Van der Tas) en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634). Van bijzondere omstandigheden die tot een andere benadering nopen (vergelijk HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687) is niet gebleken.

Art. 44 beoogt in de kern nakoming van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn te bevorderen door, indien de Detacheringsrichtlijn geldt, de daaruitvoortvloeiende verplichting van - in dit geval - GmbH en Silo-Tank jegens de ingezette chauffeurs te versterken door – in dit geval - [Transporten B.V.] te verplichten bij GmbH en Silo-Tank te bedingen dat die verplichtingen worden nageleefd.

3.15.2.4. Een andere uitleg zou er immers op neerkomen dat [Transporten B.V.] , gevestigd in Nederland, contractueel aan haar charterpartners altijd een verplichting zou moeten opleggen die overigens in de verhouding tussen genoemde charterpartners en haar – in het kader van de charters – ingezette (buitenlandse) werknemers in bepaalde situaties niet geldt, namelijk in die situatie dat de Detacheringsrichtlijn althans de WAGA toepassing mist.
In laatstgenoemde gevallen is dan van versterking van de positie van de ingezette werknemers geen sprake maar veeleer van een eenzijdige extra verplichting richting de buitenlandse charteruitvoerders. Dat acht het hof niet aannemelijk en evenmin te rijmen met het vrij verkeer van diensten (artikel 56 VWEU) dat ook ten grondslag ligt aan de Detacheringsrichtlijn (zie de considerans daarvan, onderdelen 1 en 2) en de hiervoor geciteerde overwegingen van het HvJ in het Rüffert-arrest. De door het hof juist geachte uitleg leidt niet tot dit soort afwijkende situaties doch leidt tot een overzichtelijk eenduidig systeem waarbij beslissend is voor het aannemen van een doorcontracteerverplichting als voortvloeiend uit de cao of de Detacheringsrichtlijn in het specifieke geval geldt of niet.

3.16.1.

Vervolgens rijst de vraag of “op het grondgebied van een Lidstaat (ter beschikking stellen)” als bedoeld in artikelen 1 lid 1 en lid 3 van de Detacheringsrichtlijn (nagenoeg) letterlijk moet worden genomen – zoals door [Transporten B.V. c.s.] bepleit - of ook omvat “
op of vanaf het grondgebied van een lidstaat”- zoals door FNV bepleit -, waarbij vervolgens (klaarblijkelijk) niet relevant is in welke lidstaat of lidstaten de betrokken chauffeur in het kader van de charter successievelijk zijn werkzaamheden daadwerkelijk verricht.

3.16.2.

Allereerst geeft de definitiebepaling (artikel 2) van de Detacheringsrichtlijn al enig houvast:
“Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder „ter beschikking gestelde werknemer” verstaan, iedere werknemer diegedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied[vet hof ’s-Hertogenbosch]
van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt”.

Advocaat-geneneraal Wahl overweegt in zijn conclusie van 18 september 2014 bij C-396/13 (Sähköalojen ammattiliitto ry tegen Elektrobudowa Spółka Akcyjna) rond deze bepaling:
26. Het is algemeen bekend dat de arresten van het Hof in de zaken Laval un Partneri[hof ‘s-Hertogenbosch
:C-341/05, EU:C:2007:809 (hierna: „Laval”]
), Rüffert[hof ‘s-Hertogenbosch: Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189]
en Commissie/Luxemburg[hof ‘s-Hertogenbosch: Commissie/Luxemburg, C-319/06, EU:C:2008:350]
aanleiding hebben gevormd voor heftige debatten in de rechtsleer over met name de gevolgen die de vrijheid van dienstverrichting in grensoverschrijdende gevallen heeft voor de rechten van werknemers (en de rechten van vakbonden om die rechten te beschermen). Als vervolg op de genoemde reeks van zaken toont de onderhavige zaak opnieuw aan dat de grensoverschrijdende verrichting van diensten een netelige kwestie blijft. Zo doen zich een aantal moeilijkheden voor die met name verband houden met de positie van ter beschikking gestelde werknemersdie arbeid verrichten in een andere lidstaat[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
dan waar zij in dienst zijn genomen.

Verder overweegt de AG:
“28.

Op een ander niveau kan echter een spanning worden geconstateerd tussen de openlijk geformuleerde doeleinden van de richtlijn. De richtlijn belichaamt namelijk de wens van de lidstaten om naast de vrijheid van verkeer, ook debinnenlandse arbeidsmarkten[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
te beschermen. Het feit dat de arbeidskosten van de verschillende lidstaten onderling niet zijn afgestemd vormt ongetwijfeld een stimulans voor de invoering van regels met betrekking tot de detachering van werknemers uit de ene lidstaat naar de andere.29.

