Uitspraak
3 februari 2012
Eerste Kamer
10/04578
EE/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHT U.A.
gevestigd te Hardenberg,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 132241 HA ZA 007-635 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 september 2007 en 12 november 2008;
b. het arrest in de zaak 200.032.171/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 juli 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de bank toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] is geboren in 1942 en heeft als opleiding de toenmalige mulo gevolgd. Hij heeft gedurende 32 jaar als administratief medewerker in loondienst gewerkt.
Naast zijn werk, heeft [verweerder] vanaf 1970 samen met een zwager een winkel in sportartikelen gedreven.
Deze laatste heeft hem in 1998 uitgekocht, ten gevolge waarvan [verweerder] kwam te beschikken over een aanzienlijk bedrag. Dit bedrag heeft hij aanvankelijk deels belegd via Funda Rend B.V. te Assen, in een beleggingsportefeuille.
(ii) Naast het vermogen uit de verkoop van de winkel beschikte [verweerder] uitsluitend over een bescheiden lijfrente en een bescheiden WAO-uitkering. In 2000 bedroeg de totale hoogte daarvan ongeveer € 2.270,-- netto per maand. [Verweerder] had zijn vermogen bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning.
(iii) Na aanvankelijk winst te hebben behaald op de portefeuille bij Funda Rend B.V., leed [verweerder] daarop een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder]. Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder].
(iv) Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [verweerder] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Evenmin staat vast wat zich verder tussen partijen afspeelde totdat [verweerder] op 14 juni 2000 een briefje aan [betrokkene 1] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.
(v) Daarna vonden verdere contacten plaats.
Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten).
(vi) Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,--. Delen van die bedragen zijn gebruikt voor betalingen aan derden. In februari 2001 is de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.
(vii) De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over.
3.2.1 [Verweerder] vordert in deze procedure een verklaring voor recht, kort gezegd, primair dat de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde overeenkomsten rechtsgeldig namens hem vernietigd zijn wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Voorts vordert [verweerder], na eiswijziging in hoger beroep, de bank te veroordelen tot primair restitutie van de inleg en subsidiair vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat.
3.2.2 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] primair ten grondslag gelegd dat hij, naar de bank bekend was, in de te dezen relevante periode ernstige psychiatrische of psychische problemen had en veel alcohol en medicijnen gebruikte. De bank heeft - in de persoon van [betrokkene 1] - het aangaan van de overeenkomsten bevorderd, terwijl zij wist dan wel moest begrijpen dat [verweerder] door een en ander werd bewogen. Daardoor was sprake van misbruik van omstandigheden. Volgens [verweerder] was om dezelfde reden evenzeer sprake van misbruik van omstandigheden bij de door de bank nadien op basis van de overeenkomsten voor hem uitgevoerde effectentransacties.
3.2.3 Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat de bank op verschillende manieren in haar verplichtingen is tekortgeschoten doordat zij bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten verschillende regels niet heeft nageleefd die haar bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn opgelegd ter bescherming van beleggers.
3.3.1 Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk geoordeeld. Het heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is komen vast te staan dat de bank wist of behoorde te begrijpen in welke toestand [verweerder] verkeerde. In dit verband heeft het hof overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat de bank heeft kunnen bemerken dat [verweerder] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten emotioneel was, onder andere over zijn verliezen bij Funda Rend, en voorts dat hij medicijnen gebruikte, maar dat niet is bewezen dat de bank wist of moest begrijpen dat [verweerder] in een psychisch abnormale toestand verkeerde (rov. 8-11).
3.3.2 Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering heeft het hof vooropgesteld dat het geen beslissing geeft over het geschilpunt tussen partijen of tussen hen sprake is geweest van een adviesrelatie dan wel vermogensbeheerrelatie. Het is bij zijn oordeel veronderstellenderwijs uitgegaan van het bestaan van een adviesrelatie (rov. 17).
3.3.3 Voorts heeft het hof vooropgesteld dat gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Naar het oordeel van het hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen (rov. 22).
3.3.4 Volgens het hof heeft de bank dit laatste onvoldoende gedaan bij het aangaan van de relatie met [verweerder]. Blijkens de door hen afgelegde getuigen-verklaringen waren de medewerkers van de bank met wie [verweerder] van doen had, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], niet op de hoogte van zijn inkomen en van het feit dat het vermogen dat hij bij de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was, aldus het hof.
