Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.167.971/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 416539 / HA ZA 15-348
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ( [land] ),
appellant,
advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan de Rijn,
tegen
1.[de Bank]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
advocaat geïntimeerden sub 1 en 2: mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,
3. KBC GROEP N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
advocaat geïntimeerde sub 3: mr. A. van Hees te Amsterdam,
geïntimeerden.
Partijen zullen hierna respectievelijk worden genoemd: [appellant] , [de Bank] , KBL en KBC Groep.
1.Het geding in hoger beroep
Voor het verloop van de procedure zij verwezen naar het arrest tussen partijen in incident van dit hof van 22 maart 2016.
Nadien hebben partijen hebben nog de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord van de zijde van [de Bank] en KBL,
- memorie van antwoord van de zijde van KBC Groep,
- een akte van depot van 31 mei 2016 van de zijde van [appellant] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2016 vervolgens doen bepleiten, [appellant] door mr. C.J.R. van Binsbergen, advocaat te Alphen aan de Rijn, [de Bank] en KBL door mr. Beekhuizen, advocaat te Amsterdam en KBC Groep door mr. Van der Weijden, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog een akte houdende producties 86 t/m 89 genomen. Gedaagden hebben bezwaar gemaakt tegen het indienen van productie 82 vanwege strijd met de twee conclusie-regel en tegen het overleggen van 4.500 pagina's aan producties.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 19 november 2014 zal vernietigen voor zover het de beoordeling in conventie betreft en de vorderingen van [appellant] zoals bij appeldagvaarding geformuleerd (alsnog) zal toewijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn (behoudens overweging 2.1. van de rechtbank) in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[de Bank] is een dochtervennootschap van KBL, die op haar beurt een dochtervennootschap van KBC Groep is.
2.2.
Op 15 november 2003 heeft KBL op de voet van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f Burgerlijk Wetboek (BW) schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van [de Bank] voortvloeiende schulden.
2.3.
[appellant] heeft alvorens te gaan beleggen bij [de Bank] , op basis van vermogensadvies belegd bij Effectenbank Stroeve, een rechtsvoorgangster van [de Bank] .
2.4.
In juli 2003 zijn [appellant] en [de Bank] een schriftelijke efectenbemiddelingsovereenkomst met elkaar aangegaan. Die overeenkomst, waarin [appellant] “Cliënt” wordt genoemd en [de Bank] “de Bank”, luidt, voor zover hier van belang:
ONDERGETEKENDEN:
(…)
NEMEN IN AANMERKING DAT:
A. Cliënt gebruik wenst te maken van de diensten, die door de Bank op het gebied van effectenbemiddeling worden verleend;
B. de Bank bereid is aan Cliënt diensten op het gebied van effectenbemiddeling te verlenen onder toepasselijkheid van de voorwaarden waaronder zij werkt, zoals vastgelegd in de Voorwaarden en Overeenkomsten (…);
C. Cliënt de toepasselijkheid van de sub B genoemde voorwaarden heeft aanvaard door ondertekening van een Verklaring van Aanvaarding van Voorwaarden welke is opgenomen in het boekje Voorwaarden en Overeenkomsten.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT
Artikel 1. Dienstverlening aan Cliënt
De Bank zal in opdracht van Cliënt voor diens rekening en risico effectentransacties verrichten. De Bank draagt zorg voor correcte uitvoering van de orders van Cliënt met inachtneming van het bepaalde in de op hun relatie van kracht zijnde voorwaarden en overeenkomsten.
De Bank draagt zorg voor administratie van uitgevoerde en nog niet uitgevoerde maar nog geldige orders van Cliënt: voor afwikkeling/settlement van de orders, voor administratie van Cliënts geld- en effectenrekeningen, en voor rapportage aan Cliënt van dat alles.
Op verzoek van Cliënt zal de Bank hem van advies dienen over zijn effectenbeleggingen, specifieke effectentransacties, en de toestand op de financiële markten. De Bank brengt voor adviezen geen separate kosten in rekening en de vergoeding daarvoor wordt geacht besloten te liggen in de in artikel 7 bedoelde tarieven.
(…)
Artikel 5. Risicoprofiel Cliënt
Cliënt verklaart dat hij voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst alle relevante informatie, waaronder begrepen informatie met betrekking tot zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstelling, voor zover redelijkerwijs voor de Bank van belang kan zijn, aan de Bank heeft verschaft, en dat die informatie correct en volledig schriftelijk is weergegeven op Bijlage A bij deze overeenkomst.
Cliënt is gehouden gedurende de duur van deze overeenkomst schriftelijk alle relevante wijzingen in de informatie, zoals is vastgelegd in Bijlage A van deze overeenkomst aan de Bank te verstrekken.
Artikel 6. Administratie
De Bank houdt voor eigen rekening een administratie bij welke voldoet aan de daaraan bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gestelde eisen.
De Bank houdt in ieder geval voor eigen rekening een administratie voor Cliënt bij van diens effectenorders. Deze orderadministratie geeft weer:
- de effecten en de aantallen waarop de orders betrekking hebben;
- de limieten die door Cliënt zijn aangegeven;
- de datum en het tijdstip waarop de order door de Bank is ontvangen;
- de soort van de order, alsmede de overige gegevens met betrekking tot de wijze waarop Cliënt de order wil laten uitvoeren;
- de tijdstippen waarop de orders zijn uitgevoerd;
- een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd.
Artikel 7. Vergoedingen
Cliënt is aan de Bank gedurende de duur van deze overeenkomst ter zake van haar dienstverlening de gebruikelijke provisies en kosten verschuldigd. De thans geldende tarieven zijn vermeld in Bijlage B bij deze overeenkomst.
Artikel 8. Duur en beëindiging van de overeenkomst
(…)
Indien de Bank deze overeenkomst beëindigt buiten de situatie van wanprestatie bedoeld in artikel 20 Voorwaarden voor Effectendiensten Effectenbank [de Bank] , neemt zij een naar de omstandigheden redelijke termijn in acht en stelt zij Cliënt in de gelegenheid om zijn long en shortposities over te dragen aan een andere financiële instelling als bedoeld in artikel 19 van de genoemde voorwaarden.
Artikel 9. Bijlagen
De aan deze overeenkomst gehechte Bijlagen A en B maken integraal deel uit van deze overeenkomst.
(…)
Bijlage A Cliënt risicoprofiel
Om u te kunnen voorzien van de dienstverlening die past bij uw kennis en ervaring met beleggen en de doelstellingen die u met het vermogen dat u bij Effectenbank [de Bank] onderbrengt heeft, hebben wij u enkele vragen gesteld die u heeft beantwoord zoals onderstaand is weergegeven. Op basis van deze gegevens hebben wij u ingedeeld in een risicoprofiel dat als uitgangspunt dient voor de dienstverlening aan u. De karakteristieken voor de beleggingsportefeuille die past bij uw beleggingsprofiel zijn aansluitend opgenomen.
Beleggingsdoelstellingen
- U heeft geen inkomen nodig uit het vermogen dat u bij Effectenbank wilt beleggen.
- Uw beleggingshorizon, de periode waarover u uw vermogen beschikbaar wilt stellen voor beleggingsdoeleinden, bedraagt langer dan 7 jaar.
