ECLI:NL:PHR:2012:BU4914 - Parket bij de Hoge Raad - Bank aansprakelijk voor schending zorgplicht bij risicovo...

Conclusie

10/04578

Mr. A. Hammerstein

Zitting 11 november 2011

CONCLUSIE inzake:

De coöperatie Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht U.A.,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. R.A.A. Duk,

behandelend adv.: J. de Bie Leuveling Tjeenk

tegen:

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

adv.: mrs. D. Rijpma en M.S. van der Keur.

Deze zaak heeft betrekking op een geschil over de uitvoering door de Rabobank (hierna: de bank) van een overeenkomst van beleggingsdienstverlening. Aan de orde komen de zorgplicht van de bank jegens de belegger, het causaal verband tussen de schending van deze zorgplicht en de door belegger geleden schade, de omvang van de schade, de eigen schuld van de belegger met betrekking tot het ontstaan van die schade en de veroordeling van de bank tot een concreet bedrag ondanks de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure en het verzoek van de bank de eigen schuld pas in dat kader te behandelen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1 Eind 1999 hield [verweerder] een beleggingsportefeuille bij de beleggingsmaatschappij Funda Rend B.V. te Assen. Nadat hij aanvankelijk winst behaalde op deze portefeuille, leed hij daarop vervolgens een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder].

1.1.2 Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder].

1.1.3 De bank heeft [verweerder] informatie verstrekt over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. [Verweerder] heeft op l4 juni 2000 een briefje (per fax) aan [betrokkene 1] gestuurd. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.

1.1.4 Daarna vonden verdere contacten plaats. Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding".(2)

1.1.5 Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,-. Delen van die bedragen zijn gereserveerd en gebruikt voor de voldoening van schulden. In februari 2001 werd de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.

1.1.6 De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle, transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € l28 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € l.270.058, 46(3) was toen nog € l07.523,54 over.

1.1.7 [Verweerder] heeft zijn vordering op de bank op 24 juli 2002 overgedragen aan [A] B.V. Deze heeft tegen de bank een voorlopig getuigenverhoor verzocht, waarin [verweerder] en zijn echtgenote als getuigen zijn gehoord en voorts de getuigen [betrokkene 1] voornoemd, [betrokkene 3], directeur effectenbeheer van Funda Rend, [betrokkene 2], beleggingsadviseur van de bank, en [betrokkene 4], manager van de bank.

1.1.8 Nadat de bank onder verwijzing naar deze cessie de niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn vorderingen had ingeroepen, heeft [A] B.V. de vordering weer aan [verweerder] overgedragen.

1.2 [Verweerder] heeft de bank gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en - voor zover in cassatie van belang(4) - gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [verweerder] op of omstreeks 27 november 2000 gesloten overeenkomsten en de bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.187.686,67 vermeerderd met rente en kosten. [Verweerder] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank op verschillende manieren tekortgeschoten is doordat zij bij het aangaan van de overeenkomsten de regels niet heeft nageleefd die haar bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ter bescherming van beleggers zijn opgelegd. Meer in het algemeen is zij in haar algemene zorgplicht tekortgeschoten door niet te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beleggingsadviseur die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De bank heeft verweer gevoerd.

1.3 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank overwogen als volgt:

"8.2. In de tweede plaats verwijt [verweerder] de bank te zijn tekortgeschoten doordat ze zich in strijd met artikel 24 Bte Pro en artikel 28 eerste Pro lid NR niet heeft geïnformeerd over [verweerder]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Bovendien heeft zij niet voldaan aan voorschrift 4.II van bijlage 4 van de NR. De bank houdt staande dat zij zich wel heeft geïnformeerd en op grond daarvan ook een risicoprofiel heeft vastgesteld en aan [verweerder] toegezonden. [Verweerder] echter ontkent dat ooit te hebben ontvangen.

8.3 De bank is op grond van de aangehaalde bepalingen gehouden zich te informeren.

Het is een voorschrift ter interne bevordering van de zorgvuldigheid. Het bepaalt wel dat de bank die informatie vastlegt, niet dat ze de informatie ter goedkeuring aan de cliënt voorlegt. Als [verweerder] het risicoprofiel inderdaad niet heeft ontvangen, levert dat op zichzelf geen strijd met deze bepalingen op. Dat de bank zich in het geheel niet geïnformeerd heeft, is in strijd met [verweerder]s eigen stellingen. Hij heeft immers gesteld en als getuige ook verklaard dat hij voorafgaande aan de overeenkomsten van oktober 2000 verschillende gesprekken met [betrokkene 1] heeft gehad en daarbij ook informatie heeft verstrekt over zijn financiële situatie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen, zij het dat hij verklaart heel andere

informatie te hebben gegeven dan [betrokkene 1] zegt te hebben ontvangen. En de informatie die [verweerder] zegt te hebben gegeven, was in elk geval niet juist want hij zou gezegd hebben dat hij geen ervaring met beleggen had en dat lijkt niet goed vol te houden gelet op de indringende ervaring die hij volgens eigen zeggen en al helemaal volgens de getuige [betrokkene 3] bij Funda Rend had gehad. Het verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.II van bijlage 4 is niet nader toegelicht en de rechtbank kan er geen zelfstandige betekenis in ontwaren.

(..)

8.7. In de vijfde plaats verwijt [verweerder] de bank dat deze hem niet adequaat geïnformeerd heeft over de aan de handel in effecten verbonden risico's. Ook dat verwijt moet worden verworpen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] en uit de overgelegde overeenkomsten blijkt dat de bank [verweerder] wel degelijk op het risico van beleggen heeft gewezen. Weliswaar blijkt er ook uit dat deze informatie niet heel intensief en niet heel uitvoerig is geweest, maar de rechtbank acht de informatie in het onderhavige geval niettemin adequaat. [Verweerder] was immers geen nieuwe onervaren belegger. Hij kwam binnen met een aanwezige portefeuille en had daarmee al geruime tijd bij Funda Rend gehandeld. Volgens de verklaring van [betrokkene 3] had die relatie minstens een halfjaar geduurd, had [verweerder] bij het begin van die periode een vermogen van ongeveer € 1.400.000 gehad, was dat vermogen door de handel in effecten bijna verdubbeld en daarna weer tot ongeveer het oude niveau teruggezakt. Wellicht was [verweerder] dan niet helemaal een professioneel belegger en beheerste hij niet alle ins en outs van de effectenhandel, maar de bank mocht er in redelijkheid van uitgaan dat hij wist dat het een risicovolle bezigheid was.

8.8. In de zesde plaats verwijt [verweerder] de bank dat zij niet in zijn belang gehandeld heeft zoals artikel 24 Bte Pro van haar verlangt, en tenslotte, meer in het algemeen, dat zij in haar algemene zorgplicht tekort is geschoten. In beide verwijten staat blijkens de daarop gegeven toelichting centraal dat naar de mening van [verweerder] de bank hem voor de door hem geleden verliezen had dienen te behoeden door hem beter te adviseren en te risicovolle transacties te ontraden of door te weigeren die voor hem uit te voeren of zelfs door de relatie te beëindigen. Dat had de bank met name moeten doen omdat [verweerder] als particulier zonder enige ervaring of opleiding op het gebied van effecten slechts een zeer beperkt inzicht had in de gevolgen van zijn handelen en zijn oordeelsvermogen bovendien door zijn psychische problematiek was aangetast.

8.9. Erkend moet worden dat wat in paragraaf 7 is overwogen(5) over [verweerder]s geestestoestand en de consequenties die de bank daaruit had behoren te trekken, thans niet zonder meer beslissend is. Ging het er daar immers om wat de bank in oktober 2000 wist of behoorde te weten, thans is ook relevant hoe de bank [verweerder] daarna werkendeweg heeft leren kennen. En zij moet hem hebben leren kennen als een man die zeer intensief, zeer gedreven en zeer risicovol met zijn vermogen omging. Maar de vraag is of hij ook iemand was (en of de bank moest beseffen dat hij iemand was) die niet wist wat hij deed of die de verantwoordelijkheid voor zijn handelen niet kon dragen. De rechtbank kan die vraag - ook op basis van [verweerder]s eigen stellingen - niet bevestigend beantwoorden en is van oordeel dat de bank niet gehouden was [verweerder] te beletten door beëindiging van de relatie of door een weigering bepaalde transacties uit te voeren - te handelen zoals hij wenste te handelen.

8.10. Natuurlijk was de bank uit hoofde van de bestaande adviesrelatie wel gehouden [verweerder] te adviseren en hem te waarschuwen voor risico's die hij nam of dreigde te nemen en waarvan de bank moest vrezen dat hij er onvoldoende inzicht in had. Zoals reeds onder 8.7. werd overwogen, heeft de bank dat niet heel intensief en niet heel uitvoerig gedaan, maar de

rechtbank kan ook niet aannemen dat [verweerder], zoals hij stelt, "als particulier zonder enige ervaring of opleiding op het gebied van effecten een zeer beperkt inzicht had in de gevolgen van zijn handelen" of dat hij "volstrekt ondeskundig was". Hij had voor het ontstaan van de relatie met de bank een substantieel vermogen door bemiddeling van Funda Rend belegd, had daarmee ook intensief gehandeld en had daar forse verliezen mee geleden (en er volgens de verklaring van [betrokkene 3] trouwens ook forse winsten mee geboekt). Hij mag dan geen opleiding in de effectenhandel hebben genoten en er geen professionele kennis van hebben gehad, hij had er wel een heel intensieve praktische ervaring mee en kende de risico's uit eigen ervaring maar al te goed. Zijn probleem is niet ontstaan doordat hij de risico's niet kende, maar doordat hij er steeds maar weer voor koos op zijn goede gesternte te vertrouwen en de risico's te nemen in de hoop dat hij zijn reeds geleden verliezen kon goedmaken. De rechtbank is van oordeel dat de bank aan hem die keus moest en in elk geval mocht laten."