Al voor de inwerkingtreding van de richtlijn vormde een omvangrijke verzameling arresten van dit Hof een basis om vast te stellen welk recht van toepassing was op gedetacheerde werknemers die diensten verrichtten in een andere lidstaat dan die waar hun werkgever meestal actief was. Hier is met name relevant dat het Hof in zijn arresten Rush Portuguesa

[hof ‘s-Hertogenbosch: EU:C:1990:142]
en Vander Elst[hof ‘s-Hertogenbosch: C-43/93, EU:C:1994:310]
de lidstaat van ontvangst een ruime marge liet om zijn arbeidsrecht toe te passen op gedetacheerde werknemers, zolang de relevante Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting in acht werden genomen. Tot op zekere hoogte gaf dit de ontvangende lidstaten een blanco volmacht om hun nationale arbeidsrechtelijke wetgeving integraal op gedetacheerde werknemers toe te passen. Volgens deze gedachtegang stond het buitenlandse ondernemingen vrij om hun diensten te verrichten in delidstaat van ontvangst[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
, mits zij zich aanpasten aan de arbeidswetgeving van de ontvangende staat (…).

31.

Zo formuleert artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 een aantal onderwerpen die van bijzonder belang worden geacht voor de waarborging van een minimaal beschermingsniveau voor ter beschikking gestelde werknemers. Deze onderwerpen, die kunnen worden omschreven als de kern van de dwingende minimale beschermingsregels, omvatten werktijden, vakantiedagen en minimumloon. Met betrekking tot die kern is het uitgangspunt van de richtlijn, dat de wetgeving van de ontvangende lidstaat van toepassing hoort te zijn op ter beschikking gestelde werknemers. Ondernemingen die werknemers detacheren moeten dus de wetgeving toepassenvan het land waar het contract wordt uitgevoerd[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
, tenzij het recht van de staat van herkomst gunstiger is voor de werknemer.

32.

Hoewel richtlijn 96/71 oorspronkelijk wellicht beoogde om grenzen te stellen aan de vrijheid van dienstverrichting en niet om deze vrijheid te bevestigen – of waarschijnlijker: tevergeefs heeft getracht om beide te doen – lijkt het Hof in zijn latere rechtspraak in wezen zijn aandacht te hebben verschoven van de bescherming van debinnenlandse arbeidsmarkt[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
naar de vrijheid van dienstverrichting “.

Ook in het arrest HvJ 11 februari 2011 (gevoegde zaken C-307/09 tot en met 309/09) inzake Vicoplus wordt gerept van ‘de binnenlandse arbeidsmarkt’:

“30. In dit verband heeft het Hof in punt 16 van het reeds aangehaalde arrest Rush Porrtuguesa vastgesteld dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geventot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat[vet, hof ’s-Hertogenbosch
].

3.16.3.

Bovenstaande citaten geven het hof in dat een ruime uitleg van “op het grondgebied” naar (onder meer) “vanaf het grondgebied van één specifieke lidstaat voor diensten in alle overige lidstaten van de Unie”, want daar zou de door FNV bepleite ruime uitleg feitelijk op neer komen, geen recht doet aan de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn om tegenover de vrijheid van diensten binnen de Europese unie ook recht te doen aan de belangen van de binnenlandse arbeidsmarkt van de respectieve lidstaat van ontvangst van de aan de orde zijnde dienst. Welke arbeidsmarkt zou dat overigens in de beoogde ruime uitleg zijn? Die van de lidstaat van de (toevallige) opdrachtgever van de charter? Het land waar het meest wordt gereden in het kader van internationaal chartervervoer tijdens alle aan de orde zijnde ritten? Het land waar wordt geladen en/of gelost of het meest wordt geladen en/of gelost of aan het begin en aan het einde van de werkperiode van de respectief ter beschikking gestelde werknemer wordt geladen of gelost?

3.16.4.

Het hof kent in dit verband ook betekenis toe aan de uitleg door HvJ EU 18 juni 2015, C-586/13 inzake Martin Meat Kft, ECLI:EU:C:2015:405, weliswaar in het kader van artikel 1 lid 3 onder c van de Detacheringsrichtlijn, maar juist ter onderscheiding van de situatie als bedoeld in artikel 1 lid 3 onder a van de Detacheringsrichtlijn, gegeven:

“33 (..) Ten tweede moet de terbeschikkingstelling erdoor worden gekenmerkt datde verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt. (…)

38. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wierterbeschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
hij noodzakelijk acht – hetgeen in het hoofdgeding het geval lijkt te zijn blijkens de opmerkingen die verweerders in het hoofdgeding ter terechtzitting hebben gemaakt – erop dat de verplaatsing van werknemersnaar de lidstaat van ontvangst[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, onder a), van richtlijn 96/71.”

3.16.5.

