ECLI:NL:GHARL:2017:3942

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.206.453

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 5249233 en 5349370)

beschikking van 8 mei 2017

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder in het verzoek en verzoeker in het tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. H.J. Funke,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster in het verzoek en verweerster in het tegenverzoek,

hierna: ABN AMRO,

advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds.

1.1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

12 oktober 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarbij de kantonrechter het verzoek van ABN AMRO tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen zonder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. De kantonrechter heeft de tegenverzoeken afgewezen en [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift in hoger beroep met de stukken in eerste aanleg en producties, ter griffie ontvangen op 28 december 2016;

- het verweerschrift in hoger beroep van ABN AMRO met producties;

- de brief van de advocaat van ABN AMRO van 31 januari 2017 met producties 31 t/m 33;

- de brief van de advocaat van [verzoeker] van 1 februari 2017 met producties 12 t/m 15;
- de op 10 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Het hof heeft beschikking bepaald op 29 maart 2017, welke datum nadien is aangehouden tot heden.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking:
primair:

- ABN AMRO op straffe van een dwangsom te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 november 2016 te herstellen, althans ABN AMRO op straffe van een dwangsom te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een door het hof te bepalen datum alsook een voorziening te treffen als bedoeld in de artikelen 7:683 lid 4 jo 7:682 lid 6 BW die maakt dat [verzoeker] volledig wordt gecompenseerd voor het financieel nadeel dat hij heeft ondervonden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

- ABN AMRO te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

- het zelfstandig tegenverzoek tot wedertewerkstelling, zoals verwoord in het verweerschrift in eerste aanleg, alsnog toe te wijzen;

subsidiair:

- de voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en tot het zonder voorbehoud en zonder separate toelichting verstrekken van een (ex)-werkgeversverklaring, zoals verwoord in het verweerschrift in eerste aanleg, alsnog toe te wijzen;

- de beschikking van de kantonrechter aldus te wijzigen dat de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 november 2016 wordt gewijzigd in 1 december 2016 dan wel ABN AMRO te veroordelen om [verzoeker] één maansalaris te betalen wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn bij het einde van de arbeidsovereenkomst;

primair en subsidiair:

een en ander met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten in beide instanties.

3.3. De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2007 bij ABN AMRO in dienst getreden. De functie die [verzoeker] laatstelijk vervulde, is die van Beleggingsadviseur op het kantoor van ABN AMRO te [plaats] , tegen een salaris van € 5.667,31 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De bankierseed heeft [verzoeker] op 21 april 2015 afgelegd.

3.3

ABN AMRO biedt haar klanten die willen beleggen drie vormen van dienstverlening aan, te weten ‘execution only’ (zelfstandig beleggen), beleggingsadvies (beleggen met advies van ABN AMRO) en vermogensbeheer (beleggen volledig aan ABN AMRO overlaten). Binnen de dienst ‘beleggingsadvies’ is sprake van drie verschillende beleggingsconcepten, te weten Comfort Beleggen, Actief Beleggen en Trading. Klanten die opteren voor het concept Actief Beleggen worden, met behulp van hun adviseur, ingedeeld in één van de zes risicoprofielen die Actief Beleggen kent, variërend van risicoprofiel 1 (de zeer defensieve portefeuille met weinig risico) tot risicoprofiel 6 (de zeer offensieve portefeuille met veel risico). Het concept Trading, bedoeld voor klanten met een zeker vermogen die bereid zijn grote(re) risico’s te nemen, wordt door ABN AMRO alleen aangeboden vanuit haar hoofdkantoor te Amsterdam. De concepten Comfort Beleggen en Actief Beleggen worden aangeboden vanuit de regionale vestigingen van ABN AMRO, waaronder [plaats] .

3.4

[verzoeker] adviseerde in de dienst beleggingsadvies binnen de concepten Comfort Beleggen en Actief Beleggen.

3.5

Vanaf medio 2009/2010 hebben [verzoeker] en zijn collega [collega] een aantal van de aan hen toebedeelde klanten binnen het concept Actief Beleggen geadviseerd te beleggen in AEX-opties.

3.6

Op 1 februari 2015 is mevrouw [X] aangetreden als Manager Beleggen in de regio van de drie noordelijke provincies. [X] is sindsdien de leidinggevende van [verzoeker] .

3.7

In februari 2015 heeft de heer [Y] , Directeur Kantoren Private Banking Nederland, in een kennismakingsgesprek met [X] zijn zorgen geuit over de risico’s van AEX-opties in de beleggingsportefeuilles van klanten met het concept Actief Beleggen. Voorts heeft [Y] tijdens een kantoorbezoek eind februari 2015, waarbij [verzoeker] aanwezig was, aangegeven dat het aantal AEX-opties in de beleggingsportefeuilles van die klanten vanwege de daaraan verbonden risico’s diende te worden verlaagd.

3.8

Op 3 maart 2015 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [X] , [verzoeker] en [collega] over de handel in AEX-opties. In dit overleg hebben zij kaders opgesteld voor het opnemen van AEX-opties in beleggingsportefeuilles van klanten met het concept Actief Beleggen. Deze kaders zijn door [X] schriftelijk uitgewerkt in een beleidsnotitie “
Optiebeleid Private Banking binnen beleggingsadvies” – hierna veelal: “Beleidsnotitie Optiebeleid”. Nadat [X] de beleidsnotitie aan (onder meer) [verzoeker] voor commentaar had voorgelegd, heeft zij de tekst aangepast en de definitieve versie van deze beleidsnotitie op 18 mei 2015 per e-mail naar het hoofdkantoor in Amsterdam gezonden met c.c. aan onder meer [verzoeker] . In de definitieve versie van de beleidsnotitie staat onder meer:

“
Reden optiebeleid:

Opties dragen bij aan het onderscheidend vermogen van Private Banking en kunnen een bijdrage leveren aan het rendement van de portefeuille. (...) Opties kunnen ook risico toevoegen aan de portefeuille. Om zorg te dragen dat de risico’s in verhouding blijven ten opzichte van het rendement en geen afbreuk doen aan de afgesproken risicokaders, is een aanvullend optiebeleid geformuleerd.

Doelgroep:

Welke klanten komen in aanmerking voor opties?

Actief Beleggen klanten vanaf risicoprofiel 3
Ten behoeve van indexopties: Actief Beleggen klanten vanaf risicoprofiel 4

Type opties:

In welke opties mag worden belegd door Actief Beleggen relaties?


Call opties kopen en schrijven op aandelen: Maand, kwartaal en jaaropties

(weekopties zijn expliciet uitgesloten);


Put opties kopen en schrijven op aandelen: Maand, kwartaal en jaaropties

(weekopties zijn expliet uitgesloten);


Index opties kopen en schrijven: Maand, kwartaal en jaaropties

(weekopties zijn expliet uitgesloten).

Omvang:

Wat is de omvang die opties mogen hebben ten opzichte van de effectenportefeuille?

Maximaal 50% margin bij opties op individuele aandelen van de dekkingswaarde van het belegbaar vermogen (obv. VMC+liquiditeiten)of
Een lagere margin als dit is overeengekomen met de klant (maximale margin moet worden afgestemd met de klant, zie informatie en afspraken klant)en
Ten aanzien van Index opties: maximaal de onderliggende dekkingswaarde. De startpositie van 50% van de maximale index optiepositie. (...)

Hoe monitoren:

Hoe worden bovenstaande afspraken gemonitord?

Overschrijdingen in aantallen opties zijnniettoegestaan. Wil een belegger in overleg met de klant toch om een uitzonderlijke reden meer posities, dan moet de MB of de KD dit fiatteren en moet de klant hiervoor tekenen.
Wekelijks wordt een lijst opgesteld van de Margin ten opzichte van de effectendekkingswaarde van het VMC, bij overschrijding van de afgesproken norm worden optieposities afgebouwd. Wil een belegger in overleg met de klant toch om een uitzonderlijke reden om hogere margin accepteren, dan moet de MB of de KD dit fiatteren en moet de klant hiervoor tekenen.
Maandelijks wordt een overleg georganiseerd met de actief beleggingsadviseurs, de MB en de KD waarin alle optieposities worden doorgenomen en potentiële risico’s worden besproken. Indien gewenst wordt dit teruggekoppeld aan de klant.

Informatie en afspraken klant:

Welke informatie ontvangt de klant voordat hij met opties gaat beleggen en gedurende de looptijd en welke afspraken worden gemaakt met de klant?

Beleggingsadviseur toetst in een adviesgesprek of klant de werking van opties snapt en de risico’s kan overzien en legt dit expliciet vast in CRM. Wanneer de adviseur de indruk heeft dat relatie de risico’s niet overziet, dan mag de klant niet gaan beleggen in opties.
Met de klant wordt specifiek de werking van de Margin afgestemd en wordt besproken wat de klant een maximaal acceptabele Margin vindt. Met klant mag niet een hogere Margin worden afgesproken dan 50% van de effectendekkingswaarde van de portefeuille. (...)”

3.9

Op 18 juni 2015 heeft de heer [Z] , Specialist Investment Strategy, een werkbezoek gebracht aan kantoor [plaats] . Tijdens dit bezoek, waarbij [verzoeker] aanwezig was, heeft [Z] meegedeeld dat de omvang van de bestaande optieposities bij klanten moest worden afgebouwd.

3.1

Op 22 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] , [verzoeker] en [collega] . Zij hebben daarin (aanvullende) afspraken gemaakt over de handel in AEX-opties. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in het e-mailbericht van [X] aan [Z] d.d. 23 juni 2015, welk bericht in kopie aan [verzoeker] is gezonden en luidt:

“
Gisteren weer met [collega] en [verzoeker] gesproken. Wij hadden half maart al afspraken met elkaar over optiebeleid (en dan specifiek AEX opties) gemaakt. Hieronder geef ik eerst de afspraken aan die we maart 2015 hebben gemaakt en vervolgens de aanvullende maatregelen die we de komende periode gaan nemen:

Afspraken vanaf maart 2015:

op kantoor [provincie] worden geen weekopties voor de AEX meer gedaan. Als een klant dit wel wil wordt hij geïntroduceerd bij trading
aan nieuwe klanten wordt niet meer pro-actief over AEX opties gesproken. Wanneer een klant zelf aangeeft dat hij graag wil handelen in AEX opties dan gebeurt dit binnen de ons zelf geformuleerde kaders of intro bij trading
De bestaande optieklanten worden teruggebracht naar onze eigen geformuleerde kaders. Wanneer klanten buiten deze kaders in opties willen blijven handelen introduceren wij deze klant bij trading.
veel optieposities lopen tot dec. 2015

Aanvullende maatregelen:

nieuwe maximale aantallen naar beneden bijstellen (inclusief max 30% verlies bij 50% beursdaling)
komende twee weken de aantallen AEX opties naar beneden brengen (de mannen moeten dit nog kwantificeren en uiteraard in overleg met klant)
komende 8 weken alle optieklanten spreken, waarbij focus eerste twee weken op klanten met de hoogste aantallen in verhouding tot depot
in dit gesprek komen in ieder geval de volgende punten aan de orde:
afbouw aantallen
scenario’s weer opnieuw voorleggen (wat als de beurs 20% stijgt/daalt)
aangeven dat de omvang van de posities in AEX opties veel beperkter zal moeten zijn. opties mogen alleen surplus in de portefeuille zijn en niet het risico domineren. Nadat de opties eruit lopen, kunnen de aantallen niet worden gehandhaafd.
als een klant wel in opties wil blijven in een omvang die wij niet meer passend vinden voor kantoor dan introduceren wij de klant bij trading.”