1.4 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, heeft hij zijn eis aldus gewijzigd dat hij primair een verklaring voor recht vordert dat de overeenkomsten met de bank rechtsgeldig zijn vernietigd wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, waarbij hij primair veroordeling van de bank vordert tot restitutie van de inleg en subsidiair de bank te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.5 Het gerechtshof te Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden heeft bij arrest van 6 juli 2010 het vonnis van de rechtbank van 12 november 2008 vernietigd en de bank veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 1.134.187,30, te vermeerderen met rente en kosten, te betalen. Het hof heeft het meer of anders gevorderde, waaronder met name ook de primaire vordering, afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de contractuele relatie tussen partijen gekwalificeerd dient te worden als een adviesrelatie(6) en heeft geoordeeld dat de bank haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden.

1.6 De bank heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door repliek van de zijde van de bank en dupliek van de zijde van [verweerder].

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen, die achtereenvolgens aan de orde stellen de zorgplicht van de bank, het causaal verband tussen de schending van deze zorgplicht en de geleden schade, de omvang van de schade, de eigen schuld van [verweerder] met betrekking tot het ontstaan van die schade en de veroordeling van de bank tot een concreet bedrag ondanks de vordering tot verwijzing naar de schadestaat en het verzoek van de bank de eigen schuld pas in dat kader te behandelen. Alvorens de klachten van het middel te behandelen maak ik de volgende algemene opmerkingen.

De zorgplicht van de bank

2.2 De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.(8) De bijzondere zorgplicht van de bank op het terrein van effectendienstverlening houdt verband met het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de bank en de belegger, en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van de bank heeft.(9) Een voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van belang zijnde omstandigheid is de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval staat deze rechtsverhouding tussen partijen ter discussie. Vaststaat dat tussen partijen een overeenkomst van effectendienstverlening tot stand is gekomen, doch in geschil is of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Hoewel deze discussie tussen partijen in cassatie geen rol speelt, aangezien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat sprake is van een adviesrelatie, maak ik enige opmerkingen over de verschillende vormen van effectendienstverlening. Naar de kern genomen bestaan drie verschillende vormen van effectendienstverlening, waarbij ik aanteken dat in de praktijk de grenzen tussen de verschillende vormen van effectendienstverlening niet altijd even duidelijk zijn(10). De meest eenvoudige vorm is die waarin de belegger de effecteninstelling uitsluitend gebruikt voor het doorgeven van zijn effectenorders, "execution only" genoemd. Indien de effecteninstelling de belegger over zijn beleggingen adviseert, spreekt men van een "adviesrelatie". De uiteindelijke keuze of een bepaalde transactie wel of niet wordt verricht is evenals bij "execution only" in een adviesrelatie aan de belegger. De meest verstrekkende vorm van dienstverlening is dat een belegger het beheer over zijn vermogen, of een deel daarvan, aan een effecteninstelling overlaat. In dat geval zal de effecteninstelling, in overeenstemming met vooraf gemaakte afspraken, zelfstandig kunnen beslissen welke transacties zij voor rekening van de belegger verricht. (11)

Mijn ambtgenoot Verkade schrijft in zijn conclusie voor HR 14 juli 2006, LJN AX3202, RvdW 2006, 745(12) over het onderscheid tussen een adviesrelatie en een beheerrelatie het volgende:

"Ik benadruk het onderscheid tussen enerzijds een adviesrelatie en anderzijds een vermogensbeheerrelatie, omdat dit van belang is bij het bepalen van de omvang van de op de bank rustende zorgplicht. De bemoeienis van een bank in een adviesrelatie gaat immers minder ver dan wanneer zij (tevens) zou zijn opgetreden als vermogensbeheerder.(13) Weliswaar rust op de bank - in een adviesrelatie - de plicht rekening te houden met de wensen, mogelijkheden en behoeften van de betrokken belegger en is het (daarom) van groot belang dat de bank in haar advisering aansluit bij het cliëntenprofiel, de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, zijn risicobereidheid en zijn vermogen om risico's te dragen, maar het is de cliënt die de uiteindelijke beleggingsbeslissing neemt. De cliënt beslist derhalve in een adviesrelatie of een effectentransactie moet worden uitgevoerd en het is de cliënt die voor die beslissing de verantwoordelijkheid draagt.(14) (..) Juist omdat de cliënt uiteindelijk de beleggingsbeslissing neemt, dient de bank (wél) vast te stellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezen te begrijpen en de daaraan verbonden risico's te overzien. In dat verband past een (schriftelijke) waarschuwing van de bank in het geval de cliënt een transactie wil uitvoeren die in strijd is met zijn profiel.(15)"

Een andere voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt-belegger van belang zijnde omstandigheid is het risico dat de cliënt met zijn beleggingen loopt. Uw Raad heeft in 1997 en 1998 twee belangrijke arresten gewezen aangaande de zorgplicht van de bank met betrekking tot de handel in opties. In het arrest van 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben(16) heeft Uw Raad geoordeeld:

" 3.6. (..) Wanneer een bij de handel in opties bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten tot het uitvoeren van optie-transacties ontvangt, is de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn (vgl. HR 23 mei 1997, RvdW 1997, 128(17)). Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. (..)"

In HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron oordeelde Uw Raad onder meer dat de zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht(18) en een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt.(19) Dat de eventuele deskundigheid van een cliënt als omstandigheid voor de reikwijdte van de zorgplicht dient te worden meegewogen werd eind vorig jaar nog eens bevestigd door in het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.(20) De conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor dit arrest bevat een goed overzicht van de stand van de jurisprudentie en doctrine over de zorgplicht en adviesplicht van de bank, waarnaar ik hier graag verwijs. Hij zet in nr. 3.11 uiteen dat en waarom de bank bij optiehandel door particuliere cliënten als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze zorgplicht kan zo ver gaan dat de bank de cliënt tegen zichzelf in bescherming moet nemen. De bank heeft een waarschuwingsplicht om de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (nr. 3.16).

Uw Raad overwoog:

"3.4(..) Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [...] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

3.5. In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [...] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd."

Tjong Tjin Tai merkt in zijn noot onder dit arrest omtrent het oordeel van Uw Raad dat het gevolg van de zorgplicht kán zijn, dat er 'uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen' moet worden gewaarschuwd het volgende op:

"Het zal echter in het concrete geval moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk zodanige waarschuwing nodig was (..). Daarbij moeten alle ter zake doende omstandigheden worden meegewogen. Het hof had dit miskend door in zijn motivering geen rekening te houden met de mogelijke bijzondere deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, waar Fortis op had gewezen. In dit opzicht zijn de oude optie-handelarresten enigszins misleidend: daar ging het veelal om ondeskundige particulieren. In recente uitspraken gaat het om (voormalige) bankiers (HR 4 december 2009, NJ 2010/67) of ondernemers (zoals in casu, waar de ondernemer beweerdelijk over inside information beschikte). Het feit dat de individuele relatie voorop staat werkt in twee richtingen: het betekent dat de dienstverlener niet louter volgens algemene regels mag handelen, maar betekent ook dat de omvang van de verplichtingen van de dienstverlener moeten worden afgestemd op wat in het concrete geval daadwerkelijk vereist is."

In een van de door Tjong Tjin Tai bedoelde oude optie-handelarresten, te weten het hierboven reeds genoemde arrest HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998/129 m.nt. Van Zeben, heeft Uw Raad over de deskundigheid van de particuliere cliënt onder meer het volgende overwogen:

"Het Hof heeft bij de beoordeling van het door de Bank in dit verband gedane beroep op de deskundigheid van Everaars kennelijk een strengere maatstaf aangelegd dan de Bank had bepleit, door ervan uit te gaan dat het hier niet aankomt op hetgeen Everaars omtrent de optiehandel te weten was gekomen door het over een lange periode telkens overleggen met de Bank en de mate waarin hij heeft getracht daarbij zijn zin door te drijven, maar op het beperkte inzicht en besef dat van Everaars als plaatwerker/lasser zonder speciale, met het oog op de optiehandel relevante opleiding viel te verwachten, zulks in tegenstelling tot de deskundigheid die vereist is, wil een cliënt in staat zijn om op professioneel niveau aan de optiehandel te kunnen deelnemen."

In zijn conclusie voor dit arrest schrijft A-G Mok:

"De Rabobank had verdedigd dat Everaars over een grote mate van deskundigheid op het gebied van de optiehandel beschikte. Dit zou blijken uit het feit dat Everaars de bank vaak bezocht, niet om haar te raadplegen, maar om overleg te voeren en zijn zin door te drijven.

Het hof was van oordeel dat de Rabobank zodoende een onjuiste maatstaf hanteerde. Het gaat niet om de frequentie van de bezoeken en de mate van doordrijven van zijn wil, maar om het inzicht in de enorme financiële risico's die Everaars liep door het ongedekt schrijven van opties. Daarover was echter onvoldoende gesteld of gebleken.

Uit het beroep dat Everaars uitoefende en uit het feit dat hij geen met het oog op de optiehandel relevante opleiding had gehad, leidde het hof eerder af dat hij zulk inzicht niet voldoende had."

Met betrekking tot de bescherming van de belegger tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht schrijft Jansen(21) onder meer:

"(..)De 'lichtvaardigheid' van beleggers die hier zo categorisch door de Hoge Raad wordt beschermd, staat niet - althans zeker niet in alle gevallen - op één lijn met de alledaagse onvoorzichtigheid die bijvoorbeeld in het gevaarzettingsleerstuk tot fatale gevolgen leidt. Waar de onvoorzichtigheid hoogstens voortvloeit uit gemakzucht of onverschilligheid, berust de lichtvaardigheid van beleggers in veel gevallen op een berekenende vorm van winstbejag. Van Boom acht zulke verwijzingen naar het 'onderbuik-gevoel dat die gretige beleggers op hun blaren moeten zitten' blijkbaar minder relevant, (22) maar naar mijn mening is de omstandigheid dat sommige beleggers welbewust en uit volle overtuiging risico's nemen die redelijkerwijs onverantwoord maar ook potentieel zeer lucratief zijn, bij uitstek een valide argument ter afbakening van de bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad zou naar mijn smaak meer (kenbare) aandacht mogen besteden aan het hier bedoelde gezichtspunt, al was het maar om chicaneuze verweren te vermijden van beleggers die zich na tegenvallende financiële resultaten 'achteraf als meer onwetend voordoen dan zij zijn."

