Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers : 200.176.854/01
Rolnummer rechtbank : C/09/448005 / HA ZA 13-856
Arrest van 12 september 2017
inzake
Staalbankiers N.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Staalbankiers,
advocaat: mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te Epe,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 8 september 2015 is Staalbankiers in hoger beroep gekomen van de tussen haar en [geïntimeerde] gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2014 en 17 juni 2015.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft Staalbankiers twaalf grieven tegen deze vonnissen alsmede tegen het tussenvonnis van 30 april 2014 aangevoerd.
Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven van Staalbankiers bestreden en drie grieven tegen het vonnis van 17 juni 2015 aangevoerd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Staalbankiers de grieven van [geïntimeerde] bestreden.
Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel appel
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 30 april 2014 onder 2.1 tot en met 2.3, 2.6, 2.8 tot en met 2.11 en 2.13 tot en met 2.10 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
a. In 2003 heeft [geïntimeerde] bij Staalbankiers een beleggingsrekening geopend.
b. In mei 2008 heeft Hego Holding B.V. (hierna: Hego), van welke vennootschap [geïntimeerde] directeur en enig aandeelhouder is, de op haar beleggingsrekening staande obligaties van de Bank of Ireland Capital Funding (hierna: de BOI-obligaties) en ABN Amro dj eurostoxx 50
coupon notes(hierna: de
coupon notes) doen overboeken naar de beleggingsrekening van [geïntimeerde] bij Staalbankiers. De BOI-obligaties betroffen
perpetuals, dat wil zeggen eeuwigdurende leningen zonder aflossingsverplichtingen, en zijn destijds uitgegeven tegen een nominale waarde van € 490.000.
c. Op 16 juni 2008 is het risicoprofiel voor [geïntimeerde] vastgesteld op neutraal. Vervolgens hebben (onder meer) Staalbankiers enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds twee overeenkomsten tot beleggingsdienstverlening gesloten, één voor advies en een andere voor opties. De beleggingsadviesovereenkomst is namens Staalbankiers ondertekend op 20 juni 2008 en door [geïntimeerde] op 21 juni 2008.
d. Eind juni 2008 heeft [geïntimeerde] een bedrag van ongeveer CHF 2.500.000 van Staalbankiers geleend, tot terugbetaling van welk bedrag (onder meer) de BOI-obligaties als zekerheid dienden. [geïntimeerde] heeft dit bedrag belegd, deels in aandelen en obligaties en deels in aangehouden deposito’s. De samenstelling van de door [geïntimeerde] bij Staalbankiers aangehouden beleggingsportefeuille bestond toen uit 32% vastgoedparticipaties, 23% perpetuele obligaties, 18%
coupon notesen 27% aandelen met geschreven opties.
f. In de loop van 2008 heeft de Ierse overheid de banken, waaronder Bank of Ireland, verplicht hun kapitaalspositie te versterken. In 2010 werd in Ierland een wet van kracht die strekte tot herstructurering van Ierse banken, waarbij de positie van achtergestelde crediteuren van banken wijzigde. Bij brief van 30 april 2010 heeft Staalbankiers [geïntimeerde] bericht dat de Bank of Ireland een aanbod tot inkoop/omruiling van de BOI-obligaties had gedaan dat voorzag in de mogelijkheid van uitkoop in contanten (€ 600 per € 1.000 nominaal) of omwisseling tegen andere effecten met een tegenwaarde van € 650 per € 1.000 nominaal. Het bedrag van € 600 was hoger dan de toenmalige koerswaarde van de BOI-obligaties. Nadat [geïntimeerde] op 4 mei 2010 telefonisch met [medewerker A] van Staalbankiers hierover overleg had gevoerd, heeft [geïntimeerde] het aanbod niet aanvaard.
g. Op 8 juni 2011 heeft Bank of Ireland opnieuw een aanbod gedaan tot inkoop of omwisseling van de BOI-obligaties, dat ditmaal voorzag in de mogelijkheid van uitkoop in contanten (€ 100 per € 1.000 nominaal) of omruiling tegen andere effecten met een tegenwaarde van € 200 per € 1.000 nominaal. Daarbij gold dat indien geen keuze tot inkoop of omwisseling was gemaakt, de BOI-obligaties konden worden afgelost tegen € 0,01 per € 1.000 nominaal. Namens Staalbankiers heeft [medewerker A] [geïntimeerde] over dit aanbod geïnformeerd, zonder evenwel de consequentie van het achterwege laten van een keuze te melden. [geïntimeerde] heeft na overleg met [medewerker A] niet gekozen voor inkoop of omwisseling. In het najaar van 2011 zijn de BOI-obligaties afgestempeld en daarmee waardeloos geworden.
h. [geïntimeerde] heeft bij brief aan Staalbankiers van 23 augustus 2012 geklaagd over zijn belegging in BOI-obligaties en de advisering van Staalbankiers terzake.
i. Op een later moment heeft Staalbankiers erkend dat zij [geïntimeerde] in juni 2011 ten onrechte niet heeft gewezen op de mogelijkheid van afstempelen. Zij heeft aan [geïntimeerde] € 50.949,26 (inclusief rente) – het bedrag dat zou zijn uitgekeerd als [geïntimeerde] in juni 2011 op het aanbod van Bank of Ireland tot uitkoop was ingegaan, met rente – betaald.
j. Bij brief van 15 januari [bedoeld is:] 2013 heeft [geïntimeerde] Staalbankiers aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van de handelwijze van Staalbankiers heeft geleden.
a. In 2003 heeft [geïntimeerde] bij Staalbankiers een beleggingsrekening geopend.
b. In mei 2008 heeft Hego Holding B.V. (hierna: Hego), van welke vennootschap [geïntimeerde] directeur en enig aandeelhouder is, de op haar beleggingsrekening staande obligaties van de Bank of Ireland Capital Funding (hierna: de BOI-obligaties) en ABN Amro dj eurostoxx 50
coupon notes(hierna: de
coupon notes) doen overboeken naar de beleggingsrekening van [geïntimeerde] bij Staalbankiers. De BOI-obligaties betroffen
perpetuals, dat wil zeggen eeuwigdurende leningen zonder aflossingsverplichtingen, en zijn destijds uitgegeven tegen een nominale waarde van € 490.000.
c. Op 16 juni 2008 is het risicoprofiel voor [geïntimeerde] vastgesteld op neutraal. Vervolgens hebben (onder meer) Staalbankiers enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds twee overeenkomsten tot beleggingsdienstverlening gesloten, één voor advies en een andere voor opties. De beleggingsadviesovereenkomst is namens Staalbankiers ondertekend op 20 juni 2008 en door [geïntimeerde] op 21 juni 2008.
d. Eind juni 2008 heeft [geïntimeerde] een bedrag van ongeveer CHF 2.500.000 van Staalbankiers geleend, tot terugbetaling van welk bedrag (onder meer) de BOI-obligaties als zekerheid dienden. [geïntimeerde] heeft dit bedrag belegd, deels in aandelen en obligaties en deels in aangehouden deposito’s. De samenstelling van de door [geïntimeerde] bij Staalbankiers aangehouden beleggingsportefeuille bestond toen uit 32% vastgoedparticipaties, 23% perpetuele obligaties, 18%
coupon notesen 27% aandelen met geschreven opties.
f. In de loop van 2008 heeft de Ierse overheid de banken, waaronder Bank of Ireland, verplicht hun kapitaalspositie te versterken. In 2010 werd in Ierland een wet van kracht die strekte tot herstructurering van Ierse banken, waarbij de positie van achtergestelde crediteuren van banken wijzigde. Bij brief van 30 april 2010 heeft Staalbankiers [geïntimeerde] bericht dat de Bank of Ireland een aanbod tot inkoop/omruiling van de BOI-obligaties had gedaan dat voorzag in de mogelijkheid van uitkoop in contanten (€ 600 per € 1.000 nominaal) of omwisseling tegen andere effecten met een tegenwaarde van € 650 per € 1.000 nominaal. Het bedrag van € 600 was hoger dan de toenmalige koerswaarde van de BOI-obligaties. Nadat [geïntimeerde] op 4 mei 2010 telefonisch met [medewerker A] van Staalbankiers hierover overleg had gevoerd, heeft [geïntimeerde] het aanbod niet aanvaard.
g. Op 8 juni 2011 heeft Bank of Ireland opnieuw een aanbod gedaan tot inkoop of omwisseling van de BOI-obligaties, dat ditmaal voorzag in de mogelijkheid van uitkoop in contanten (€ 100 per € 1.000 nominaal) of omruiling tegen andere effecten met een tegenwaarde van € 200 per € 1.000 nominaal. Daarbij gold dat indien geen keuze tot inkoop of omwisseling was gemaakt, de BOI-obligaties konden worden afgelost tegen € 0,01 per € 1.000 nominaal. Namens Staalbankiers heeft [medewerker A] [geïntimeerde] over dit aanbod geïnformeerd, zonder evenwel de consequentie van het achterwege laten van een keuze te melden. [geïntimeerde] heeft na overleg met [medewerker A] niet gekozen voor inkoop of omwisseling. In het najaar van 2011 zijn de BOI-obligaties afgestempeld en daarmee waardeloos geworden.
h. [geïntimeerde] heeft bij brief aan Staalbankiers van 23 augustus 2012 geklaagd over zijn belegging in BOI-obligaties en de advisering van Staalbankiers terzake.
i. Op een later moment heeft Staalbankiers erkend dat zij [geïntimeerde] in juni 2011 ten onrechte niet heeft gewezen op de mogelijkheid van afstempelen. Zij heeft aan [geïntimeerde] € 50.949,26 (inclusief rente) – het bedrag dat zou zijn uitgekeerd als [geïntimeerde] in juni 2011 op het aanbod van Bank of Ireland tot uitkoop was ingegaan, met rente – betaald.
j. Bij brief van 15 januari [bedoeld is:] 2013 heeft [geïntimeerde] Staalbankiers aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van de handelwijze van Staalbankiers heeft geleden.