3.11

In juli 2015 is het functioneren van [verzoeker] door [X] tussentijds beoordeeld in het zogenoemde Mid Year Review. In het daarvan opgemaakte verslag staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“
Het eerste half jaar heb je je werk met veel energie en gedrevenheid uitgevoerd. Je bent heel betrokken bij je werk en bij klanten: je bent zeer actief in je klantcontact en je werkt hard. (...) Je bent een bevlogen professional, legt je gesprekken goed en tijdig vast en je hebt binnen de deadline je DSI gehaald, top! Je bespreekt regelmatig met klanten of ze in het juiste concept zitten en weet klanten ook goed uit te leggen wat de voor- en nadelen van de diverse vormen voor hun zijn. (...) We hebben al vaak uitgebreid over de opties gesproken. Je neemt klanten hier in mee en jij en je klanten denken de risico’s te overzien, maar binnen de huidige strategie van de bank past dit niet meer. Dat weet je, je bespreekt dit met je klanten, je gaat geen nieuwe optieposities meer aan (tenzij zeer beperkt) en waar mogelijk bouw je de posities af. We hebben de afspraak dat alle december opties niet worden verlengd en dat daarna slechts hele kleine posities meer mogen worden aangehouden. Wil een klant meer, dan hoort hij bij trading! Overall ben ik zeer tevreden over je functioneren! Score MYR:4”

De score 4 staat voor ‘zeer goed’.

3.12

ABN AMRO heeft als beleid dat wanneer de beleggingsrekening van een klant langer dan vijf dagen te weinig dekking biedt, de klant daarover een brief krijgt (de zogeheten “vijf-dagen-brief”) met het verzoek het saldo op de beleggingsrekening aan te vullen. De heer [klant] , klant van ABN AMRO (zijn beleggingsadviseur was [verzoeker] ), stond eind augustus 2015 op het punt zo’n vijf-dagen-brief te ontvangen doordat zijn optieposities tot een hoge marginverplichting leidde waardoor op zijn beleggingsrekening te weinig saldo was. Op 28 augustus 2015 heeft [verzoeker] zonder opdracht van [klant] - die hij op dat moment telefonisch niet kon bereiken - € 60.000,- van de bij de ABN AMRO gehouden spaarrekening van [klant] naar zijn beleggingsrekening overgeboekt, waarna de vijf-dagen-brief niet is verzonden.

3.13

Op 23 november 2015 is in CRM, een computerprogramma waarin vooral gespreksverslagen met klanten over hun beleggingen worden vastgelegd en opgeslagen, een verslag opgeslagen van een telefoongesprek tussen [verzoeker] en mevrouw [klant 2] (hierna: [klant 2] ), klant van ABN AMRO (haar beleggingsadviseur was [verzoeker] ), met als omschrijving “AEX OPTIES update”. In dit gespreksverslag staat:

“
Gespreksrapport – Verslag: AEX 465

Met mevrouw [klant 2] contact gehad over de AEX optie positie.

De positie is:

15 short puts AEX 500 december 2015
20 shorts calls AEX 500 december 2015

De gezamenlijke negatieve waarde is EUR 55.000.

MARGIN is EUR 155.000 op een dekkingswaarde van EUR 900.000.

Het risico is dat bij elk punt onder de 500 er EUR 1.500 terugbetaald moet worden. Dus bij een expiratie van AEX 400 waar we in augustus 2015 nog stonden betekent dit 15 maal 100 = EUR 150.000.

REACTIE KLANT

Nu de beurs fors is hersteld deze week, vind ik dit een goed moment om gedeeltelijk puts te sluiten: we hebben eerder al 5 puts gesloten. Zij gelooft in een verder stijgende beurs op korte termijn. We besluiten verder nu nog niets verder te doen aan de puts.

Mevrouw [klant 2] beseft zich de risico’s van deze 15 puts, maar vindt dit voor de laatste 4 weken acceptabel. Zij accepteert deze risico’s. Bij verdere stijging van de beurs eerder dan 18 december puts sluiten!

MIJN MENING

Risico van de puts zijn hoog (mevrouw [klant 2] accepteert deze bewust en wordt daar niet onrustig van ...), maar acceptabel en beheersbaar met 15 contracten. De beurs zorgt ervoor dat de posities kansrijk waardeloos gaan aflopen. De komende weken is het zaak om verdere afbouw te effectueren!”

3.14

Op dezelfde dag (23 november 2015) is een 7:14 minuten durend telefoongesprek tussen [verzoeker] en [klant 2] gelogd. ABN AMRO heeft de volledige geluidsopname in het geding gebracht en een door haar opgesteld samenvattend transcript overgelegd dat luidt:

“
23-11 11:17 [verzoeker] belt mw [klant 2] . Inhoud:

Even bijpraten over beurs. AEX 465, klein minnetje. Past in beeld, weinig nieuws
Volgende week meer nieuws (mw: ja, ja)
Qua portefeuille niet veel nieuws. Onze visie: we doen stukje terug in onze aandelenweging. Iets winst aandelen zeker te stellen. Afbouw in opkomende markten weging afschaven. Meest kwetsbare hoek. We blijven binnen de opkomende markten positief over Azië.
U hebt Skagen Contiki. voorstel om te verkopen (eur 24/m)
Koopadvies op Alibaba (eur 14/m terugkopen)
Hoe kijkt u daar tegen aan? Mw: Skagen was Noors?
Mw: dat moet dan maar zo
Mw: heb ik ook een aandeel gekregen ABN AMRO
Hadden we daar op ingeschreven?Mw: ja
Dat kan mijn schuld zijn. Wat ik doe ik ga ze alsnog kopen en zal het verschil compenseren (0,50). Excuus, mijn fout.
Mw: ik wilde een gokje wagen
200 Alibaba kopen en verkopen Skagen
Houden we het daar bij
Aandelenweging zit u niet te zwaar in en precies op adviesverdeling
AEX opties de 500 posities nog even houden zo als het is. Hoe verder de markt oplopen hoe beter het is. Bij verdere stijging evt. verder afbouwen.
Mw: ja, ja.”

Van het slot van het gesprek heeft ABN AMRO nog een nader uitgewerkt transcript overgelegd, dat luidt:

“
[verzoeker] : En verder ook voor, ja, de AEX opties hé, die we, die 500-positie. Nou, nog even, ja, zo houden als het is. Daar hebben we een stukje vanaf geschaafd. Nou, hoe verder een markt oploopt, hoe beter het is in deze positie. Dus wil ik nog wel steeds even, bij een verdere stijging is dat nog wel steeds zaak om verder af te bouwen, maar daar houden we even nauwlettend de vinger aan de pols.

Mevrouw [klant 2] : Ja, ja. Ja, ja, prima.”

3.1 5

Op 18 december 2015 zou een deel van de AEX-opties in de beleggingsportefeuilles van klanten van [verzoeker] expireren. In aanloop naar deze datum heeft vanaf juni 2015 regelmatig overleg plaatsgevonden tussen [X] , [verzoeker] en [collega] over de afbouw van de bestaande optieposities in de beleggingsportefeuilles van klanten. Ook heeft [verzoeker] desverzocht vanaf juni 2015 een overzicht bijgehouden van de openstaande optieposities per klant en de door hem ondernomen acties.

3.16

Op 14 december 2015 heeft [verzoeker] aan [X] aangegeven dat hij vanwege de lage stand op de AEX op dat moment verwachtte niet alle optieposities op 18 december 2015 te kunnen afbouwen en voorgesteld om de AEX-opties nog even aan te houden. Dit voorstel heeft [X] op dezelfde dag voorgelegd aan het managementteam. Het managementteam heeft besloten dat de AEX-opties op 18 december 2015 conform afspraak zoveel mogelijk moesten worden afgebouwd, maar dat de opties kort mochten worden verlengd als dat vanwege de omvang van het verlies noodzakelijk zou zijn.

3.17

ABN AMRO heeft een geluidsopname in het geding gebracht van een telefoongesprek tussen [verzoeker] en [klant 2] op 17 december 2015 dat 8:31 minuten heeft geduurd. Uit dit gesprek blijkt dat [verzoeker] [klant 2] meedeelt dat haar AEX-opties behoorlijk op verlies staan (bij een AEX van 443 en een put van 500), dat het niet zijn voorstel zou zijn om ze nu in te leveren en dat hij voorstelt om ze door te rollen naar januari. De opties staan volgens [verzoeker] te ver onder water om ze nu in te leveren. [klant 2] reageert met: “
ja, dat is goed, en met de olie gaat het slecht?”. Tevens adviseert [verzoeker] in dat gesprek om een nieuwe indextracker (Travel & Leisure) te kopen voor € 20.000,-, welk advies, zonder vragen, door [klant 2] wordt gevolgd. Over de risico’s van (het doorschuiven van) de AEX-opties wordt door [verzoeker] in dat gesprek niets gemeld.

3.18

In de vastlegging van het gesprek op 17 december 2015 in CRM is het volgende te vinden:

“
(...) Er resteren dus nog 15 AEX putopties.

Conclusie: het depot valt binnen onze eigen spelregels qua margin en aantallen (...).

Mevrouw [klant 2] is zich nog steeds bewust van de risico’s van deze AEX-opties, en accepteert deze voor het resterende aantal en is akkoord: contact en relatie is zeer goed. 15 contracten is wel de max in deze portefeuille!

(...)

Ten aanzien van koop ‘Travel & Leisure’:

Klantreactie:

Mevrouw [klant 2] gesproken en we kopen 1.000 stuks.”