De onderhavige zaak

2.3 In deze zaak staat vast dat [verweerder] een verlies op zijn beleggingen heeft geleden van in totaal € 1.134.187,30, doch partijen zijn grondig verdeeld over de omstandigheden die hiertoe hebben geleid. Ik noem slechts enkele voorbeelden. [Verweerder] gaat uit van vermogensbeheer, de bank van een adviesrelatie. [Verweerder] stelt dat de bank eigenmachtig heeft gehandeld, de bank benadrukt dat zij alleen opdrachten heeft uitgevoerd. [Verweerder] gaat uit van een garantie van de bank voor verliezen, doch de bank betwist dit. [Verweerder] stelt dat hij zijn vermogen in vastrentende waarden wilde wegzetten, de bank stelt dat hij juist risico's wilde nemen om zijn verlies goed te maken. [Verweerder] stelt dat hij geen deskundigheid bezat op het gebied van beleggen, de bank beschouwde hem als een ervaren belegger. [Verweerder] stelt dat de bank transacties heeft uitgevoerd op het moment dat dekkingstekorten bestonden, maar de bank voert aan dat daarvan geen enkel voorbeeld is gebleken. Het hof heeft de meeste (van deze) geschilpunten niet behandeld, omdat het hof oordeelde dat de bank niet voldaan heeft aan haar (precontractuele) zorgplicht en op grond daarvan de bank heeft veroordeeld tot terugbetaling van het volledige vermogensverlies.

Onderdeel 1: de onderzoeksplicht

2.4 Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 26 t/m 31 dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt:

"25. Het hof overweegt het volgende omtrent de vraag of voldoende is gesteld en vervolgens betwist dat de bank is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder], zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

26. Het hof stelt in dit verband voorop dat de bank met het door haar overgelegde Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 de door [verweerder] gestelde tekortkoming niet toereikend heeft weerlegd. Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan.

27. Onbestreden is dat het inkomen van [verweerder] ongeveer € 2.270,- netto per maand bedroeg. Volgens diens verklaring wist [betrokkene 1] dat niet, en heeft hij er ook niet naar gevraagd; hij is ervan uitgegaan dat [verweerder] de te beleggen gelden niet nodig had om van te leven omdat het al een tijd op een Zwitserse rekening had gestaan, en dat [verweerder] niet heeft gezegd dat hij het nodig had. Waarop hij dat baseert, wordt niet duidelijk. Deze aannames zijn onjuist omdat het in de kern een

oudedagsvoorziening van [verweerder] betrof die hij na ongunstige ervaringen bij Funda Rend heeft willen onderbrengen bij de bank. [Betrokkene 2] heeft volgens zijn verklaring in het geheel niet met [verweerder] gesproken over diens beleggingsdoel en hij ([betrokkene 2]) heeft daar van te voren ook niks van gehoord van [betrokkene 1]. Over het inkomen van [verweerder] verklaart [betrokkene 2] niets. Deze verklaringen, waarmee [verweerder] de gestelde tekortkoming onderbouwt, geven er blijk van dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder].

28. [Verweerder] heeft gesteld bij herhaling erop te hebben aangedrongen dat hij geen risico's meer wilde nemen. Zelfs als dat niet zo is, blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek van de bank naar zijn risicobereidheid: het was hun bekend dat [verweerder] bij Funda Rend slechte resultaten had behaald, dat hij daarover geëmotioneerd was, en dat hij zich om die reden tot de bank heeft gewend. [Betrokkene 2] veronderstelt slechts dat wel in het algemeen besproken zal zijn dat de vrij zware posities die [verweerder] had de nodige risico's meebrachten, maar kan daarover niets concreet verklaren.

[Betrokkene 1] heeft genoegen genomen met de beweerdelijke opmerking dat [verweerder] een sportman was die zijn verliezen wilde goedmaken. Daarmee kon hij niet volstaan omdat - als dat al zo is gezegd - voor hem duidelijk had moeten zijn dat die risicobereidheid was gefundeerd op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden. Het hof verwijst wat dat aangaat naar de hierna weer te geven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend.

29. Onbegrijpelijk is dat de bank vertrouwen zegt te hebben gehad in de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. De enkele bekendheid met de handel in effecten in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan - anders dan de bank kennelijk meent - niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid. De bank heeft geenszins deugdelijk onderbouwd dat [verweerder] specifieke kennis had van de risicovolle effectenhandel, in die zin dat hij tot op zekere hoogte op professioneel niveau aan deze handel heeft kunnen deelnemen. [Verweerder] is immers bij de bank te rade gegaan - het zij herhaald - nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd. [Betrokkene 3] van Funda Rend heeft over die achtergrond verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden. In het licht hiervan ontgaat het hof op grond waarvan [betrokkene 2] zonder toelichting concludeert dat [verweerder] in verband met de zware posities die hij innam wel wist waar hij mee bezig was. [Betrokkene 1] baseert zijn conclusies op het feit dat [verweerder] zich van allerlei beleggingsinstrumenten bediende. Zolang echter niet duidelijk wordt dat [verweerder] adequaat met die instrumenten overweg kon, en enig begrip had van de daaraan ten grondslag liggende principes en processen, kan daaraan niet de door [betrokkene 1] getrokken conclusie omtrent specifieke kennis van [verweerder] worden ontleend. Hetgeen daaromtrent concreet is aangevoerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat [verweerder] over relevante kennis en inzicht beschikte.

30. Het hof is van oordeel dat de bank in het licht van de stellingen van [verweerder] en de hiervoor (deels) geciteerde verklaringen waarop [verweerder] zijn stellingen baseert, geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. De door [verweerder] gestelde tekortkoming is daarmee onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden.

31. De grieven IX en X slagen."

De klachten zijn uitgewerkt in de subonderdelen 1.a t/m 1.e.

2.5 Onderdeel 1.a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 26 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende stellingen van de bank en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken:

i) [verweerder] heeft voor "gezien en akkoord" ondertekend het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000.(23)

ii) [verweerder] heeft de bank nimmer laten weten dat het risicoprofiel "Zeer offensief", dat bij brief van 12 oktober 2000 aan hem bevestigd is, onjuist was,(24) terwijl hij op grond van de Algemene Bankvoorwaarden (art. 12 en Pro 13) verplicht was om onjuistheden terstond te melden.(25)

iii) [verweerder] heeft evenmin gereclameerd naar aanleiding van de hem toegezonden portefeuilleoverzichten, waaruit ook het doelrisicoprofiel "Zeer offensief" bleek.(26)

Deze stellingen en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken(27) houden in dat [verweerder] de bank nimmer op enigerlei wijze heeft geïnformeerd dat onjuist was hetgeen in het Beleggings Inventarisatie Formulier, de schriftelijke bevestiging van het doelrisicoprofiel bij brief van 12 oktober 2000 en de toegezonden portefeuilleoverzichten stond, namelijk dat [verweerder] het doelrisicoprofiel "Zeer offensief" had, dat de te beleggen gelden vrij vermogen betroffen, dat [verweerder] een pensioenvoorziening had geregeld, dat hij een beleggingshorizon van meer dan 15 jaar had en dat hij een daling van zijn vermogen van 15 % acceptabel vond. 's Hofs oordeel in rov. 26 dat het enkele feit dat de bank het Beleggings Inventarisatie Formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over de vraag of hieraan voldoende onderzoek door de bank is voorafgegaan, is in het licht van deze stellingen en bewijsstukken onbegrijpelijk, althans heeft het hof met deze overweging geen toereikende motivering gegeven voor zijn oordeel dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd.

2.6 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof, veronderstellenderwijs, is uitgegaan van een adviesrelatie. De bank heeft in eerste aanleg bij herhaling gewezen op deze aard van de relatie.(28) [Verweerder] heeft gesteld dat de bank zonder zijn opdracht transacties heeft uitgevoerd, maar dat heeft de bank uitdrukkelijk weersproken en het is niet komen vast te staan. De bank heeft gesteld dat aan [verweerder] een kredietlimiet is verstrekt om hem in staat te stellen optieposities in te nemen "met bijbehorende marginverplichtingen".(29) [Verweerder] heeft steeds aan zijn verplichtingen kunnen voldoen. De bank heeft erkend dat risicovolle posities zijn ingenomen, maar volgens haar altijd in opdracht van [verweerder].(30) Ten slotte heeft de bank erop gewezen dat van een intensieve begeleiding geen sprake is geweest.(31) Deze stellingen van de bank zijn aangevoerd in het kader van het bij conclusie van dupliek door de bank als productie 16 overgelegde "Beleggings Inventarisatie Formulier" (hierna: BIF). Daarin staan gegevens vermeld met betrekking tot "klantbeeld" en "doelrisicoprofiel"(32). Volgens de bank is dit formulier door [verweerder] voor gezien en voor akkoord ondertekend. [Verweerder] heeft in eerste aanleg bij akte (houdende uitlating producties) op dit formulier gereageerd. Volgens hem is het onvolledig en (op bepaalde onderdelen) onjuist ingevuld. De rechtbank heeft het standpunt van [verweerder] verworpen in rov. 8.3. Daartegen keerden zich de grieven IX en X, die volgens het hof slagen. Grief IX bestreed de juistheid van het oordeel dat [verweerder] "indringende ervaring" met beleggen had. Grief X keerde zich tegen het oordeel dat het "verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.11 van bijlage 4" (van de NR) niet nader is toegelicht. [Verweerder] heeft daarnaast in de memorie van grieven onder 3.32-39 herhaald dat de bank heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen. Hierop heeft de bank (betrekkelijk summier) gereageerd in de onderdelen 43-44 van de memorie van antwoord. Bij pleidooi is deze kwestie zowel door [verweerder] (pleitnota nrs. 22-24) als door de bank (pleitnota nr. 6 en nr. 16) kort besproken. Uit het processuele debat kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerder] meende dat een cliëntenprofiel ontbrak en dat de bank volhield dat dit er wel was in de vorm van het BIF, dat volgens de stellingen van de bank berustte op voorafgaande gesprekken met [verweerder]. Uit rov. 19 blijkt dat het hof de stellingen in hoger beroep van [verweerder] ook aldus heeft verstaan dat de bank, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht met betrekking tot [verweerder]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.