3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
(i) een verklaring voor recht dat Staalbankiers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, door schending van de bijzondere zorgplicht die op haar als beleggingsadviseur rustte, in het bijzonder door de schending van de informatie- en waarschuwingsplicht jegens hem en door te adviseren de beleggingsportefeuilles in te richten in strijd met de daarvoor geldende beleggingsrestricties; en
(ii) een verklaring voor recht dat Staalbankiers aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] als gevolg hiervan geleden schade ter grootte van € 439.050,74 met rente.
(i) een verklaring voor recht dat Staalbankiers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, door schending van de bijzondere zorgplicht die op haar als beleggingsadviseur rustte, in het bijzonder door de schending van de informatie- en waarschuwingsplicht jegens hem en door te adviseren de beleggingsportefeuilles in te richten in strijd met de daarvoor geldende beleggingsrestricties; en
(ii) een verklaring voor recht dat Staalbankiers aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] als gevolg hiervan geleden schade ter grootte van € 439.050,74 met rente.
4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 april 2014 overwogen dat zij behoefte had aan deskundige voorlichting op een aantal punten over de BOI-obligaties en partijen in de gelegenheid gesteld suggesties te doen voor de keuze van de deskundige(n) en over de vraagstelling aan deze deskundige(n). De rechtbank heeft voorts Staalbankiers in de gelegenheid gesteld, kort gezegd, aan te tonen dat in de adviesovereenkomst is verwezen naar bepaalde, door haar gehanteerde algemene voorwaarden met een exoneratiebeding en te reageren op de stelling van [geïntimeerde] dat dit beding onredelijk bezwarend is. Zij heeft de zaak met dit doel naar de rol verwezen. Bij tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank als deskundige prof. dr. A.J.C.M.M. Loonen (hierna: de deskundige) benoemd en aan hem een aantal vragen ter beantwoording voorgelegd. De deskundige heeft op 31 maart 2015 zijn (definitieve) rapport uitgebracht. Bij eindvonnis van 17 juni 2015 heeft de rechtbank de bevindingen van de deskundige overgenomen. Zij heeft de schade van [geïntimeerde] aanstonds begroot op € 327.610,74. Zij heeft de onder (i) gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Staalbankiers veroordeeld tot betaling van dit bedrag, met rente en kosten.
In het principaal appel
5. Tegen deze oordelen zijn de grieven van Staalbankiers gericht. Deze strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, zoals Staalbankiers met zoveel woorden aangeeft in de toelichting op
grief XII.
grief XII.
6. In dit verband stelt het hof het volgende voorop.
Nadat in mei 2008 de BOI-obligaties op de effectenrekening van [geïntimeerde] waren overgeboekt en vervolgens in juni 2008 tussen [geïntimeerde] en Staalbankiers de overeenkomsten tot beleggingsdienstverlening waren gesloten, viel onder de zorgplicht van Staalbankiers jegens haar cliënt [geïntimeerde] tevens de advisering over het aanhouden van deze obligaties. Of de aankoop van de BOI-obligaties (in 2005 is geschied op advies van Staalbankiers, zoals de rechtbank heeft overwogen (tussenvonnis 30 april 2014, rov. 2.4), kan voor de beoordeling van het geschil in het midden blijven aangezien de BOI-obligaties niet zijn aangekocht door [geïntimeerde] maar door Hego, die geen partij (meer) is in deze procedure.
Grief I, die bestrijdt dat de BOI-obligaties zijn aangekocht op advies van Staalbankiers, behoeft dus bij gebrek aan belang geen bespreking. Hetzelfde geldt voor
grief II, gericht tegen de overweging dat de tekst van de
Offering Circular, waarin de BOI-obligaties waren toegelicht, destijds niet aan Hego of [geïntimeerde] ter hand is gesteld (tussenvonnis 30 april 2014, rov. 2.5). Dit brengt ook mee dat
grief V, gericht tegen de overweging dat aan het beroep van Staalbankiers op bepaalde formuleringen uit haar voorstel van 31 januari 2008 voorbij moet worden gegaan (tussenvonnis 30 april 2014, rov. 4.2), ongegrond is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voorstellen van Staalbankiers die zijn gedaan voorafgaande aan de overdracht van de BOI-obligaties, voor de beoordeling van het geschil niet relevant zijn. Waar het om gaat is of Staalbankiers is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] , die voortvloeide uit de in juni 2008 tussen partijen gesloten beleggingsadviesovereenkomst.
Nadat in mei 2008 de BOI-obligaties op de effectenrekening van [geïntimeerde] waren overgeboekt en vervolgens in juni 2008 tussen [geïntimeerde] en Staalbankiers de overeenkomsten tot beleggingsdienstverlening waren gesloten, viel onder de zorgplicht van Staalbankiers jegens haar cliënt [geïntimeerde] tevens de advisering over het aanhouden van deze obligaties. Of de aankoop van de BOI-obligaties (in 2005 is geschied op advies van Staalbankiers, zoals de rechtbank heeft overwogen (tussenvonnis 30 april 2014, rov. 2.4), kan voor de beoordeling van het geschil in het midden blijven aangezien de BOI-obligaties niet zijn aangekocht door [geïntimeerde] maar door Hego, die geen partij (meer) is in deze procedure.
Grief I, die bestrijdt dat de BOI-obligaties zijn aangekocht op advies van Staalbankiers, behoeft dus bij gebrek aan belang geen bespreking. Hetzelfde geldt voor
grief II, gericht tegen de overweging dat de tekst van de
Offering Circular, waarin de BOI-obligaties waren toegelicht, destijds niet aan Hego of [geïntimeerde] ter hand is gesteld (tussenvonnis 30 april 2014, rov. 2.5). Dit brengt ook mee dat
grief V, gericht tegen de overweging dat aan het beroep van Staalbankiers op bepaalde formuleringen uit haar voorstel van 31 januari 2008 voorbij moet worden gegaan (tussenvonnis 30 april 2014, rov. 4.2), ongegrond is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voorstellen van Staalbankiers die zijn gedaan voorafgaande aan de overdracht van de BOI-obligaties, voor de beoordeling van het geschil niet relevant zijn. Waar het om gaat is of Staalbankiers is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] , die voortvloeide uit de in juni 2008 tussen partijen gesloten beleggingsadviesovereenkomst.
7. Het hof zal eerst de grieven bespreken die zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan haar oordeel dat Staalbankiers in juni 2008 haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden wat betreft haar advisering over het aanhouden van de BOI-obligaties.
8. Niet in geschil is dat op grond van de overeenkomst tussen partijen een beleggingsadviesrelatie bestond. In dat kader rustte op Staalbankiers als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënt [geïntimeerde] , een particulier belegger. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Hiermee is niet te verenigen het standpunt van Staalbankiers in de toelichting op
grief VIdat bij een beleggingsadviesrelatie de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt voorop staat. Deze grief is dan ook in zoverre ongegrond.
grief VIdat bij een beleggingsadviesrelatie de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt voorop staat. Deze grief is dan ook in zoverre ongegrond.
9. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ook indien aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] op de aanvraagformulieren heeft aangegeven dat hij een ervaren belegger was, dit niet meebrengt dat Staalbankiers zonder meer ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] voldoende deskundig was om het karakter van perpetuele leningen te doorgronden.
Grief VII, die is gericht tegen dit oordeel (vonnis 30 april 2014, rov. 4.4) en waarin wordt betoogd [geïntimeerde] wel voldoende deskundig was, wordt daarom verworpen. De deskundige heeft in zijn rapport de kenmerken en risico’s van perpetuele leningen, de BOI-obligatie in het bijzonder, beschreven. Hieruit blijkt dat dit geen eenvoudig financiële product was en dat daaraan bijzondere risico’s waren verbonden. Staalbankiers diende zich in het kader van haar zorgplicht ervan te vergewissen dat [geïntimeerde] zich in voldoende mate daadwerkelijk bewust was van deze bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem konden hebben. Voor Staalbankiers gold dus onverkort een waarschuwingsplicht voor deze risico’s.