3.19

[verzoeker] heeft op 18 december 2015 ook de AEX-optieposities van een aantal andere klanten verlengd.

3.2

Op 21 december 2015 hebben [X] en de heer [A] , Clusterdirecteur Beleggen kantoren [plaats] en [plaats] , een gesprek gevoerd met [verzoeker] en [collega] over de (te) beperkte afbouw van het aantal AEX-opties. In dat gesprek hebben zij afspraken gemaakt met [verzoeker] en [collega] . Deze afspraken zijn door [X] in een e-mailbericht van 22 december 2015 aan hen bevestigd. In dat bericht staat, voor zover hier relevant:

“
Ik heb gisteren mijn teleurstelling naar jullie uitgesproken over de fors minder dan afgesproken afbouw van optieposities per afgelopen expiratiedatum. Al begin dit jaar is door [Y] en door mij aangegeven dat het werken met geschreven AEX-opties moet worden afgebouwd en dat klanten met grotere posities, boven onze eigen norm naar Trading moeten worden overgeboekt als deze posities per 18 december niet waren afgebouwd. De onrust die er bij sommige van onze klanten is ontstaan naar aanleiding van de tegenvallende koersontwikkelingen ondersteunen deze noodzaak van verdere afbouw.

Alhoewel er gedurende het jaar meerdere stappen in positieve richting zijn gezet, is de minimale afbouw in de aanloop danwel op 18 december niet acceptabel. Ik verwacht van jullie dan ook een positieve bijdrage aan de verdere afbouw de komende tijd. Naar aanleiding van ons gesprek gisteren hierbij de werkafspraken hoe nu verder.

(...)

Bellen klanten: deadline 6 januari

Alle klanten die optieposities hebben buiten onze eigen kaders worden gebeld dat ze vanaf 1 maart niet meer op kantoor bediend kunnen worden en moeten kiezen voor Trading of zelf beleggen.Als ze vóór 1 februari 2016 de posities hebben afgebouwd binnen onze eigen kaders, dan kunnen ze voorlopig* blijven.

(...)

* Na 1 maart (deadline 1 april) zullen we beleid opstellen voor de klanten die op dat moment optieposities hebben binnen ons eigen beleid.”

3.21

Hierna heeft [verzoeker] de optieposities van een aantal klanten opnieuw (kort) verlengd.

3.22

Eind januari 2016 heeft [verzoeker] opdracht gekregen om met zijn klanten contact te zoeken en hen te adviseren alle bestaande AEX-opties te sluiten. Voorts heeft ABN AMRO begin februari 2016 klanten met AEX-opties brieven gestuurd waarin zij werden geadviseerd om hun AEX-opties te sluiten.

3.23

Medio februari 2016 heeft ABN AMRO besloten om haar klanten met AEX-opties binnen het beleggingsconcept Actief Beleggen voor de keuze te stellen om deze opties te sluiten of om de overstap te maken naar het concept Trading. Omstreeks 15 februari 2016 heeft [verzoeker] klanten, die hun AEX-opties niet wilden sluiten, verteld dat zij voortaan door Trading zouden worden bediend.

3.24

Medio april 2016 is de afdeling Security & Intelligence Management (SIM) een onderzoek gestart naar het handelen van [verzoeker] . Op 5 april 2016 is [verzoeker] in het kader van dit onderzoek geïnterviewd. Van dit interview heeft SIM een verslag gemaakt. [verzoeker] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om dit verslag aan te passen en aan te vullen. Naar aanleiding van dit interview van SIM met [verzoeker] heeft ABN AMRO een gesprek gehad met [klant 2] . Op 13 april 2016 is [verzoeker] vervolgens wederom geïnterviewd. Ook hiervan heeft SIM een verslag gemaakt dat door [verzoeker] is ondertekend.

3.25

Na het gesprek van SIM met [verzoeker] op 5 april 2016 is [verzoeker] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Dit is aan hem bevestigd bij e-mail van 6 april 2016. Bij e-mail van 11 april 2016 heeft [verzoeker] daartegen bezwaar gemaakt. Bij e-mail van 21 april 2016 heeft ABN AMRO aan [verzoeker] het voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 te beëindigen en daartoe een concept beëindigingsovereenkomst meegezonden. [verzoeker] heeft met dat voorstel niet ingestemd.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

In eerste aanleg heeft ABN AMRO verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op de e-grond te ontbinden en vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] geen rekening te houden met de opzegtermijn. Tevens heeft ABN AMRO een verklaring voor recht verzocht, inhoudende dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding. Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

4.2

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat de verzoeken van ABN AMRO dienen te worden afgewezen. Voorts heeft [verzoeker] een zelfstandig tegenverzoek gedaan. In het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, heeft [verzoeker] verzocht ABN AMRO te veroordelen hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden op korte termijn te hervatten. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verzoeker] verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen en bij de ontbinding de voor hem geldende opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen. Tevens heeft [verzoeker] verzocht ABN AMRO te veroordelen hem zonder voorbehoud en separate toelichting een ingevulde en ondertekende DSI certificering (ex) werkgeversklaring te verstrekken.

4.3

De kantonrechter heeft de zes door ABN AMRO aan [verzoeker] gemaakte verwijten beoordeeld en twee verwijten bewezen geacht. De kantonrechter heeft bewezen geacht dat [verzoeker] doelbewust en in afwijking van het beleid van ABN AMRO zonder opdracht van een klant handelingen heeft verricht en op onvolledige wijze gesprekken met klanten heeft vastgelegd. Dit handelen van [verzoeker] is volgens de kantonrechter zodanig verwijtbaar dat van ABN AMRO niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren, terwijl herplaatsing niet in de rede ligt. De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding toegewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het handelen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar is, zodat de arbeidsovereenkomst op een kortere termijn wordt beeindigd dan uit artikel 7:671b lid 8 sub a BW voortvloeit en op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd is.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 november 2016 ontbonden, voor recht verklaard dat ABN AMRO aan [verzoeker] geen transitievergoeding is verschuldigd, de tegenverzoeken afgewezen en heeft [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld.

5. De beoordeling in hoger beroep

omvang appel

5.1

[verzoeker] heeft in hoger beroep zeven beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd. Met deze gronden bestrijdt [verzoeker] dat hij zonder opdracht van de klant heeft gehandeld (grond I), onjuiste en onvolledige verslaglegging heeft gedaan (grond II), een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig is (grond III), hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat een kortere beëindigingstermijn kan worden gegeven en hem geen transitievergoeding toekomt (grond IV), het tegenverzoek tot wedertewerkstelling is afgewezen (grond V), zijn overige tegenverzoeken zijn afgewezen (grond VI) en de proceskostenveroordeling (grond VII).

5.2

ABN AMRO heeft in hoger beroep er (ten overvloede) op gewezen dat het hof bij het slagen van een grond van [verzoeker] op grond van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep stellingen van ABN AMRO die zij in eerste aanleg heeft gevoerd en die onbehandeld zijn gebleven of zijn verworpen en die in hoger beroep zijn gehandhaafd opnieuw, zo nodig ambshalve, heeft te onderzoeken, voor het geval die stellingen relevant worden voor de beslissing in hoger beroep.

5.3

Uit het hierna volgende zal blijken dat in ieder geval grond IV slaagt, zodat het hof uit doelmatigheidsoverwegingen alle aan [verzoeker] gemaakte verwijtbare handelingen zal beoordelen alvorens de vraag te beantwoorden of, en zo ja tegen welke termijn en welke vergoeding de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

algemeen uitgangspunt

5.4

Voor de beoordeling van de aan [verzoeker] gemaakte verwijten stelt het hof het navolgende voorop.

Volgens vaste rechtspraak rust op een bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de particuliere belegger tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de particuliere belegger, dat hij de particuliere belegger behoort te waarschuwen voor de risico’s die verbonden zijn aan voortzetting van een bepaald beleggingsbeleid en dat de bank pas erop mag vertrouwen dat de particuliere belegger ermee instemt bepaalde risico’s te lopen als hij, na uitdrukkelijk door de bank op die risico’s te zijn gewezen, daarmee instemt. Daarbij kan de bank verplicht zijn zich ervan te vergewissen dat de particuliere belegger zich daadwerkelijk van die risico’s bewust is. Bij schending van deze bijzondere zorgplicht kan de bank voor de door de particuliere belegger geleden schade aansprakelijk zijn.

(HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 en HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191).

5.5

Kennelijk mede in het licht van deze op ABN AMRO rustende bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers en ter bescherming van de belangen van ABN AMRO heeft ABN AMRO interne richtlijnen voor haar beleggingsadviseurs opgesteld.

Zo heeft ABN AMRO een richtlijn voor advies opgesteld waarvan de regels luiden:

“
1. Voldoe aan de ethische normen;

2. Adviseer in overeenstemming met de opinies en aanbevelingen van de Bank;

3. Zorg ervoor dat uw beleggingsadvies geschikt is voor de individuele klant en dus in lijn met het overeengekomen risicoprofiel, adviespropositie, de kennis en ervaring, de financiële positie en de beleggingsdoelstellingen (en/of -restricties) van de klant;

(...)

7. Houdt iedere klant op de hoogte van belangrijke wijzigingen in de opinies of aanbevelingen van de Bank die ogenschijnlijk van belang zijn voor de klant;

(...)

9. Leg niet-geadviseerde beleggingen die buiten de opinies en aanbevelingen van de Bank om tot stand zijn gekomen vast in de systemen van de Bank.”

Voorts is er een richtijn voor het vastleggen van gesprekken van (onder meer) beleggingsadviseurs met klanten in CRM. In de richtlijn is aangegeven welke gespreksonderwerpen aan de orde dienen te komen en aangegeven wat in CRM bij een afwijking van het bankbeleid terug te lezen moet zijn. In deze richtlijn is onder meer opgenomen:

“
Hierbij moet worden vastgesteld of de klant de afwijkingen en consequenties daarvanKent(klant informeren over de risico’s),Begrijpt(vaststellen of de klant de risico’s begrijpt) enAccepteert(vaststellen of de klant de risico’s wenst te accepteren), afgesloten met eenBeoordelingvan de beleggingsaviseur.

(...)

Met andere woorden, de klant moet in de gelegenheid gesteld worden een weloverwogen beslissing te nemen. Dit dient in CRM te worden vastgelegd waarbij de kernbegrippen Kennis, Begrip en Acceptatie tot uitdrukking komen op een wijze dat de vastlegging in CRM zelfstandig leesbaar en de situatie reconstrueerbaar is.”