2.7 De klacht van het onderdeel keert zich slechts tegen één volzin in rov. 26: "Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan." Deze klacht moet worden beoordeeld in het licht van het hiervoor in 2.6 weergegeven partijdebat. Ik meen dat deze klacht gegrond is. In de eerste plaats staan in het BIF gegevens die moeilijk anders verkregen kunnen zijn dan door antwoorden van [verweerder] op vragen van de bank. [Verweerder] betwist weliswaar de juistheid van de gegevens, maar hij heeft niet ontkend dat hij met medewerkers van de bank heeft gesproken. In onderdeel 2.13 van de mvg staat zelfs: "[Verweerder] heeft Rabobank in dat gesprek alles over zijn persoonlijke en financiële omstandigheden verteld." De bank heeft erop gewezen dat [verweerder] het BIF voor akkoord heeft ondertekend en dat [verweerder] nimmer aan de bank heeft meegedeeld dat de gegevens in de door de bank vermelde schriftelijke bescheiden onjuist zouden zijn. Hoewel ik niet uitsluit dat de bank op bepaalde punten wellicht te weinig gegevens heeft verzameld om de positie van [verweerder] goed in te schatten (vanuit een adviesrelatie), acht ik het oordeel dat de bank niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht onbegrijpelijk. In beginsel geven een klantbeeld en een doelrisicoprofiel voldoende informatie. Iets anders is of die informatie ook juist is.

Naar mijn mening wordt het onderscheid tussen onderzoek en deugdelijk onderzoek goed weergegeven door het volgende citaat van Van Luyn en Du Perron(33):

" De instelling zal bij het opstellen van een cliëntenprofiel in beginsel afgaan op de informatie die de cliënt verschaft, zonder na te gaan of deze juist is. Wel zal de bank de cliënt zodanige vragen moeten stellen dat deze de bank voldoende informatie verschaft om het profiel op te stellen. In de praktijk werken de meeste instellingen, buiten de gevallen van vermogensbeheer, met vragenlijsten. Het is van groot belang dat de instelling een grondig onderzoek naar het profiel doet, en niet afgaat op indrukken die haar medewerkers van de cliënt krijgen. De ervaring leert dat die indrukken geheel onjuist kunnen zijn.(34)"

Deze passage illustreert dat het enkele invullen van een formulier naar aanleiding van door een cliënt verschafte informatie onvoldoende kan zijn om als deugdelijk onderzoek te kunnen worden gekwalificeerd. Het hof is echter voorbijgegaan aan de stellingen van de bank waaruit kan volgen dat de bank niet alleen het BIF heeft ingevuld, maar (veel) meer heeft gedaan om zich over haar cliënt [verweerder] te informeren en bij gebreke van enige reactie van diens zijde mocht aannemen dat deze informatie in orde was. De door het onderdeel bestreden overweging is dus op zichzelf niet onjuist, maar zij is in het licht van het processuele debat, dat in de kern ging om de vraag of nu wel of niet een cliëntenprofiel was opgesteld, een ontoereikende motivering, ook als in aanmerking wordt genomen dat het hof in de daarop volgende overwegingen dit oordeel nader uitwerkt. Die uitwerking heeft immers alleen betrekking op de juistheid van de informatie. In beginsel lag het op de weg van [verweerder] deze onjuistheid aannemelijk te maken. Het lijkt erop dat het hof heeft geoordeeld dat de bank door onvoldoende betwisting van de haaks op haar informatie staande stellingen van [verweerder] de bewijslast naar zich toe heeft gehaald. Mede gelet op de zeer beperkte strekking van de grieven IX en X, acht ik het oordeel van het hof dat de bank de stellingen van [verweerder] niet toereikend heeft weerlegd, ook om die reden onbegrijpelijk.

2.8 Onderdeel 1.b klaagt allereerst dat het hof in rov. 27 in strijd met art. 179 lid Pro 4 (doch bedoeld is: art. 164 lid Pro 2(35) Rv.) op basis van de getuigenverklaring van [verweerder] heeft geoordeeld dat de te beleggen gelden in de kern een oudedagsvoorziening van [verweerder] betroffen. [Verweerder] heeft daartegen doen aanvoeren dat hij ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor geen partijgetuige was.(36) Deze tegenwerping spreekt mij niet aan. Weliswaar is het tijdstip van het horen van de getuige beslissend voor het antwoord op de vraag of hij een partijgetuige was(37), doch ik meen dat al tijdens het voorlopig getuigenverhoor het in feite (althans gedeeltelijk) over een vordering van [verweerder] ging. Wat daarvan zij, het hof heeft de vraag of de bank voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij op het punt van de oudedagsvoorziening niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, niet alleen beantwoord op grond van de verklaring van [verweerder] zelf. Een aspect van die onderzoeksplicht is het beleggingsdoel van [verweerder]. Hij heeft gesteld dat zijn beleggingsdoel "in de kern een oudedagsvoorziening betrof". Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat de verklaringen van de beide andere getuigen dit feit niet voldoende weerspreken. Dat is een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden, maar het hof heeft daarbij tevens ten nadele van de bank aangenomen dat de bank (op dit punt) geen relevant onderzoek heeft verricht zoals aan het slot van rov. 27 is vermeld. De tegen dit laatste oordeel gerichte motiveringsklacht van onderdeel 1.b is in het voetspoor van de slagende klachten van onderdeel 1.a gegrond. Daarom zal over deze kwestie na verwijzing opnieuw geoordeeld moeten worden, zodat het onderdeel voor het overige geen bespreking behoeft.

2.9 Onderdeel 1.c is gericht tegen rov. 28 en klaagt dat het oordeel van het hof dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets blijkt ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek naar de risicobereidheid van [verweerder] onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende verklaring van [betrokkene 1](38):

"[Verweerder] wilde op dezelfde manier doorgaan met beleggen als hij bij Funda Rent had gedaan, te weten met opties en futures. Wij hebben van de eerste dag aangegeven geen brood te zien in die opties en futures, omdat dat grillige handel is en de markten onstabiel waren. [Verweerder] verzocht echter uitdrukkelijk om die opties en futures omdat hij daar in het verleden goede resultaten mee heeft gehad."

Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel dat de opstelling van [verweerder] ter zake van zijn risicobereidheid - inhoudende dat hij een sportman was die zijn verliezen goed wilde maken - was gebaseerd op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare, emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen en bewijsstukken die zijn genoemd in onderdeel 1a. Dit oordeel is eens te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door [verweerder] zelf aangevoerde feit dat hij op de portefeuille bij Funda Rend(39) een verlies van € 672.000,- heeft geleden(40) en de stelling van Rabobank dat [verweerder] de risico's van beleggen in opties al aan den lijve ondervonden had voordat hij overstapte naar de bank. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro. de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] heeft aangevuld door te oordelen dat de genoemde risicobereidheid van [verweerder] gebaseerd was op drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare, emoties.

2.10 Naar mijn mening treft het onderdeel doel. [Betrokkene 1] heeft immers - zie zijn in het onderdeel aangehaalde verklaring - niet alleen verklaard dat [verweerder] vertelde dat hij een sportman was die zijn verliezen goed wilde maken (hetgeen moeilijk iets anders kan betekenen dan: risico's nemen), maar hij heeft uitdrukkelijk vermeld dat [verweerder] op dezelfde manier wilde doorgaan als hij bij Funda Rend had gedaan, te weten met opties en futures en dat [verweerder] daarop is blijven aandringen toen de bank hem voorhield daarin geen brood te zien. Het is denkbaar dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 1] niet veel waarde heeft willen hechten, maar diens verklaring zegt wel degelijk iets over de risicobereidheid van [verweerder]. Dat deze bereidheid was gefundeerd "op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare emoties" is door [verweerder] niet aangevoerd. [Betrokkene 1] heeft wel iets gezegd over deze emoties, maar in een ander verband en aan zijn verklaring kan niet deze betekenis worden gehecht. [Verweerder] heeft inderdaad aangevoerd dat hij in paniek handelde en "zeer emotioneel was"(41), maar hij heeft juist ontkend dat hij aan [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij zijn verliezen wilde goed maken.(42) In zoverre acht ik de aangevallen overweging onbegrijpelijk en in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv Pro. In elk geval is het hof volledig voorbijgegaan aan de door de bank overgelegde stukken waarin is neergelegd dat [verweerder] wilde handelen in risicovolle producten als opties en futures.

2.11 Onderdeel 1.d klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] relevante kennis van en inzicht in de risicovolle effectenhandel had. De bank verwijst naar haar stelling dat [verweerder] al jaren handelde, ook voordat hij met Funda Rend in zee ging(43), en naar haar stelling dat uit de uitspraak van de Klachten Commissie DSI van 7 augustus 2002 blijkt dat [verweerder] als een ervaren belegger werd gekwalificeerd(44). Deze klacht faalt m.i. reeds omdat die uitspraak geen bewijs oplevert van de juistheid van de stelling van de bank. Ik merk op dat het onderdeel eraan voorbijziet dat de passage "Uit een beschrijving van de gang van zaken, vervaardigd door A, is af te leiden dat klager zich als een ervaren belegger beschouwde. Klager volgde zijn eigen koers. Hij luisterde daarbij niet of nauwelijks naar A of diens medewerkers." in de uitspraak van de klachtencommissie is opgenomen bij de weergave van het verweer van de betrokken bank. Deze uitspraak is bovendien niet van belang voor het antwoord op de vraag of de bank voldoende onderzoek naar de deskundigheid van [verweerder] heeft gedaan. 's Hofs oordeel dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] relevante kennis van en inzicht in de risicovolle effectenhandel had is in het licht van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zoals weergegeven in rov. 29 niet onbegrijpelijk.