Beleggingservaring
- U heeft veel ervaring met beleggen.
- Tot op heden heeft u gebruik gemaakt van de beleggingsinstrumenten obligaties/convertibles, aandelen en opties/warrants.
- De meest voorkomende optieposities die u in het verleden heeft ingenomen zijn short puts (verkochte puts).
Risicohouding
- U heeft in het verleden geen gebruik gemaakt van een effectenkrediet.
- De stelling “Ik accepteer een hoog neerwaarts risico bij het streven naar een hoog rendement” past goed bij u.
- Als één van uw favoriete aandelen plotseling met 20% in waarde daalt, vindt u dat jammer maar onderneemt u toch geen actie.
- Een jaarlijkse waardedaling van meer dan 25% van uw totale portefeuille vindt u acceptabel.
Overig
- U volgt het beursnieuws redelijk nauwlettend.
- U wenst dagelijks contact te hebben met uw adviseur.
- Gemiddeld doet u meer dan 5 aandelentransacties per maand.
- Gemiddeld doet u meer dan 2 optietransacties per maand.
Het risico profiel voor uw beleggingsportefeuille
Op basis van uw beleggingsprofiel zoals vastgesteld met de voorgaande antwoorden hebben wij het volgende risicoprofiel voor uw beleggingsportefeuille bij Effectenbank [de Bank] geselecteerd: zeer offensief.
De karakteristieken van deze beleggingsportefeuille zijn hierna weergegeven.
Het profiel voor uw beleggingsportefeuille
Zeer offensief
Een van de sleutelbegrippen binnen de beleggingsleer is vermogensverdeling. Hieronder verstaan wij de verdeling over de verschillende beleggingscategorieën binnen uw portefeuille. Indien u met behulp van uw beleggingsadviseur de juiste spreiding in uw portefeuille aanbrengt, reduceert u het beleggingsrisico.
Op hoofdlijnen onderscheiden wij vier beleggingscategorieën: liquiditeiten, obligaties, aandelen en derivaten (voetnoot: Voor een nadere uitleg van de risico’s verbonden aan de verschillende beleggingproducten wordt verwezen naar “Voorwaarden en Overeenkomsten” en het “Officieel bericht Opties en Futures” van Euronext). Uit verscheidene onderzoeken blijkt dat de vermogensverdeling in belangrijke mate uw uiteindelijke rendement voor de langere termijn bepaalt.
De karakteristieken van het zeer offensieve profiel staan vermeld in onderstaande tabel.
Portefeuilleselectie: Zeer offensief
Beleggingscategorieën
Profiel limieten in % van totale portefeuillewaarde
Liquiditeiten
100%
(converteerbare) Obligaties
100%
Aandelen / reverse convertibles
100%
Long calls / long puts / warrants
100%
Termijncontracten / futures en opties met margin verplichting
100%
De uitgangspunten voor deze portefeuille zijn:
- er kan gebruik worden gemaakt van alle beleggingsinstrumenten
- het streven naar een zeer sterke vermogensgroei
- vermogensfluctuaties zijn mogelijk en
- er bestaat geen stabiele inkomstenstroom.
Deze uitgangspunten sluiten aan bij uw beleggingsdoelstelling.
Deze portefeuille is geschikt voor beleggers die bereid zijn om grote risico’s te dragen en een hoge mate van productkennis bezitten. Deze belegger heeft een lange beleggingshorizon en is zich bewust dat forse vermogensfluctuaties kunnen plaatsvinden.
Grote risico’s betekenen voor dit profiel dat uw risico’s alleen worden begrensd door de financiële ruimte op uw rekening. Dit houdt tevens in dat [de Bank] geen additionele risico bewaking voor uw portefeuille uitvoert.
Ons beleggingsadvies zal zijn gebaseerd op uw beleggingsprofiel. Indien u van mening bent dat het beleggingsrisico van deze portefeuille structureel op een lager niveau ingericht dient te worden, dient u schriftelijk uw gewenste beleggingsprofiel aan uw beleggingsadviseur kenbaar te maken. In samenspraak met uw beleggingsadviseur richt u uw portefeuille defensiever in en zullen wij ons beleggingsadvies aanpassen aan uw nieuwe beleggersprofiel.
Tenslotte willen wij u er graag op wijzen dat u heeft gekozen voor een adviserende vorm van beleggen, wat betekent dat u te allen tijde eindverantwoordelijk blijft voor het resultaat.
2.5.
Bij e-mailbericht van 14 april 2004 heeft [de Bank] , voor zover hier van belang, aan [appellant] geschreven:
We are pleased to offer you a warehousing facility for Dutch, German, French, Italian & U.S. equities.
We propose the following conditions for this facility:
* We warehouses trades executed through our firm for your account from Friday until Monday (…) with the balance being settled on a delivery-versus-payment basis to your custodian Wednesday the week after (…);
* [de Bank] charges an all-in fee for the execution, warehousing and settlement of 0.15% of the effective value of trades executed. It is specifically agreed that this fee includes debit and credit interest as well as stock lending fees. Positions that are squared during the same trading day will incur a commission rate for execution and cash settlement of 0.08% per trade.
(…)
* You will be granted an initial trading limit during the warehousing period of EUR 500.000 which is based on the so called “SPAN methodology”. Assuming a roughly equal amount in buy and sell volume, this means that we can facilitate a flow of approximately EUR 10 million during the warehousing period. An increase of this trading limit is possible, but should first be approved by our credit committee.
* One month after this agreement goes into effect, [de Bank] will evaluate the flow generated and cost incurred and will renegotiate commissions rates based on this data.
2.6.
Bij e-mailbericht van 17 november 2005 heeft [de Bank] , voor zover hier van belang, aan [appellant] geschreven:
We are pleased to offer you the following commission rates for the execution and warehousing of trades directed to our firm:
(…)
The rates for execution on other markets are available on request. For good order we would like to sum up the conditions for the warehousing facility:
• We warehouses trades executed through our firm for your account during 15 calendar days with the balance being settled on a delivery-versus-payment to your custodian (…) or via your cash account with our firm (190578). Derivatives positions are not warehoused and require sufficient cash on your account to meet the margin requirements.
• [de Bank] charges an all-in fee for the warehousing and settlement of 0.10% of the effective value of trades warehoused. It is specifically agreed that this fee includes debit and credit interest as well as stock lending fees.
(…)
• You will be granted an initial trading limit during the warehousing period of € 500.000 which is based on the so called “SPAN methodology”. Assuming a roughly equal amount in buy and sell volume, this means that we can facilitate a flow of approximately € 10 million during the warehousing period. An increase of this trading limit is possible, but should first be approved by our credit committee.
This offer is valid for a year and is based on estimated annual gross commission revenue of at least €300.000 (including warehousing fees).
2.7.
Bij brief van 25 oktober 2007 heeft [de Bank] , voor zover hier van belang, aan [appellant] geschreven:
At [de Bank] we are continuously striving to improve the quality of the services we provide. Our efforts in this regard tie in well with recent developments in European regulations (coming into force with the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) on 1 November 2007) (…). The new regulations assure you of even better protection as an investor and ‘financial consumer’.