Het is beleggingsadviseurs niet toegestaan de mobiele telefoon te gebruiken om beleggingsadviesgesprekken met klanten te houden of om beleggingsorders aan te nemen. In de richtlijn wordt voor deze regel de volgende argumenten gegeven:

“(...)

je kunt de toets op geschiktheid en passendheid niet goed uitvoeren als je niet op je werkplek bent.
je kunt geen informatie over het gesprek in Klantbeeld CRM 360 vastleggen.
je kunt gesprekken met mobiele telefoons niet op tape vastleggen.”

Vervolgens is aangegeven hoe de adviseur heeft te handelen als een klant hem op zijn mobiele telefoon voor een beleggingsadvies of een order belt. In deze richtlijn wordt opgemerkt dat bij schending van deze regels over het gebruik van de mobiele telefoon de bank een hoger risico loopt tegenover de klant schadeplichtig te zijn.

zonder opdracht van [klant] (grond I)

5.6

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij op 28 augustus 2015 zonder opdracht van [klant] € 60.000,- van de spaarrekening van [klant] heeft overgeboekt naar diens beleggingsrekening.

5.7

De kantonrechter heeft in de randnummers 5.15 t/m 5.17 van de bestreden beschikking geoordeeld dat [verzoeker] deze verwijtbare handelwijze heeft verricht. Met
grond Ikomt [verzoeker] tegen deze beslissing op.

5.8

[verzoeker] erkent dat hij € 60.000,- van de spaarrekening van [klant] naar diens beleggingsrekening heeft overgeboekt. [verzoeker] voert aan dat hij daarmee overeenkomstig de algemene instructie van [klant] heeft gehandeld. Ter ondersteuning heeft [verzoeker] een schriftelijke verklaring van [klant] overgelegd, die – voorzover van belang - luidt:

“
Hij heeft gehandeld conform mijn meerdere keren gedane instructie dat hij moet doen wat hij vindt dat ik moet doen als hij mij niet te pakken krijgt. Daar komt bij dat [verzoeker] wist dat het sluiten van de opties in mijn optieportefeuille op dat moment voor mij geen optie was. Ik wou mijn verlies op dat moment nog niet nemen. Ook wist [verzoeker] dat ik niet gediend was van een zogenaamde vijfdagen-brief. Dit heb ik meerdere keren tegen hem gezegd. Op mijn private-banking spaarrekening stond immers genoeg geld.”

5.9

Het hof stelt vast dat [verzoeker] op of kort voor 28 augustus 2015 geen specifieke instructie van [klant] tot overboeking van dat bedrag van € 60.000,- heeft gekregen. Eerst in hoger beroep heeft [verzoeker] zich op een algemene instructie van [klant] beroepen. Die algemene instructie - “
hij moet doen wat hij vindt dat ik moet doen” - is kennelijk mondeling gegeven en niet in enig document vastgelegd.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat een beleggingsadviseur voor handelingen ten behoeve van de klant in de dienst beleggingsadvies (beleggen met advies van ABN AMRO), die voor de klant (financiële) gevolgen hebben, eerst handelt nadat hij daartoe van de klant instructie heeft gekregen. Die instructie kan steeds bij specifieke opdrachten worden gevraagd, maar kan op zichzelf ook volgen uit een (voorafgegeven) algemene instructie. Gelet op de belangen van zowel de klant als ABN AMRO ligt het in de rede dat een beleggingsadviseur alleen op basis van een algemene instructie van de klant handelt, indien deze schriftelijk is vastgelegd en uit het document duidelijk blijkt dat die instructie de instemming van de klant heeft. Ontbreekt een dergelijk document dan mag ABN AMRO van haar werknemers verwachten – hetgeen [verzoeker] wist dan wel redelijkerwijs kon weten – dat een beleggingsadviseur eerst handelt nadat hij zijn leidinggevende van zijn voornemen in kennis heeft gesteld en die leidinggevende daarvoor toestemming geeft.

Niet in geschil is dat [verzoeker] op 28 augustus 2015 niet aan zijn leidinggevende of enig ander bevoegd persoon - zoals de op 28 augustus 2015 voor overleg beschikbare leidinggevende [X] , kantoordirecteur [B] of de clusterdirectuer [A] - voor de aan hem verweten handelwijze toestemming heeft gevraagd.

Hierdoor is [verzoeker] met het overboeken van een geldbedrag op basis van een mondelinge algemene instructie van een klant in zijn verplichtingen jegens ABN AMRO verwijtbaar tekortgeschoten.

De omstandigheid dat [verzoeker] [klant] nadien over zijn handelwijze heeft geïnformeerd en die handelwijze achteraf zijn instemming heeft verkregen, weegt mee in de waardering van de ernst van de verwijtbaarheid van de gedraging maar rechtvaardigt in de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en ABN AMRO de aan [verzoeker] verweten gedraging niet.

[verzoeker] heeft voorts nog gesteld dat zich situaties kunnen voordoen, waarbij het geoorloofd is zonder overleg met de klant (en leidinggevende) te handelen en dat dit regelmatig bij ABN AMRO voorkomt. [verzoeker] heeft bewijs voor deze stelling aangeboden. Het hof gaat aan deze stelling en het daarbij gegeven bewijsaanbod voorbij nu dit betoog strijdig is met zijn stelling dat hij juist op basis van een algemene instructie van [klant] handelde en daartoe een verklaring van [klant] heeft overgelegd.

5.1

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij in dit geval met zijn onjuiste handelwijze het beleid van ABN AMRO met betrekking tot de zogeheten vijf-dagen-brief heeft doorkruist. Volgens ABN AMRO bood de beleggingsrekening van [klant] op 28 augustus 2015 al enkele dagen onvoldoende dekking voor zijn AEX optieposities, zodat [klant] na het verstrijken van 5 dagen bij brief daarop en de daaraan verbonden risico’s had moeten worden gewezen en [klant] had moeten worden gevraagd het tekort aan te zuiveren.

[verzoeker] heeft dit verwijt bestreden en aangevoerd, dat ABN AMRO bij de beoordeling van de vraag of er al dan niet voldoende dekking voor de AEX optieposities is het gehele belegbare vermogen van de klant heeft te betrekken en daardoor ten onrechte de spaarrekening van [klant] buiten beschouwing heeft gelaten. Als ABN AMRO de spaarrekening bij de beoordeling of er een dekkingstekort was had betrokken, zou geconcludeerd zijn dat [klant] geen dekkingstekort had, zodat er ook geen aanleiding was hem de vijf-dagen-brief te zenden.

5.11

Het hof stelt vast dat ABN AMRO in ieder geval ten tijde van de handelwijze van [verzoeker] op 28 augustus 2015 als beleid had dat voor het bepalen van een dekkingstekort acht werd geslagen op de beleggingsrekening en de daarbij behorende betaalrekening. Dit beleid is in overeenstemming met artikel 9.3 van de Algemene Voorwaarden Beleggen waarin het dekkingstekort is omschreven als de situatie waarin

“
u meer rood staat op uw betaalrekening dan de dekkingswaarde van uw beleggingsproducten op de beleggingsrekening die hoort bij deze betaalrekening.”

De spaarrekening wordt in deze definitie niet genoemd en dient, zoals ABN AMRO ook in hoger beroep heeft verklaard, bij de berekening van het dekkingstekort buiten toepassing te blijven. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [verzoeker] , waarvoor hij ook bewijs aanbiedt, dat ABN AMRO thans voor het bepalen van het dekkingstekort ook de spaarrekening betrekt. Daargelaten of dit thans het geval is, was dat in ieder geval niet het beleid op 28 augustus 2015.

Voorts is niet in geschil dat tot het beleid van ABN AMRO behoort dat als een klant vijf dagen achtereen een dekkingstekort heeft de zogeheten vijf-dagen-brief naar de klant wordt gezonden.

5.12

[verzoeker] heeft als werknemer het beleid van ABN AMRO uit te voeren. Het is hem niet toegestaan zijn persoonlijke opvatting - dat bij de berekening van de dekkingswaarde van de beleggingsproducten ook de spaarrekening dient te worden betrokken en op basis van die persoonlijke opvatting te handelen teneinde daarmee de verzending van de vijf-dagen-brief te voorkomen - te laten prevaleren boven de opvatting en het beleid van zijn werkgever. Ook niet in gevallen waarin klanten het met de persoonlijke opvatting van [verzoeker] eens zijn en die klanten met [verzoeker] een jarenlange goede verstandhouding hebben en het volste vertrouwen in hem hebben. Dit betekent dat [verzoeker] met zijn handelwijze het beleid van ABN AMRO met betrekking tot de vijf-dagen-brief heeft doorkruist.

5.13

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] tegenover ABN AMRO verwijtbaar heeft gehandeld door op basis van een algemene mondelinge instructie van [klant] € 60.000,- over te boeken van de spaarrekening naar diens beleggingsrekening teneinde het dekkingstekort ongedaan te maken en daarmee te voorkomen dat de vijf-dagen-brief naar de klant wordt gezonden. Grond I slaagt daardoor niet.

zonder opdracht van [klant 2]

5.14

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij in januari en februari 2016 voor [klant 2] transacties heeft uitgevoerd zonder dat hij daartoe opdracht van [klant 2] had gekregen.

5.15

De kantonrechter heeft in randnummer 5.14 van de bestreden beschikking geoordeeld dat ABN AMRO dit verwijt in het licht van het gemotiveerde verweer van [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd.

5.16

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het navolgende af. [verzoeker] is al enige jaren de beleggingsadviseur van de in 2016 87-jarige [klant 2] en zij heeft in hem het volste vertrouwen. In januari en februari 2016 was zij opgenomen in een revalidatiecentrum. [verzoeker] beschikte over het telefoonnummer van het revalidatiecentrum en het mobiele telefoonnummer van [klant 2] . [verzoeker] heeft in de periode van 11 januari t/m 22 februari 2016 voor [klant 2] een zestal transacties uitgevoerd, waaronder de koop van AEX-opties op 22 januari 2016. In CRM staan in ieder geval van vier aandelentransacties verslagen, waarin onder meer is opgenomen dat [verzoeker] met [klant 2] over die transacties heeft gesproken.

5.17

ABN AMRO stelt dat [verzoeker] voor deze zes transacties geen opdracht van [klant 2] heeft gekregen. Ter onderbouwing beroept ABN AMRO zich er op dat [klant 2] tegenover haar heeft verklaard dat zij in die periode geen (telefonisch) contact met [verzoeker] heeft gehad en dat uit het onderzoek van ABN AMRO van de gegevens van de vaste en mobiele telefoon van [verzoeker] is gebleken dat hij in die periode slechts éénmaal – op 21 januari 2016 – met de vaste lijn een poging heeft gedaan [klant 2] in het revalidatiecentrum te bereiken, maar dat de telefoon toen niet is opgenomen.