2.12 Onderdeel 1.e bevat een herhaling en behoeft geen bespreking. Het slaagt in zoverre als ook de voorafgaande klachten gegrond zijn geoordeeld.

Onderdeel 2: de waarschuwingsplicht

2.13 Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 34 t/m 38 dat de bank de stelling van [verweerder] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken, zodat vaststaat dat de bank haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt:

"34. (..)

Zoals hiervoor onder 22 overwogen, is, gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Behalve de hiervoor besproken onderzoeksplicht, houdt deze zorgplicht tevens in dat de bank haar cliënt bij de aanvang van de relatie dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Gelet op hetgeen hiervoor in het kader van de onderzoeksplicht is overwogen, had de bank in casu [verweerder] tevens dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

Ook hier geldt dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [verweerder] de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming in de nakoming van deze waarschuwingsplicht rust.

35. Vooropgesteld wordt dat het feit dat in de door [verweerder] ondertekende Verklaring Inzake Optiehandel alsmede de Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX bepalingen zijn opgenomen waarin staat dat cliënt zich ten volle bewust is van de risico's verbonden aan het kopen en verkopen van opties respectievelijk het kopen van de betreffende "Special Products", naar het oordeel van het hof onvoldoende is om te kunnen oordelen dat de bank aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Reeds omdat sprake is geweest van aan de contractuele relatie voorafgaande gesprekken tussen [verweerder] en de bank, had de bank in tenminste één van deze gesprekken uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de aan de voorgenomen handel in opties en futures verbonden risico's. Uit de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen blijkt dat geen van beiden zich een specifiek moment kan herinneren dat [verweerder] is gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen. De door de bank aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] reeds beschikte over ervaring met beleggen, is om de hiervoor al weergegeven redenen ontoereikend om hem in die mate deskundig te achten dat iedere waarschuwing voor de risico's van de handel in opties en futures onder de gegeven omstandigheden achterwege kon blijven. De omstandigheid dat [verweerder] in één van de precontractuele gesprekken emotioneel was over de door hem bij Funda Rend geleden verliezen, had de bank er eens temeer toe dienen te brengen om hem indringend te wijzen op de risico's die aan de voorgenomen beleggingsstrategie verbonden waren. Weliswaar stelt de bank met een beroep op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat zij [verweerder] van aanvang af heeft afgeraden om te gaan handelen in opties en futures, doch naar het oordeel van het hof heeft de bank met de genoemde verklaringen onvoldoende onderbouwd dat zij dit advies heeft gegeven bij de aanvang van de contractuele relatie, terwijl indien dit al het geval is, de bank daarmee nog niet heeft onderbouwd dat zij [verweerder] daarbij indringend heeft gewaarschuwd voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden, en evenmin dat zij [verweerder] ervoor heeft gewaarschuwd dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

36. Naar het oordeel van het hof heeft de bank dan ook haar verweer dat zij [verweerder] in (tenminste) één van de aan de totstandkoming van de contractuele relatie voorafgaande gesprekken uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan de handel in opties en futures in het licht van al hetgeen daaromtrent hiervoor al is overwogen, onvoldoende onderbouwd.

37. Het verweer van de bank dat het de vraag is of waarschuwingen wel zin zouden hebben gehad, verwerpt het hof eveneens als zijnde onvoldoende onderbouwd.

38. De conclusie luidt dat de bank de stelling van [verweerder] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken."

2.14 Onderdeel 2.a klaagt dat deze oordelen, in het bijzonder dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan en dat haar waarschuwingen toch geen zin zouden hebben gehad, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zijn, in het licht van (i) de door [verweerder] ondertekende Verklaring inzake Optiehandel alsmede de Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX, waarin bepalingen zijn opgenomen waarin staat dat cliënt zich ten volle bewust is van de risico's verbonden aan onder meer het kopen en verkopen van opties, (ii) het vaststaande feit dat [verweerder] de risico's van het beleggen in opties en futures aan den lijve had ondervonden voordat hij overstapte naar de bank en (iii) de in het onderdeel aangehaalde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

2.15 De klachten falen. Het hof heeft zijn oordeel dat de door [verweerder] ondertekende verklaringen onvoldoende zijn voor het oordeel dat de bank aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan naar mijn mening toereikend gemotiveerd met de overweging dat reeds omdat voorafgaand aan de contractuele relatie gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en de bank, de bank minstens in één van die gesprekken indringend had moeten waarschuwen voor de risico's. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft voldoende gemotiveerd hoe het aan zijn oordeel is gekomen, nu het hof heeft overwogen dat het om bijzondere risico's gaat en dat het niet voldoende is dat de cliënt al ervaring heeft met beleggen. Het hof stelt, als gezegd, de eis dat bij de aanvang van de contractuele relatie ten minste eenmaal indringend is gewezen op de risico's die aan de voorgenomen beleggingsstrategie verbonden waren. Het oordeel van het hof dat de bank niet voldoende heeft onderbouwd dat zij dit heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

2.16 Onderdeel 2.b dat klaagt dat indien een of meer klachten van onderdeel 1 slagen, ook het oordeel dat de bank [verweerder] tevens had dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid, niet in stand kan blijven, is terecht voorgesteld.

2.17 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 41. Het hof overweegt:

"Nu de bank haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden, is zij gebonden om de dientengevolge door [verweerder] geleden schade te vergoeden. Aangezien de geschonden zorgplicht ertoe strekt om te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen en risicobereidheid respectievelijk lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst

door [verweerder] worden toegerekend aan de bank, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomst door [verweerder] geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens indien en voor zover de bank feiten en omstandigheden aanvoert die, indien juist bevonden, meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro)."

De klachten zijn uitgewerkt in de subonderdelen 3.a t/m 3.c.

2.18 Onderdeel 3.a klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het hof heeft miskend dat op [verweerder] de verplichting rust te stellen en te bewijzen dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de door het hof aangenomen schending van de precontractuele zorgplicht en de door [verweerder] geleden schade. Pas als dit verband vaststaat, is het aan de bank feiten en omstandigheden aan te voeren die meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht aan de bank kan worden toegerekend. Het hof heeft ten onrechte op grond van de strekking van de geschonden norm aangenomen dat in beginsel aan de eis van het c.s.q.n-verband tussen het aangaan van de overeenkomst en de schade is voldaan. Als het hof de zgn. omkeringsregel van toepassing heeft geoordeeld, heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de eis dat de geschonden norm moet strekken tot het voorkomen van een specifiek gevaar, aldus het onderdeel.

2.19 Het uitgangspunt van het onderdeel is juist. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van een c.s.q.n-verband rusten bij schending van een zorgplicht van de bank in beginsel op de cliënt die stelt daardoor schade te hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade.(45) Het staat niet bij voorbaat vast dat de cliënt van de bank een ernstige of indringende waarschuwing ook zonder meer ter harte neemt. Daarom mag niet zonder meer worden aangenomen dat de cliënt de overeenkomst met de bank niet of niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan wanneer de bank aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. Van de bank mag worden verwacht dat deze op dit punt gemotiveerd verweer voert en dus stelt op grond van welke omstandigheden aannemelijk is dat de overeenkomst toch zou zijn aangegaan.(46) Denkbaar is ook dat op de bank een verzwaarde motiveringsplicht wordt gelegd. Dat is echter niet wat het hof in deze zaak heeft beoogd. [verweerder] heeft in de inleidende dagvaarding een beroep gedaan op de omkeringsregel.(47) Daarbij verdient aantekening dat [verweerder] gesteld heeft dat de bank voor rekening en risico van hem transacties heeft verricht. De bank heeft dit steeds betwist en gesteld dat alle beslissingen door [verweerder] zelf zijn genomen. Nu het hof (zoals eerder gemeld in rov. 17) veronderstellenderwijs een adviesrelatie heeft aangenomen, kan het dramatische verlies van de inleg niet een toereikende grond vormen voor toepassing van de omkeringsregel. Mocht het hof [verweerder] dus hierin gevolgd hebben, dan acht ik dat onjuist.

2.20 Ik teken daarbij aan dat toepassing van de omkeringsregel bij schending van een algemene zorgplicht (van de bank) in de jurisprudentie en in de doctrine in het algemeen niet wordt aanvaard.(48) De belangrijkste reden om de omkeringsregel niet toepasselijk te achten in gevallen als deze is dat een gebrekkige zorgplicht niet tot schade behoeft te leiden. Dit hangt sterk van de omstandigheden af, waarbij een voorname factor is hoe deskundig de beleggende cliënt van de bank is en welke beleggingsstrategie deze wil volgen, terwijl andere omstandigheden zoals voldoende draagkracht om verliezen te dragen en ervaring met beleggen een rol kunnen spelen. Hoewel de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht beoogt de cliënt/belegger te behoeden voor lichtvaardige of ondeskundige beslissingen, kan de strekking van de norm niet zijn dat beoogd wordt een specifiek gevaar te voorkomen. Ik verwijs naar het betoog van Pijls, die de omkeringsregel in dit verband een te bot instrument vindt om aan de causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste informed consent een einde te maken.(49) Zou het hof zijn oordeel over de toepasselijkheid van de omkeringsregel hebben gebaseerd op bijzondere omstandigheden, dan blijkt daarvan niets in zijn motivering.