Ook het oorspronkelijke voorstel van de Commissie (1 augustus 1991, Com (91), 230 def Syn. 346) rept in de toelichting voorafgaand aan het tekstvoorstel in onderdeel 12 van “
lagere lonen (…) en andere arbeidsvoorwaarden (…) dan die welke gebruikelijk zijn in de plaats waar het werk tijdelijk wordt uitgevoerd”, en er wordt onder 14 (p.11) in het kader van niet tijdelijkheid van dienstverlening gerept van ‘
werkzaamheden die geheel of voornamelijk op het grondgebied van deze lidstaat zijn gericht”.In onderdeel 19 (p. 13) wordt ook meermalen gerept van “
het gastland” en in onderdeel 24 (p. 15) “
van dwingende bepalingen” die “
nageleefd moeten worden door een onderneming die werknemers detacheert om in dat land tijdelijk werk te verrichten” .

Het is dan ook niet verrassend dat, nadat wordt weergeven in onderdeel 21 (p. 14) welke gevallen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EG men wenst te regelen, in onderdeel 23 (p.15) wordt opgemerkt dat “
De combinatie en onderlinge samenhang van artikel 1 en 2 maken het onnodig eenlijst met uitzonderingen[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
op te stellen, zoals handelsreizigers, leden van het reizend personeel van een onderneming dieinternationale transportdiensten vanpersonen ofgoederen verzorgt(..)over de weg[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
(...)”.Kortom de Detacheringsrichtlijn ziet bewust niet op de charters als in deze zaak aan de orde, doch slechts op nationaal dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat uitgevoerde charters.

3.16.6.

Ook de Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten e.d. (hierna de Handhavingsrichtlijn), als temporeel op de onderhavige situatie overigens niet van toepassing gezien artikel 23 Handhavingsrichtlijn, vermeldt in onderdeel 2 van de considerans:

“
De vrijheid van dienstverrichting geeft ondernemingen onder meer het recht om in een andere lidstaat diensten te verrichten en daarheen tijdelijk eigen werknemers te detacheren voorhet aldaar verrichten[vet, hof ’s-Hertogenbosch]
van die diensten.”, vervolgens als terug te vinden in artikel 1 lid 1 van bedoelde richtlijn (“
waarde diensten worden verricht”).

3.16.7.

Uit het hiervoor overwogene vloeit derhalve voort dat niet is voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van de staat Nederland. Nu de cao-bepaling, zoals hiervoor is overwogen, de uitleg van (de reikwijdte van) de Detacheringsrichtlijn volgt, is zij ook niet van toepassing.

3.16.8.

Gegeven hetgeen hierboven is overwogen en vastgesteld ziet het hof geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU.

3.17.

Hetgeen overigens in dit verband is aangevoerd ten aanzien van mogelijke toepasselijkheid van de grond b en/of c van artikel 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn behoeft geen behandeling meer, nu ook in dat kader sprake moet zijn van ‘op het grondgebied’.

3.18.

Het vorenstaande brengt mee dat de overweging van de kantonrechter dat op [Transporten B.V.] de verplichtingen rustten van art. 44 cao GN, voor onjuist wordt gehouden.

3.19.

Dit betekent dat het hof thans dient toe te komen aan beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel ingestelde hoger beroep.

3.20.

Voor zover FNV in incidenteel hoger beroep betoogt dat - naar het hof begrijpt - [Transporten B.V.] altijd gehouden is om van Silo-Tank en GmbH te verlangen dat zij aan hun werknemers de uit de cao voortvloeiende basisvoorwaarden toekennen, heeft te gelden dat dit in algemene zin onjuist is. De doorcontracteerverplichting geldt uitsluitend indien in het kader van chartervervoer (onderaanneming) door Silo-Tank en GmbH voor [Transporten B.V.] wordt vervoerd en voldaan is aan de Detacheringsrichtlijn. Buiten deze constellatie voorziet de cao niet in een doorcontracteerverplichting voor [Transporten B.V.] bij chartervervoer en dat wordt niet anders indien sprake zou zijn van werknemers van Silo-Tank en GmbH die in het kader van dergelijk chartervervoer geacht moeten worden ‘gewoonlijk’ in plaats van ‘tijdelijk’ in Nederland hun werkzaamheden te verrichten (zoal van tijdelijke inzet als bedoeld in de WAGA sprake zou zijn).

3.21.

Op grond van het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover is aangenomen dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing kan zijn op aan [Transporten B.V.] in het kader van charters ter beschikking gestelde werknemers van Silo-Tank en GmbH, waarbij de kantonrechter de zaak verder zal dienen af te doen met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen, ook op de punten waarin is aangegeven dat het beroep niet slaagt. Daartoe zal het hof de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter ter verdere afdoening als aangegeven.

FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

3.22.

Gelet op het principiële karakter van deze uitspraak zal het hof de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep openstellen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep ;

verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen;

veroordeelt FNV. in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Transporten B.V. c.s.] op € 1.937,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, P.P.M. Rousseau en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2017.

griffier rolraadsheer