5.18

[verzoeker] heeft ook in hoger beroep bestreden dat hij zonder instructie van [klant 2] heeft gehandeld. [verzoeker] voert aan dat hij waarschijnlijk voor die zes transacties tweemaal met [klant 2] heeft gesproken. Verder stelt [verzoeker] dat hij na de zitting in eerste aanleg met [klant 2] contact heeft gezocht en dat zij tegen hem heeft verklaard dat zij zich in die periode nog één gesprek wist te herinneren en voor de rest er geen herinnering aan had. Voorts wijst [verzoeker] erop dat ABN AMRO weliswaar de gesprekgegevens van zijn mobiele telefoon in die periode in het geding heeft gebracht, maar niet de gesprekgegevens van zijn vaste telefoon waarmee hij die gesprekken, gelet op de opname functie, gevoerd kan hebben.

5.19

Gelet op dit gemotiveerde verweer van [verzoeker] is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] zonder instructie van [klant 2] de zes transacties in januari en februari 2016 heeft verricht.

ontbreken verslag [klant 3] (grond II), aanvaarden order [klant 3] voor AEX-weekoptie en via mobiele telefoon

5.2

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij op 27 november 2015 op zijn mobiele telefoon een order van [klant 3] voor een AEX-weekoptie heeft aanvaard en die order niet in CRM heeft vastgelegd.

5.21

De kantonrechter heeft in randnummer 5.18 van de bestreden beschikking geoordeeld, dat de klant [klant 3] opdracht heeft gegeven voor het aankopen van AEX-(week)opties. Deze opdracht was strijdig met het beleid van ABN AMRO, zoals neergelegd in Beleidsnotitie Optiebeleid. Hierdoor had die opdracht volgens de interne richtlijn in CRM moeten worden vastgelegd, hetgeen [verzoeker] niet heeft gedaan. Met
grond IIkomt [verzoeker] tegen deze beslissing op.

5.22

[verzoeker] voert aan dat hij op 27 november 2015 geen order van [klant 3] heeft ontvangen, zodat hij ook niet in strijd met de Beleidsnotitie Optiebeleid en de richtlijnen voor het gebruik van de mobiele telefoon en het vastleggen van orders kan hebben gehandeld. Volgens [verzoeker] heeft [klant 3] de opdracht gegeven aan zijn collega [C] (assistent beleggen in het filiaal in [plaats] ), zodat het ook aan [C] was de order in CRM vast te leggen. [verzoeker] is door [klant 3] alleen gebeld om aan zijn collega [C] , althans zijn collega [D] , uit te leggen hoe de order moest worden uitgevoerd.

5.23

ABN AMRO heeft de transactie ten behoeve van [klant 3] als volgt toegelicht en onderbouwd. Op 27 november 2015 te 15:51 uur heeft [klant 3] getracht [verzoeker] op zijn vaste telefoon te bereiken. Op de vaste telefoon was [verzoeker] niet bereikbaar, omdat hij die dag in Amsterdam op bedrijfsuitje was. De vaste telefoon van [verzoeker] werd doorgeschakeld naar [C] . [klant 3] heeft aan [C] gevraagd om een AEX-weekoptie in te leggen, hetgeen [C] heeft afgehouden. Vervolgens heeft [klant 3] om 15:53 uur [verzoeker] op zijn mobiele telefoon gebeld en verzocht om een call-optie op weekbasis. [verzoeker] heeft daarop met zijn mobiele telefoon naar het ABN AMRO filiaal in [plaats] gebeld en kreeg [E] (stagiaire bij afdeling Beleggen) aan de lijn. De doorschakeling naar beleggingsadviseur [D] mislukte, waarna [verzoeker] om 16:00 uur opnieuw heeft gebeld en beleggingsadviseur [D] aan de telefoon kreeg. [verzoeker] heeft [D] verzocht de order voor [klant 3] uit te voeren, hetgeen [D] heeft gedaan. Ter onderbouwing heeft ABN AMRO telefoonspecificaties en gelogde telefoongesprekken overgelegd.

5.24

Uit de overgelegde gelogde telefoongesprekken en de telefoonspecificaties leidt het hof af dat [klant 3] aan [verzoeker] de opdracht heeft gegeven een AEX-weekoptie te nemen nadat [C] die opdracht niet wilde uitvoeren. [verzoeker] heeft deze opdracht op zijn mobiele telefoon aangenomen, hetgeen strijdig is met de interne richtlijn.

Uit de Beleidsnotitie Optiebeleid blijkt dat AEX-weekopties voor klanten in het concept Actief Beleggen niet meer zijn toegestaan. [verzoeker] heeft daardoor met het accepteren en uitvoeren van de order in strijd met de door ABN AMRO gegeven instructies ten aanzien van weekopties gehandeld.

Afwijkingen van het bankbeleid moeten volgens de interne richtlijn voor het vastleggen van gesprekken in CRM worden vastgelegd. In dit geval had [verzoeker] als degene die de order van de klant heeft aangenomen daarvoor zorg te dragen. Uit de stellingname van [verzoeker] dat het op de weg van [C] lag om de opdracht in CRM vast te leggen, leidt het hof af dat [verzoeker] dat in ieder geval niet heeft gedaan, zodat ABN AMRO [verzoeker] terecht het verwijt maakt dat hij de order van [klant 3] niet in CRM heeft vastgelegd. Grond II slaagt in zoverre niet.

order van [klant 4] voor AEX-weekoptie die niet in CRM is vastgelegd (grond II)

5.25

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij op 24 september 2015 van [klant 4] een order voor een AEX-weekoptie heeft aanvaard en uitgevoerd en die order niet in CRM heeft vastgelegd.

5.26

De kantonrechter heeft in randnummer 5.18 van de bestreden beschikking geoordeeld, dat de door [verzoeker] voor [klant 4] uitgevoerde opdracht tot aankoop van AEX-(week)opties strijdig waren met het beleid van ABN AMRO, zodat die opdrachten in CRM hadden moeten worden vastgelegd, hetgeen [verzoeker] niet nagelaten. Met
grond IIkomt [verzoeker] ook tegen deze beslissing op.

5.27

Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat [klant 4] aan [verzoeker] op 24 september 2015 opdracht heeft gegeven voor de aankoop van een AEX-weekoptie en dat [verzoeker] die opdracht heeft aanvaard en uitgevoerd. Hiermee heeft [verzoeker] in strijd gehandeld met het sedert maart 2015 geldende beleid, dat in de Beleidsnotitie Optiebeleid is vastgelegd, dat voor klanten in het profiel Actief Beleggen geen AEX-weekopties worden gekocht. Voor deze afwijking van het beleid heeft [verzoeker] aan zijn leidinggevende of andere bevoegde persoon binnen ABN AMRO geen toestemming gevraagd en verkregen. Dit betekent dat [verzoeker] met deze handelwijze verwijtbaar tekortschoten is in zijn verplichtingen jegens ABN AMRO.

5.28

[verzoeker] betwist dat hij het gesprek met [klant 4] niet in CRM heeft vastgelegd. Voorzover het verslag niet in CRM is opgenomen, kan het zijn dat het verslag door technische oorzaken niet wordt opgeslagen. Volgens [verzoeker] hapert het CRM systeem nogal eens en is het mogelijk dat bij de opslag in CRM vanuit een Word-document gegevens verloren gaan.

ABN AMRO heeft volhard in haar stelling dat in CRM geen verslag van de order van 24 september 2015 is opgenomen en betwist dat het CRM systeem technische gebreken heeft. ABN AMRO heeft evenwel naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk een verslag in CRM ontbreekt en dat een opgemaakt verslag bij de verwerking in CRM niet verloren kan gaan. De enkele stellingen van ABN AMRO daaromtrent zijn onvoldoende. In zoverre slaagt grond II.

geen of onjuiste verslagen betreffende orders [klant 2] (grond II)

5.29

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij

- geen verslag in CRM heeft opgeslagen van het telefoongesprek dat hij op 25 juni 2015 met [klant 2] heeft gevoerd en voorzover het in CRM opgeslagen verslag gedateerd 29 juni 2015 als een verslag van dat gesprek heeft te gelden, komt de inhoud van het telefoongesprek niet overeen met de inhoud van dat verslag,

- geen verslag in CRM heeft opgeslagen van het telefoongesprek dat hij op 25 september 2015 met [klant 2] heeft gevoerd,

- zijn verslagen van de gelogde telefoongesprekken met [klant 2] op 23 november 2015 en 17 december 2015 op belangrijke punten afwijken met de inhoud van de telefoongesprekken,

- hij geen verslag in CRM heeft opgeslagen van de twee optietransacties op 15 en 22 januari 2016.

5.3

De kantonrechter heeft in randnummer 5.20 van de bestreden beschikking geoordeeld, dat het in CRM opgenomen verslag van het telefoongesprek van 23 november 2015 niet overeenkomt met het gelogde telefoongesprek van die dag en dat [verzoeker] zich daarvan bewust moet zijn geweest. Met
grond IIkomt [verzoeker] tegen deze beslissing op. Over het ontbreken of de inhoud van de verslagen van de andere telefoongesprekken heeft de kantonrechter zich niet uitgelaten.

5.31

ABN AMRO heeft in eerste aanleg het op
25 juni 2015gelogde telefoongesprek tussen [verzoeker] en [klant 2] overgelegd. In dat telefoongesprek zijn ook de AEX-opties van [klant 2] besproken. [verzoeker] heeft aan [klant 2] voorgesteld het aantal AEX-opties van 37 naar 20 terug te brengen. De financiële consequenties van dat voorstel zijn in dat telefoongesprek niet aan de orde gekomen.