2.21 In elk geval heeft het hof zonder acht te slaan op de door de bank in dit verband aangevoerde verweren het bestaan van een c.s.q.n-verband aangenomen. Het hof gaat immers niet op die verweren in en behandelt deze vervolgens alleen nog in het kader van art. 6:98 BW Pro. Ook in zoverre geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.22 Denkbaar is ten slotte dat het hof van oordeel was dat de strekking van de waarschuwingsplicht op zichzelf reeds meebrengt dat bij schending ervan het c.s.q.n-verband zonder meer moet worden aangenomen. Ook die opvatting komt mij in haar algemeenheid onjuist voor, zodat de rechtsklacht van onderdeel 3a doel treft.

2.23 Onderdeel 3.b klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat uit een schending van de onderzoeksplicht in beginsel geen schade voortvloeit. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat uit de schending van de onderzoeksplicht schade is voortgevloeid, nu de bank bij herhaling heeft gesteld dat zij [verweerder] heeft ontraden om in opties en futures te beleggen.(50)

2.24 De rechtsklacht van onderdeel 3b lijkt mij ongegrond. Ik zie niet in waarom uit schending van een onderzoeksplicht geen schade voortvloeit. In elk geval kan het niet voldoen aan de onderzoeksplicht hebben geleid tot een inadequate handelwijze (advisering) van de bank, waardoor [verweerder] ertoe is bewogen een riskante beleggingsstrategie te kiezen. Een gebrekkige onderzoekplicht kan ook tot gevolg hebben dat niet voldoende indringend wordt gewaarschuwd. Ook daaruit kan nadeel voortvloeien voor de cliënt. Wat betreft de motiveringsklacht merk ik op dat rov. 41 spreekt over "in beginsel " en aan het slot het voorbehoud maakt dat de bank feiten omstandigheden aanvoert die het tegendeel meebrengen. Daarmee bedoelt het hof dat de bank voldaan kan hebben aan haar waarschuwingsplicht waarop het hof in rov. 42 nader ingaat. Ik acht dit oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.

2.25 Onderdeel 3.c bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeft geen bespreking.

2.26 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 44 en 47 omtrent het causaal verband. Het hof overweegt inzake het causaal verband:

"42. Hiermee komt aan de orde het beroep dat de bank erop doet dat zij [verweerder] gedurende de contractuele relatie meerdere malen heeft gewaarschuwd, eerst mondeling en daarna schriftelijk, dit laatste onder verwijzing naar de aan [verweerder] gerichte brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001. [Verweerder] betwist zowel de mondelinge waarschuwingen als de ontvangst van de genoemde brieven.

43. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2], voornoemd, alsmede [betrokkene 4], manager bij de bank, hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de bank bij [verweerder] meerdere malen - tevergeefs - heeft aangedrongen op het afbouwen van risico's. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat medio 2001 met [verweerder] indringend is gesproken over afbouw. Voorts heeft hij verklaard dat hem pas in de loop van 2001 duidelijk is geworden dat [verweerder] niet in staat was de risico's op te vangen en dat hij daarom ook keer op keer is gewezen op afbouwen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij aan [verweerder] het advies heeft gegeven om te stoppen op het moment dat de waarde van zijn beleggingen twee miljoen gulden bedroeg, doch dat [verweerder] dit advies niet heeft opgevolgd. [Betrokkene 4] heeft verklaard dat hij pas eerst signalen over [verweerder] heeft opgevangen vanaf juli 2001 en dat [verweerder] zelf in augustus 2001contact met hem heeft gezocht. Hij heeft voorts verklaard dat waarschijnlijk een vervolggesprek met [verweerder] heeft plaatsgevonden, in aanwezigheid van [betrokkene 2], waarin is bevestigd dat [verweerder] zijn strategie moest aanpassen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat op 6 juli 2001 een brief aan [verweerder] is gestuurd of persoonlijk is overhandigd. [Betrokkene 1] heeft ten aanzien van deze brief verklaard dat daaraan geen gevolg is gegeven.

Voorts hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] verklaard dat in december 2001een brief naar [verweerder] is gestuurd, waarin werd aangegeven dat de huidige relatie niet op dezelfde wijze kon worden voortgezet en dat de relatie zou worden beëindigd als het zo door zou gaan.

44. Gelet op deze verklaringen, heeft de bank naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd dat [verweerder] vóór medio 2001 is aangeraden zijn risicovolle posities af te bouwen. Wat betreft de periode vanaf medio 2001 tot en met december 2001 ondersteunen de bedoelde verklaringen de stelling van de bank dat zij in die periode adviezen van deze strekking heeft gegeven, doch het is de vraag of deze adviezen, indien daadwerkelijk gegeven, toereikend zijn om te oordelen dat de nadien door [verweerder] geleden verliezen niet als schade tengevolge van de schending van de zorgplicht aan de bank kunnen worden toegerekend. In dit verband kent het hof gewicht toe aan de in de brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 gegeven adviezen, nu de bank niet gesteld heeft dat de door haar gegeven mondelinge adviezen hiervan afweken.

45. De door [betrokkene 1] voornoemd ondertekende brief van 6 juli 2001 bevat de volgende passages:

"(...) De laatste afspraak is van 19 juni, samen met [betrokkene 2]. Uiteraard hebben wij toen gesproken over de portefeuille, en de conclusie was doorgaan met de aandelen, de posities lichter maken in de geschreven put opties op de AEX.

Reeds diverse malen is er aan gegeven dat het in het huidige sentiment niet goed is. om vooraan te lopen.

Het gebruik van Futures is buitengewoon gevaarlijk, zoals je weet. En toch weer, diverse posities ingenomen en gehandeld. Verschillende tegengestelde opdrachten, alleen maar om te reageren op de bewegingen.

(...)

Gezien de emotionele telefoontjes, en de manier van handelen, nogmaals verzoek ik je de positie te verkleinen in de indexen, en meer afstand te nemen. En misschien daaruit voortvloeiend (tijdelijk) minder te gaan beleggen. Want op deze manier komt het niet goed.!.

(...)"

46. De door [betrokkene 4] voornoemd ondertekende brief van 17 augustus 2001 bevat de volgende passages:

"Op 17 augustus hebben wij, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en ik, met u een gesprek gehad over uw beleggingen en onze beleggingsdienstverlening.

Wij betreuren het ten zeerste dat de waarde van uw portefeuille het afgelopen jaar sterk is gedaald. Wij begrijpen dat dit voor u een zware last met zich meebrengt. Toch verwachten de analisten van IRIS betere tijden. (...) Een positief beeld van de nabije toekomst dus.

(...)

U heeft voorts aangegeven dat u ontevreden bent over de advisering, wat ik me kan voorstellen. U heeft immers een negatief rendement behaald op uw beleggingen. Toch hoop ik dat u begrijpt dat er altijd verschillende analisten zijn die er allemaal een eigen visie en verwachting op na houden (en zelfs van mening verschillen over het sentiment). (...) Wat we wel weten is dat de kans op dat uw beleggingsportefeuille positief gaat renderen (en zelfs uw oorspronkelijke vermogen gaat overtreffen) groter wordt naarmate uw beleggingshorizon langer is.

Tijdens het gesprek heb ik gemerkt dat u onder zware emotionele druk staat, wat natuurlijk zeer begrijpelijk is. (...) Als verantwoordelijk manager wil ik u dan ook vragen om te stoppen met het leggen van emotionele druk op de adviseurs en geef ik u in overweging professionele hulp te zoeken. (...)

Ik adviseer u voorts uw huidige beleggingsstrategie grondig te wijzigen in een strategie die beter bij u als persoon past. (...) Dit zal mijns inziens ten goede komen aan uw gemoedstoestand.

(...)"

47. Het hof is van oordeel dat deze brieven er niet blijk van geven dat de bank [verweerder] indringend heeft gewaarschuwd voor de aan de handel in opties en futures verbonden risico's, alsmede voor het feit dat deze handel niet past bij zijn financiële doelstellingen en risicobereidheid. Samenvattend wordt [verweerder] in de brief van 6 juli 2001 slechts aangeraden om de posities in de indexen te verkleinen, met name gezien "de emotionele telefoontjes" en "de manier van handelen", opdat [verweerder] "meer afstand kan nemen". In de brief van 17 augustus 2001 wijst de bank eerst op te verwachten "betere tijden" en op een "positief beeld van de nabije toekomst", terwijl het advies om de beleggingsstrategie grondig te wijzigen volledig is toegesneden op de persoon van [verweerder] ("een strategie die beter bij uw persoon past"). Voor zover de bank [verweerder] al mondeling adviezen van deze strekking heeft gegeven en/of indien [verweerder] de brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 al heeft ontvangen, brengen deze adviezen naar het oordeel van het hof niet mee dat de nadien door [verweerder] geleden verliezen niet als schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro). Het hof kan dan ook in het midden laten of [verweerder] de genoemde brieven van 6 juli 2001 en l7 augustus 2001 heeft ontvangen.

48. Ter bestrijding van bet causaal verband voert de bank nog aan dat de geleden verliezen volgens haar in belangrijke mate zijn veroorzaakt door de marktomstandigheden en fors dalende beurskoersen. Dienaangaande overweegt het hof dat deze omstandigheden het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten en de geleden verliezen geenszins doorbreken. De door de bank geschonden zorgplicht strekte er immers

mede toe om [verweerder] voor dit soort risico's te behoeden."