In order to ensure that the contractual and non-contractual basis of our relationship reflects the improved protection to which you are entitled we must ensure that the basis of the relationship complies with the new regulations and is properly reflected in the services provided. It is for this reason that we shall be requesting you to perform a number of specific actions, both now and at a later date, as described below.
What we shall be asking of you at a later date
(…)
What we are asking you to do on this occasion
Please make a point of familiarising yourself with the [de Bank] policy on the execution of orders, which is enclosed (…). It describes the way in which we aim to achieve the best possible result when executing securities orders on your behalf. In future, by the act of placing a securities order with us, you will be confirming that you have read our order execution policy and that you agree with that policy.
In this connection, it is important to note that, under the new legal definitions, we shall be treating you as a non-professional investor. This means that we shall be providing you with the maximum level of protection in the securities services we provide.
2.8.
Artikel 13 van de Algemene Voorwaarden effectendienstverlening 2007 van [de Bank] luidt als volgt:
2.9.
Op enig moment heeft [appellant] na een tip de hebben gekregen van [A] , destijds werkzaam bij [de Bank] en zijn vaste accountmanager, een pakket aandelen in Artilium gekocht.
2.10.
Bij e-mailbericht van 13 augustus 2008 heeft [de Bank] , voor zover hier van belang, aan [appellant] geschreven:
We would like to inform you about your position regarding your account [(...)] within our firm.
Due to the exposure of your future holdings the required variation margin has risen dramatically. Together with the price for the stock exchanges this has resulted in a shortfall of the collateral you have provided to us in order to mitigate the risks involved. According to our calculations the deficit amounts to approximately EUR 3,700,000.00. For more details we have enclosed a spreadsheet called MARGIN CALL [(...)].
We kindly ask you to transfer at least the amount of EUR 3,700,000.00 (…) to your account with us (…).
Furthermore we would like to remind you that so far we have not received the annual accounts needed for our credit committee. Your last message regarding this issue dates from March 26th, 2008. In this message you stated that you have forwarded our request to your accountants. Please be aware that we need this information in order to help us judge our relationship with you, including the financing facilities we provide to you. Please forward the requested accounts to us as soon possible.
2.11.
[appellant] en zijn toenmalige advocaat hebben onmiddellijk tegen die margin call geprotesteerd, stellende dat [de Bank] daartoe op grond van de tussen [appellant] en [de Bank] geldende afspraken niet gerechtigd was.
2.12.
Bij e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft [de Bank] , voor zover hier van belang, aan [appellant] geschreven:
Firstly, upon careful reconsideration I have reached the conclusion that the margin call issued by our firm on the 13th of August on your account as well as the follow-up email of the 15th of August should in principle not have been issued. Please know that we highly value you as a customer and it is our intention to continue our long lasting relationship. I have therefore ordered that your account is to be re-opened with immediate effect. Also, going over your file it has become clear that the agreement underlying our trading relationship must be actualized in due time.
Secondly, the communication between [de Bank] and yourself has been very poor. We sincerely apologize for the way this situation has been handled as I believe that the current stand-off has been totally unnecessary. It is my conviction that this matter should have been solved face-to-face and not in the strictly formal manner that was chosen. Furthermore, the specifics of your account should have been checked carefully before any margin call was issued.
I appreciate that this situation has put you in an awkward and uncomfortable position in dealing with your regular points of contact within our firm. I will make sure that they receive a formal briefing from me in which they are told that you are not to blame for the way events have unfolded and that they should move to a business-as-usual approach instantly. Also, I will instruct them to liaise with you to solve practical issues regarding your account (such as the recent closure of expiring futures positions). Please rest assured that we will take appropriate action should we find out that your good name has been blemished in any other way.
2.13.
Bij brief van 15 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] , voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van [de Bank] geschreven:
In response to your letter of September 4 and following my email of September 5, I can inform you that my client continues to hold [de Bank] (“ [de Bank] ”) liable for the losses resulting from its wrongful actions. If [de Bank] had complied with its contractual and legal obligations, it would have been impossible that a EUR 3,7 million shortfall could ever have occurred. In that case, [de Bank] would not have been able surprise my client with the sudden margin call.
In Mr. Haasnoot’s email to Mr. [appellant] (het hiervoor onder 2.8 aangehaalde e-mailbericht; rechtbank) and in your letter to me, you both apologise for the unjust treatment of my client. Naturally, a simple apology does not compensate my client for the damages suffered. Neither do Mr. Haasnoot’s email and your letter address the other claims in my letter of August 19 concerning breaches of contractual and legal obligations and duty of care.
Your letter of September 4 contains many factual inaccuracies and gives a description of the relationship between [de Bank] and my client that is incorrect.
No professional
(…)
No credit arrangements
(…)
Violation of margin regulations and other obligations
(…)
No special agreements
(…)
Inadequate information
(…)
Churning
(…)
Investment advice
(…)
Conclusion
At the very least since November 1, 2007, [de Bank] has acted unlawfully towards my client. As a result of the actions of [de Bank] , my client has suffered considerable damages, for which [de Bank] is liable. On 31 October 2007, my client had assets worth at least EUR (…) 2.127.967,25 in his account (…). Since then and without any previous warning, on August 14 he received notice that he had a EUR 3.7 million shortfall. Neither the loss of the assets nor the shortfall could ever have occurred if [de Bank] had adhered to the applicable regulations.
The damages therefore consist at least of the loss of the assets held by my client on October 31, 2007, and the losses on his transactions since then. With interest since that date, this amounts to EUR (…) 2.335.409,48 as at today. Naturally, my client does not accept liability towards [de Bank] for the shortfall.
I request that [de Bank] deposit the amount into my account (…) and confirm that my client does not owe any amount to [de Bank] . My client has instructed me to take legal action without further warning if the specified amount and confirmation have not been received by (…) September 22, 2008.
My client reserves the right to claim additional damages when the amount of damages becomes clearer.
2.14.
Bij (tevens per e-mail verzonden) brief van 18 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van [de Bank] , voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van [appellant] geschreven:
Your letter dated September 15 (…) has surprised my client and is contradictory to your client’s earlier statements as presented among others in your letter of August 18. On behalf of the bank I reserve all rights and remedies against your client. The bank rejects all claims and liability and denies all allegations in your letter, many of which are based on false facts.
The new standpoint of your client now urges the bank to take drastic measures to avoid further losses. The obligation to limit damages rests mainly on your client, but for the past few weeks, presumably longer, he has been waiting for loss or profit, now holding the bank liable for his losses. This is totally unacceptable. My client will now take every measure it deems necessary to limit losses in the positions of your client. The bank has the right to do so and after your abovementioned letter is forced to do so. Even more so now that your client apparently denies the existence of his credit line and makes it clear that he does not owe any money to the bank, is not willing to enter into a properly documented credit arrangement, and denies all responsibility for his negative balance.
Attached to this letter, please find a statement reflecting your client’s accounts as of this morning before the start of trading (local time).
The statements in your letter force me to summon your client to disclose within 12 hours as from the present e-mail, whether or not he wishes to maintain his current trading positions. If he wants to maintain these, he must either within 12 hours transfer cash in the amount of EUR 7.5 million to his account (the estimated negative value of his total current position, marked to market, initial margins and expenses), or provide full details of another bank to which the positions can be transferred. (…) If within 12 hours your client does not unambiguously choose and perform one of the said options, he leaves the bank no choice but to liquidate the positions. In so doing the bank shall observe due care. The liquidation takes place for the account of your client and my client still holds him liable for all (possible) losses, expenses, debts and deficits in his accounts with the bank, everything on the basis of the applicable terms and conditions.
2.15.
Bij brief van 3 oktober 2008 heeft [de Bank] [appellant] gesommeerd binnen tien dagen EUR 4.548.390,47 aan haar te voldoen ter aanzuivering van het volgens haar na liquidatie van de effectenposities van [appellant] resterende debetsaldo op een door [appellant] bij [de Bank] aangehouden rekeningnummer.
2.16.
[appellant] heeft dat bedrag niet aan [de Bank] voldaan.
2.17.
Op verzoek van [appellant] zijn door de rechtbank in het kader van een tegen [de Bank] gericht voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord. Onder andere [A] , destijds de accountmanager van [appellant] , is onder ede gehoord.
3.Beoordeling
3.1.
Het hof stelt vast dat zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil voor zover het zich richt tot gedaagden KBL en KBC Groep (vennootschappen naar buitenlands recht) aangezien de verweten gedragingen gebaseerd zijn op schending van de contractuele zorgplicht, althans onrechtmatig handelen. Zowel de kenmerkende prestatie waarop de zorgplichtschending betrekking heeft (het verrichten van beleggingsadvies) als de gestelde onrechtmatige gedragingen, (zouden) zijn verricht door gedaagde [de Bank] , een in Nederland gevestigde en kantoorhoudende beleggingsonderneming.
3.2.
Het hof overweegt ten aanzien van het bezwaar ziende op productie 82 aan de zijde van [appellant] , dat deze productie veeleer het karakter heeft van een conclusie dan van een akte. Gelet op de twee conclusie-regel zal het hof deze productie dan ook buiten beschouwing laten. Het bezwaar tegen de omvang van de in het geding gebrachte producties wordt gepasseerd. Het betreft een complexe zaak over een contractuele duurrelatie. Overigens is het hof ook niet gebleken dat gedaagden in een concreet verdedigingsbelang zijn geschaad.
3.3.
Het hof ziet vervolgens aanleiding om de grieven van [appellant] betrekking hebbend op het vonnis ten aanzien van de KBC Groep eerst te behandelen. Gesteld noch gebleken is dat KBC Groep (actief) betrokken is geweest bij de verweten gedragingen of dat zij een zogenaamde 403-verklaring heeft gedeponeerd voor aansprakelijkheid voor de schulden van [de Bank] en/of KBL. [appellant] heeft de aansprakelijkheid van KBC Groep slechts gegrond op de stelling dat de cijfers van [de Bank] en KBL geconsolideerd zijn opgenomen in de jaarcijfers van KBC Groep, hetgeen volgens hem naar Belgisch recht tot aansprakelijkheid zou leiden in het geval [de Bank] en/of KBL aansprakelijk zouden zijn jegens [appellant] . Die grondslag wordt echter gemotiveerd betwist door KBC Groep en [appellant] heeft nagelaten zijn grondslag op enigerlei wijze nader te onderbouwen, zodat de grieven falen ten opzichte van de KCB Groep en het vonnis in eerste aanleg in stand blijft voor zover de vorderingen in conventie jegens de KCB Groep zijn afgewezen.
3.4.
Ten aanzien van [de Bank] en KBL geldt het volgende. De grieven 2, 6 en 7, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, hebben betrekking op de overwegingen in conventie 5.6.2 en 5.6.3. en 5.10. van het vonnis waarvan appel, waarin de rechtbank kort gezegd oordeelt dat - er vanuit gaande dat saldi- en marginverplichtingen zijn geschonden door [de Bank] - niet gebleken is van causaal verband tussen de gestelde schade en schending voormelde verplichtingen, zodat de vorderingen van [appellant] jegens [de Bank] en KBL om die reden worden afgewezen. [appellant] was volgens de rechtbank - samengevat - gelet op de in r.o. 5.6.3. genoemde omstandigheden bereid en in staat geweest de opgelopen tekorten aan te zuiveren. Hij zou zijn beleggingswijze waarbij hij zijn eigen koers bepaalde en waartoe hij bij uitstek in staat was, niet hebben aangepast zodat de verliezen hoe dan ook waren geleden en voor rekening en risico van [appellant] waren gekomen. [appellant] stelt zich in de grieven in de kern op het standpunt dat [de Bank] saldi- en marginverplichtingen heeft geschonden, dat tussen partijen geen krediet was overeengekomen, dat hij niet geïnformeerd is over marginverplichtingen en tekorten en dat [de Bank] op meerdere fronten de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Hij stelt dat hij daardoor schade heeft geleden. [appellant] betwist dat hij aangemerkt kan worden als een deskundige en professionele belegger die wist welke risico's hij liep en dat hij bereid zou zijn geweest de tekorten zoals deze zich geopenbaard hebben te accepteren. [de Bank] voert verweer en stelt zich op het standpunt dat het vonnis van de rechtbank juist is. De stellingen en verweren van [de Bank] zullen hierna, voor zover relevant, beoordeeld worden.
3.5.
Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. De door partijen in de praktijk gevolgde warehouseconstructie kwam in de kern neer op een zogeheten financieel contract ter verrekening van verschillen (ook wel genoemd een contract for difference, hierna: cfd) als bedoeld in artikel 1:1 onder i van de definitie financieel instrument van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). De instrumenten (waaronder aandelen en derivaten zoals futures en opties) werden aangekocht op naam van [de Bank] , waarna deze vervolgens (om en om) op twee verschillende interne rekeningen van [de Bank] binnen de warehouseconstructie werden geadministreerd voor rekening en risico van [appellant] . Slechts de gesaldeerde posities werden daarbij periodiek met [appellant] afgerekend. Bij deze constructie was het risico op een hefboomwerking (zeker toen de perioden waarin gesaldeerd werd, steeds langer werden) aanwezig doordat de voor rekening en risico van [appellant] aangegane posities, waaronder derivatenposities, en de daaraan verbonden verplichtingen gefaciliteerd werden door middel van feitelijke bevoorschotting van de transacties door [de Bank] en de posities een veelvoud konden vertegenwoordigen van de door [appellant] aangehouden effecten en middelen - die als zekerheid konden dienen - binnen en buiten de warehouseconstructie. Voor de transacties verricht binnen de warehouseconstructie en de derivatentransacties was [de Bank] juist met het oog op deze risico's, gehouden om de saldibewakings- en marginverplichting toe te passen ter voorkoming van het aangaan transacties waarvoor de middelen ontoereikend zijn, dan wel om erop toe te zien dat er sprake was van voldoende saldo om aan de verplichtingen voorvloeiend uit financiële instrumenten te kunnen (blijven) voldoen (artikel 1:1 Wft jo. artikel 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) zoals geldende ten tijde van het ontstaan van de betwiste tekorten en voorheen artikel 28 tweede lid Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002). Dat deze plichten als zodanig op haar rustten betwist [de Bank] ook niet. Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre de derivatentransacties contractueel wel of niet binnen de warehouseconstructie vielen, aangezien het erom gaat dat [de Bank] de marginverplichtingen diende toe te passen voor de desbetreffende transacties.
3.6.
Voorts geldt dat, aangezien het derivatenhandel betrof (o.a. opties en futures), op [de Bank] krachtens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht rustte als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten beleggingsonderneming, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn (o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Deze bijzondere zorgplicht – die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen [de Bank] en haar particuliere cliënt, meebrengen. De omvang van genoemde bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of [de Bank] heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.
3.7.
De stelling van [de Bank] dat [appellant] als deskundige en professionele belegger moet worden aangemerkt die wist wat hij deed en welbewust de risico's heeft genomen die aan de derivatenhandel (en de warehouseconstructie) verbonden waren, hetgeen navenant van invloed was op voormelde bijzondere zorgplicht (beperkt tot juiste executie van de transacties), gaat in dat verband niet op. Slechts de ‘professionele belegger’ is uitgesloten van voornoemde zorgplichten. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] voldeed aan het begrip 'professionele belegger' op basis van de geldende publiekrechtelijke regelgeving ten tijde van het ontstaan van de gewraakte tekorten (artikel 1:1 Wft). Voorts valt de stelling van [de Bank] niet te rijmen met het feit dat zij [appellant] zelf vanaf het najaar van 2007 heeft aangemerkt als niet-professionele partij (productie 30 bij dagvaarding), zodat [de Bank] ten tijde van het ontstaan van de betwiste tekorten zelf ook vanuit ging dat [appellant] een niet professionele belegger was. Tot slot geldt dat [de Bank] niet slechts transacties uitvoerde voor rekening en risico van [appellant] (execution only), maar dat zij tevens optrad als zijn beleggingsadviseur, zodat op haar ook als adviseur een zorgplicht rustte om met zijn gerechtvaardigde belangen rekening te houden. [de Bank] stelt weliswaar dat slechts sprake was van een execution only relatie, echter [appellant] heeft, met verwijzing naar de verklaring van [A] , alsmede met verwijzing naar tussen [appellant] en [A] gevoerde chatberichten via [B] , voldoende onderbouwd dat [A] [appellant] regelmatig (ook ongevraagd) adviseerde en tips gaf. [A] was daarmee de - vaste - adviseur van [appellant] .
3.8.
Voormelde zorgplicht brengt voorts mee dat in het geval er sprake is van onvoldoende saldi of margin de beleggingsonderneming een belegger daarvoor dient te waarschuwen en dat - in het geval van onvoldoende margin - zijn posities binnen vijf werkdagen gesloten moeten worden als onvoldoende (aanvullende) zekerheden worden gesteld. Bestaande posities mogen niet worden doorgerold en nieuwe posities mogen niet geopend worden in geval onvoldoende saldi aanwezig zijn of sprake is van onderdekking. Als niet aan deze verplichtingen wordt voldaan, leidt dat - zo is vaste rechtspraak - tot aansprakelijkheid van de beleggingsonderneming voor de verliezen die daardoor zijn geleden (vgl. o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, RvdW 2003/123 en HR 4 december 2009, NJ 2010/67). Dat [de Bank] aan voormelde verplichtingen heeft voldaan is niet gebleken. Zij is bij de wijze waarop werd gehandeld uitgegaan van een model waarbij [appellant] handelde op basis van feitelijke bevoorschotting, met een SPAN faciliteit (i.e. Standardised Portfolio Analysis of Risk) van € 500.000 en een 'flow' van € 10.000.000. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat de door [de Bank] gevolgde handelwijze met een SPAN faciliteit en een flow in overeenstemming was met de geldende marginveplichtingen (o.a. mvg randnr. 91 e.v.), waarop [de Bank] haar stelling dat de door haar gehanteerde handelwijze in overeenstemming was met de op haar rustende marginverplichtingen niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. Bovendien is de stelling van [de Bank] dat zij door middel van een SPAN faciliteit en een flow zou hebben voldaan aan de geldende marginverplichtingen, tegenstrijdig met van haarzelf afkomstige mededelingen aan [appellant] dat tegenover de derivatenposities voldoende cash moest staan om te voldoen aan de marginverplichtingen (productie 8 bij dagvaarding). Dat aan de door [de Bank] gehanteerde methode een sluitende en juiste methode ten grondslag lag waarop margin werd berekend bij het aangaan van zijn posities en gedurende de looptijd van de posities (rekening houdend met de door [appellant] bij [de Bank] gehouden middelen die tot zekerheid konden en mochten dienen) is derhalve niet gebleken, noch is overigens gebleken dat zij überhaupt margin doorlopend berekende en handhaafde. Er is voorts evenmin gebleken van enig aan [appellant] verstrekt marginoverzicht in de periode 31 december 2007 - 20 juni 2008 waarin de grote tekorten waarover partijen twisten zijn ontstaan, noch is gebleken van enige waarschuwing dat de tekorten aan het oplopen waren of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call van 13 augustus 2008. Ook de overzichten die [appellant] tot 31 december 2007 wel ontvangen heeft gaven geen, althans volstrekt onvoldoende, inzicht in de risico's verbonden aan de posities en de daarbij gestelde zekerheden. Exemplarisch is dat [A] verklaard heeft in de dagelijkse overzichten die [appellant] gestuurd werden geen informatie stond over de werkelijke waarde van zijn portefeuille en hij daaruit evenmin de initial margin en de variation margin kon afleiden (zie randnr. 221 e.v. mvg). Via UBS had [de Bank] weliswaar de beschikking over de gegevens nodig voor het berekenen van de margin, zoals [de Bank] nog stelt, echter [appellant] heeft aangegeven dat [de Bank] van die gegevens geen gebruik heeft gemaakt, hetgeen [de Bank] niet heeft weersproken. Voor zover [de Bank] in verband met de op haar rustende marginverplichtingen nog zou refereren aan zekerheden gesteld in de vorm van borgstellingen (zonder duidelijk maximum en met looptijden tot maar liefst 2049), heeft zij de stelling van [appellant] niet betwist dat deze borgstellingen door hem niet ondertekend zijn, dat zij voor hem onbekend waren en dat zij kennelijk alleen intern bij [de Bank] gebruikt zijn om de interne controlesystemen te omzeilen. Daaraan gaat het hof dus ook voorbij.
3.9.
[de Bank] stelt nog dat er geen sprake was van margintekorten omdat de posities (waaronder de derivatenposities) gedekt waren met een krediet (ter hoogte van de SPAN faciliteit). [appellant] betwist dat hem een krediet is verstrekt. Het hof overweegt als volgt. Juist is dat kredietruimte in beginsel kan dienen om te voldoen aan marginverplichtingen. Echter, allereerst is niet gebleken dat partijen schriftelijk een krediet zijn overeengekomen, hetgeen ten opzichte van [appellant] (als niet professionele belegger) wel was voorgeschreven (destijds artikel 27 NRge en vanaf 2007 artikel 168 BGfo). Evenmin is gebleken van een (schriftelijke) vastlegging van de voorwaarden waaronder dat krediet zou zijn verstrekt (zoals de hoogte van de rente, looptijd, zekerheden en een vaststaande limiet). Bovendien was [de Bank] in geval van kredietverstrekking of (effecten)bevoorschotting verplicht de kredietwaardigheid van [appellant] - niet zijnde een professionele partij - te toetsen en hem te behoeden voor overkreditering gelet op het bepaalde in artikel 3:34 Wft jo 113 BGfo zoals geldend ten tijde van de tekorten waarover partijen twisten. Dat [de Bank] een dergelijke toets heeft verricht is niet gebleken. Zij mocht in ieder geval niet zonder nader onderzoek enkel vertrouwen op een balanstotaal van een vennootschap (Nikra Ltd S.A.) waarvan [appellant] aandeelhouder zou zijn, zoals [de Bank] nog stelt. Het vastleggen van een gefixeerde en duidelijke kredietlimiet en de voorwaarden ervan, alsmede een deugdelijke kredietwaardigheidstest waren van doorslaggevend belang in het geval van [appellant] , omdat de verplichtingen uit derivatenposities grotendeels gedekt werden door feitelijke bevoorschotting. [de Bank] heeft echter op geen enkele wijze inzichtelijk kunnen maken hoe de hoogte van de feitelijke bevoorschotting werd berekend en wat het maximum was. Zij stelt zich expliciet op het standpunt dat de SPAN faciliteit (van
€ 500.000) de kredietlimiet was (mva randnr 63). Dat standpunt valt echter niet te rijmen met de verklaringen van medewerkers van [de Bank] zelf dat de kredietlimiet in feite de flow van € 10.000.000 betrof (zie productie 55 bij dagvaarding, p. 156 en productie 8 bij CvA waarin de adviseur van [appellant] aangeeft dat er sprake is van een 'credit facility' van ongeveer € 10.000.0000). Bovendien valt dat standpunt niet te rijmen met de stelling van [de Bank] dat de destijds gegeven margin call (waarbij de tekorten tot € 3.700.000 miljoen waren opgelopen), onterecht was. Immers, [de Bank] stelt zich op het standpunt dat het krediet gelimiteerd was tot € 500.000. Als dat standpunt juist zou zijn, was de margin call terecht, zij het voor een lager bedrag (er was dan in de visie van [de Bank] een tekort van ongeveer € 3.200.000). De conclusie is dan ook dan niet is gebleken van een tussen partijen overeengekomen krediet, aangezien [de Bank] over de belangrijkste voorwaarde daarvan (de absolute limiet, die volgens haarzelf overeengekomen is tussen partijen) al tegenstrijdige standpunten inneemt, zodat op geen enkele wijze gebleken is dat partijen over tenminste deze voorwaarde wilsovereenstemming zouden hebben bereikt.
Gelet op het voorgaande is derhalve sprake geweest van feitelijke bevoorschotting door [de Bank] van posities ingenomen voor rekening en risico van [appellant] , zonder dat op enige wijze duidelijk was hoe de SPAN faciliteit en de flow (de feitelijke bevoorschotting) zich verhielden met de voor rekening en risico van [appellant] aangegane posities, de daaruit voortvloeiende verplichtingen en in hoeverre voldoende zekerheid aanwezig was, noch of, en zo ja tot welk bedrag, bij gebreke aan een overeengekomen (krediet)limiet, het risico was van [appellant] gelimiteerd was.
3.10.
Als gevolg van de warehouseconstructie, de derivatenposities en de feitelijke bevoorschotting van posities door [de Bank] (zonder inzichtelijke en gefixeerde limiet) was sprake van een dubbele hefboomwerking in de portefeuille van [appellant] zonder dat [de Bank] zich daarbij afdoende verdiept heeft in de kredietwaardigheid van [appellant] , terwijl niet gebleken is dat er voldoende zicht was bij [de Bank] op de risico's die [appellant] liep, laat staan dat [de Bank] actief en op juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam. Evenmin is gebleken dat [de Bank] [appellant] in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd heeft voor de grote risico's verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen in de periode voorafgaande aan de margin call. Sterker nog, [A] , de vaste adviseur van [appellant] , gaf - toen [appellant] aan de bel trok vanwege toenemende onrust op de financiële markten in het voorjaar van 2008 - meermalen en onbetwist het advies zijn posities te handhaven. Dat [de Bank] geen enkel zicht had op de risico's die [appellant] liep blijkt ook uit het feit dat [de Bank] voor het eerst op 13 augustus 2008 kwam met een margin call, die daarop weer is aangepast (29 augustus 2008) en die zij later weer herriep omdat (toch) geen sprake zou zijn geweest van onderdekking (vanwege een verstrekt krediet). In wezen tastten zowel [de Bank] als [appellant] (in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam) in het duister omtrent de risico's van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [appellant] .
3.11.
Gelet op het vorenstaande heeft [de Bank] in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Bovendien heeft zich daardoor het risico kunnen openbaren dat voormelde bijzondere zorgplicht juist tracht te voorkomen: hoog oplopende verliezen die voor [appellant] niet zichtbaar waren, resulterend in een grote restschuld. Doordat [de Bank] niet de hand heeft gehouden aan de marginverplichtingen, noch [appellant] geïnformeerd heeft over die verplichtingen of hem - ook als zijn beleggingsadviseur - gewaarschuwd heeft voor de aan de warehouseconstructie en de derivatenhandel op basis van bevoorschotting verbonden grote risico's, heeft de restschuld zoals die zich geopenbaard heeft kunnen ontstaan. [de Bank] had zich dienen te onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren, zij had (aanvullende) zekerheden moeten verlangen van [appellant] toen er sprake was van onderdekking en zij had zijn posities -indien die zekerheden waren uitgebleven - uiterlijk binnen vijf werkdagen moeten sluiten. Weliswaar mag een beleggingsonderneming onder bepaalde omstandigheden rekening houden met toezeggingen door de belegger tot het stellen van aanvullende zekerheden, echter van een dergelijke toezegging is in onderhavige zaak niet gebleken. Het enkele feit dat [appellant] de verlangde zekerheden had kunnen verstrekken vanwege zijn (omvangrijke) vermogenspositie is niet voldoende. Dat [appellant] bereid zou zijn geweest zekerheden te stellen tot de omvang van de opgelopen dekkingstekorten is gemotiveerd weersproken door hem. Hij heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat hij weliswaar veel transacties verrichtte, maar dat hij zijn verlies gemiddeld niet hoger op liet lopen dan tot ongeveer € 17.000 per transactie. Het enkele feit dat [appellant] - toen de margin call eenmaal gedaan werd - daartegen protesteerde en wenste door te handelen, maakt dat niet anders. Immers, de bijzondere zorgplicht strekt er juist ook toe om de lichtzinnige en eigengereide particuliere belegger te beschermen in het geval van snel oplopende grote verliezen. Bovendien had [de Bank] - zoals overwogen - [appellant] in niet mis te verstane bewoordingen dienen te wijzen op de bijzonder risicovolle beleggingswijze, waarvan niet is gebleken.
Anders dan de rechtbank oordeelde, is naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen de schade en de schending van voormelde zorgplicht daarmee gegeven, zodat [de Bank] de dientengevolge geleden schade in beginsel dient te vergoeden. Mogelijk kunnen de door de rechtbank genoemde omstandigheden een rol spelen bij de bepaling van (de mate van) eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [appellant] , hetgeen [de Bank] nog heeft aangevoerd en [appellant] betwist, echter daarmee is het causaal verband als zodanig niet doorbroken (vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, NJ 2005/103). Bovendien zijn dat omstandigheden die aan de orde kunnen komen in de gevorderde schadestaatprocedure. De grieven 2, 6 en 7 slagen derhalve.
3.12.
Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet gebleken is van churning betrekking hebbend op het doorrollen van posities. [appellant] stelt zich in appel op het standpunt dat sprake is van churning en dat de door [de Bank] in rekening gebrachte commissies contractueel niet overeengekomen zijn. Deze grief slaagt. Niet gebleken is dat partijen contractueel overeengekomen zijn dat [de Bank] bevoegd was commissie te rekenen voor het intern (derhalve zonder gebruikmaking van een externe broker) overboeken van posities van [appellant] van de ene rekening naar de andere rekening binnen [de Bank] zonder dat daaraan enige werkzaamheden of kosten van belang waren verbonden voor [de Bank] . Weliswaar werden op die wijze kennelijk feitelijk zijn posities periodiek doorgerold, hetgeen onderdeel vormde van de warehouseconstructie, maar dat neemt niet weg dat het op de weg van [de Bank] had gelegen om te onderbouwen op welke (contractuele) grondslag zij in haar verhouding tot [appellant] gerechtigd was tot deze commissies, temeer aangezien [appellant] reeds - onweersproken - een substantiële contractueel overeengekomen vergoeding betaalde voor door externe beleggingsondernemingen uitgevoerde transacties en voor de gehele warehouseconstructie als zodanig (zie hiervoor onder 2.3.). [de Bank] heeft in dat verband slechts gesteld dat de vergoedingen gebruikelijk waren en dat [appellant] - als op de beurs zou zijn doorgerold - ook kosten had moeten betalen. Dat is echter bij gebreke van een contractuele basis onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] gehouden was dergelijke kosten te voldoen, ook omdat [appellant] betwist heeft dat deze kosten voor hem inzichtelijk waren totdat het onderhavige geschil ontstond en hij gesteld heeft dat hij er niet mee heeft ingestemd dat deze kosten voor zijn rekening zouden komen. In zoverre heeft [de Bank] ten onrechte commissie in rekening gebracht aan [appellant] . In hoeverre dat tot schade heeft geleid (aangezien [appellant] voor het doorrollen mogelijk, als niet binnenshuis was doorgerold, externe kosten in rekening waren gebracht), kan in een schadestaatprocedure beoordeeld worden.
3.13.
Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de aankoop door [appellant] van het aandeel Artilium. [appellant] stelt dat sprake is geweest van een advies waarbij gehandeld is primair in het belang van [de Bank] , daarmee de belangen van [appellant] veronachtzamend, en dat hij de aandelen Artilium, ware hij op de hoogte geweest van het belangenconflict, niet zou hebben gekocht. Bij pleidooi heeft hij zijn stelling uitgebreid in die zin dat [de Bank] de markt heeft gemanipuleerd ten eigen faveure en ten detrimente van [appellant] door de koers kunstmatig te manipuleren. [de Bank] betwist dat sprake was van een beleggingsadvies, maar hooguit van een tip de aandelen Artilium te kopen. Zij betwist dat de koers van Artilium op enig moment zou imploderen en dat Artilium er op enig moment slecht zou hebben voorgestaan. Zij stelt dat de aandelen bovendien pasten bij [appellant] als zeer risicovolle belegger die hoge winsten nastreefde. Ten aanzien van de conflicteren belangen stelt [de Bank] dat [appellant] al redelijke kennis droeg van de achtergrond van de transactie, onder meer dat [de Bank] een grote pluk aandelen moest verkopen, dat het buiten de beurs om ging en dat hij daarbij korting kreeg. [de Bank] wijst daarbij op artikel 5 van de algemene voorwaarden, waarin [appellant] in algemene zin gewaarschuwd is voor het bestaan van belangentegenstellingen. Zelfs als sprake was van conflicterende belangen, dan nog is daarmee de gestelde tekortkoming niet gegeven. Tot slot betwist [de Bank] de gestelde marktmanipulatie.
3.14.
Het hof constateert allereerst dat [de Bank] erkend heeft dat door [A] , de vaste accountmanager van [appellant] destijds, een tip is gegeven tot aankoop van de aandelen. Daarmee was het een beleggingsadvies aangezien sprake was van een concrete aanbeveling tot de aankoop van aandelen Artilium buiten de beurs om. [A] heeft in die zin ook verklaard. Het enkele feit dat [A] [appellant] niet adviseerde met betrekking tot zijn gehele portefeuille maakt dat niet anders. Voor een dergelijk advies geldt dat het een advies moet zijn dat gegeven had mogen worden door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. [de Bank] heeft voorts niet gemotiveerd betwist dat zij tegenstrijdige belangen had ten tijde van het advies. [appellant] heeft, met verwijzing naar de verklaring van [A] , gemotiveerd gesteld dat [de Bank] een grote hoeveelheid aandelen Artilium moest verkopen voor een andere klant (Cold Investments Ltd.) omdat de koers daalde en TBG de aandelen bevoorschot had. Daardoor daalde de zekerheidswaarde van de aandelen en is [de Bank] de aandelen buiten de beurs om gaan verkopen aan haar eigen klanten omdat de angst bestond dat de koers nog verder zou dalen. Die gang van zaken heeft [de Bank] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Daarmee staat vast dat sprake was van een belangenconflict. [de Bank] had dit concrete belangenconflict kenbaar moeten maken aan [appellant] , terwijl zij voorts (ook) in die situatie primair in het belang van [appellant] had moeten handelen (vgl. artikel 7:401 jo 7:418 BW en artikel 4:88 Wft jo. 167 BGfo zoals destijds geldend). Dat [de Bank] dit concrete belangenconflict heeft gemeld aan [appellant] is gesteld noch gebleken. De enkele verwijzing naar de mogelijkheid op het bestaan van belangentegenstellingen in algemene zin in de door [de Bank] gehanteerde algemene voorwaarden is daartoe in ieder geval onvoldoende. Bovendien heeft [de Bank] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij bij haar advies haar eigen belang voorop heeft gesteld. [appellant] heeft, onder verwijzing naar de verklaring van [A] , gesteld dat [de Bank] met voormelde handelwijze waarvan het advies aan [appellant] onderdeel uitmaakte, (primair) haar eigen verlies op het krediet zoals dat verstrekt was ten behoeve van Cold Investment Ltd voor de aandelen Artilium wenste te beperken. [de Bank] heeft - anders dan dat het een risicovolle belegging was die paste in het profiel van [appellant] - ook niet nader gemotiveerd waarom het advies in Artilium niettegenstaande haar tegenstrijdige belang een advies was dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had mogen geven. Zeker bij een - onbetwist - dalende koers en de gedwongen verkoop van een grote hoeveelheid aandelen (van de
free float), had het op haar weg gelegen die stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
free float), had het op haar weg gelegen die stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
Naar het oordeel van het hof is er dan ook sprake geweest van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [de Bank] ten aanzien van het verstrekte beleggingsadvies. Daarmee is de schadeplichtigheid van [de Bank] gegeven aangezien sprake was van een advies dat niet door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gegeven had mogen worden. Het hof acht het voorts - anders dan de rechtbank - aannemelijk dat als [appellant] van het concrete belangenconflict op de hoogte was geweest, alsmede van de achtergrond ervan (te weten: het belang van [de Bank] bij het verkopen van een grote hoeveelheid aandelen Artilium aan haar klanten buiten de beurs om ter beperking van haar verlies op het door haar verstrekte krediet), hij het verstrekte advies niet had opgevolgd. Die omstandigheden zijn immers evident niet in het belang van [appellant] . Daarmee is het causale verband gegeven. Grief 5 slaagt reeds om die reden, zodat in het midden kan blijven in hoeverre sprake is geweest van marktmanipulatie.
3.15.
De bewijsaanbiedingen van [de Bank] ten aanzien van de grieven 2, 4, 5, 6 en 7 hebben geen betrekking op voldoende feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.16.
Aangezien de grieven 2, 4, 5, 6 en 7 slagen, zal het hof de verweren van [de Bank] en KBL zoals gevoerd in eerste aanleg voor zover relevant beoordelen. [de Bank] beroept zich allereerst op 6:89 BW, waarbij zij stelt dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd. Dat verweer faalt. [de Bank] miskent dat het moment waarop [appellant] binnen redelijke termijn moet klagen, aanvangt op het moment dat de risico's zich openbaarden als gevolg van de warehouseconstructie en derivatentransacties (de grote tekorten), waarvoor [de Bank] hem had moeten waarschuwen, alsmede waarvoor zij de marginverplichtingen in acht had moeten nemen, hetgeen zij niet heeft gedaan, en hij redelijkerwijs op de hoogte was van de schending van deze verplichtingen door [de Bank] . Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in dat verband niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd. Voor zover [de Bank] zich op de exoneratiebepaling(en) uit de door haar gehanteerde algemene voorwaarden beroept (artikel 13 van de voorwaarden uit 2007), gaat dat beroep reeds niet op omdat het gaat om schending van de bijzondere zorgplicht jegens [appellant] die naar zijn aard tot strekking heeft hem te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en die voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. Deze aard van de zorgplicht en de contractuele verhouding waarin partijen tot elkaar staan (adviesrelatie) in combinatie met de ernst van de verweten gedragingen zoals hiervoor vastgesteld door het hof, maakt een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.17.
Ten aanzien van de resterende grieven oordeelt het hof als volgt. In grief 3 betoogt [appellant] dat [de Bank] niet had mogen overgaan tot liquidatie van zijn portefeuille zoals zij dat feitelijk gedaan heeft en in grief 8 stelt [appellant] de wijze waarop [de Bank] de posities heeft geliquideerd voor hem onjuist en (zeer) ongunstig is geweest. Hij betwist dat hij gehouden is aan de opgaaf zoals door [de Bank] is verstrekt. Bij deze grieven heeft [appellant] geen belang meer aangezien het hof hiervoor geoordeeld heeft dat [de Bank] in beginsel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht (waaronder de naleving van de marginverplichtingen), tot welke schade het tekort hoort dat het gevolg is van het niet juist naleven van de marginverplichtingen. In de eventuele schadestaatprocedure kan beoordeeld worden in hoeverre schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de zorgplicht door [de Bank] enerzijds en in vergelijking tot de feitelijke liquidatie anderzijds.
3.18.
Bij grieven 1 en 9 heeft [appellant] geen belang meer aangezien het slagen van de grieven 2, 4, 5, 6 en 7 er reeds toe leidt dat het vonnis waarvan appel in conventie niet in stand kan blijven.
3.19.
De conclusie van al het voorgaande is dat het appel faalt ten aanzien van KBC Groep en het vonnis dienaangaande in stand blijft. Voorts zal de gevraagde verklaring voor recht dat [de Bank] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen worden toegewezen. Ten aanzien van KBL zal deze vordering worden afgewezen omdat niet is gebleken dat zij bij de verweten gedragingen betrokken is geweest. De gevraagde verklaring voor recht dat [appellant] niet gehouden is tot voldoening van het tekort op de door [appellant] bij [de Bank] aangehouden rekeningen, kan bij de huidige stand van zaken niet worden gegeven. Immers, alleen die tekorten die het gevolg zijn van de schending van de bijzondere zorgplicht (waaronder schending van de marginverplichtingen), eventueel gecorrigeerd met een bepaalde mate van eigen schuld, komen voor rekening en risico van [de Bank] . De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [de Bank] en KBL tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade nader op de te maken bij staat zal worden toegewezen. Aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [de Bank] . Daarop wijzen alleen al de tekorten zoals deze ontstaan zijn doordat de marginverplichtingen niet (tijdig) in acht zijn genomen, alsmede de ten onrechte in rekening gebrachte commissies en het koersverlies op de aandelen Artilium. KBL zal daartoe, met inachtneming van het navolgende, worden veroordeeld op grond van de door haar - onbetwist - afgegeven 403-verklaring. Weliswaar is juist dat KBL niet aansprakelijk is voor onrechtmatige handelingen (zoals zij betoogd heeft, ook in eerste aanleg), echter zij is wel aansprakelijk voor schade die het gevolg is van rechtshandelingen. Daarvan is sprake daar waar [de Bank] toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht die deel uitmaakt van de contractuele verhouding tussen [de Bank] en [appellant] , alsmede tekort is geschoten vanwege onjuiste advisering in Artilium. De vordering met betrekking tot churning/niet overeengekomen commissies zal echter ten aanzien van KBL worden afgewezen, aangezien die vordering niet gebaseerd is op een toerekenbare tekortkoming maar een onrechtmatige gedraging.
3.20.
[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij ten opzichte van KBC Groep, veroordeeld worden in de kosten van de procedure in appel aan de zijde van KBC Groep. [de Bank] en KBL zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van geïntimeerden [de Bank] en KBL, het vonnis waarvan beroep blijft in stand ten aanzien van de KBC Groep,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat [de Bank] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] ;
- veroordeelt [de Bank] en KBL hoofdelijk, met inachtneming van r.o. 3.19, tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;
- veroordeelt [de Bank] en KBL in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 11.206,00 (€ 4.784,00 aan griffierecht en
€ 6.422,00 aan salaris advocaat) en in hoger beroep tot op heden op € 9.871,00 (€ 711,00 aan verschotten en € 9.160,00 aan salaris advocaat), vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in beroep ten aanzien van KBC Groep, tot op heden begroot aan de zijde van KBC Groep op €11.097,00 (€ 1.937,00 aan verschotten en € 9.160,00 aan salaris advocaat).
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M. Jurgens en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.