Voorts heeft ABN AMRO overgelegd een print uit CRM betreffende de periode van 22 juni 2015 t/m 29 juni 2015. Uit die print blijkt dat het team Beleggingsadvies van ABN AMRO [verzoeker] op 22 juni 2015 met een aantekening in CRM heeft geïnformeerd dat aan [klant 2] een beknopte update over de ontwikkelingen in Griekenland is gestuurd met als boodschap dat de ontwikkelingen in Griekenland in de gaten worden gehouden en dat er bij haar op wordt teruggekomen als haar portefeuille moet worden aangepast. Nadrukkelijk is aan dat bericht ten behoeve van [verzoeker] toegevoegd dat [klant 2] niet hoeft te worden gebeld. Op 29 juni 2015 heeft het team Beleggingsadvies ABN AMRO een nieuw bericht in CRM onder het kopje “update Griekenland” geplaatst. Aan [verzoeker] wordt gemeld dat het aan [klant 2] verzonden bericht over de ontwikkelingen in Griekenland in zijn mailbox zit en wordt aan hem gevraagd [klant 2] vóór 3 juli 2015 daarover te bellen. Onder dat bericht heeft [verzoeker] de volgende aantekening geplaatst:

“
Reactie klant:

Ons beleid besproken, geen koerswijziging. Mevrouw [klant 2] blijft er rustig onder en we blijven alert.”

5.32

Het hof is van oordeel dat de reactie van [verzoeker] in CRM op 29 juni 2015 gelet op de tekst van dat bericht, de daaraan voorafgaande mededelingen in CRM van team Beleggingsadvies en de van die reactie afwijkende inhoud van het telefoongesprek op 25 juni 2015 betrekking heeft op de (mogelijke) invloed van de ontwikkelingen in Griekenland op de portefeuille van [klant 2] . Die reactie ziet niet op de AEX-opties van [klant 2] . Dit leidt ertoe dat ABN AMRO met de overgelegde print voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de week van 22 juni t/m 29 juni 2015 in CRM geen verslag is opgenomen van het (gelogde) telefoongesprek dat op 25 juni 2015 heeft plaatsgevonden.

[verzoeker] voert aan dat hij de op 25 juni 2015 met [klant 2] gemaakte afspraak over de aanpassing van de aantallen AEX-opties in CRM heeft willen opslaan. Als in CRM geen verslag staat, kan het volgens hem zijn dat het verslag door technische oorzaken ontbreekt. Volgens [verzoeker] hapert het CRM systeem nogal eens en is het mogelijk dat bij de opslag in CRM vanuit een Word-document gegevens verloren gaan.

ABN AMRO heeft volhard in haar stelling dat in CRM geen verslag van het telefoongesprek op 25 juni 2015 is opgenomen en betwist dat het CRM systeem technische gebreken heeft. ABN AMRO heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk een verslag in CRM ontbreekt - bijvoorbeeld opgeslagen (kort) na 29 juni 2015 - en dat gegevens van een opgemaakt verslag bij de verwerking niet verloren kan gaan. De enkele stellingen van ABN AMRO daaromtrent zijn onvoldoende.

5.33

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij van een op
25 september 2015gevoerd en gelogd telefoongesprek met [klant 2] , waarin onder meer de AEX-opties van [klant 2] aan de orde zijn gekomen, geen verslag in CRM heeft opgeslagen. Ter onderbouwing heeft ABN AMRO het gelogde telefoongesprek overgelegd.

[verzoeker] betwist dat hij dit telefoongesprek met [klant 2] niet in CRM heeft vastgelegd. Voorzover het verslag niet in CRM is opgenomen, kan het zijn dat het verslag door technische oorzaken ontbreekt. Volgens [verzoeker] hapert het CRM systeem nogal eens en is het bijvoorbeeld mogelijk dat bij de opslag in CRM vanuit een Word-document er gegevens verloren zijn.

ABN AMRO heeft volhard in haar stelling dat in CRM geen verslag van het gesprek op 25 september 2015 is opgenomen en betwist dat het CRM systeem technische gebreken heeft. ABN AMRO heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk een verslag in CRM ontbreekt en dat een opgemaakt verslag bij de verwerking niet verloren kan gaan. De enkele stellingen van ABN AMRO daaromtrent zijn onvoldoende.

5.34

In het gelogde telefoongesprek dat [verzoeker] op
23 november 2015met [klant 2] heeft gevoerd, praat hij [klant 2] bij over de ontwikkelingen op de beurs. Aan het slot van het gesprek komen de AEX-opties in de portefeuille van [klant 2] aan de orde. [verzoeker] adviseert de AEX-opties “te houden zoals het is” en bij stijging van de AEX de opties verder af te bouwen.

[verzoeker] heeft in CRM een verslag van een met [klant 2] op 23 november 2015 gevoerd telefoongesprek opgenomen. In dat verslag staat dat [verzoeker] het een goed moment vindt om gedeeltelijk de AEX put opties te sluiten, maar dat [klant 2] gelooft in een verder stijgende beurs op korte termijn. Voorts wordt in het verslag opgemerkt dat besloten wordt aan de AEX put opties niets te doen en dat [klant 2] zich de risico’s van de 15 AEX put opties realiseert maar dat risico voor de laatste vier weken acceptabel vindt.

Nu in het gelogde telefoongesprek niet voorkomt dat [klant 2] in een verder stijgende beurs op korte termijn gelooft, zich de risico’s van de AEX put opties realiseert en dat risico voor de laatste vier weken acceptabel vindt, heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat het verslag in CRM niet overeenkomt met het telefoongesprek van 23 november 2015.

[verzoeker] voert aan dat het verslag in CRM een samenvatting is van twee telefoongesprekken die hij met [klant 2] heeft gevoerd. Uit het gelogde telefoongesprek blijkt echter niet dat hij (betrekkelijk) kort daarvoor met [klant 2] over het sluiten van een aantal AEX-opties heeft gesproken. Hij refereert in dat telefoongesprek ook niet aan haar standpunt dat zij in een eerder telefoongesprek zou hebben ingenomen. Ook in het verslag zelf wordt niet naar een eerder telefoongesprek verwezen. Het hof houdt het er dan ook voor dat [verzoeker] in CRM een verslag van het telefoongesprek op 23 november 2015 in CRM heeft opgenomen waarvan de tekst de indruk wekt dat [verzoeker] overeenkomstig het beleid en de instructie van ABN AMRO [klant 2] op de risico’s van de AEX put opties heeft gewezen en zelfs overeenkomstig de aan hem gegeven instructie het advies heeft gegeven de AEX put opties verder af te bouwen maar dat [klant 2] dat vanwege haar verwachting van een stijgende beurs niet wilde en zich de risico’s die [verzoeker] haar had voorgehouden accepteerde, terwijl uit het telefoongesprek van 23 november 2015 blijkt dat [verzoeker] aangeeft de AEX put opties te willen handhaven, niet op de risico’s daarvan wijst en [klant 2] dit advies zonder verdere vragen of opmerkingen opvolgt. Deze door [verzoeker] veroorzaakte discrepantie is verwijtbaar. Grond II slaagt daardoor niet.

5.35

Op
17 december 2015heeft [verzoeker] met [klant 2] telefonisch onder meer gesproken over haar AEX-opties. ABN AMRO heeft het gelogde telefoongesprek overgelegd. In het telefoongesprek geeft [verzoeker] aan dat de positie in AEX-opties de allerbelangrijkste in haar portefeuille is en met een AEX van 443 en een put op 500 de AEX opties “behoorlijk aan de verkeerde kant van de streep” staan. [verzoeker] meldt dat het zijn idee is “om de putopties door te schuiven naar januari 2016, om wat tijd te winnen.” [verzoeker] geeft verder aan dat hij op zichzelf positief over de ontwikkelingen op de aandelenbeurs is maar dat de AEX-opties “te ver onder water” staan. Met een “dat is goed” stemt [klant 2] met het voorstel van [verzoeker] in.

Voorts heeft ABN AMRO overgelegd een print uit CRM van de gesprekshistorie tussen 17 december 2015 en 5 januari 2016. Naar het oordeel van het hof is het voldoende aannemelijk geworden dat met het in CRM op 31 december 2015 vastgelegde verslag van een telefoongesprek dat op 18 december 2015 zou zijn gevoerd, wordt bedoeld het op 17 december 2015 met [klant 2] gevoerde telefoongesprek. In het verslag wordt gemeld dat [klant 2] nog 15 AEX putopties heeft, worden de margin en de dekkingswaarde van die opties gegeven en geconcludeerd dat de 15 AEX putopties qua margin en aantallen binnen de “eigen spelregels” vallen. Vervolgens is in het verslag opgenomen dat [klant 2] zich nog steeds bewust is van de risico’s van de AEX putopties en dit risico accepteert.

5.36

Aan ABN AMRO kan worden toegegeven dat het in CRM opgenomen verslag summier is en niet allerlei specifieke gegevens bevat die in het telefoongesprek van 17 december 2015 aan de orde zijn gekomen. Naar het oordeel van het hof is het in CRM opgeslagen verslag als een zakelijke samenvatting te beschouwen van hetgeen in het telefoongesprek is besproken. Weliswaar zijn de risico’s niet expliciet besproken, doch in situaties waarin een beleggingsadviseur geregeld – in dit geval in bepaalde perioden wekelijks – contact met de klant heeft, die klant al lange tijd AEX-opties heeft en het er voor dient te worden gehouden dat aan die klant in eerdere contacten op gezette tijden de risico’s van de AEX-opties aan de orde zijn gekomen, is het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat in het telefoongesprek op 17 december 2015 niet (nogmaals) expliciet die risico’s worden besproken en in het verslag op basis van de eerdere gesprekken en de indruk van de beleggingsadviseur een algemene zin over de bekendheid met die risico’s wordt opgenomen. Het hof weegt hierin mee dat [verzoeker] heeft gesteld dat de AEX optiepositie van [klant 2] op 17 december 2015 wat aantallen en margin betreft paste binnen de kaders zoals ABN AMRO die in de Beleidsnotitie Optiebeleid heeft gegeven. ABN AMRO heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken.

5.37

Onder randnummer 5.19 heeft het hof overwogen dat ABN AMRO onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verzoeker] voor (onder meer) de twee optietransacties op
15 en 22 januari 2016van [klant 2] geen instructie heeft ontvangen. Vervolgens rijst de vraag of [verzoeker] voor die twee optietransacties een verslag in CRM heeft geplaatst.

ABN AMRO heeft volhard in haar stelling. ABN AMRO heeft evenwel naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk een verslag in CRM ontbreekt en dat een opgemaakt verslag bij de verwerking niet verloren kan gaan. De enkele stellingen van ABN AMRO daaromtrent zijn onvoldoende.

ingenomen optieposities niet passend

5.38

ABN AMRO voert aan dat haar beleid in het concept Actief Beleggen er op is gericht dat AEX-opties slechts bij uitzondering worden genomen om op bepaalde vlakken in het beleggingsvermogen extra accenten te leggen en AEX-opties alleen worden gekozen als dat past bij het profiel van de klant. ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij voor een aantal klanten, met name [klant 5] en [klant 2] , AEX-optieposities heeft genomen die voor deze klanten niet passend waren.