2.27 Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de aangehaalde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het voegt daaraan toe dat het hof een essentiële passage in de brief van 17 augustus 2001 heeft weggelaten. Hoewel ik ook hier aan het hof als feitenrechter een grote vrijheid van beoordeling wil laten en ik zeker niet als eis zou willen stellen dat het hof altijd de verklaring van een getuige volledig moet citeren voor zover deze gebruikt is als bewijs, acht ik de klacht in de kern gegrond. In de brief van 17 augustus 2001 staat immers onmiskenbaar dat het schrijven van put-opties en het handelen in futures "zeer risicovolle bezigheden zijn die wij u ten zeerste ontraden". Nu de bank ook al in haar brief van 6 juli 2001 erop had gewezen dat het "gebruik van Futures buitengewoon gevaarlijk" is, kan ik niet inzien dat de bank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij indringend heeft gewaarschuwd. Of die indringende waarschuwing in de gegeven omstandigheden ook adequaat was geweest, heeft het hof niet beoordeeld omdat het ervan uitgaat dat een waarschuwing achterwege is gebleven. Dat lijkt mij onbegrijpelijk, ook als de waarschuwing in de context van de brief nogal sterk is gerelateerd aan "passend bij de persoon". Zeer risicovol en ten zeerste ontraden zijn ook in dat kader nog steeds indringende waarschuwingen en daar komt dan nog eens bij (en daaraan doet in elk geval niet af) dat erop gewezen wordt dat zij voor [verweerder] als persoon veel te belastend zijn. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] deze brieven heeft ontvangen (het hof heeft dit in het midden gelaten) kan zijn oordeel naar mijn opvatting reeds daarom geen stand houden en behoeft de eerste klacht geen behandeling. De verklaringen van beide getuigen zullen immers opnieuw beoordeeld moeten worden in het licht van de volledige inhoud van de beide brieven. Het verweer van de bank is wat de causaliteit betreft relevant, omdat mogelijkerwijs nadien geleden schade niet of niet volledig voor rekening van de bank zou (mogen) komen.

2.28 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 49-52 inzake de omvang van de schade. Het hof overweegt:

"49. Primair vordert [verweerder] restitutie van zijn inleg ad € l.234.845,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.

50. Nog daargelaten dat het hof begrijpt dat deze vordering gepaard gaat met het hiervoor verworpen beroep op misbruik van omstandigheden, dient naar het oordeel van het hof bij de bepaling van de omvang van de schade, zoals de bank terecht aanvoert, rekening te worden gehouden met het daadwerkelijk door [verweerder] ingebrachte en door de bank belegde kapitaal, de onttrekkingen en het restant dat op verzoek van [verweerder] is overgeboekt naar een andere bankinstelling.

51. Subsidiair vordert [verweerder] het vermogensverlies dat hij berekent op een totaalbedrag van € l.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. In totaal heeft [verweerder] ingebracht een bedrag van € 1.507.319,70. Daaraan is in totaal een bedrag van € 265.608,90 onttrokken. De portefeuille had een eindwaarde van € 107.523,54. Het verlies bedraagt dus € 1.507.319,70- 265.608,90 - € 107.523,54 = € 1.134.187,30.

52. Naar het oordeel van het hof is het gevorderde bedrag ad € l.134.187,30 in beginsel toewijsbaar, behoudens indien en voor zover het beroep van de bank op "eigen schuld" aan de zijde van [verweerder] slaagt."

2.29 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat het vermogensverlies van [verweerder], door het hof becijferd op € 1.134.187,30, in beginsel toewijsbaar is, rechtens onjuist is aangezien het hof ten onrechte de schade van [verweerder] gelijkstelt aan diens geleden vermogensverlies. Met zijn oordeel heeft het hof miskend dat de schade van [verweerder] moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt en de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Voor zover het hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel onbegrijpelijk aangezien [verweerder] zelf heeft gesteld dat de bank hem had moeten adviseren de een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit aandelen en de helft uit obligaties zou bestaan(51), en het een feit van algemene bekendheid is dat de koersen van vrijwel alle aandelen wereldwijd in de periode gedurende welke [verweerder] in het kader van zijn relatie met de bank heeft belegd (eind 2000 tpot oktober 2002) sterk in koers zijn gedaald. In het licht hiervan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen, dat [verweerder] niet even goed (grote) vermogensverliezen zou hebben geleden wanneer de bank hem had geadviseerd zoals zij volgens [verweerder] had moeten doen, aldus het onderdeel.

2.30 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het is mogelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de bank zo ernstig is tekortgeschoten in haar verplichtingen dat zij het volledige vermogensverlies van [verweerder] moet dragen. Mocht van oordeel zijn dat alle voorafgaande klachten ongegrond zijn, dan ligt het voor de hand dat de bank de volledige schade van [verweerder] voor haar rekening moet nemen. Ook dan volgt daaruit echter niet zonder meer dat deze schade gelijk is aan het volledige vermogensverlies van [verweerder]. Tussen partijen is immers ook in debat geweest wat de inhoud had moeten zijn geweest van een behoorlijk en deskundig beleggingsadvies. Het is verre van ondenkbaar dat [verweerder] ook dan verlies had geleden, behoudens het niet erg aannemelijke geval waarin de portefeuille zo solide en defensief was belegd dat verlies onmogelijk was. Ik meen dat het hof aan dit debat en dus ook aan dit aspect aandacht had moeten besteden. Uit rov. 52 blijkt niet op grond waarvan het hof tot zijn oordeel komt dat het gevorderde bedrag zonder meer toewijsbaar is. Hoewel ik het standpunt van [verweerder] begrijp dat hem een "rustig beleggingsbeleid met een gematigd risico"(52) had moeten zijn geadviseerd, staat niet vast dat hij zijn gehele vermogen rentevast zou hebben weggezet, zoals hij heeft gesteld.(53) Hij had dit besluit immers eenvoudig zelf kunnen nemen. Nu hij toch is gaan beleggen, zal, hoe ingewikkeld dat ook is, moeten worden bepaald of [verweerder] ook in geval van een behoorlijk en deskundig beleggingsadvies verlies zou hebben geleden. De maatstaf van de "hypothetische situatie" als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia zal dan gehanteerd moeten worden.(54) Daartoe is des temeer reden nu [verweerder] zelf aanneemt dat de helft van de beleggingsportefeuille uit aandelen had kunnen bestaan.

2.31 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 53 omtrent de eigen schuld van [verweerder]. Het hof overweegt:

"53. De bank heeft aangevoerd dat [verweerder] het Beleggings Inventarisatie Formulier voor "gezien en akkoord" heeft getekend, en dat [verweerder] niet geprotesteerd heeft tegen de "bevestiging doelrisicoprofiel". Het hof overweegt dienaangaande dat indien al geoordeeld moet worden dat de schade mede een gevolg is van de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheid dat hij de voorgenomen beleggingsstrategie zelf heeft gewild, in de gegeven omstandigheden van het geval de schending van de zorgplicht door de bank dermate zwaar weegt dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft (art. 6:101, slot BW). Deze zorgplicht strekte er immers toe [verweerder] af te houden van het nemen van financiële risico's die niet pasten bij zijn financiële doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Hier komt nog bij dat de geestestoestand van [verweerder] naar het oordeel van bet hof meebrengt dat het verwijt dat hem van zijn handelen kan worden gemaakt, niet opweegt tegen het verwijt dat de bank kan worden gemaakt."

2.32 Onderdeel 6.a klaagt dat het hof aldus het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu over dit onderwerp tussen partijen geen (voldoende) debat heeft plaatsgevonden. De bank wijst erop dat zij uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij het debat over de eigen schuld in de schadestaatprocedure wenst te voeren. De bank kan dan ook niet worden geacht haar standpunt naar voren te hebben gebracht "in een vorm en een mate die het rechtvaardigt dat het Hof op dit punt dadelijk een eindbeslissing neemt", aldus het onderdeel.

2.33 De klacht slaagt naar mijn mening. [verweerder] heeft de eigen schuldvraag zelf aan de orde gesteld in de inleidende dagvaarding(55) en in de memorie van grieven(56). De rechtbank is aan dit onderwerp niet toegekomen. De bank heeft bij memorie van antwoord de handschoen niet opgepakt, maar zij heeft volstaan met de opmerking dat de mate van eigen schuld afhankelijk is van de feiten en omstandigheden en dat een discussie hierover thuis hoort in de schadestaatprocedure.(57) In de pleitnota's in hoger beroep is vervolgens niets over dit onderwerp terug te vinden. Door bij voorbaat een beroep op eigen schuld kansloos te achten in verband met de billijkheidscorrectie is het hof nog wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven ([verweerder] had daarop aangedrongen), maar heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen omdat beide partijen gelet op het verloop van het processuele debat met een dergelijke beslissing geen rekening behoefden te houden.(58) Ik acht de beslissing van het hof ook ontoelaatbaar, omdat ook naar de opvatting van [verweerder] de eigen schuld kwestie nog niet uit de verf was gekomen en de bank daarop vervolgens niet is ingegaan met de begrijpelijke gedachte dat dit nog in de schadestaatprocedure zou kunnen gebeuren, hetgeen naar haar opvatting ook de voorkeur verdiende.

2.34 Onderdeel 6.b dat een motiveringsklacht bevat tegen het inhoudelijke oordeel van het hof omtrent de eigen schuld, behoeft geen behandeling nu onderdeel 6.a slaagt.

2.35 Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 54. Het hof overweegt:

"54. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde bedrag ad € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening, toewijsbaar is. Nu het hof aldus de schade zelf heeft kunnen begroten, zal het hof de bank veroordelen om dit bedrag aan [verweerder] te betalen, ook al heeft [verweerder] schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd (zie HR 16 april 2010, NJ 2010(59), 229)."

2.36 Het onderdeel bevat twee klachten, die ik als volgt samenvat:

a) Het hof heeft miskend dat bij een vordering tot vaststelling van schadevergoeding op te maken bij staat, de rechter alleen dan gebruik mag maken van de bevoegdheid tot vaststelling van de concrete schade als partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover eerst uit te laten.

Nu [verweerder] in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd en heeft gevorderd dat de schade in een afzonderlijke schadestaatprocedure moet worden vastgesteld en de bank heeft aangegeven in het kader van deze procedure niet te willen ingaan op de omvang van de schade, heeft het hof het recht van de bank op hoor en wederhoor geschonden.

b) Het hof heeft miskend dat de rechter alleen voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor geschilpunten die in de schadestaatprocedure thuis horen, dadelijk kan beslissen. In dit geval kon het hof dat niet reeds omdat over de omvang van de schade onvoldoende tussen partijen is gedebatteerd. Voor het vaststellen van de omvang van de schade waren ook nadere gegevens nodig, terwijl daarbij ook de eigen schuldvraag nog moest worden beantwoord.