Grief VII, die is gericht tegen dit oordeel (vonnis 30 april 2014, rov. 4.4) en waarin wordt betoogd [geïntimeerde] wel voldoende deskundig was, wordt daarom verworpen. De deskundige heeft in zijn rapport de kenmerken en risico’s van perpetuele leningen, de BOI-obligatie in het bijzonder, beschreven. Hieruit blijkt dat dit geen eenvoudig financiële product was en dat daaraan bijzondere risico’s waren verbonden. Staalbankiers diende zich in het kader van haar zorgplicht ervan te vergewissen dat [geïntimeerde] zich in voldoende mate daadwerkelijk bewust was van deze bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem konden hebben. Voor Staalbankiers gold dus onverkort een waarschuwingsplicht voor deze risico’s.
10. Met inachtneming van het voorgaande komt vervolgens aan de orde of Staalbankiers is tekort geschoten in haar verplichting [geïntimeerde] te waarschuwen voor de risico’s van het (volledig) behouden van de BOI-obligaties in zijn portefeuille, rekening houdend met het in juni 2008 door Staalbankiers voor hem vastgestelde risicoprofiel ‘neutraal’. Voor een neutraal beleggingsprofiel geldt een assetallocatie van 35%-65% vastrentende waarden (inclusief liquiditeiten) en 35%-65% zakelijke waarden. De gewenste verhouding is 50%-50%. Vast staat dat in juni 2008 de portefeuille van [geïntimeerde] bestond uit 23% perpetuele obligaties en 18%
coupon notes. Indien deze financiële producten kunnen worden aangemerkt als vastrentende waarden (in totaal dus 41%), zoals Staalbankiers blijkens de overgelegde overzichten van de beleggingsportefeuille van [geïntimeerde] doet, pasten deze wat betreft de assetallocatie binnen zijn beleggingsprofiel. [geïntimeerde] wijst er evenwel op dat volgens de
Offering Circularde economische risico’s van de BOI-obligaties gelijk zijn aan een non-cumulatief preferent aandeel en dat ze dus qua risico minstens zijn gelijk te stellen aan zakelijke waarden, zodat feitelijk voor ongeveer 80% was belegd in zakelijke waarden. Staalbankiers heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens haar worden
perpetualsdoor financiële instellingen als vastrentende waarden gekwalificeerd. Het hof merkt op dat [medewerker B] van Staalbankiers bij e-mail van 31 januari 2008 aan [geïntimeerdes] adviseur [adviseur geïntimeerde 1] wel heeft bericht dat het gaat om ‘high risk’ obligaties die als kenmerk hebben dat de risicoattitude meer correspondeert met een offensief risicoprofiel en dat de BOI-obligaties niet zijn te vergelijken met conventionele obligaties. In dat verband rijst de vraag in hoeverre de BOI-obligaties in het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] pasten en, indien dit niet het geval is, of Staalbankiers voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor de risico’s die het beleggen in BOI-obligaties meebrachten.
coupon notes. Indien deze financiële producten kunnen worden aangemerkt als vastrentende waarden (in totaal dus 41%), zoals Staalbankiers blijkens de overgelegde overzichten van de beleggingsportefeuille van [geïntimeerde] doet, pasten deze wat betreft de assetallocatie binnen zijn beleggingsprofiel. [geïntimeerde] wijst er evenwel op dat volgens de
Offering Circularde economische risico’s van de BOI-obligaties gelijk zijn aan een non-cumulatief preferent aandeel en dat ze dus qua risico minstens zijn gelijk te stellen aan zakelijke waarden, zodat feitelijk voor ongeveer 80% was belegd in zakelijke waarden. Staalbankiers heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens haar worden
perpetualsdoor financiële instellingen als vastrentende waarden gekwalificeerd. Het hof merkt op dat [medewerker B] van Staalbankiers bij e-mail van 31 januari 2008 aan [geïntimeerdes] adviseur [adviseur geïntimeerde 1] wel heeft bericht dat het gaat om ‘high risk’ obligaties die als kenmerk hebben dat de risicoattitude meer correspondeert met een offensief risicoprofiel en dat de BOI-obligaties niet zijn te vergelijken met conventionele obligaties. In dat verband rijst de vraag in hoeverre de BOI-obligaties in het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] pasten en, indien dit niet het geval is, of Staalbankiers voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor de risico’s die het beleggen in BOI-obligaties meebrachten.
11. De deskundige heeft over de samenstelling van de portefeuille van [geïntimeerde] in juni 2008 in verband met het risicoprofiel het volgende opgemerkt:
‘Er was overeengekomen dat er volgens een ‘neutraal’ risicoprofiel[voetnoot] belegd zou worden. De asset mix van [geïntimeerde] bestond per juni 2008 uit 51,3% vastrentende waarden[voetnoot], 0% zakelijke waarden en 48,7% vastgoed. (…) Dit impliceert dat er niet volgens het overeengekomen risicoprofiel belegd was. Uitgaande van een belegbaar vermogen per 29/5/2008 van € 1.230.645, kan aangenomen worden dat er een bedrag van € 615.322 in vastrentende waarden diende te worden belegd. Daarnaast diende er een eenzelfde bedrag in zakelijke waarden[voetnoot] te worden belegd.
(…)
Beleggingen zoals perpetuele leningen kunnen binnen het obligatiedeel van een beleggingsportefeuille een toegevoegde – risicoreducerende – waarde hebben. Het is niet ongebruikelijk om 25% van het obligatiedeel in perpetuele leningen of hoger risico obligaties te beleggen, mits voldoende gespreid[voetnoot].
(…)
Het handhaven van de BOI-obligatie ten tijde van het overboeken in juni 2008 was mijns inziens slechts ten dele een passend advies. De risicokarakteristieken van het financieel instrument ‘perpetuele lening’, het doel van het te beleggen vermogen (in het bijzonder ter dekking van een krediet), maar ook het idiosyncratische risico dat genomen werd door eenzijdig te beleggen, brengt mij tot deze conclusie. Daarbij speelt mee dat mij niets is gebleken van een eenduidige schriftelijke waarschuwing voor deze risico’s.
Daarmee is niet gesteld dat de gehele belegging in de BOI-obligatie ongepast was. De risicobereidheid van de cliënt, in combinatie met het risicomitigerende karakter van een perpetuele lening (mits rekening houdend met proportionaliteit) brengt met zich dat 25% van het obligatiedeel van een neutraal risicoprofiel naar mijn mening maximaal acceptabel zou zijn geweest. Volledigheidshalve meld ik dat de richtlijnen van Staal maximaal 10% stellen. Waarbij ik geen ondersteuning (zoals nieuwe interne richtlijn Staal of afspraak voor een afwijking met [geïntimeerde] ) in het dossier heb gevonden voor een afwijking van deze – strengere – normering van maximaal 10% in het geval van [geïntimeerde] .’
(…)
Beleggingen zoals perpetuele leningen kunnen binnen het obligatiedeel van een beleggingsportefeuille een toegevoegde – risicoreducerende – waarde hebben. Het is niet ongebruikelijk om 25% van het obligatiedeel in perpetuele leningen of hoger risico obligaties te beleggen, mits voldoende gespreid[voetnoot].
(…)
Het handhaven van de BOI-obligatie ten tijde van het overboeken in juni 2008 was mijns inziens slechts ten dele een passend advies. De risicokarakteristieken van het financieel instrument ‘perpetuele lening’, het doel van het te beleggen vermogen (in het bijzonder ter dekking van een krediet), maar ook het idiosyncratische risico dat genomen werd door eenzijdig te beleggen, brengt mij tot deze conclusie. Daarbij speelt mee dat mij niets is gebleken van een eenduidige schriftelijke waarschuwing voor deze risico’s.
Daarmee is niet gesteld dat de gehele belegging in de BOI-obligatie ongepast was. De risicobereidheid van de cliënt, in combinatie met het risicomitigerende karakter van een perpetuele lening (mits rekening houdend met proportionaliteit) brengt met zich dat 25% van het obligatiedeel van een neutraal risicoprofiel naar mijn mening maximaal acceptabel zou zijn geweest. Volledigheidshalve meld ik dat de richtlijnen van Staal maximaal 10% stellen. Waarbij ik geen ondersteuning (zoals nieuwe interne richtlijn Staal of afspraak voor een afwijking met [geïntimeerde] ) in het dossier heb gevonden voor een afwijking van deze – strengere – normering van maximaal 10% in het geval van [geïntimeerde] .’
12. Volgens Staalbankiers heeft de deskundige ten onrechte vastgesteld dat per 30 mei 2008 de beleggingsportefeuille van [geïntimeerde] voor 51,3% bestond uit vastrentende waarden. Zij stelt dat de portefeuille bestond uit twee fondsen, de BOI-obligaties en de
coupon notes, zodat de portefeuille bij aanvang voor 100% uit vastrentende waarden bestond. Dit bezwaar tegen het deskundigenbericht moet evenwel worden verworpen. In voetnoot 16 heeft de deskundige opgemerkt dat aangezien vastgoed niet genoemd wordt in de asset mix van het risicoprofiel neutraal, hij het onder ‘zakelijke waarden’ schaart. Niet betwist is dat [geïntimeerde] toentertijd vastgoedparticipaties had, die blijkens de overzichten van Staalbankiers een waarde hadden van € 600.000. Hiermee is tevens duidelijk hoe de deskundige de assetallocatie heeft vastgesteld (€ 630.645 aan vastrentende waarden en € 600.000 aan zakelijke waarden), waarbij hij de BOI-obligaties heeft aangemerkt als vastrentende waarden. De deskundige gaat ervan uit dat de helft van het belegbare vermogen in vastrentende waarden diende te worden belegd, terwijl volgens hem 51,3% bestond uit vastrentende waarden. Hoewel een percentage van 51,3 aan vastrentende waarden, zeker gezien de bandbreedte van 35%-65%, naar het oordeel van het hof wel binnen het risicoprofiel paste, zoals Staalbankiers terecht stelt, laat dit onverlet dat volgens de deskundige maximaal 25% van het obligatiedeel in BOI-obligaties belegd had mogen worden en dat de richtlijnen van Staalbankiers zelfs maximaal 10% als uitgangspunt nemen. Het hof ziet daarom geen aanleiding de conclusie van de deskundige niet te volgen. Dit brengt mee dat voor zover voor meer dan 25% van het obligatiedeel was belegd in BOI-obligaties, dit niet in overeenstemming was met het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] .
coupon notes, zodat de portefeuille bij aanvang voor 100% uit vastrentende waarden bestond. Dit bezwaar tegen het deskundigenbericht moet evenwel worden verworpen. In voetnoot 16 heeft de deskundige opgemerkt dat aangezien vastgoed niet genoemd wordt in de asset mix van het risicoprofiel neutraal, hij het onder ‘zakelijke waarden’ schaart. Niet betwist is dat [geïntimeerde] toentertijd vastgoedparticipaties had, die blijkens de overzichten van Staalbankiers een waarde hadden van € 600.000. Hiermee is tevens duidelijk hoe de deskundige de assetallocatie heeft vastgesteld (€ 630.645 aan vastrentende waarden en € 600.000 aan zakelijke waarden), waarbij hij de BOI-obligaties heeft aangemerkt als vastrentende waarden. De deskundige gaat ervan uit dat de helft van het belegbare vermogen in vastrentende waarden diende te worden belegd, terwijl volgens hem 51,3% bestond uit vastrentende waarden. Hoewel een percentage van 51,3 aan vastrentende waarden, zeker gezien de bandbreedte van 35%-65%, naar het oordeel van het hof wel binnen het risicoprofiel paste, zoals Staalbankiers terecht stelt, laat dit onverlet dat volgens de deskundige maximaal 25% van het obligatiedeel in BOI-obligaties belegd had mogen worden en dat de richtlijnen van Staalbankiers zelfs maximaal 10% als uitgangspunt nemen. Het hof ziet daarom geen aanleiding de conclusie van de deskundige niet te volgen. Dit brengt mee dat voor zover voor meer dan 25% van het obligatiedeel was belegd in BOI-obligaties, dit niet in overeenstemming was met het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] .
13. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Staalbankiers heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. De deskundige heeft hierover het volgende opgemerkt:
‘Uit het dossier blijkt dat [geïntimeerde] gewezen is op de risico’s die gelopen werden met het beleggen in perpetuele leningen. Toch zijn gedane waarschuwingen naar mijn beoordeling onvoldoende. Zo wordt in de email van 31 januari 2008 van de heer [medewerker B] aan de heer [adviseur geïntimeerde 1] gesteld:
“U wenst o.a. te beleggen in high risk obligaties, deze hebben als kenmerk dat de risicoattitu[d]e meer correspondeert met een offensief risicoprofiel, met andere woordendeze obligaties zijn niet te vergelijken met conventionele obligaties[voetnoot]”(onderstreping TL). Uit de email van de heer [medewerker B] van Staal (23/11/2007) wordt bijvoorbeeld gesteld dat een Bayer AG lening ‘achtergesteld’ is, maar niet wat de concrete implicaties hiervan zijn.
Dergelijke waarschuwingen zijn naar mijn mening onvoldoende specifiek. Zo wordt niet duidelijk waarom deze leningen in het geval van [geïntimeerde] risicovol zijn. (…) In een email van [medewerker B] van Staal van 20/2/2007 wordt gesteld:
“lange duration impliceert renterisico”om te vervolgen met
“De verwachting dat koersen van Steepeners zullen herstellen is klein”. Het blijft dan ook onduidelijk waarom de belegging in de BOI-obligatie gehandhaafd bleef, zeker in deze omvang. Er waren zwaarder wegende motieven om [geïntimeerde] ten minste ondubbelzinnig schriftelijk te waarschuwen. (…) De motieven om schriftelijk te waarschuwen waren de volgende:
○ De obligatie was (mede) gebruikt ter dekking van een krediet in CHF. Uit het gespreksverslag van de heer [medewerker C] van Staal van 23-11-2009 is te lezen:
“Zijn effecten zijn begin 2009[bedoeld is: 2008]
naar privé overgeheveld om het tekort aan dekking aan te zuiveren”.○ Een waarneembare ‘downgrading’ van de obligatie. Zoals uit bijlage 7 blijkt is er vanaf 2008 een continue downgrading van deze obligatie. Dit zou Staal hebben moeten waarnemen en hierop moeten acteren door (schriftelijk) te waarschuwen. Immers, het was Staal bekend [dat] er belegd werd met geleend geld.
“U wenst o.a. te beleggen in high risk obligaties, deze hebben als kenmerk dat de risicoattitu[d]e meer correspondeert met een offensief risicoprofiel, met andere woordendeze obligaties zijn niet te vergelijken met conventionele obligaties[voetnoot]”(onderstreping TL). Uit de email van de heer [medewerker B] van Staal (23/11/2007) wordt bijvoorbeeld gesteld dat een Bayer AG lening ‘achtergesteld’ is, maar niet wat de concrete implicaties hiervan zijn.
Dergelijke waarschuwingen zijn naar mijn mening onvoldoende specifiek. Zo wordt niet duidelijk waarom deze leningen in het geval van [geïntimeerde] risicovol zijn. (…) In een email van [medewerker B] van Staal van 20/2/2007 wordt gesteld:
“lange duration impliceert renterisico”om te vervolgen met
“De verwachting dat koersen van Steepeners zullen herstellen is klein”. Het blijft dan ook onduidelijk waarom de belegging in de BOI-obligatie gehandhaafd bleef, zeker in deze omvang. Er waren zwaarder wegende motieven om [geïntimeerde] ten minste ondubbelzinnig schriftelijk te waarschuwen. (…) De motieven om schriftelijk te waarschuwen waren de volgende:
○ De obligatie was (mede) gebruikt ter dekking van een krediet in CHF. Uit het gespreksverslag van de heer [medewerker C] van Staal van 23-11-2009 is te lezen:
“Zijn effecten zijn begin 2009[bedoeld is: 2008]
naar privé overgeheveld om het tekort aan dekking aan te zuiveren”.○ Een waarneembare ‘downgrading’ van de obligatie. Zoals uit bijlage 7 blijkt is er vanaf 2008 een continue downgrading van deze obligatie. Dit zou Staal hebben moeten waarnemen en hierop moeten acteren door (schriftelijk) te waarschuwen. Immers, het was Staal bekend [dat] er belegd werd met geleend geld.
○ Ook nadat de koers van de BOI-obligaties (…) al aanzienlijk gedaald was (ten tijde van het aanhouden van de obligatie in de bv) woog de obligatie ook op het moment van overboeken naar privé in deze priv[é]portefeuille nog zwaar. Eenzijdig speculeren (en hopen) op een herstel past hier naar mijn mening niet bij. Ook tegen dit idiosyncratische risico had Staal schriftelijk moeten waarschuwen.’
14. Uit de bevindingen van de deskundige volgt dat, los van de algemene risico’s verbonden aan perpetuele leningen, in de gegeven omstandigheden eens te meer redenen aanwezig waren om [geïntimeerde] in juni 2008, althans kort na het aangaan van de beleggingsadviesrelatie tussen hem en Staalbankiers, expliciet schriftelijk te waarschuwen. Daaraan doet niet af dat de deskundige verwijst naar de tijdgeest van 2010, zoals Staalbankiers betoogt; de door hem genoemde omstandigheden zien immers wel degelijk op de situatie in 2008. Nog daargelaten dat de e-mail van Staalbankiers van 31 januari 2008 werd verstuurd toen de BOI-obligaties nog op de effectenrekening van Hego stonden en tussen [geïntimeerde] en Staalbankiers nog geen beleggingsadviesrelatie bestond, wordt in deze e-mail slechts gewezen op de risico’s van high risk obligaties in het algemeen. In de e-mail wordt geen aandacht besteed aan de BOI-obligaties, terwijl daaruit ook niet blijkt dat deze waarschuwing betrekking heeft op de samenstelling van de beleggingsportefeuille van [geïntimeerde] privé. Het hof neemt het oordeel van de deskundige dat deze waarschuwing onvoldoende specifiek was over. Staalbankiers stelt nog dat [geïntimeerde] in elk persoonlijk gesprek met [medewerker A] van Staalbankiers is gewaarschuwd voor het risico van BOI-obligaties en heeft in hoger beroep wederom bewijs hiervan aangeboden door het horen van [medewerker A] als getuige, onder verwijzing naar haar bewijsaanbod in eerste aanleg. Het bewijsaanbod in eerste aanleg ziet evenwel op de stelling dat [medewerker A] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor het risico van BOI-obligaties in het kader van zijn advisering over zowel het aanbod van Bank of Ireland in april 2010 als dat in 2011. Nu het hier erom gaat of Staalbankiers [geïntimeerde] in juni 2008, na het aangaan van de beleggingsadviesrelatie met hem privé, voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de BOI-obligaties, wordt dit bewijsaanbod als niet terzake dienend gepasseerd.
15. Staalbankiers betwist nog dat er causaal verband is tussen het nalaten van Staalbankiers om [geïntimeerde] te wijzen op de risico’s van het beleggen in BOI-obligaties en de gestelde schade omdat aannemelijk is dat [geïntimeerde] , ook als hij daarvoor was gewaarschuwd, niet van de aankoop (het hof begrijpt: het handhaven) van de BOI-obligaties zou hebben afgezien. Het hof verwerpt die stelling als onvoldoende onderbouwd. Het betreft hier slechts een veronderstelling van Staalbankiers op basis van de mate van risicobereidheid van [geïntimeerde] in het algemeen, die zij afleidt uit zijn beleggingsprofiel. Het hof is echter van oordeel dat uit een zekere mate van risicobereidheid in ieder geval niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] elk risico zou hebben geaccepteerd. Staalbankiers ziet eraan voorbij dat van acceptatie van een risico pas sprake kan zijn indien men zich van een bepaald risico bewust is. Nu Staalbankiers heeft nagelaten [geïntimeerde] te waarschuwen voor de specifieke risico’s die aan de belegging in BOI-obligaties waren verbonden, kan niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, worden aangenomen dat [geïntimeerde] deze zonder meer zou hebben geaccepteerd.
16. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat Staalbankiers in 2008 jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar zorgplicht en haar waarschuwingsplicht en dat zij in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden. De
grieven V(voor het overige),
VI (voor het overige) en Xzijn in zoverre ongegrond.
grieven V(voor het overige),
VI (voor het overige) en Xzijn in zoverre ongegrond.
17. Vervolgens komt aan de orde of Staalbankiers in april/mei 2010 is tekortgeschoten in de nakoming van de beleggingsadviesovereenkomst wat betreft de advisering over het aanbod van Bank of Ireland tot uitkoop van de BOI-obligaties in contanten (€ 600 per € 1.000 nominaal) of omwisseling daarvan tegen andere effecten (tegenwaarde van € 650 per € 1.000 nominaal). De bevindingen van de deskundige over deze kwestie luiden als volgt:
‘Gezien de voor velen onverwachte ontwikkelingen ten tijde van de bankencrisis en de problemen in het bijzonder voor de Bank of Ireland, kan naar mijn mening niet worden gesteld dat een redelijk handelend en bekwaam beleggingsadviseur het gedane bod van 30/4/2010 anders had moeten behandelen dan uit het dossier is gebleken. Echter, er zijn twee omstandigheden die van belang zijn: het feit dat er relatief zwaar belegd was in perpetuele leningen van financiële instellingen (en de BOI in het bijzonder) én het feit dat de beleggingen ter dekking dienden voor een lening in Zwitserse francs. Door de bankencrisis is het zeer aannemelijk dat Staal de dekkingswaarde van de perpetuele leningen (en zeker die van de BOI) zag dalen. Dit, aangevuld met een dalende creditrating waren naar mijn mening voldoende reden om expliciet schriftelijk te waarschuwen.’
18. De rechtbank heeft met inachtneming van het deskundigenbericht geoordeeld dat Staalbankiers in beginsel evenzo de schade dient te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden door niet in te gaan op het aanbod dat de Bank of Ireland hem eind april 2010 heeft gedaan. Naar het hof het deskundigenbericht begrijpt, is Staalbankiers in 2010 niet tekortgeschoten in de nakoming van de beleggingsadviesovereenkomst door niet te adviseren op het aanbod in te gaan. Wat er zij van het oordeel van de rechtbank, zij heeft Staalbankiers niet voor andere schade aansprakelijk geacht dan de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming in 2008 heeft geleden. Hieruit volgt dat Staalbankiers geen belang heeft bij
grief IV. In die grief wordt geklaagd dat uit het transcript van het gesprek tussen Staalbankiers en [geïntimeerde] op 4 mei 2010 niet blijkt dat [geïntimeerde] , zoals de rechtbank in rov. 2.12 van het vonnis van 30 april 2014 heeft overwogen, bij zijn beslissing het bod van Bank of Ireland niet te aanvaarden heeft laten meewegen dat aan de BOI-obligaties de garantie was verbonden dat houders te allen tijde hun nominale inleg zouden terugkrijgen. Deze grief behoeft om die reden geen behandeling.
grief IV. In die grief wordt geklaagd dat uit het transcript van het gesprek tussen Staalbankiers en [geïntimeerde] op 4 mei 2010 niet blijkt dat [geïntimeerde] , zoals de rechtbank in rov. 2.12 van het vonnis van 30 april 2014 heeft overwogen, bij zijn beslissing het bod van Bank of Ireland niet te aanvaarden heeft laten meewegen dat aan de BOI-obligaties de garantie was verbonden dat houders te allen tijde hun nominale inleg zouden terugkrijgen. Deze grief behoeft om die reden geen behandeling.
19. Hiermee komt het hof toe aan de vraag of [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd over de schending van de zorgplicht door Staalbankiers. Staalbankiers heeft zich in dat verband erop beroepen dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 6:89 BW niet binnen redelijke termijn heeft geklaagd en dat dit heeft geleid tot verlies van het recht van [geïntimeerde] op schadevergoeding.
20. Het hof stelt het volgende voorop.
Bij beleggingsadviesrelaties heeft de bank te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.
Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195).
Bij beleggingsadviesrelaties heeft de bank te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.
Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195).
21. Vast staat dat [geïntimeerdes] adviseur [adviseur geïntimeerde 2] bij e-mail van 22 november 2011 over de belegging in BOI-obligaties en de advisering van Staalbankiers hierover heeft geklaagd en [geïntimeerde] zelf vervolgens bij brief van 23 augustus 2012. De BOI-obligaties zijn in het najaar van 2011 afgestempeld en dit is, naar het hof begrijpt, voor [geïntimeerde] de aanleiding geweest om te veronderstellen dat Staalbankiers mogelijk in haar zorgplicht was tekortgeschoten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee kort nadien, dus tijdig, geklaagd. De stelling van Staalbankiers dat [geïntimeerde] had moeten en kunnen klagen in mei 2008, toen de waarde van de BOI-obligaties was gedaald van € 490.000 naar € 262.150, wordt verworpen; het enkele koersverlies wijst niet zonder meer op het tekortschieten van Staalbankiers in haar zorgplicht. Het koersverlies was blijkens de brief 23 augustus 2012 van [geïntimeerde] ook niet de reden tot klagen, zoals Staalbankiers op zichzelf terecht opmerkt. Voor zover Staalbankiers in bewijsproblemen verkeert, kan zij dat niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen nu [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd. Overigens is niet relevant dat, zoals Staalbankiers stelt, de beleggingsrelatie met Hego al in 2008 is geëindigd en dat lang niet alle gegevens zijn bewaard; het gaat immers over de beleggingsrelatie met [geïntimeerde] , die is ingegaan in mei 2008. Het hof merkt in dit verband nog op dat voor banken een bewaarplicht geldt van vijf jaar.
Grief VIII, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet te laat was met zijn klachten (vonnis van 30 april 2014, rov. 4.7) is dus ongegrond.
Grief VIII, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet te laat was met zijn klachten (vonnis van 30 april 2014, rov. 4.7) is dus ongegrond.
22. Ook het hof is van oordeel dat Staalbankiers zich niet kan beroepen op de exoneratieclausule(s) in haar algemene voorwaarden, zij het op andere gronden dan de rechtbank. In artikel 4.1 van de beleggingsadviesovereenkomst worden diverse algemene voorwaarden van Staalbankiers, waaronder de Algemene Voorwaarden Beleggingsdienstverlening, op deze overeenkomst van toepassing verklaard. De enkele verwijzing naar die voorwaarden in deze overeenkomst leidt al tot toepasselijkheid; daarvoor is niet nodig dat [geïntimeerde] van die voorwaarden heeft kennisgenomen (artikel 6:232 BW). In zoverre is
grief IX, gericht tegen rov. 3.5 van het vonnis van 8 oktober 2014, gegrond. In artikel 12.2 van de Algemene Voorwaarden Beleggingsdienstverlening (hierna: de AVB) is bepaald:
grief IX, gericht tegen rov. 3.5 van het vonnis van 8 oktober 2014, gegrond. In artikel 12.2 van de Algemene Voorwaarden Beleggingsdienstverlening (hierna: de AVB) is bepaald:
‘De Bank en/of het Bewaarbedrijf zullen niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van een waardedaling of waardestijging van Financiële Instrumenten, door de Cliënt geleden verliezen en/of gederfde winst, of welke andere schade ook, behalve indien en voor zover (rechtens) komt vast te staan dat deze schade het rechtstreekse gevolg is van opzet of grove schuld van de Bank en/of het Bewaarbedrijf.’
23. [geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat de voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld onder verwijzing naar artikel 6:233 juncto 6:234 BW. Volgens eerstgenoemde bepaling onder a is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het hof overweegt dat voor zover Staalbankiers beoogt te stellen dat zij de AVB voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld, zij die stelling niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Dat zij op andere, in artikel 6:234 BW genoemde wijzen de mogelijkheid heeft geboden om van de AVB kennis te nemen is gesteld noch gebleken. De AVB zijn reeds op die grond vernietigbaar. Bovendien heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg zich erop beroepen dat artikel 12.2 van de ABV onredelijk bezwarend is, gelet op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder f BW. Daarin is bepaald, kort gezegd, dat in een overeenkomst met een consument een in algemene voorwaarden opgenomen beding dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Indien dit vermoeden door de gebruiker niet wordt weerlegd, is het beding vernietigbaar op de voet van artikel 6:233 onder a BW. Staalbankiers heeft niets gesteld ter weerlegging van dit vermoeden, zodat het exoneratiebeding in de AVB ook op die grond vernietigbaar is. Staalbankiers kan zich daarop dus niet beroepen. Hetzelfde geldt voor de overige exoneratiebedingen die voorkomen in andere voorwaarden van Staalbankiers die in de beleggingsadviesovereenkomst van toepassing zijn verklaard en waarop Staalbankiers zich heeft beroepen. De gegrondheid van grief IX kan dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
24. De rechtbank heeft de schade van [geïntimeerde] als volgt begroot.
De rechtbank heeft in de eerste plaats vastgesteld (vonnis van 30 april 2014, rov. 2.7) dat de waarde van de BOI-obligaties op 30 mei 2008 € 490.000 was.
Zij heeft nadien overwogen (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.15) dat een deel, ter grootte van 25%, van de belegging in BOI-obligaties in juni 2008 aanvaardbaar was, dat Staalbankiers geen verwijt valt te maken van deze belegging tot het niveau van 25% van € 490.000 ofwel € 122.500 en dat het verwijt het meerdere betreft, zijnde € 367.500. Ten aanzien van het bedrag van € 122.500 heeft de rechtbank overwogen dat bij aanvaarding van het 60%-aanbod van Bank of Ireland in april 2010, [geïntimeerde] daarvan € 73.500 had kunnen overhouden. Zij heeft verder overwogen dat zij de deskundige volgt in diens oordeel dat in het licht van de omstandigheden Staalbankiers op het aanbod redelijkerwijze niet anders had hoeven reageren dan zij heeft gedaan, met de kanttekening die de deskundige aan zijn oordeel heeft toegevoegd. Rekening houdend met de omstandigheden dat enerzijds een expliciete waarschuwing aan [geïntimeerde] ontbrak en anderzijds dat [geïntimeerde] , wetende dat er twijfel mogelijk was, desondanks zijn belegging heeft gehandhaafd, heeft de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid het aandeel eigen schuld van [geïntimeerde] bepaald op 50% en de schade als gevolg van de weigering van het aanbod vastgesteld op € 36.750.
De rechtbank heeft vervolgens (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.16) op de schadepost van € 367.000 een bedrag in mindering gebracht in verband met het hogere rendement dat [geïntimeerde] heeft ontvangen in de goede jaren van de belegging in de BOI-obligaties, vergeleken met het rendement dat met een ‘veilige’ alternatieve belegging zou zijn behaald. Zij heeft het lagere rendement in redelijkheid bepaald op 2% per jaar en, uitgaande van een periode 3,5 jaar – van 30 mei 2008 tot de afstempeling –, dit bedrag begroot op 3,5 x 0,02 x € 367.000, zijnde € 25.690.
De rechtbank komt uit (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.17) op een schade van totaal € 36.750 plus € 367.500, verminderd met € 25.690 en met het bedrag € 50.949,26 dat Staalbankiers al heeft vergoed, dit is € 327.610. De rechtbank heeft geoordeeld dat over dit bedrag de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding.
De rechtbank heeft in de eerste plaats vastgesteld (vonnis van 30 april 2014, rov. 2.7) dat de waarde van de BOI-obligaties op 30 mei 2008 € 490.000 was.
Zij heeft nadien overwogen (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.15) dat een deel, ter grootte van 25%, van de belegging in BOI-obligaties in juni 2008 aanvaardbaar was, dat Staalbankiers geen verwijt valt te maken van deze belegging tot het niveau van 25% van € 490.000 ofwel € 122.500 en dat het verwijt het meerdere betreft, zijnde € 367.500. Ten aanzien van het bedrag van € 122.500 heeft de rechtbank overwogen dat bij aanvaarding van het 60%-aanbod van Bank of Ireland in april 2010, [geïntimeerde] daarvan € 73.500 had kunnen overhouden. Zij heeft verder overwogen dat zij de deskundige volgt in diens oordeel dat in het licht van de omstandigheden Staalbankiers op het aanbod redelijkerwijze niet anders had hoeven reageren dan zij heeft gedaan, met de kanttekening die de deskundige aan zijn oordeel heeft toegevoegd. Rekening houdend met de omstandigheden dat enerzijds een expliciete waarschuwing aan [geïntimeerde] ontbrak en anderzijds dat [geïntimeerde] , wetende dat er twijfel mogelijk was, desondanks zijn belegging heeft gehandhaafd, heeft de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid het aandeel eigen schuld van [geïntimeerde] bepaald op 50% en de schade als gevolg van de weigering van het aanbod vastgesteld op € 36.750.
De rechtbank heeft vervolgens (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.16) op de schadepost van € 367.000 een bedrag in mindering gebracht in verband met het hogere rendement dat [geïntimeerde] heeft ontvangen in de goede jaren van de belegging in de BOI-obligaties, vergeleken met het rendement dat met een ‘veilige’ alternatieve belegging zou zijn behaald. Zij heeft het lagere rendement in redelijkheid bepaald op 2% per jaar en, uitgaande van een periode 3,5 jaar – van 30 mei 2008 tot de afstempeling –, dit bedrag begroot op 3,5 x 0,02 x € 367.000, zijnde € 25.690.
De rechtbank komt uit (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.17) op een schade van totaal € 36.750 plus € 367.500, verminderd met € 25.690 en met het bedrag € 50.949,26 dat Staalbankiers al heeft vergoed, dit is € 327.610. De rechtbank heeft geoordeeld dat over dit bedrag de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding.
25. Tegen deze overwegingen zijn
grieven III en XIgericht. De klacht dat de rechtbank bij de begroting van de schade ten onrechte is uitgegaan van de nominale waarde van de BOI-obligaties, te weten € 490.000, is gegrond. Dat [geïntimeerde] , zoals hij stelt, op grond van mededelingen van Staalbankiers ervan uitging dat hij te allen tijde de nominale waarde zou terugkrijgen moge zo zijn, maar naar het oordeel van het hof heeft hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moeten begrijpen dat die mededeling betrekking had op de situatie dat de Bank of Ireland de lening zou aflossen. Niet betwist is dat de BOI-obligaties per 1 juni 2008, ten tijde van de overboeking naar de beleggingsrekening van [geïntimeerde] privé, een feitelijke waarde hadden van € 262.150. Op de bevestiging van de overboeking van 30 mei 2008 was vermeld dat de koers van de BOI-obligaties toen € 53,55 bedroeg; de feitelijke waarde was dus ook voor [geïntimeerde] kenbaar. Indien Staalbankiers haar zorg- en waarschuwingsplicht was nagekomen en [geïntimeerde] in juni 2008 had geadviseerd de BOI-obligaties, voor zover voor meer dan 25% van het obligatiedeel daarin was belegd, te verkopen, had [geïntimeerde] bij verkoop voor de BOI-obligaties € 262.150 ontvangen. Het hof zal daarom met inachtneming van het voorgaande de schade opnieuw moeten vaststellen, waarbij het tevens de overige klachten tegen de schadebegroting zal behandelen. Dit brengt tevens mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel in ingesteld, is vervuld.
grieven III en XIgericht. De klacht dat de rechtbank bij de begroting van de schade ten onrechte is uitgegaan van de nominale waarde van de BOI-obligaties, te weten € 490.000, is gegrond. Dat [geïntimeerde] , zoals hij stelt, op grond van mededelingen van Staalbankiers ervan uitging dat hij te allen tijde de nominale waarde zou terugkrijgen moge zo zijn, maar naar het oordeel van het hof heeft hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moeten begrijpen dat die mededeling betrekking had op de situatie dat de Bank of Ireland de lening zou aflossen. Niet betwist is dat de BOI-obligaties per 1 juni 2008, ten tijde van de overboeking naar de beleggingsrekening van [geïntimeerde] privé, een feitelijke waarde hadden van € 262.150. Op de bevestiging van de overboeking van 30 mei 2008 was vermeld dat de koers van de BOI-obligaties toen € 53,55 bedroeg; de feitelijke waarde was dus ook voor [geïntimeerde] kenbaar. Indien Staalbankiers haar zorg- en waarschuwingsplicht was nagekomen en [geïntimeerde] in juni 2008 had geadviseerd de BOI-obligaties, voor zover voor meer dan 25% van het obligatiedeel daarin was belegd, te verkopen, had [geïntimeerde] bij verkoop voor de BOI-obligaties € 262.150 ontvangen. Het hof zal daarom met inachtneming van het voorgaande de schade opnieuw moeten vaststellen, waarbij het tevens de overige klachten tegen de schadebegroting zal behandelen. Dit brengt tevens mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel in ingesteld, is vervuld.
In het incidenteel appel
26. Het hof zal nu eerst
grief 1in het incidenteel appel behandelen. Deze is gericht tegen de overweging van de rechtbank (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.14) dat de waarschuwingen die Staalbankiers in juni 2008, bij de overgang van de belegging van Hego naar [geïntimeerde] in privé heeft gegeven, onvoldoende specifiek waren. In de toelichting stelt [geïntimeerde] dat Staalbankiers hem ten tijde van de overboeking op geen enkele wijze heeft gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden zijn aan de belegging in BOI-obligaties. Daarom is Staalbankiers volgens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de gehele schade van € 490.000, te verminderen met het reeds door Staalbankiers betaalde bedrag van € 50.949,26 alsmede met een in goede justitie te betalen bedrag aan coupon. Hij heeft zijn eis in hoger beroep in dit verband gewijzigd in die zin dat hij thans betaling van dit bedrag vordert.
grief 1in het incidenteel appel behandelen. Deze is gericht tegen de overweging van de rechtbank (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.14) dat de waarschuwingen die Staalbankiers in juni 2008, bij de overgang van de belegging van Hego naar [geïntimeerde] in privé heeft gegeven, onvoldoende specifiek waren. In de toelichting stelt [geïntimeerde] dat Staalbankiers hem ten tijde van de overboeking op geen enkele wijze heeft gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden zijn aan de belegging in BOI-obligaties. Daarom is Staalbankiers volgens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de gehele schade van € 490.000, te verminderen met het reeds door Staalbankiers betaalde bedrag van € 50.949,26 alsmede met een in goede justitie te betalen bedrag aan coupon. Hij heeft zijn eis in hoger beroep in dit verband gewijzigd in die zin dat hij thans betaling van dit bedrag vordert.
27. Deze grief faalt reeds bij gebrek aan belang; de rechtbank heeft immers geoordeeld dat Staalbankiers in haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en dat zij aansprakelijk is voor de als gevolg van deze tekortkoming door [geïntimeerde] geleden schade. Aan het oordeel van de rechtbank dat Staalbankiers geen verwijt valt te maken van de belegging in BOI-obligaties tot het niveau van 25% daarvan (vonnis van 17 juni 2015, rov. 2.15) ligt niet ten grondslag dat Staalbankiers wel heeft gewaarschuwd, zij het onvoldoende specifiek, maar dat een gedeeltelijke belegging in BOI-obligaties, namelijk tot 25% van het obligatiedeel, wel in overeenstemming was met het beleggingsprofiel van [geïntimeerde] .
28. Ook bij de eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen belang. [geïntimeerde] had in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Staalbankiers aansprakelijk was voor de door [geïntimeerde] geleden schade ter grootte van € 439.050,74, met rente. De rechtbank heeft evenwel het bedrag waarop zij de schade heeft begroot aanstonds toegewezen.
29.
Grief 2in het incidenteel appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat een deel ter grootte van 25% van de belegging in BOI-obligaties acceptabel was. Onder verwijzing naar het deskundigenbericht betoogt [geïntimeerde] dat moet worden uitgegaan van de interne richtlijnen van Staalbankiers zelf, die in totaal maximaal 10% perpetuele leningen binnen het obligatiedeel behorend bij een neutraal risicoprofiel voorschrijven.
Grief 2in het incidenteel appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat een deel ter grootte van 25% van de belegging in BOI-obligaties acceptabel was. Onder verwijzing naar het deskundigenbericht betoogt [geïntimeerde] dat moet worden uitgegaan van de interne richtlijnen van Staalbankiers zelf, die in totaal maximaal 10% perpetuele leningen binnen het obligatiedeel behorend bij een neutraal risicoprofiel voorschrijven.
30. Deze grief is ongegrond. Bij conclusie na deskundigenbericht had Staalbankiers al aangevoerd dat haar interne richtlijn veel strikter is dan algemeen aanvaard en dat KiFid in zijn uitspraken als uitginspunt neemt dat 30% van het vastrentende deel van een defensieve beleggingsportefeuille mag bestaan uit producen zoals perpetuele obligaties, terwijl het in dit geval gaat om een neutraal risicoprofiel. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Naar Staalbankiers voorts stelt, zagen deze richtlijnen op een standaard vermogensbeheerproduct dat Staalbankiers in die tijd aan vermogensbeheerklanten aanbood. In dit geval is de portefeuille binnen een (andere) adviesrelatie op maat tot stand gekomen. In het licht hiervan ziet het hof geen aanleiding om van het deskundigenbericht af te wijken.
In het principaal en het incidenteel appel
31. Het hof zal de schade van [geïntimeerde] vaststellen, in welk kader tevens de grieven van partijen tegen de schadebegroting door de rechtbank zullen worden meenemen.
32. Zoals hiervoor onder 25 is overwogen, dient hierbij te worden uitgegaan van de feitelijke waarde van de BOI-obligaties per 1 juni 2008, te weten van € 262.150.
33. De klacht van Staalbankiers dat er een groter verschil dan 2% was tussen het effectieve rendement op een Nederlandse staatsobligatie en het couponrendement op een BOI-obligatie (
grief XIin het principaal appel) is ongegrond. De schade van de cliënt moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd (zie onder meer HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Staalbankiers maakt een vergelijking met het effectieve rendement op een Nederlandse staatobligatie per maart 2005 van 3,57% en wijst op het verschil met het couponrendement op de BOI-obligatie (6,25%) van 2,67%, maar deze vergelijking gaat niet op. Het gaat immers om het rendement vanaf 2008, zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt. Volgens het deskundigenbericht bedroeg het couponrendement op de BOI-obligaties, dat vanaf maart 2007 reeds variabel was, in mei 2008 nog slechts 4,9%. Verder moet worden bedacht dat het hier een schatting in het kader van een schadebegroting betreft; een exacte bepaling is niet mogelijk omdat moet worden uitgegaan van de denkbeeldige situatie dat [geïntimeerde] , in plaats van in de BOI-obligaties, belegd zou hebben in obligaties – niet noodzakelijk Nederlandse staatsobligaties – die wel binnen zijn risicoprofiel pasten. Het hof acht de schatting door de rechtbank dat in geval van een ‘veilige’ alternatieve belegging het rendement 2% lager zou zijn geweest dan dat op BOI-obligaties redelijk en neemt deze over.
grief XIin het principaal appel) is ongegrond. De schade van de cliënt moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd (zie onder meer HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Staalbankiers maakt een vergelijking met het effectieve rendement op een Nederlandse staatobligatie per maart 2005 van 3,57% en wijst op het verschil met het couponrendement op de BOI-obligatie (6,25%) van 2,67%, maar deze vergelijking gaat niet op. Het gaat immers om het rendement vanaf 2008, zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt. Volgens het deskundigenbericht bedroeg het couponrendement op de BOI-obligaties, dat vanaf maart 2007 reeds variabel was, in mei 2008 nog slechts 4,9%. Verder moet worden bedacht dat het hier een schatting in het kader van een schadebegroting betreft; een exacte bepaling is niet mogelijk omdat moet worden uitgegaan van de denkbeeldige situatie dat [geïntimeerde] , in plaats van in de BOI-obligaties, belegd zou hebben in obligaties – niet noodzakelijk Nederlandse staatsobligaties – die wel binnen zijn risicoprofiel pasten. Het hof acht de schatting door de rechtbank dat in geval van een ‘veilige’ alternatieve belegging het rendement 2% lager zou zijn geweest dan dat op BOI-obligaties redelijk en neemt deze over.
34. Het hof verwerpt het beroep van Staalbankiers (
grief XIin het principaal appel) op eigen schuld van [geïntimeerde] wat betreft de schade als gevolg van de belegging in BOI-obligaties voor meer dan 25% van het obligatiedeel. Niet is vast komen te staan dat Staalbankiers, zoals zij stelt, in 2008 [geïntimeerde] heeft geadviseerd de BOI-obligaties niet te handhaven. Het hof heeft juist geoordeeld dat Staalbankiers in 2008 is tekortgeschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de advisering over de BOI-obligaties en daarbij in aanmerking genomen dat sprake was van een adviesrelatie. Het hof ziet dan ook geen aanleiding een deel van de schade voor rekening van [geïntimeerde] te laten.
grief XIin het principaal appel) op eigen schuld van [geïntimeerde] wat betreft de schade als gevolg van de belegging in BOI-obligaties voor meer dan 25% van het obligatiedeel. Niet is vast komen te staan dat Staalbankiers, zoals zij stelt, in 2008 [geïntimeerde] heeft geadviseerd de BOI-obligaties niet te handhaven. Het hof heeft juist geoordeeld dat Staalbankiers in 2008 is tekortgeschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de advisering over de BOI-obligaties en daarbij in aanmerking genomen dat sprake was van een adviesrelatie. Het hof ziet dan ook geen aanleiding een deel van de schade voor rekening van [geïntimeerde] te laten.
35. Wat betreft het verlies door de belegging in BOI-obligaties tot 25% van het obligatiedeel heeft de rechtbank geoordeeld dat het niet geheel aan Staalbankiers is te verwijten dat [geïntimeerde] het aanbod van Bank of Ireland in april 2010 niet heeft aanvaard. Rekening houdend met de omstandigheden dat enerzijds een expliciete waarschuwing door Staalbankiers ontbrak en anderzijds dat [geïntimeerde] , wetende dat er twijfel mogelijk was, desondanks zijn belegging heeft gehandhaafd, heeft de rechtbank het aandeel eigen schuld van [geïntimeerde] bepaald op 50%. Beide partijen hebben dit oordeel bestreden. [geïntimeerde] betwist in de toelichting op
grief 3in het incidenteel appel dat hij zou hebben geweten dat er twijfel mogelijk was; volgens hem heeft [medewerker A] tijdens het telefoongesprek, zoals blijkt uit de transcriptie daarvan, juist de stellige indruk gewekt dat het in zijn voordeel zou kunnen werken om niet op het bod in te gaan. Staalbankiers wijst er in de toelichting op
grief XIin het principaal appel echter op dat volgens de deskundige niet gesteld kan worden dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur het bod anders had moeten behandelen dan zij heeft gedaan en dat er dus, met andere woorden, geen sprake is van een tekortkoming. Deze klacht is gegrond. Zoals hiervoor reeds is overwogen, moet het deskundigenbericht aldus worden begrepen dat het oordeel van de deskundige dat Staalbankiers [geïntimeerde] expliciet had moeten waarschuwen voor de risico’s van het beleggen in BOI-obligaties alleen geldt voor zover de belegging in BOI-obligaties, in de woorden van de deskundige, ongepast was. Dit geldt dus niet voor 25% van het obligatiedeel dat volgens de deskundige maximaal acceptabel zou zijn geweest. Het hof is daarom, anders dan de rechtbank, van oordeel dat Staalbankiers voor het verlies door de belegging in BOI-obligaties tot 25% van het obligatiedeel, in het geheel niet aansprakelijk is. Van vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld kan dan ook reeds om die reden geen sprake zijn. Daaruit volgt tevens dat grief 3 in het incidenteel appel faalt.
grief 3in het incidenteel appel dat hij zou hebben geweten dat er twijfel mogelijk was; volgens hem heeft [medewerker A] tijdens het telefoongesprek, zoals blijkt uit de transcriptie daarvan, juist de stellige indruk gewekt dat het in zijn voordeel zou kunnen werken om niet op het bod in te gaan. Staalbankiers wijst er in de toelichting op
grief XIin het principaal appel echter op dat volgens de deskundige niet gesteld kan worden dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur het bod anders had moeten behandelen dan zij heeft gedaan en dat er dus, met andere woorden, geen sprake is van een tekortkoming. Deze klacht is gegrond. Zoals hiervoor reeds is overwogen, moet het deskundigenbericht aldus worden begrepen dat het oordeel van de deskundige dat Staalbankiers [geïntimeerde] expliciet had moeten waarschuwen voor de risico’s van het beleggen in BOI-obligaties alleen geldt voor zover de belegging in BOI-obligaties, in de woorden van de deskundige, ongepast was. Dit geldt dus niet voor 25% van het obligatiedeel dat volgens de deskundige maximaal acceptabel zou zijn geweest. Het hof is daarom, anders dan de rechtbank, van oordeel dat Staalbankiers voor het verlies door de belegging in BOI-obligaties tot 25% van het obligatiedeel, in het geheel niet aansprakelijk is. Van vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld kan dan ook reeds om die reden geen sprake zijn. Daaruit volgt tevens dat grief 3 in het incidenteel appel faalt.
36. Dit alles brengt het hof tot de volgende schadebegroting. De schade van [geïntimeerde] bestaat uit 75% van de feitelijke waarde van de BOI-obligaties in juni 2008, dus
0,75 x € 262.150 = € 196.612,50. Daarop moet wegens het lagere rendement dat met een ‘veilige’ alternatieve belegging zou zijn verkregen in mindering worden gebracht 2% op jaarbasis over 3,5 jaar, dit is 3,5 x 0,02 x € 196.612,50 = € 13.762,88 en voorts het door Staalbankiers reeds betaalde bedrag van € 50.949,26. De schade wordt dus begroot op:
0,75 x € 262.150 = € 196.612,50. Daarop moet wegens het lagere rendement dat met een ‘veilige’ alternatieve belegging zou zijn verkregen in mindering worden gebracht 2% op jaarbasis over 3,5 jaar, dit is 3,5 x 0,02 x € 196.612,50 = € 13.762,88 en voorts het door Staalbankiers reeds betaalde bedrag van € 50.949,26. De schade wordt dus begroot op:
€ 196.612,50
€ 13.762,88
€ 50.949,26 +
€ 64.712,14 –
€ 131.900,36.
37. De klacht van Staalbankiers (
grief XIin het principaal appel) dat de rechtbank ten onrechte wettelijke rente over de hoofdsom heeft toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, wordt verworpen. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Staalbankiers aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, te vermeerderen met rente. Voor zover daar al onduidelijkheid over kon bestaan, heeft [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg toegelicht dat het hierbij gaat om de wettelijke rente. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat indien een verbintenis tot schadevergoeding niet terstond wordt nagekomen, het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (artikel 6:83 sub a BW). De wettelijke rente is dus al voor de datum van de inleidende dagvaarding gaan lopen, zoals [geïntimeerde] ook stelt. Nu hij in incidenteel appel geen grief tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum heeft gericht, zal het hof de wettelijke rente over de schadevergoeding toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.
grief XIin het principaal appel) dat de rechtbank ten onrechte wettelijke rente over de hoofdsom heeft toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, wordt verworpen. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Staalbankiers aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, te vermeerderen met rente. Voor zover daar al onduidelijkheid over kon bestaan, heeft [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg toegelicht dat het hierbij gaat om de wettelijke rente. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat indien een verbintenis tot schadevergoeding niet terstond wordt nagekomen, het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (artikel 6:83 sub a BW). De wettelijke rente is dus al voor de datum van de inleidende dagvaarding gaan lopen, zoals [geïntimeerde] ook stelt. Nu hij in incidenteel appel geen grief tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum heeft gericht, zal het hof de wettelijke rente over de schadevergoeding toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.
38. Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2015 vernietigen voor zover daarbij in het dictum onder 3.2 een bedrag van € 327.610,74 is toegewezen. Nu in hoger beroep een lager bedrag wordt toegewezen, zal het hof overeenkomstig de vordering in de inleidende dagvaarding voor recht verklaren dat Staalbankiers aansprakelijk is voor de als gevolg van het tekortschieten van Staalbankiers in haar bijzondere zorgplicht door [geïntimeerde] geleden schade van € 131.900,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Staalbankiers ter uitvoering van dit vonnis heeft voldaan, zal tot een bedrag van (€ 327.610,74 – 131.900,36 =) € 195.710,38 worden toegewezen. Voor het overige zal het hof dit vonnis, alsmede de tussenvonnissen van 30 april 2014 en 8 oktober 2014, bekrachtigen met verbetering van gronden.
39. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 juni 2015, voor zover in het dictum onder 3.2 een bedrag van € 327.610,74 is toegewezen;
en, opnieuw rechtdoende,
- verklaart voor recht dat Staalbankiers aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] als gevolg van het tekortschieten van Staalbankiers in haar bijzondere zorgplicht jegens hem geleden schade van € 131.900,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 juli 2013 tot de dag van betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Staalbankiers van € 195.710,38, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop Staalbankiers ter voldoening aan het vernietigde vonnis € 327.610,74 heeft betaald tot aan de dag van terugbetaling;
- bekrachtigt dit vonnis voor het overige, alsmede de tussen partijen gewezen tussenvonnissen deze rechtbank van 30 april 2014 en 8 oktober 2014, met verbetering van gronden;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 5.160,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris van de advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Staalbankiers begroot € 1.631,50 aan salaris van de advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, F. Damsteegt-Molier en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.