5.39

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.7 van de bestreden beschikking voorop gesteld dat het beleid van ABN AMRO voor zowel [klant 5] (concept Actief Beleggen met risicoprofiel 5) als [klant 2] (concept Actief Beleggen met risicoprofiel 4) toestond dat zij binnen bepaalde kaders AEX-opties konden nemen.

Ten aanzien van [klant 5] heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat hij aanvankelijk bewust voor AEX-opties heeft gekozen maar enige jaren daarna er vanaf wilde. [verzoeker] heeft toen met [klant 5] geoordeeld dat de AEX-opties voor hem niet meer passend waren. [verzoeker] heeft als verweer gevoerd dat voor een geleidelijke afbouw van de AEX-opties is gekozen. Als de AEX-opties toen meteen volledig waren afgebouwd, zou dat volgens [verzoeker] voor [klant 5] tot grote verliezen hebben geleid die [klant 5] niet bereid was te nemen. Bovendien is toen nog een AEX call optie genomen om een beweging van de markt naar boven mee te pakken - en daarmee kennelijk het verlies te beperken - zonder dat daarmee het risico voor [klant 5] werd vergroot. ABN AMRO heeft naar het oordeel van de kantonrechter dit gemotiveerde verweer van [verzoeker] onvoldoende weerlegd.

Ten aanzien van [klant 2] heeft de kantonrechter overwogen dat ABN AMRO onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de AEX-opties voor haar niet passend waren.

5.4

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat in het concept Actief Beleggen onder bepaalde voorwaarden AEX-opties tot de mogelijkheden behoorde. Ook toen het beleid ten aanzien van AEX-opties in 2015 werd aangescherpt waren AEX-opties binnen “ons zelf geformuleerde kaders” toegestaan (zie 3.10). Eerst in februari 2016 heeft ABN AMRO besloten dat klanten in de concepten Comfort Beleggen en Actief Beleggen die hun AEX-opties niet wilden sluiten voortaan door de afdeling Trading op het hoofdkantoor in Amsterdam zouden worden bediend. De aan [verzoeker] verweten gedragingen zien echter op de periode tot en met 2015, zodat het hof tot uitgangspunt heeft te nemen dat [verzoeker] klanten in het concept Actief Beleggen met in ieder geval de risicoprofielen 4 en 5, binnen de door de ABN AMRO gestelde kaders, kon adviseren over het nemen en houden van AEX-opties.

Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat [klant 5] en [klant 2] al jarenlang als klant hun vermogen belegden en dat ABN AMRO bekend was, althans had moeten zijn, dat via hun beleggingsadviseur [verzoeker] een deel van hun vermogen in AEX-opties werd belegd. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] in bijvoorbeeld functionerings- of beoordelingsgesprekken op het opnemen van AEX-opties in het belegde vermogen in het algemeen of voor bepaalde klanten als [klant 5] en/of [klant 2] door ABN AMRO is aangesproken.

5.41

Voorts heeft ABN AMRO geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat toen [klant 5] en [klant 2] (voor het eerst) hun AEX posities aangingen zij de werking van de AEX-opties en de daarbij behorende risico’s niet begrepen, en derhalve niet bij hun profiel pasten, respectievelijk dat de toen genomen aantallen AEX-opties of de margin buiten de (toen) door ABN AMRO gestelde kaders vielen. De enkele omstandigheid dat [klant 2] tijdens een interview op 8 april 2016 met de voor haar onbekende [X] en [Q] (onderzoeker van SIM) geen adequaat antwoord geeft op de vragen van met name [Q] die erop gericht zijn haar kennis van AEX-opties te toetsen, brengt op zichzelf niet mee dat [klant 2] , in ieder geval in de eerdere jaren, de werking van AEX-opties en de daaraan verbonden risico’s niet kende.

De kantonrechter heeft ten aanzien van [klant 5] naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat toen [klant 5] en [verzoeker] samen concludeerden dat AEX-opties niet langer bij zijn profiel paste de vraag opkomt of [verzoeker] daarna voldoende voortvarend heeft gehandeld. Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat [verzoeker] daarbij met inachtneming van de belangen van [klant 5] heeft te handelen. ABN AMRO heeft niet met concrete feiten en omstandigheden aangegeven op welke eerdere momenten [klant 5] zijn AEX-opties had kunnen afbouwen, tegen welke verliezen dat zou zijn geweest en of [klant 5] toen bereid zou zijn geweest die verliezen te nemen.

De kantonrechter heeft daardoor op goede gronden overwogen dat ABN AMRO dit verwijt onvoldoende heeft onderbouwd.

niet (opnieuw) uitleggen werking en risico’s opties

5.42

ABN AMRO verwijt [verzoeker] voorts dat hij zijn klanten in strijd met de in maart en juni 2015 gemaakte afspraken niet (nogmaals) heeft voorgelicht over de werking en de risico’s van het beleggen in AEX-opties, zodat overeenkomstig de bij ABN AMRO geldende richtlijnen de klant de risico’s van het product kent, begrijpt en accepteert. ABN AMRO voert daartoe aan dat uit de in CRM opgenomen verslagen of gelogde telefoongesprekken niet blijkt dat [verzoeker] op de werking en de risico’s van AEX-opties heeft gewezen. Voorts voert ABN AMRO aan dat de heer [F] , director Special Sales, in 2016 met alle klanten met AEX-opties telefonisch heeft gesproken en heeft vastgesteld dat geen van hen voldoende kennis van de materie had om de risico’s van hun optieposities te kunnen inschatten. Toen de heer [F] de risico’s had uitgelegd, hebben volgens ABN AMRO zo goed als alle klanten onmiddelijk alle AEX-optieposities gesloten. Ook blijkt volgens ABN AMRO uit het opgenomen gesprek dat [X] en [Q] met [klant 2] op 8 april 2016 hebben gehad, dat [klant 2] de werking en de risico’s van AEX-opties niet begreep. In dat gesprek heeft [klant 2] bovendien aangegeven dat [verzoeker] over het beleggen in AEX-opties enthousiast was, maar dat het voor haar niet zo nodig hoeft.

5.43

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.8 van de bestreden beschikking overwogen dat ABN AMRO, gelet op het gemotiveerde verweer van [verzoeker] , ter ondersteuning van haar stelling niet bijvoorbeeld verklaringen van klanten of zij door [verzoeker] al dan niet voldoende zijn geïnformeerd over de werking en risico’s van AEX-opties heeft overgelegd. Hierdoor heeft ABN AMRO naar het oordeel van de kantonrechter dit verwijt onvoldoende onderbouwd.

5.44

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat ABN AMRO dit verwijt onvoldoende heeft onderbouwd. Zo hoeft [verzoeker] niet in ieder telefonisch contact de werking en de risico’s van AEX-opties uit te leggen en in verslagen vast te leggen. Doordat ABN AMRO slechts een beperkt aantal verslagen en telefoongesprekken heeft overgelegd, is het zeer wel mogelijk dat in (meerdere) andere contactmomenten, zoals [verzoeker] aanvoert, de werking en de risico’s van AEX-opties is uitgelegd. Te meer daar bijvoorbeeld uit het gesprek met [klant 2] op 8 april 2016 blijkt dat [verzoeker] in bepaalde perioden wekelijks contact met haar had. De enkele omstandigheid dat [klant 2] in het gesprek op 8 april 2016 niet laat blijken dat zij de werking en de risico’s van de AEX begrijpt, zich sterk afhankelijk opstelt naar het advies dat [Q] en [X] haar geven en tevens aangeeft dat zij ook in AEX-opties belegt omdat [verzoeker] daarover zo enthousiast is, betekent niet dat [verzoeker] in de periode vanaf maart 2015 niet op verschillende momenten de werking en de risico’s van de AEX-opties met [klant 2] heeft besproken en dat [verzoeker] mede in het licht van de jarenlange contacten die hij met haar had mocht veronderstellen dat [klant 2] (toen) het product AEX-optie kende, begreep en accepteerde.

De kantonrechter heeft daardoor terecht geoordeeld dat ABN AMRO dit verwijt onvoldoende heeft onderbouwd.

onvoldoende afbouw optieposities

5.45

ABN AMRO verwijt [verzoeker] dat hij in het licht van het in maart 2015 afgesproken beleid als neergelegd in de Beleidsnotitie Optiebeleid, dat nadien in juni 2015 is aangescherpt, de AEX-optieposities van zijn klanten onvoldoende heeft afgebouwd. De AEX-opties die op 18 december 2015 expireerden, mochten slechts in een noodsituatie kort worden verlengd. [verzoeker] heeft zich volgens ABN AMRO niet aan dit beleid gehouden.

5.46

[verzoeker] heeft zich verweerd en aangevoerd dat hij bij de afbouw van de AEX-optieposities de belangen van de klanten in acht had te nemen en heeft genomen. Een versnelde afbouw zou tot verliezen leiden die klanten toen niet wilden nemen. [verzoeker] voert aan dat hij voor de klanten die niet naar Trading wilden overstappen en binnen het concept Actief Beleggen wilden blijven de AEX-opties heeft afgebouwd tot het niveau dat past binnen de door ABN AMRO in maart/juni 2015 geformuleerde kaders. Het verlengen/doorschuiven van de AEX-opties die op 18 december 2015 expireerden van een aantal klanten, zoals in het geval van [klant 2] , was volgens [verzoeker] mogelijk omdat in die gevallen de AEX optiepositie van die klanten qua aantallen en margin binnen de kaders van het in 2015 geformuleerde beleid bleef.

5.47

De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.10 van de bestreden beschikking terecht geoordeeld dat ABN AMRO gelet op de gemotiveerde betwisting van [verzoeker] het aan hem gemaakte verwijt onvoldoende heeft onderbouwd. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen stond het beleid van ABN AMRO, ook toen dat beleid in maart en juni 2015 werd aangescherpt, toe dat klanten in het concept Actief Beleggen met risicoprofielen van in ieder geval 4 en 5 binnen “ons zelf geformuleerde kaders” AEX-opties konden hebben. ABN AMRO heeft niet met concrete feiten en omstandigheden aangegeven welke klanten die [verzoeker] als beleggingadviseur hadden op 18 december 2015 nog AEX-opties hadden met opgave van de aantallen en margins en een toelichting waaruit blijkt dat die aantallen en/of margins buiten de door ABN AMRO in 2015 gestelde kaders vielen. Voor zover ABN AMRO zich erop beroept dat een specifieke afspraak met [verzoeker] is gemaakt dat alle december opties niet verlengd mochten worden (zie 3.11), geldt dat ook die afspraak werd genuanceerd door de opmerking dat “slechts hele kleine posities” mochten worden aangehouden en dat ABN AMRO niet heeft geconcretiseerd in hoeverre de door [verzoeker] ten behoeve van zijn klanten aangehouden AEX-posities aan dat criterium niet voldeden.

handelen in strijd met optiebeleid

5.48

Tot slot verwijt ABN AMRO [verzoeker] dat hij in strijd met het AEX optiebeleid ten aanzien van De [klant 4] en [klant 3] orders voor weekopties heeft aangenomen en geplaatst en ten aanzien van [klant 5] een AEX optieconstructie heeft geadviseerd.