Uit de verklaringen leidt het hof af dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder] (rov. 27). Hetzelfde geldt volgens het hof voor de risicobereidheid van [verweerder] en de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. In dit verband overweegt het hof onder andere dat [verweerder], naar de bank wist, bij haar te rade is gegaan nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd en dat [betrokkene 3] van Funda Rend als getuige over die achtergrond heeft verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden (rov. 28-29).
3.3.5 Naar het oordeel van het hof, houdt de bijzondere zorgplicht van de bank jegens een particuliere, niet professionele cliënt tevens de plicht in om bij de aanvang van de relatie te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Voorts had de bank, aldus het hof, [verweerder] dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling dat zij dit voldoende (indringend) heeft gedaan, onvoldoende onderbouwd (rov. 34-35).
3.3.6 Volgens het hof heeft de bank ook haar verweer onvoldoende onderbouwd dat waarschuwingen in het geval van [verweerder] geen zin zouden hebben gehad (rov. 37).
3.3.7 Omdat de door de bank geschonden zorgplicht ertoe strekt te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen of risicobereidheid, respectievelijk dat deze lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst door [verweerder] ook worden toegerekend aan de bank, aldus het hof, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomsten door [verweerder] geleden schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 41). Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat [verweerder] het totale vermogensverlies dat hij op de overeenkomsten heeft geleden, als schade op de bank kan verhalen, zijnde € 1.134.187,30 (rov. 42-52). Volgens het hof is er geen reden dit bedrag te verminderen wegens eigen schuld (rov. 53).
3.4 Bij de behandeling van het middel - dat zich met een groot aantal klachten keert tegen diverse van genoemde oordelen van het hof - kan vooropgesteld worden dat het - terecht - geen klachten bevat tegen het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.5 genoemde oordeel van het hof dat in dit geval op de bank een bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] rustte als particuliere belegger (zie onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 en HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251) en dat onderdeel van die zorgplicht vormde dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [verweerder] (zoals ook wordt voorgeschreven in het door [verweerder] ingeroepen art. 28 lid 1 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999) en dat zij hem diende te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden, en voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.
3.5.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich met diverse klachten tegen het hiervoor in 3.3.4 weergeven oordeel van het hof dat de bank in deze laatste onderzoeksplicht is tekortgeschoten. Onderdeel 1a betreft het beroep dat de bank in dit verband heeft gedaan op:
(a) een door haar ingevuld 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 dat volgens haar door [verweerder] voor gezien en akkoord is getekend en dat onder andere vermeldt dat (i) het pensioen van [verweerder] is geregeld, (ii) het om vrij vermogen gaat, (iii) [verweerder] veel ervaring met beleggen heeft, (iv) de beleggingshorizon meer dan 15 jaar is en (v) dat het doelrisicoprofiel "offensief/zeer offensief" luidt,
(b) een schriftelijke bevestiging van (uitsluitend) genoemd doelrisicoprofiel aan [verweerder] bij brief van dezelfde datum en
(c) het feit dat dit profiel ook stond vermeld op de aan [verweerder] verzonden portefeuilleoverzichten.
Het hof heeft met betrekking tot het 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 overwogen dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over het antwoord op de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan en dat de bank met dit formulier het verwijt van [verweerder] op dit punt dan ook niet heeft weerlegd (rov. 26). Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van genoemde stellingen van de bank.
3.5.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof met betrekking tot genoemd formulier moet gezien worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op de genoemde punten (i) tot en met (iv) onjuist is ingevuld (zie hiervoor in 3.1 onder (i) en (ii)), en van zijn vaststelling in rov. 27 dat de medewerkers met wie [verweerder] bij de bank van doen had, niet hebben gevraagd en niet wisten wat zijn inkomen en de omvang en bestemming van zijn vermogen waren. Ten processe staat vast dat het formulier vermeldt dat het uitsluitend voor intern gebruik van de bank is bestemd, dat [verweerder] dan ook geen afschrift ervan heeft ontvangen en dat het door de bank is ingevuld, te weten, zoals daarop staat vermeld, door [betrokkene 1], van wie het hof, zoals opgemerkt, juist vaststelt dat hij niet naar genoemde punten heeft gevraagd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij het formulier - dat hij, in aanwezigheid van de bank, aan de achterzijde heeft getekend, op dezelfde dag als de overeenkomsten - niet heeft gelezen. Deze stelling is door de bank niet bestreden.
Klaarblijkelijk heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 26 mede het oog op het vorenstaande en heeft het geoordeeld dat mede daarom niet is gebleken dat het invullen van het formulier (voldoende) zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat in verband daarmee te dezen aan het formulier en de tekst en de handtekening van [verweerder] daarop geen betekenis toekomt. Onbegrijpelijk is dat niet.
Dat geldt ook voor het feit dat het hof niet is ingegaan op de hiervoor in 3.5.1 genoemde stellingen (b) en (c) van de bank. Met betrekking tot het doelrisicoprofiel heeft [verweerder] onbestreden aangevoerd dat hij de bepaling daarvan heeft overgelaten aan de bank en dat hij dienaangaande heeft vertrouwd op de deskundigheid van de bank. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] noch heeft onderkend, noch heeft behoeven te onderkennen dat de bank, blijkens het door haar gehanteerde doelrisicoprofiel van [verweerder], uitging van onjuiste gegevens.
3.5.3 Onderdeel 1b keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 27 dat het vermogen van [verweerder] 'in de kern genomen een oudedagsvoorziening' betrof en klaagt dat het hof deze vaststelling niet heeft mogen baseren op de getuigenverklaring van [verweerder], nu deze partijgetuige is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Bij genoemde vaststelling heeft het hof het oog op het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde feit dat [verweerder] zijn vermogen had bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning, zoals door [verweerder] als getuige ook is verklaard. Dit feit is door [verweerder] in deze procedure gesteld en - naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof - door de bank niet (voldoende) betwist. Genoemde vaststelling berust dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet op de getuigenverklaring van [verweerder].
Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het dus het lot daarvan delen.
3.5.4 Onderdeel 1c richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 28 dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet blijkt dat zij deugdelijk onderzoek hebben gedaan naar de risicobereidheid van [verweerder].
Het hof overweegt in dit verband dat [betrokkene 1] niet heeft kunnen volstaan met de verklaring van [verweerder] dat hij de verliezen wilde goedmaken die hij eerder op zijn portefeuille bij Funda Rend had geleden. Daarbij heeft het hof het oog op het onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] die het aanhaalt in rov. 24.2, dat [verweerder] bij het gesprek waarin hij dat zei, "behoorlijk geëmotioneerd" was (mede) in verband met de door hem geleden verliezen, en dat "in dat gesprek tranen zijn gevloeid". Het hof wijst in rov. 28 op het feit dat de met de genoemde verklaring door [verweerder] uitgesproken risicobereidheid niet is te verenigen met de bestemming die te beleggen gelden hadden. Voorts verwijst het hof naar de hiervoor in 3.3.4 weergegeven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend, die onder andere inhoudt dat [verweerder] destijds niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren.
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 1] tevens heeft verklaard dat [verweerder] verder wilde gaan met beleggen op dezelfde manier als bij Funda Rend, te weten met opties en futures. Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof mede op dit onderdeel van de verklaring betrekking heeft en in het licht daarvan geenszins onbegrijpelijk is. Voor het overige bouwt ook dit onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het eveneens het lot daarvan delen.
3.5.5 Onderdeel 1d heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank niet heeft onderbouwd dat [verweerder] (voldoende) specifieke kennis had van risicovolle effectenhandel. Het onderdeel verwijst naar een stelling van de bank bij conclusie van antwoord in eerste aanleg dat [verweerder] al jaren handelde en een door de bank ingeroepen passage van een uitspraak van de Klachtencommissie DSI op een klacht van [verweerder] tegen Funda Rend, inhoudende dat [verweerder] zichzelf beschouwde als ervaren belegger. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in het licht hiervan onvoldoende gemotiveerd.
Ook dit onderdeel faalt. De daarin genoemde stelling valt niet te lezen in de conclusie van antwoord op de in het onderdeel genoemde plaats. De passage van de uitspraak van de Klachtencommissie DSI waarnaar het onderdeel verwijst, betreft een onderdeel van de weergave van het verweer van Funda Rend in die zaak, waaruit niet het tegendeel volgt van de vaststelling van het hof. Overigens geldt dat [verweerder] eerst is gaan beleggen na de verkoop in 1998 van zijn aandeel in de sportzaak die hij met zijn zwager dreef, met de gelden die hij uit die verkoop had verkregen en dat hij dus nog niet lang ervaring met beleggen had (zie hiervoor in 3.1 onder (i)).
3.5.6 Onderdeel 1e mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
3.6.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bank is tekortgeschoten in de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht om [verweerder] voldoende indringend - dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen - te waarschuwen voor de bijzondere risico's die zijn verbonden aan de handel in opties en futures, en voor het feit dat de beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Het onderdeel voert aan, achter a, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van (i) het feit dat [verweerder] in (een aantal van) de overeenkomsten heeft verklaard zich bewust te zijn van de risico's van genoemde handel, (ii) het feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van genoemde bijzondere risico's op de hoogte was, en (iii) de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat zij van begin af aan hebben geadviseerd om niet in opties en futures te handelen.
3.6.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat de bank met het achter (i) en (iii) vermelde niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, is juist.
Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn" is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven, waarvan het hof overigens vaststelt dat onvoldoende is gebleken dat de bank dit al bij de aanvang van de contractuele relatie met [verweerder] heeft gegeven. Ook het achter (ii) vermelde feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van de bijzondere risico's op de hoogte was, stond niet aan het oordeel van het hof in de weg. Naar de vaststelling van het hof in rov. 29 en 35, was [verweerder] bij het aangaan van de relatie emotioneel over de geleden verliezen, wilde hij deze goedmaken, kon hij de risico's niet goed inschatten en was hij niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Zoals het hof terecht heeft overwogen, was er in zijn geval dus juist reden te meer om indringend te waarschuwen voor de risico's. De zorgplicht van de bank strekt immers mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.
3.6.3 Achter b mist het onderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft het daarom geen behandeling.
3.7.1 Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 41 dat het aangaan van de overeenkomsten door [verweerder] in beginsel kan worden toegerekend aan de bank en dat de schade die [verweerder] als gevolg van de overeenkomsten heeft geleden, daarom in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Dit oordeel moet worden gezien tegen de achtergrond van (i) de verwerping door het hof in rov. 37 van het verweer van de bank dat het de vraag is of waarschuwingen in het geval van [verweerder] zin zouden hebben gehad, als onvoldoende onderbouwd - welke verwerping in cassatie niet door de bank wordt bestreden - en (ii) de stelling van [verweerder] dat, indien de bank zich aan haar zorgplicht had gehouden, hij de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, omdat hij zijn vermogen wilde behouden gelet op daaraan door hem gegeven bestemming, welke stelling de bank niet heeft betwist. Kennelijk heeft het hof dan ook geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verweerder] van het sluiten van de overeenkomsten zou hebben afgezien zo de bank, overeenkomstig haar zorgplicht, naar behoren onderzoek zou hebben gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [verweerder] en hem voldoende indringend zou hebben gewaarschuwd voor de bijzondere gevaren van de handel in opties en futures, en voor het feit dat zijn beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Anders dan onderdeel 3a veronderstelt, heeft het hof dus niet miskend dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de schending door de bank van haar zorgplicht en de schade die [verweerder] als gevolg van de overeenkomsten heeft geleden, in beginsel bij de laatste rustte. Evenmin heeft het hof, anders dan onderdeel 3a voorts veronderstelt, de zogenoemde omkeringsregel toegepast. Onderdeel 3a kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.7.2 De onderdelen 3b en 3c bouwen voort op de voorafgaande klachten van het middel en moeten daarom het lot daarvan delen.
3.8.1 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 44 en 47 dat de bank niet voldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] na het sluiten van de overeenkomsten is aangeraden om zijn risicovolle posities af te bouwen. Blijkens rov. 47 ziet dit oordeel op de hiervoor in 3.4 genoemde waarschuwingsplicht die op de bank rustte, zowel wat betreft de bijzondere gevaren van de handel in opties en futures, als wat betreft het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. De eerste klacht van het onderdeel, die betrekking heeft op de periode tot medio 2001 en voortbouwt op onderdeel 2, berust op een andere lezing van dit oordeel - namelijk dat dit enkel zou zien op de vraag of [verweerder] genoemd advies is gegeven - en kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.8.2 De tweede klacht van onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de brieven van de bank aan [verweerder] van 6 juli en 17 augustus 2001 niet een voldoende indringende waarschuwing bevatten. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van die brieven.
Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is geheel van feitelijke aard. Weliswaar bevat met name de brief van 17 augustus 2001 een waarschuwing die op zichzelf genomen als voldoende indringend zou kunnen worden aangemerkt - en die in het onderdeel dan ook wordt aangehaald - maar het hof heeft klaarblijkelijk en terecht tot maatstaf genomen dat bij vraag of de bank in voldoende mate aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, de brief als geheel in aanmerking moet worden genomen en dat daar bovendien bij moet worden betrokken wat de bank omtrent [verweerder] als cliënt bekend was. Kennelijk en alleszins begrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat gelet op het emotionele en labiele gedrag van [verweerder] de waarschuwing van de bank voldoende eenduidig moest zijn. Gelet op zijn vaststellingen dat de brieven mede betrekking hebben op de overlast die [verweerder] de bank met zijn gedrag bezorgde en dat ook in de brief van 17 augustus 2001 de bank [verweerder] nog is blijven voorhouden dat door beursanalisten "betere tijden" werden verwacht en dat een "positief beeld van de nabije toekomst" bestond - met andere woorden speculeren op betere tijden winst zou kunnen brengen -, is het oordeel van het hof dat de waarschuwing in de brieven onvoldoende indringend is geweest, niet onbegrijpelijk, daargelaten nog dat de in de brieven te lezen waarschuwingen geen betrekking hebben op het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.
3.9.1 Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 51 niet zonder meer heeft kunnen oordelen dat het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 1.134.187,30, zijnde het verlies dat [verweerder] op zijn inleg bij de bank heeft geleden, in beginsel toewijsbaar is. Volgens het onderdeel moet de schade van [verweerder] worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd.
Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] heeft aangevoerd dat de bank hem destijds had moeten adviseren een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen bestaat en dat de aandelenkoersen tussen 2000 en 2002 sterk gedaald zijn, zoals de bank naar de vaststelling van het hof in rov. 48 ook in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof daarom onjuist dan wel onbegrijpelijk.
3.9.2 Het onderdeel, dat uitgaat van een juiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld, is gegrond. Gelet op het door het onderdeel genoemde standpunt van [verweerder] en de gemiddelde ontwikkeling van de koersen zoals door de bank ten processe gesteld, valt zonder nadere motivering, die in het arrest van het hof ontbreekt, inderdaad niet in te zien dat de schade van [verweerder] zonder meer te stellen zou zijn op het door het hof genoemde bedrag.
3.10 Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er geen reden is de schadevergoeding waarop [verweerder] aanspraak kan maken, te verminderen wegens eigen schuld. In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 van het middel behoeft dit onderdeel geen behandeling.
Het beroep van de bank op eigen schuld van [verweerder] kan na verwijzing opnieuw aan de orde komen.
3.11.1 Onderdeel 7 richt zich tot slot tegen de beslissing van het hof om aanstonds de schade van [verweerder] te begroten en de vergoeding daarvan toe te wijzen, in plaats van, zoals door [verweerder] gevorderd, een schadestaatprocedure te bevelen. Het onderdeel betoogt dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat, anders dan is gevorderd, de schade in de hoofdprocedure kan worden begroot, hij partijen eerst in de gelegenheid moet stellen zich nader over de schade uit te laten, althans dat het hof de bank in dit geval in de gelegenheid had moeten stellen zich nader over de schade uit te laten.
3.11.2 Dit betoog is ongegrond. Op grond van art. 612 Rv Pro. begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4). Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter.
3.11.3 Het oordeel van het hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, is niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Hoewel [verweerder] in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij niet langer een concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, heeft hij in beide instanties zijn schade gespecificeerd overeenkomstig het door het hof toegewezen bedrag. De bank diende daartegen, anders dan het betoog van het onderdeel inhoudt, in beginsel verweer te voeren, zo zij meende dat de desbetreffende stellingen van [verweerder] niet door de rechter aanvaard dienden te worden, en behoorde hier, eveneens anders dan genoemd betoog inhoudt, op bedacht te zijn.
3.12 In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 zal na verwijzing opnieuw moeten worden beslist over de schade van [verweerder]. Opmerking verdient dat de verwijzingsrechter eventueel alsnog een schadestaatprocedure zal kunnen bevelen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 5.970,07 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.