2.37 Ik acht beide klachten gegrond. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter ondanks een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure bevoegd is de omvang van de schade in de hoofdprocedure zelf vast te stellen. De rechter mag dit uiteraard alleen doen als de aard van de schade zich daartoe leent en als voor het bepalen van de omvang van deze schade voldoende gegevens voorhanden zijn, hetgeen betekent dat partijen over die omvang een volwaardig debat moeten hebben gevoerd. Dit is in deze procedure zeker niet het geval geweest. Ik moet bekennen dat ik de verwijzing van het hof naar het arrest van 16 april 2010 niet kan begrijpen. Daarin is juist aan de orde dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 5] niet erop bedacht behoefde te zijn dat de schadefactoren aan de orde zouden komen en dat het hof daarom partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich daaromtrent uit te laten. Bovendien heeft [verweerder] zijn vorderingen duidelijk omschreven. Het hof heeft de primaire vordering strekkende tot restitutie van een concreet bedrag op grond van misbruik van omstandigheden afgewezen, en kennelijk over het hoofd gezien dat bij de subsidiaire vordering de omvang van de schade nog in het midden werd gelaten. In elk geval is bij de bespreking van onderdeel 5 al geconstateerd dat de omvang van de schade niet zonder meer vaststaat.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G

1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.8 van het arrest van het gerechtshof te Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden van 6 juli 2010. Zie voorts rov. 2.2 t/m 2.5 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 12 november 2008.

2 Het lijkt mij voor een goed beeld juist reeds hier te vermelden dat de bank een (in ieder geval op het punt van provisieafspraken door [verweerder] voor gezien en akkoord getekend) Beleggings Inventarisatie Formulier als productie 16 bij conclusie van dupliek heeft overgelegd. De bank heeft bij conclusie van antwoord als productie 13 een brief van 12 oktober 2000 overgelegd waarin het doelrisicoprofiel is vastgelegd. Gelet op de pleitnota zijdens [verweerder] in hoger beroep lijkt [verweerder] niet te betwisten dat deze brief is opgemaakt. Deze stukken zijn in zoverre van belang dat [verweerder] betwist dat een cliëntenprofiel is opgesteld, terwijl de bank in de mva onder 43 daarvoor naar deze stukken verwijst. Het doelrisicoprofiel vermeldt: "zeer offensief" en "opties en futures". Ik verwijs verder naar onderdeel 1a van het middel.

3 In nr. 4.2 van de mvg staat een nauwkeurige weergave van de cijfers: € 728.099, 29 (fl. 1.604.519,71) aan waarde van de portefeuille bij Funda Rend, een bedrag van € 90.756,04 (fl. 200.000,--) en een bedrag van € 688.464,40 (fl. 1.517.175,93, in totaal € 1.507.319,70 waaraan een bedrag van € 265.608,90 is onttrokken. Het vermogensverlies was uiteindelijk € 1.134.187,30, zoals het hof ook in rov. 51 heeft vermeld.

4 Ik geef hier slechts het subsidiair gevorderde weer. De primaire vordering tot terugbetaling van de door [verweerder] bijeengebrachte inleg, gegrond op de omstandigheid dat de overeenkomsten met de bank tot stand zijn gekomen door misbruik van omstandigheden en [verweerder] op die grond de nietigheid van de overeenkomsten heeft ingeroepen, is zowel door de rechtbank als het hof afgewezen. Tegen deze afwijzing wordt in cassatie niet opgekomen.

5 In het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden.

6 Volgens rov. 17 van het bestreden arrest is tussen partijen in geschil of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Het hof overweegt dat ook indien de bank wordt gevolgd in haar verweer dat sprake is van een adviesrelatie, zal blijken dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 oktober 2010.

8 HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285 m.nt. W.M.K.

9 Zie K. Frielink en G.T.J. Hoff, "De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer" in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, Bank en aansprakelijkheid 1996, p. 43 en 44 en S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 110-112.

10 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 3.

11 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 3.

12 In deze zaak heeft het cassatieberoep gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake was van schending van de zorgplicht door de bank door het afsluiten van zgn. effectenbevoorschottingsovereenkomsten met art. 81 RO Pro verworpen.

13 Verkade verwijst voor dit onderscheid naar M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht 2002, p. 125 e.v. Verkade verwijst voor de verschillende soorten relaties tussen de bank en haar cliënten in het kader van effectendienstverlening naar M.R. Mok, Door de bank genomen, Bank en klant - verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid - een grensverkenning 2005, p. 17 en 18.

14 Verkade verwijst naar M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p.61 en 62 en M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht 2002, p. 137.

15 Verkade verwijst naar M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 62 en naar de uitspraak van de Klachtencommissie DSI (KCD, nr. 142) d.d. 19 augustus 2002 (voor een voorbeeld van een situatie waarin belegd werd met geleend geld), te vinden op www.stichting-dsi.nl.

16 Van de Klundert/Rabobank

17 LJN ZC2376, NJ 1998/129, Rabobank/Everaars

18 Van Zuylen/Rabobank, rov. 3.6.3.

19 Rov. 3.6.4.

20 Deze zaak betrof een vermogensbeheerovereenkomst, maar de desbetreffende aandelen vielen niet onder het vermogensbeheer. Met betrekking tot die aandelen was volgens het hof sprake van een adviesrelatie.

21 K.J.O. Jansen, "De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument", WPNR 2010/6853, p. 633.

22 W.H. van Boom, "Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger. Enige opmerkingen naar aanleiding van HR 11 juli 2003, C01/257 ([...]/Rabobank Schaijk-Reek)", NTBR 2003/10, p. 560.

23 Mva, nr. 43-44.

24 Cva, nr. 5.8; cvd nr, 4 op p. 13.

25 Cva, nr. 5.8.

26 Cvd, nr. 4 op p. 13.

27 Het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 en de brief van de bank aan [verweerder] van diezelfde datum

28 Zie de conclusie van dupliek onder V 7. De rechtbank is van een adviesrelatie uitgegaan.

29 Conclusie van dupliek onder V 11. De bank voegt daaraan toe: van marginoverschrijding is nimmer sprake geweest.

30 Zie over offensieve strategieën S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 390-395.

31 Conclusie van dupliek V 21.

32 Zoals weergegeven op p. 3-4 van de cassatiedagvaarding.

33 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 53.

34 M. van Luyn & C.E. du Perron geven als voorbeeld KCD 7 april 2003, 03-59.

35 Correctie in de s.t. van mr. De Bie Leuveling Tjeenk, p. 8 bovenaan.

36 S.t. mrs. Rijpma en Van der Keur, p. 5, met een beroep op HR 25 maart 2011, NJ 2011/138.

37 HR 25 maart 2011, LJN BO5804, JBPr 2011/40.

38 Rov. 24.2 bestreden arrest.

39 Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk over Funda Rent.

40 Mvg nr. 8.17.3

41 Zie mvg nr. 8.18.2

42 Zie mvg nr. 8.6.2 en 8.6.6.

43 Cva nr. 5.10

44 Mva p. 7 nr. 18. In andere bewoordingen (nl: geenszins als onervaren belegger te boek stond) mva p. 23 nr. 9.

45 HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie ook diens noot onder NJ 2011/50 (Nefalit/K[...]).

46 In dit verband kan worden verwezen naar de arresten inzake de legiolease, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009/683 ([De T.]/Dexia); LJN BH2811, RvdW 2009/684 (Levob/[B ]) en LJN BH2822, RvdW 2009/685 (GeSp/Aegon).

47 Zie nr. 108: "Door te handelen in strijd met de regels die beogen beleggers zoals [verweerder] te beschermen alsmede door de algemene zorgplichten niet na te leven, heeft de Rabobank het risico in de hand gewerkt dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan: namelijk dat [verweerder] een bedrag van € 1.187.686,67 in een tijdbestek van 22 maanden is kwijtgeraakt ! Dit gegeven rechtvaardigt het dat het aan de Rabobank is te bewijzen dat (zij) (..) heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende vermogensbeheerder (..)".

48 Vgl. HR 19 maart 2004, NJ 2004/307 m.nt. DA; E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer & F. van der Woude, "Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten", MvV 2009, nr. 9 p. 221; A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p. 174.

49 A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p. 174.

50 Cva. nr. 3.8 en 5.16-5.17; mva. nr. 25 (op p. 8).

51 Mvg nr. 3.39

52 Inleidende dagvaarding nr. 101.

53 Zie ook mvg nr. 3.39: "Gelet op het daadwerkelijke objectief vast te stellen cliëntenprofiel van [verweerder] had de Rabobank een defensief of neutraal risicoprofiel moeten adviseren, waarbij de portefeuille voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou mogen bestaan. In een dergelijke portefeuille zou niet mogen worden belegd met geleend geld en in opties."

54 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009/683, rov. 4.15.3.

55 Inleidende dagvaarding onder 106: "Hierbij mag worden opgemerkt dat [verweerder] weliswaar zelf verantwoordelijkheid draagt voor de namens hem verrichte transacties, niet mag uit het oog worden verloren dat hij volstrekt ondeskundig was en dat de Hoge Raad reeds meerdere malen heeft overwogen dat bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro eventuele fouten van de cliënt die uit de lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank, omdat het immers gaat om een zorgplicht van de bank die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van (eigen) lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.".

56 Mvg nr. 3.63-3.68.

57 Mva nr. 59.

58 In de s.t. doet de bank terecht een beroep op HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004/460 (Regiopolitie).

59 In het arrest staat abusievelijk "NJ 2101".

Bank aansprakelijk voor schending zorgplicht bij risicovolle beleggingsdienstverlening

Conclusie