5.49

Het hof heeft hiervoor al beslist op het verwijt ten aanzien van De [klant 4] en [klant 3] . Voorts heeft de kantonrechter in rechtoverweging 5.11 van de bestreden beschikking naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat de optieposities van [klant 5] binnen de kaders van het optiebeleid vielen. ABN AMRO heeft niet concreet aangegeven welk aantal AEX-opties en welke margin [klant 5] had en aan de hand van die gegevens toegelicht waarom die aantallen en margin buiten de grenzen vielen van het kader dat in de Beleidsnotitie Optiebeleid is gegeven.

een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grond III)

5.5

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder e BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidovereenkomt ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidovereenkomt te laten voortduren.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.21 van de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomt op deze e-grond ontbonden. Met
grond IIIkomt [verzoeker] tegen dit oordeel op.

5.51

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld door:

- op basis van een algemene mondelinge instructie van de klant [klant] en zonder voorafgaande toestemming van zijn leidinggevende op 28 augustus 2015 € 60.000,- van de spaarrekening van [klant] over te boeken naar zijn beleggingsrekening, waarmee [verzoeker] ook het beleid van ABN AMRO met betrekking tot de vijf-dagen-brief heeft doorkruist;

- in strijd met de Beleidsnotitie Optiebeleid op 24 september 2015 een order van [klant 4] tot de aankoop van een AEX-weekoptie heeft aangenomen;

- van het telefoongesprek met [klant 2] op 23 november 2015 op belangrijke punten afwijkend verslag heeft opgesteld en in CRM opgeslagen;

- in strijd met de richtlijnen en de Beleidsnotitie Optiebeleid op 27 november 2015 op zijn mobiele telefoon een order van [klant 3] tot de aankoop van een AEX-weekoptie heeft aangenomen en die order niet in CRM heeft vastgelegd.

5.52

Het hof is van oordeel dat - gelet op de bijzondere zorgplicht die ABN AMRO jegens particuliere beleggers heeft en schending van die zorgplicht tot aansprakelijkheid van ABN AMRO met vergaande financiële consequenties kan leiden - van [verzoeker] in zijn functie van beleggingsadviseur mag worden verwacht dat hij slechts na een onmiskenbare instructie van een klant handelt, dat zijn handelen in overeenstemming met het door ABN AMRO vastgestelde beleid is en zijn handelen bovendien toetsbaar is door er voor zorg te dragen dat telefoongesprekken waarin orders worden aangenomen of belangrijke adviezen worden gegeven volgens de bij ABN AMRO gehanteerde systemen worden gelogd en correcte verslagen worden opgesteld. [verzoeker] heeft meerdere malen ondanks andersluidende instructies verwijtbaar gehandeld. ABN AMRO heeft daardoor ieder vertrouwen in [verzoeker] verloren. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof het verwijtbaar handelen van [verzoeker] zodanig dat in redelijkheid van ABN AMRO niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. De kantonrechter heeft derhalve terecht de arbeidsovereenkomt ontbonden, zodat grond III niet slaagt.

ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat een kortere beëindigingstermijn kan worden gegeven en hem geen transitievergoeding toekomt (grond IV)

5.53

Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub a BW is bij een gegrond verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgangspunt dat bij de bepaling van de datum van ontbinding de opzegtermijn in acht wordt genomen. Artikel 7:671b lid 8 sub b BW bevat daarop een uitzondering, inhoudende dat een arbeidsovereenkomst op een eerdere datum wordt ontbonden indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.54

Uit de regeling van de artikelen 7:673 lid 1 jo 7:673 lid 7 sub c BW volgt dat de werknemer in beginsel aanspraak heeft op een transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomt langer dan 24 maanden heeft geduurd, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en gesteld noch gebleken is dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidovereenkomt is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.55

De kantonrechter heeft in rechtoverweging 5.25 van de bestreden beschikking geoordeeld dat het handelen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar als bedoeld in de artikelen 7:671b lid 8 sub b en 7:673 lid 7 sub c BW is, zodat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt en de arbeidsovereenkomst tegen de eerste van de volgende maand na de datum van de beschikking wordt ontbonden. Met de
grond IV en VIkomt [verzoeker] tegen deze beslissing op.

5.56

Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of het verwijtbaar handelen als ernstig in de zin van de twee genoemde wetsbepalingen is te beschouwen afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. In dit geval weegt het hof in het bijzonder mee dat ABN AMRO niet heeft geconcretiseerd dat en in welke mate zij ten gevolge van het handelen van [verzoeker] schade heeft geleden. Voorts weegt mee dat [verzoeker] gedurende een lange reeks van jaren goede tot uitstekende beoordelingen heeft gekregen. Onbetwist is gebleven dat de klanten van ABN AMRO voor wie [verzoeker] de beleggingsadviseur was over [verzoeker] en zijn functioneren tevreden waren en in hem het volste vertrouwen hadden, ook nadat de handelwijze van [verzoeker] , zoals in de gevallen van [klant] en [klant 2] , bij hen bekend werd. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat [verzoeker] voor de verwijtbare handelingen financiële voordelen heeft gehad, zoals een hogere bonus, zodat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] met de verwijtbare handelingen een persoonlijk (financieel) belang diende. In dit licht acht het hof het verwijtbare handelen van [verzoeker] niet zodanig ernstig dat het geen transitievergoeding en een kortere opzegtermijn rechtvaardigt. Dit leidt ertoe dat in zoverre de gronden IV en VI slagen.

datum ontbinding

5.57

Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegtermijn voor [verzoeker] twee maanden bedraagt. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen dat de datum van ontbinding mede met inachtneming van de duur van de procedure bij de kantonrechter wordt gesteld op 1 december 2016.

transitievergoeding

5.58

Uitgaande van de geboortedatum, de datum van indiensttreding op 1 mei 2007, einde dienstverband op 1 december 2016, een bruto jaarloon, incl. bonus, vakantiegeld en 13e maand heeft [verzoeker] met overlegging van een berekening de transitievergoeding gesteld op € 23.371,- bruto. ABN AMRO heeft dit bedrag en de daaraan ten grondslag liggende berekening niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan en de transitievergoeding op dat bedrag zal vaststellen.

de afwijzing van het tegenverzoek tot wedertewerkstelling (grond V) en tegenverzoek tot afgifte DSI certificering (ex) werkgeversverklaring (grond VI)

5.59

Nu ook het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, heeft de kantonrechter eveneens terecht het tegenverzoek tot wedertewerkstelling van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
Grond Vfaalt derhalve.

5.6

[verzoeker] heeft in eerste aanleg het (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan ABN AMRO op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het verstrekken aan [verzoeker] , zonder voorbehoud en zonder separate toelichting, van een ingevulde en ondertekende DSI certificering (ex-)werkgeversverklaring.

Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd, dat er geen enkele reden is om aan de integriteit en de deskundigheid van [verzoeker] te twijfelen zodat ABN AMRO kennelijk in strijd met goed werkgeverschap, althans onrechtmatig, handelt door te weigeren de (ex-)werkgeversverklaring volgens het model van de Stichting Dutch Securities Institute (hierna: DSI) zonder voorbehoud en zonder seperate toelichting te ondertekenen. [verzoeker] voert aan dat hij bij een sollicitatieprocedure bij een financiële instelling een dergelijke verklaring heeft te overleggen en dat bij gebreke van een dergelijke verklaring hij niet meer in de financiële sector, waar zijn kennis en ervaring ligt, werkzaam kan zijn.

5.61

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.32 van de bestreden beschikking overwogen dat in het midden wordt gelaten of ABN AMRO tot een dergelijke afgifte kan worden veroordeeld, omdat ABN AMRO daartoe in ieder geval niet gehouden is in geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Met
grond VIkomt [verzoeker] tegen deze beslissing op.

5.62

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd leidt het hof af, dat partijen over de afgifte van de (ex-)werkgeversverklaring hebben onderhandeld en dat in het kader van die onderhandelingen door ABN AMRO twee concept verklaringen – gedateerd 20 juni 2016 en 29 juni 2016 – zijn opgesteld. Uit die concept teksten blijkt dat ABN AMRO [verzoeker] meer verwijt en de verwijten anders waardeert dan in deze uitspraak is vastgesteld. Mede gelet op de eigen verantwoordelijkheid van ABN AMRO in het kader van de financiële regelgeving zal nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden ABN AMRO desverzocht opnieuw hebben te beoordelen of de relevante gedragingen van [verzoeker] op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien aan afgifte van de door [verzoeker] verlangde (ex)-werkgeversverklaring volgens het model DSI in de weg staan. Mocht ABN AMRO de afgifte weigeren dan zal op basis van de alsdan bestaande feiten en omstandigheden dienen te worden beoordeeld of de weigering van ABN AMRO terecht is. In zoverre treft
grond VIgeen doel.

de proceskostenveroordeling (grond VII)

5.63

Met
grond VIIkomt [verzoeker] op tegen de proceskostenveroordeling. Nu de aangevoerde gronden in zoverre slagen dat de kantonrechter de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn had dienen vast te stellen en aan [verzoeker] , zoals verzocht, een transitievergoeding had dienen toe te kennen, zijn beide partijen in eerste aanleg deels in het ongelijk gesteld. Grond VII slaagt in die zin dat de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

slotsom

5.64

Het hoger beroep slaagt in zoverre dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gesteld op 1 december 2016 onder toekenning van een transitievergoeding € 23.371,- bruto. ABN AMRO zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep gevallen. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof het dictum op nieuw vaststellen.

De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) van 12 oktober 2016,

opnieuw beschikkende;

verstaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2016 is ontbonden,

veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van € 23.371,- bruto,

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van dit hoger beroep, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D.H. de Witte, A.E.F. Hillen en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2017.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en transitievergoeding bij ABN AMRO na verwijtbaar handelen van werknemer

Uitspraak

1.1. Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.3. De feiten

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan