ECLI:NL:GHDHA:2023:902

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-001648-21

Parketnummer: 09-767336-20

Datum uitspraak: 12 mei 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 juni 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:

[medeverdachte 1],

geboren te Bergen op Zoom op [geboortedatum] 2000,

adres: [adres medeverdachte 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is een beslissing genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij en omtrent de in beslag genomen voorwerpen, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primair

hij op of omstreeks 5 april 2020 te Den Haag, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en (al dan niet) met voorbedachten rade [aangever] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet en (al dan niet) na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal, met een (vuur)wapen richting en/of op het lichaam van die [aangever] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of één of meer (onbekend gebleven) pers(o)n(en) op of omstreeks 5 april 2020 te Den Haag, ter uitvoering van het door die [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of (een) pers(o)n(en) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging opzettelijk en (al dan niet) met voorbedachten rade [aangever] van het leven te beroven, immers heeft/hebben [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of (een) pers(o)n(en) met dat opzet en (al dan niet) na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal met een (vuur)wapen richting en/of op het lichaam van die [aangever] geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welk vorenomschreven strafbaar feit hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 5 april 2020, te Bergen op Zoom en/of te Rotterdam en/of te Capelle a/d IJssel en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft uitgelokt door giften en/of beloften en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen, te weten door

- die [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of (een) pers(o)n(en) te verzoeken meermalen, althans eenmaal met een (vuur)wapen op die [aangever] te schieten, althans bewoordingen van dergelijke strekking te bezigen en (daarbij) een (aanzienlijke) geldelijke beloning en/of een beloning anderszins met die [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of (een) pers(o)n(en) overeen te komen en/of

- aan die [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of (een) pers(o)n(en) instructies te geven waar de woonplaats van die [aangever] zich bevindt en/of hoe en/of op welke wijze hij/zij die [aangever] moest(en) neerschieten/verwonden;

meer subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 5 april 2020 te Den Haag, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, aan [aangever] opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel, te weten een of meerdere schotwonden heeft toegebracht (ten gevolge waarvan een kogel in het lichaam van die [aangever] is achtergebleven) door met een (vuur)wapen meermalen, althans eenmaal, op het lichaam van die [aangever] te schieten;

meest subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of één of meer (onbekend gebleven) perso(o)n(en) op of omstreeks 5 april 2020 te Den Haag, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, aan [aangever] opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel, te weten een of meerdere schotwonden heeft toegebracht (ten gevolge waarvan een kogel in het lichaam van [aangever] is achtergebleven) door met een (vuur)wapen meermalen, althans eenmaal, op het lichaam van die [aangever] te schieten;

welk vorenomschreven strafbaar feit hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 5 april 2020, te Bergen op Zoom en/of te Rotterdam en/of te Capelle a/d IJssel en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft uitgelokt door giften en/of beloften en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen, te weten door

meest subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 5 april 2020 te Den Haag, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, aan [aangever] opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, meermalen, althans eenmaal, met een (vuur)wapen op het lichaam van die [aangever] heeft geschoten, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;

uiterst subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het uiterst subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren, met aftrek van voorarrest, en dat tevens een bevel tot gevangenneming ingaande op de dag van uitspraak wordt gegeven.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Feit 1 – Schietincident

Gevoerde verweren en verzoek tot aanhouding

Vooraleer in te gaan op hetgeen namens de verdachte inhoudelijk is aangevoerd, zal het hof

de gestelde niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie,

het verzoek tot aanhouding,

de rechtmatigheids-verweren en

de gestelde vormverzuimen,

bespreken.

1.Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Namens de verdachte is betoogd dat – kort weergegeven – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe is het volgende naar voren gebracht.

Het niet verstrekken van stukken uit onderzoek 26Lemont en de handelwijze van het openbaar ministerie

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft – kort en zakelijk weergegeven - gesteld dat het procesdossier 26Lemont dient te worden verstrekt, nu het verstrekken van alle stukken in onderzoek 26Lemont essentieel is voor de verdediging om de rechtmatigheid van de verkrijging van de gegevens en de betrouwbaarheid hiervan te kunnen toetsen, omdat de verdachte wordt vermoed NN-gebruiker te zijn van een PGP-telefoon en daarom verdachte is in het 26Lemont-onderzoek.

Gebleken is, aldus de verdediging, dat de Nederlandse autoriteiten een rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van de interceptietool. Voorts is, anders dan het openbaar ministerie stelde, ook binnengedrongen op device-niveau bij Nederlandse gebruikers die zich op Nederlands grondgebied bevonden. De interceptietool is ingezet zonder voorafgaand verzoek of toestemming van Nederland en vond plaats buiten het Joint Investigation Team (hierna: ‘JIT’). Zowel de inzet van de interceptietool als het delen van de verkregen gegevens had, aldus de verdediging, via een Europees Onderzoeksbevel (hierna: ‘EOB’) moeten plaatsvinden. Daarnaast heeft de verdediging haar twijfels bij het inzetten van artikel 126uba en artikel 126t van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) als grondslag voor de inzet van de interceptietool in Nederland, omdat nog geen sprake was van een verdenking jegens de gebruikers omdat tot dat moment EncroChat een anoniem karakter had.

Dit alles heeft geleid tot schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’).

De inzet van de interceptietool en het gebruik van EncroChat-gegevens, waardoor er sprake is van schending van artikel 8 EVRM, voldoet naar het standpunt van de verdediging aan het Karman-criterium, hetgeen dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich – onder verwijzing naar de door het hof Den Haag in januari en februari van dit jaar gewezen arresten in de zaken Vlierbes^[1]en Cicade19/Dalí^[2]- ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het onderzoek 26Lemont niet het voorbereidend onderzoek was in onderzoek Finland. Voorts is volgens de advocaat-generaal niet gebleken van enige onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont en zelfs wanneer daar wel sprake van zou zijn, dan verhindert artikel 359a Sv dat die onrechtmatigheid – in een andere zaak - gevolgen zou hebben voor de zaak Finland. Dit zou enkel het geval zijn indien die onrechtmatigheid (niet het te gebruiken bewijs) van “doorslaggevend belang” zou zijn in de zaak Finland, waarvan geen sprake is, aldus de advocaat-generaal. De advocaat-generaal concludeert dat er derhalve geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel over te gaan tot bewijsuitsluiting.

Overwegingen van het hof

De inzet van de EncroChat-interceptietool: feitelijke gang van zaken.

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood (hierna ook: ‘EncroChat’). Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde bij deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (‘end-to-end-encryptie’) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen nadat de gebruiker een verzoek van een andere gebruiker tot toevoeging van diens username aan zijn contactenlijst had geaccepteerd. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturings-systeem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ of ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden terwijl berichten op het toestel maximaal 7 dagen werden bewaard.^[3]

In verschillende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken die vóór 2020 al liepen, kwamen opsporingsambtenaren het gebruik van EncroChat-toestellen tegen. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.

Dit leidde tot een onderzoek naar EncroChat door de Franse autoriteiten, niet in de laatste plaats omdat dit grensoverschrijdend aanbieden van voor criminelen interessante versleutelde communicatie, plaatsvond vanuit Frankrijk waar de server van EncroChat bleek te staan.

Op 25 september 2017 is het Nederlandse openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op onderzoek naar het georganiseerd verband EncroChat. Het betrof een zogenoemd Titel V-onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in Boek I, Titel V van het Wetboek van Strafvordering.

Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven voor
het plaatsenvan een interceptietool op de server bij EncroChat op basis van een Franse opsporingsbevoegdheid die leidde tot het onderscheppen van serverdata.

Toestemming voor
de inzetvan de interceptietool die leidde tot het onderscheppen van telefoondata, werd door de Franse rechter per 1 april 2020 gegeven en verlengd tot en met in ieder geval juni 2020.^[4]

Het openbaar ministerie startte op 10 februari 2020 het Titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en dat zich onder meer richtte op EncroChat.^[5]

In onderzoek 26Lemont is een JIT opgericht en door het openbaar ministerie een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk.^[6]Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die met betrekking tot het onderzoek zijn of worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onderzoekdossier.

De verwerking en het gebruik van de ontvangen EncroChat-data en de vordering ex 126uba en 126t Sv: feiten.

Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende EncroChat-gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. Om deze reden heeft het openbaar ministerie in maart 2020^[7]met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv; hierna gezamenlijk: ‘de combinatievordering’) aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee van Frankrijk verkregen data, subsidiair en proportioneel waren.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 (dus vóór 1 april 2020, de datum waarop de interceptietool door de Franse politie ‘live’ werd ingezet), na toetsing aan de artikelen 126uba en 126t Sv en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: ‘de combinatiemachtiging’) onder voorwaarden verleend.

Deze voorwaarden behelsden onder meer:

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechtercommissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

Het onderzoek Finland betreft één van de strafrechtelijke onderzoeken waaraan concrete informatie is verstrekt aan de hand van een zogenaamde ‘threat-to-life-melding’ in het onderzoek 26Lemont.^[8]Op 6 april 2020 zijn door middel van een geautomatiseerde analyse en classificatie met betrekking tot ‘threat-to-life-meldingen’ in de categorie/zoeksleutel ‘liquidatie’ chatberichten naar voren gekomen die na lezing betrekking leken te hebben op een schietpartij kort daarvoor te Den Haag. Naar aanleiding van deze melding heeft een van de 26Lemont-officieren van justitie telefonisch contact opgenomen met de rechter-commissaris om de betreffende chatberichten te bespreken en te verzoeken instemming te verlenen tot verstrekking van de relevante informatie aan het strafrechtelijk onderzoek van dit schietincident. De rechter-commissaris heeft op 6 april 2020 mondeling ingestemd met de verstrekking van deze informatie.^[9]

Op 7 april 2020 is het kluisproces-verbaal met de rechter-commissaris gedeeld en is schriftelijk verzocht om de informatie te mogen gebruiken ten behoeve van nader strafrechtelijk onderzoek. Die toestemming is op dezelfde dag per e-mailbericht gegeven.^[10]

Onderzoek Finland behoorde dus niet tot de in – hiervoor weergegeven - voorwaarde 4 bedoelde ‘lijst-onderzoeken’. Derhalve hebben de 26Lemont-officieren van justitie de rechter-commissaris naar aanleiding van de ‘threat-to-life’-melding apart verzocht te toetsen of onderzoek Finland aan de voorwaarden voldeed, waarna de rechter-commissaris een instemmingsbeslissing heeft genomen ter zake van het verstrekken van relevante data aan de zaak Finland.^[11]

Op verzoek van de officier van justitie heeft de rechter-commissaris in een proces-verbaal van bevindingen inzake onderzoek 26Lemont, d.d. 29 juli 2022, beschreven dat hij instemming heeft verleend in relatie tot het onderzoek Finland.^[12]In dit proces-verbaal bevestigt de rechter-commissaris derhalve de juistheid van de in voormeld proces-verbaal van de 26Lemont-officieren van justitie opgenomen mededeling dat de rechter-commissaris deze instemmingsbeslissing heeft genomen ter zake van het verstrekken van relevante data aan de zaak Finland.

Uit de hiervoor vermelde voorwaarden en wijze van toetsing door de rechter-commissaris volgt dat de Nederlandse politie niet vrijelijk in de - binnen het JIT ontvangen - grote hoeveelheid EncroChat-gegevens heeft kunnen zoeken noch dat de politie die hoeveelheid geheel ter beschikking gesteld heeft gekregen.

Voorts volgt uit het vorenstaande dat de JIT-‘verzamelbak’ van onderschepte EncroChat-data niet gepersonaliseerd was. Met andere woorden, daaraan waren nog geen personen/individuen gekoppeld. Individualisering van de niet-gepersonaliseerde EncroChat-data en de samenstelling van datasets voor individuele onderzoeken vond eerst plaats door/na toepassing van de voorwaarden van de rechter-commissaris. Terbeschikkingstelling van die datasets aan onderzoeksteams vond ook eerst plaats na toetsing en machtiging van de rechter-commissaris.

Oordeel van het hof

De inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht, verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af.

Zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk (Pontoise).^[13]Inzet noch het kopiëren vond plaats in of vanuit Nederland.

Dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in andere landen - waaronder Nederland - bevonden, werden verzameld en gekopieerd, betekent niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden.

Vervolgens werden – als reeds genoemd - de in Frankrijk verkregen EncroChat-data via het JIT gedeeld met Nederland.

De verdediging heeft betoogd dat Nederland voor
de inzetvan de interceptietool een EOB had moeten uitvaardigen. Die inzet is, naar oordeel van het hof, echter een autonome Franse bevoegdheid en handeling geweest. Daartoe was een EOB niet nodig.

Voor zover de verdediging heeft bedoeld te betogen dat ook voor het delen, ontvangen en vervolgens gebruiken van de EncroChat-gegevens een EOB had moeten worden uitgevaardigd, miskent zij dat de JIT de juridische basis voor dit delen en vervolgens gebruiken van de gegevens vormt.

Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die EncroChat middels de EncroChat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (ECLI:NL:RBLIM:2022:558).

Deze vaststellingen leiden er evenmin toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.

Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk - hoewel gedoogd – heeft verkregen met mogelijke schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts, anders dan de raadsman heeft betoogd, geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).

Het bij de stukken gevoegde Franse proces-verbaal vermeldt dat de interceptietool is ontworpen door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire.^[14]

Los daarvan wijst het hof er op dat het enkele verlenen van (al dan niet technische) ondersteuning van een deelnemende JIT-partij (in casu: Nederland) aan het leidende JIT-land (in casu: Frankrijk) niet meebrengt dat het deelnemende JIT-land (in casu: Nederland) daarmee (mede)verantwoordelijk wordt voor de, via een Franse bevoegdheid uitgeoefende, inzet van de interceptietool en daarmee voor de vergaring van – in dit geval - de EncroChat-gegevens. Die inzet en vergaring blijft ook dan een Franse bevoegdheid waarvoor alleen de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen.

Voorts geeft artikel 13 (Titel “Gemeenschappelijke onderzoeksteams”), vijfde lid, van de EU Overeenkomst wederzijdse rechtshulp in strafzaken^[15], de JIT-leden het recht aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk), onderzoekshandelingen plaatsvinden. Het zesde lid geeft de mogelijkheid dat JIT-leden door de leider van het team (in casu: Frankrijk) worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoekshandelingen voor zover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk) en van de detacherende lidstaat (in casu: Nederland) dit hebben goedgekeurd.

Een ondersteunende betrokkenheid van Nederland bij de inzet van de interceptietool zou dus zijn toegestaan nu ervan kan worden uitgegaan dat zowel Frankrijk als Nederland daarvan op de hoogte waren en dit goedkeurden.

Het hof begrijpt dat het openbaar ministerie zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat het 26Lemont-onderzoek uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten was gericht. Daarbij is echter ook gemeld dat onderzoek 26Lemont zich tevens op “NN-gebruikers” richtte. Het 26Lemont-proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 126uba Sv)’ vermeldt in dit verband:

“Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit.

Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.”^[16]

De verdediging meent, zo begrijpt het hof, dat het openbaar ministerie met de “NN”-karakterisering heeft willen verhullen dat onderzoek 26Lemont zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland.

Het hof gaat hierin niet mee.

Het hof is van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering een Boek I Titel V-onderzoek is, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat criminele verband hebben. Personen en gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop onderzoek 26Lemont zich mede richtte, kunnen op grond van de wetsgeschiedenis^[17]niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het Titel

V-verdenkingscriterium “redelijk vermoeden” houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat
een persoonbetrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een concreet strafbaar feit. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel nadrukkelijk voor ‘persoon of gebruiker’ gekozen en niet voor ‘verdachte’.

Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in crimineel verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv.^[18]

De mogelijk verwarrende terminologie die door het openbaar ministerie en/of de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.

Het onderzoek naar de inhoud van de EncroChat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare feiten. Het onderzoek brengt wel met zich dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden gepersonaliseerd/geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.

Niet gebleken is dat het Franse onderzoek door Nederland is geïnitieerd. Dat tussen Nederland en Frankrijk overleg is geweest over EncroChat en dat Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst hebben gesloten, doet hieraan niet af.

De verdediging heeft opgemerkt dat het openbaar ministerie onvoldoende heeft gecommuniceerd met betrekking tot de interceptie, terwijl – zo constateert het hof - de informatie van de zijde van het openbaar ministerie hermetisch gesloten leek te blijven en lange tijd ook bleef. Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames van ‘leugens’ en ‘omzeilende’ bewegingen van het openbaar ministerie die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.

Het hof overweegt dat de situatie die zou ontstaan op het moment dat vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse politie, althans van verdere opsporing in Nederland, zouden komen, zich nog niet eerder had voorgedaan en voor het openbaar ministerie een nieuwe situatie creëerde waarin het kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane/noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het openbaar ministerie vond in de vordering ex artikel 126uba Sv een weg om, nadat de Franse rechter de verkrijging en vergaring reeds had toegestaan, de Nederlandse rechter de wijze waarop van die grote hoeveelheid informatie voor individuele onderzoeken gebruik gemaakt kon worden, te laten toetsen (zie voor het oordeel van het hof over deze toetsing door de rechter-commissaris verderop in dit arrest).

Juist het exceptionele karakter van de ontstane situatie had voor het openbaar ministerie aanleiding kunnen en moeten zijn om de informatie die zij uiteindelijk pas veel later in deze procedure – na aandringen van de verdediging en in opdracht van de rechter – heeft ingebracht, van aanvang af met de procespartijen te delen. Dat zou de verdere communicatie over de wijze waarop het openbaar ministerie in deze EncroChat-zaak heeft geopereerd, (sterk) hebben bevorderd.

Dit betekent ondertussen niet dat het openbaar ministerie de verdediging en/of het hof heeft voorgelogen of ‘omzeild’ in de bewoordingen van de verdediging, althans - zo begrijpt het hof - onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een (te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen.

Niet kan evenwel worden vastgesteld dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan.

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.

2.
Verzoek aanhouding in afwachting van de antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen

De verdediging heeft verzocht de zaak aan te houden in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen die door de rechtbanken Leeuwarden (
het hof begrijpt: Noord-Nederland) en Zwolle (
het hof begrijpt: Overijssel) zijn gesteld.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het aanhoudingsverzoek van de verdediging dient te worden afgewezen, nu het afwachten van de antwoorden van de Hoge Raad op de door de rechtbanken Noord-Nederland en Overijssel gestelde prejudiciële vragen niet noodzakelijk is.

Met betrekking tot dit verzoek overweegt het hof als volgt.

Het hof heeft ambtshalve kennis genomen van de prejudiciële vragen die zijn gesteld door de rechtbank Noord-Nederland en de rechtbank Overijssel.

De gestelde prejudiciële vragen houden mede in een verzoek om antwoord omtrent de toepassing en de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel.

Het hof heeft kennis genomen van de conclusies van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad d.d. 9 mei 2023 inzake de gestelde prejudiciële vragen en welke zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:PHR:2023:477 (rechtbank Noord-Nederland) en ECLI:NL:PHR:2023:478 (rechtbank Overijssel).

Het hof meent dat op grond van de artikelen 554 en 555 Sv niet reeds nu valt aan te geven dat de Hoge Raad die vragen ook zal kwalificeren als rechtsvragen die in het kader van een prejudiciële procedure voor beantwoording in aanmerking komen. Het hof kan daar nu niet op vooruitlopen.

Op dit moment is er geen rechtsregel die dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld.

Het hof acht zich na de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie, voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.

De uitspraak van heden in de onderhavige zaak stelt de verdachte in de gelegenheid de beslissingen van het hof reeds door de Hoge Raad ten gronde te doen beoordelen door, op grond van artikel 427 Sv, eerste lid, Sv, beroep in cassatie in te stellen.

3.Rechtmatigheidsverweren

Namens de verdachte is op de zittingen in hoger beroep een aantal rechtmatigheidsverweren gevoerd. In de kern zijn die alle gegrond op de uitdrukkelijke betwisting door de verdediging van de rechtmatigheid van het hacken en het gebruik van de EncroChat-gegevens.

Voeging van onderzoek 26Lemont: voorbereidend onderzoek Finland

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte in de zin van artikel 27 Sv is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Finland naar de verdachte - dat in de visie van de verdediging gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont - een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een artikel 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in artikel 132 Sv, te weten “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de niet geïdentificeerde gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat er bewijs – te weten EncroChats van de accounts met de gebruikersnamen ‘Superknock_out’, ‘Morosemaster’, ‘Lucidpark’ en ‘Thermalcanary’ - in het onderzoek Finland is gevoegd dat gestoeld is op de analyse van de gepersonaliseerde data van de verdachte (en diens medeverdachte(n)) – uit het onderzoek 26Lemont - is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Het hof herhaalt met verwijzing naar bladzijde 14, dat de personen en gebruikers, zoals genoemd in de artikelen 126o tot en met 126ui Sv, waarop het onderzoek 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een Boek I Titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband hebben. Een “redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een persoon bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van (een) perso(o)n(en) bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel voor “persoon/gebruiker” gekozen, en niet voor “verdachte”.^[19]

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Finland.

Er bestaan naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.

Vertrouwensbeginsel

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de omstandigheden waaronder de interceptietool tot stand is gekomen en is ingezet alsmede het feit dat ten gevolge van die inzet persoonsgegevens zijn onderschept die zich bevonden op in Nederland aanwezige EncroChat-toestellen, het vertrouwensbeginsel niet onverkort van toepassing is en de Nederlandse rechter de gang van zaken rondom de inzet van de interceptietool toch (op rechtmatigheid) zou moeten toetsen.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat sprake is van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel nu Nederland
medeverantwoordelijkis voor de verkrijging van de EncroChat-gegevens middels de interceptietool.

Het hof is, zoals hierboven uitvoerig is overwogen, van oordeel dat niet is gebleken van een (mede) verantwoordelijkheid van Nederland voor de inzet van de interceptietool. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, in de onderbouwing van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt van de verdediging dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan zou moeten worden uit gegaan dat Nederland enige technische inbreng heeft gehad, kan daaruit naar het oordeel van het hof niet volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk en door Franse autoriteiten onder (mede)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

Evenmin zijn er aanwijzingen dat, naast de inzet van de interceptietool, bij de vergaring van de EncroChat-gegevens gebruik is gemaakt van enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid. De inzet van de interceptietool betreft, zoals reeds geoordeeld, een uitsluitend Franse bevoegdheid.

Omtrent de rol die het vertrouwensbeginsel heeft in zaken waarin bewijs is vergaard door buitenlandse opsporingsautoriteiten, merkt het hof nog het volgende op.

Lidstaten van de Europese Unie werken op het gebied van het strafrecht met name samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om - voor zover hier van belang – Europees ad hoc en in andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtsstaat en de werking daarvan voor zijn onderdanen.^[20]

Het vertrouwensbeginsel impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem en – voor zover hier van belang – de waarborging van de rechten van de verdachte.

Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Naar oordeel van het hof geldt het vertrouwensbeginsel in de onderhavige EncroChat-zaak eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin in artikel 6 het recht op een eerlijk proces is verankerd. Langs deze lijn toetst elke rechter in een EU-lidstaat of door toepassing van opsporingsbevoegdheden niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdachte die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces en of, bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM, is voldaan aan de betreffende voorwaarden. Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is door de Hoge Raad bevestigd:

“Ten aanzien van onderzoekhandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte
gebruik(
cursivering door hof) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval houdt de taak van de Nederlandse strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied, is naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders. Het genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2010 laat ruimte voor toetsing van in het buitenland verrichte opsporingsbevoegdheden, maar uitsluitend indien Nederland voor die bevoegdheden medeverantwoordelijkheid draagt.

Gebaseerd op de feiten in deze zaak is het hof reeds eerder in dit arrest uitvoerig gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat van deze situatie juist geen sprake is.

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

De verdediging heeft gesteld dat de interceptie en het gebruik van de EncroChat-data van alle gebruikers van EncroChat op ongerechtvaardigde wijze hebben plaatsgehad. Er is daarom sprake van een inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’). Overeenkomstig het nationale recht is daarmee sprake van onrechtmatige bewijsverkrijging. Ook het gebruik van deze data is onrechtmatig. Dat alles moet leiden tot bewijsuitsluiting van de EncroChats.

Het standpunt van de verdediging is dat de verwerking van de EncroChat-berichten valt binnen de werkingssfeer van het Handvest, te weten de Richtlijn 2002/58 dan wel de Richtlijn 2016/680, hetgeen met zich brengt dat de bepalingen van het Handvest directe werking hebben. Er is ter zake sprake van een inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest. De inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is feitelijk gezien een ongedifferentieerde gegevensverwerking en raakt daarmee aan artikel 52 van het Handvest. Het gebruik van EncroChat-data is daarom onrechtmatig. Het vertrouwensbeginsel kan aan de toetsing aan het Handvest niet worden tegengeworpen. Uit de arresten van het Hof van Justitie EU inzake Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moet worden gelaten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat deze niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt – kort en zakelijk weergegeven - dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof van Justitie EU legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen”.

Bij de interceptie van de EncroChat-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie. EncroChat heeft immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat heeft rechtstreeks data onderschept/vergaard en gedeeld zonder medeweten van EncroChat en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door – voor zover hier van belang - de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het hof van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51, lid 1, Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het verwerken van de EncroChat-data valt dus onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee onder het Handvest en derhalve is het Unierecht van toepassing.

Artikel 126 uba Sv

De verdediging heeft betoogd dat artikel 126uba Sv geen wettelijke grondslag biedt als bedoeld in de laatst genoemde richtlijn voor het stellen van kaders, zoals de rechter-commissaris heeft gedaan. Tevens is geen sprake van een doorzoeking ter vastlegging van gegevens als bedoeld in artikel 125la Sv. Volgens de verdediging dient dit tot gevolg te hebben dat, nu de verdachte daardoor groot nadeel heeft ondervonden, de chats moeten worden uitgesloten van het bewijs, uiterst subsidiair dat strafvermindering dient te volgen.

Het hof overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor gevallen waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus evenmin (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Het ontbreken van een specifieke wettelijke grondslag staat er evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van - in dit geval - EncroChat-berichten in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist (ECLI:NL:HR:2022:900 en de daarbij behorende conclusie ECLI:NL:PHR:2022:219). Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht aan de rechter-commissaris afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn.

Het hof gaat ervan uit dat de mogelijkheid om machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet. Dat de rechter-commissaris daarbij kaders stelt is niet in strijd met het recht, temeer niet nu het openbaar ministerie in de EncroChat-zaken zich daaraan heeft geconformeerd en die kaders (mede) ten doel hebben een gebruik in overeenstemming met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit te bewerkstelligen.

Op het voorgaande stoelt de conclusie van het hof dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest in Nederland bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van het Wetboek van Strafvordering, althans de wet.

De Nederlandse overheid beschikte in onderzoek 26Lemont over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat-gebruikers op. Het hof is evenwel van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Dit heeft de rechter-commissaris ook meegewogen in zijn beslissing op de vordering ex artikel 126uba en 126t Sv.

Verder heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en heeft vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ door het openbaar ministerie te voorkomen. De data zijn onderzocht op IMEI-nummers en/of namen van EncroChat-accounts, gepersonaliseerd en vervolgens op grond van de ‘combinatiemachtiging’, aan het dossier toegevoegd en gebruikt. Het hof is van oordeel dat daarmee voldaan is aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.

Het hof concludeert dat voor zover er al sprake is of zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet, althans het systeem daarvan, is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is reeds door de wijze waarop het openbaar ministerie de verdediging, de rechtbank en het hof in het bijzonder, van informatie heeft voorzien, verwijst het hof naar de overweging ter zake van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie alwaar het hof reeds heeft geoordeeld dat feitelijk geen sprake is geweest van een onjuiste en/of (uiteindelijk) onvolledige verstrekking van de informatie. Daaruit volgt dat evenmin sprake is van schending van het Unierecht.

Schending van het beginsel ‘equality of arms’

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van ‘equality of arms’ is geschonden, omdat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gekregen de gehele dataset van de EncroChat-accounts die aan de verdachte wordt toegeschreven, in te zien. Er is slechts een aantal chatberichten in het dossier gevoegd, waardoor de context ontbreekt en evenmin duidelijk is wat er nog meer is en of dat mogelijk ontlastend is. Bovendien worden op enkele plaatsen niet de berichten zelf weergegeven, maar een door een verbalisant opgemaakte samenvatting van de inhoud daarvan. De verdediging meent dat deze chatberichten niet tot het bewijs kunnen dienen, dan wel dat deze zeer terughoudend dienen te worden geïnterpreteerd.

Het hof overweegt als volgt.

Dat technische informatie aangaande de inzet van de interceptietool van EncroChat niet door het openbaar ministerie kan worden ingebracht omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ is gekwalificeerd, is een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel. Het gerechtshof beschikt over dezelfde informatie en hetzelfde dossier als de verdediging.

Op basis van het dossier stelt het hof vast dat hoewel door verbalisanten in processen-verbaal een samenvatting is weergegeven van voor het onderzoek relevante chatberichten, ook een volledige weergave van relevante chatgesprekken gevoerd op 2, 4, 5 en 7 april 2020 in het dossier zijn gevoegd. Daarnaast zijn chats met hun originele bewoordingen in tabellen weergegeven in processen-verbaal of als bijlage bij processen-verbaal. In deze chats is steeds vermeld op welke datum en op welk tijdstip het bericht is verzonden, door wie en wat de inhoud is van het bericht.

De verdachte heeft van de inhoud daarvan kunnen kennisnemen en zich desgewenst daartegen kunnen verdedigen. Nu er naar het oordeel van het hof ook geen sprake is van onrechtmatigheden in het onderzoek Finland, is er van schending van het beginsel van equality of arms en ‘fairness’, de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, geen sprake. Dat niet de volledige op het onderzoek Finland betrekking hebbende EncroChat-dataset aan het dossier is toegevoegd maakt dit niet anders.

Het hof verwerpt het verweer ter zake van onrechtmatige bewijsverkrijging en is van oordeel dat van bewijsuitsluiting van de EncroChat-gegevens geen sprake kan zijn.

4.Vormverzuimen

Prokuratuur jurisprudentie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat – mocht het hof tot de conclusie komen dat de aangetroffen en de onderzochte (PGP-)telefoons aan de verdachte toebehoren - sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, vanwege het ontbreken van een voorafgaande toetsing van een rechter of toegang tot gegevens van een verdachte kan worden verleend.

De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het methodiekendossier blijkt dat het verzamelen van de telecomgegevens is gebeurd op basis van een vordering door de officier van justitie. De raadsman is van mening dat een voorafgaande machtiging van een rechter vereist was, omdat met het vergaren van deze data een ernstige inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker. De raadsman verzoekt het hof een rechtsgevolg te verbinden aan de constatering van dit vormverzuim, nu de verdachte geraakt is in zijn recht op privacy als bedoeld in artikel 8 EVRM.

De advocaat-generaal heeft zich – onder verwijzing naar de door het hof Den Haag in januari en februari van dit jaar gewezen arresten ECLI:NL:GHDHA:2023:6 en

ECLI:NL:GHDHA:2023:324 - ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat indien het hof van oordeel is dat sprake is van een vormverzuim, kan worden volstaan met de enkele constatering hiervan.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in het arrest van

5 april 2022^[21]heeft bepaald dat indien een officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheid van artikel 126n Sv, betreffende kort gezegd het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, hij – ook al schrijft de wet dat niet voor – een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris moet vorderen. Dit vloeit voort

– kort samengevat - uit het recht van de Europese Unie, in het bijzonder Richtlijn 2002/58/EG en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, onder meer het arrest van 6 oktober 2020 (‘La Quadrature du Net’) en het Prokuratuur-arrest van 2 maart 2021. In geval een officier van justitie aan het voorgaande niet voldoet, is sprake van een vormverzuim dat dient te worden beoordeeld op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv.

Bewijsuitsluiting als aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg kan allereerst in aanmerking komen als dit noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM, te voorkomen. Daarnaast kan dit in aanmerking komen indien, in geval van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, de bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en de vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst plaatsvinden. De omstandigheid dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting (ECLI:NL:HR:2022:475, met name r.o. 6.12.1, 6.12.3 en 6.12.4).

Het hof stelt vast dat in onderhavige zaak de officier van justitie zonder voorafgaande rechterlijke machtiging toepassing heeft gegeven aan de bevoegdheid van artikel 126n Sv door de historische verkeersgegevens van een aan de verdachte toegeschreven telefoonnummer en IMEI-nummer op te vragen. Daardoor is met betrekking tot dat telefoonnummer en IMEI-nummer inzicht verkregen in de historische verkeersgegevens en de opgenomen communicatie. Er is geen inzicht verkregen in de inhoud van het communicatieverkeer.

Naar het oordeel van het hof is, gezien het hiervoor weergegeven juridische kader, sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat dient te worden beoordeeld op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv.

Door de verdediging is primair betoogd dat voormeld vormverzuim tot bewijsuitsluiting van de gegevens zou moeten leiden, subsidiair dat strafvermindering zou moeten worden toegepast.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat bewijsuitsluiting in dit geval noodzakelijk is om een schending van het recht op privacy en/of van het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel

6 EVRM, te voorkomen. Daarbij betrekt het hof dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad om zich uit te laten over het bewijsmateriaal en (de rechtmatigheid van) de verkrijging daarvan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van zodanige omstandigheden dat de verzochte bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en de vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst plaatsvinden. Bij dit oordeel weegt het hof mee de omstandigheid dat ten tijde van het vormverzuim

- daterend van na de Richtlijn 2002/58/EG doch voor het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van

5 april 2022 en de genoemde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020 (‘La Quadrature du Net’) en van 2 maart 2021 (‘Prokuratuur’) – het overtreden vormvoorschrift nog niet (algemeen) bekend was, terwijl in dit geval overigens aan de wettelijke vereisten van artikel 126n Sv is voldaan.

Het hof gaat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - aan het verweer voorbij en ziet evenmin reden voor bewijsuitsluiting.

Het hof ziet in het vormverzuim ook geen aanleiding om strafvermindering toe te passen.

Gelet op de aard en de omvang van de verstrekte gegevens is naar het oordeel van het hof in dit geval door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zodat kan worden volstaan met de constatering daarvan.

Het hof zal volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim zonder dat daaraan een rechtsgevolg wordt verbonden.

Smartphone-jurisprudentie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de telefoon van de verdachte zonder bevel van de rechter-commissaris of de officier van justitie is uitgelezen, waardoor sprake is van een onherstelbaar vormverzuim waarop bewijsuitsluiting van al hetgeen uit deze telefoon is verkregen dient te volgen. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het toestel volledig is uitgelezen, hetgeen een ernstige schending van de privacy van de gebruiker oplevert.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in onderhavig geval geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ten gevolge van handelen in strijd met de
smartphone-jurisprudentie.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Op 25 augustus 2020 is in de woning van de verdachte een Apple iPhone met IMEI-nummer [IMEI-nummer 5] inbeslaggenomen.

Uit het proces-verbaal van uitlezen mobiel toestel (bladzijde 800 dossier) blijkt dat op 26 augustus 2020 onderzoek is ingesteld aan dit mobiele toestel. In het proces-verbaal staat vermeld dat de toestelcode van het mobiele toestel door de eigenaar hiervan is verstrekt en dat de code na het invoeren hiervan door de forensische onderzoeksapparatuur werd geaccepteerd.

Het hof is derhalve van oordeel dat reeds omdat het uitlezen plaatsvond nadat de toestelcode vrijwillig door de eigenaar van het toestel was verstrekt, een bevel van de rechter-commissaris of de officier van justitie niet vereist was.

Doorzoeking woning

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts het verweer gevoerd dat de woning van de verdachte is doorzocht ter inbeslagneming zonder toestemming van de bewoner en zonder dat een rechtsgeldige machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris op grond van artikel 97 Sv.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat geen sprake is van een onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte, nu uit het procesdossier blijkt dat de doorzoeking van de woning door de rechter-commissaris is geopend en gesloten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt vast dat uit het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming ([adres medeverdachte 1], bladzijde 499 van het dossier) blijkt dat op 25 augustus 2020 de woning van de verdachte voor een doorzoeking ter inbeslagneming is binnengetreden. De doorzoeking werd – zo blijkt uit voormeld proces-verbaal– om 05.20 uur geopend en om 06.20 uur gesloten door de rechter-commissaris.

Tot slot vermeldt het hof nog dat op bladzijde 25 van het Voorgeleidingsdossier Finland vermeld staat dat de rechter-commissaris die bij alle doorzoekingen aanwezig was, mr. [rechter-commissaris 1] betreft.

Het hof is derhalve van oordeel dat de feitelijke grondslag aan het verweer komt te ontvallen en geen sprake is van een onrechtmatige doorzoeking.

Bewijsverweren

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, nu niet onomstotelijk vaststaat dat de verdachte de gebruiker is geweest van de EncroChat-accounts ‘Superknock_out’ en ‘Morosemaster’. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat geen voorwaardelijk opzet op de dood van de aangever kan worden aangenomen. Tevens heeft de verdediging verzocht om vrijspraak van het tenlastegelegde medeplegen, nu de verdachte geen enkele rol heeft gehad in het feit. Ten aanzien van het tenlastegelegde toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft de verdediging betoogd dat het letsel van de aangever juridisch gezien niet als zwaar lichamelijk letsel kan worden gekwalificeerd, waardoor de verdachte eveneens dient te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde. De verdediging verzoekt het hof derhalve om de verdachte – in het geval van een veroordeling – te veroordelen voor een uitlokking van een poging tot zware mishandeling. Al dient de verdachte volgens de verdediging ook te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde onderdeel ‘uitlokking’.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het uiterst subsidiair tenlastegelegde, te weten een uitlokking van een poging tot medeplegen van zware mishandeling met voorbedachte rade.

Oordeel van het hof

Feiten en omstandigheden

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 5 april 2020, omstreeks 17:25 uur, kreeg de politie een melding van een schietincident dat kort daarvoor had plaatsgevonden op de parkeerplaats aan het [locatie schietincident] in Den Haag. Ter plaatse troffen agenten [aangever] (hierna: ‘de aangever’ of ‘het slachtoffer’) aan. De aangever lag op zijn buik in de bosjes en was aanspreekbaar. Door de verbalisanten werd gezien dat een omstander handdoeken op de benen van de liggende man hield. Een van de verbalisanten zag dat er in beide benen van de aangever ten minste één wond zat.

Uit een informatiebrief van het HMC (
het hof begrijpt: Haaglanden Medisch Centrum) aan het Westeinde (
het hof begrijpt: te Den Haag) blijkt dat de aangever een schotverwonding had in het rechteronderbeen en linkerbovenbeen en dat de kogel van het linkerbovenbeen is beland rechts in het kleine bekken net boven het rectum. Er was voorts sprake van een kleine fractuur in het tibiaplateau (bovenkant van het scheenbeen) en in de fibula (het kuitbeen) rechts.

Meerdere getuigen hebben verklaard dat de daders hebben gereden op een rode of oranje motor. De bijrijder van de motor was kleiner van stuk dan de bestuurder, hetgeen ook is waar te nemen op het filmpje dat een van de omwonenden van het schietincident heeft gemaakt. Beiden waren donker/zwart gekleed en droegen een zwarte helm. Een getuige en de aangever hebben gezien dat er – ondanks dat het wapen ook een aantal keren weigerde, hetgeen wordt ondersteund door de door de verbalisanten aangetroffen patronen - door een van de twee mannen op de benen van de aangever is geschoten. Dit gebeurde vanaf een afstand van ongeveer twee meter. Op een van de gevonden patronen is het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 3] aangetroffen.

Uit de verklaringen en de aangifte blijkt dat de aangever - na de eerste keer beschoten te zijn geweest -, richting de bestuurder van de motor rende en door de bestuurder werd geduwd. De aangever rende vervolgens richting de bosjes en is in de bosjes gestruikeld. De bestuurder van de motor en de bijrijder liepen daarop richting de bosjes. Toen de bijrijder op ongeveer 1,5 tot 2 meter afstand van de aangever stond, schoot de bijrijder nogmaals op de benen van de aangever die op de grond lag.

De aangever heeft verklaard dat hij tijdens het vluchten voor de schutter, de bestuurder van de motor naar de schutter hoorde roepen dat hij moest “schieten, schieten, schieten”. De aangever had het idee dat de schutter op zijn, aangevers, benen richtte.

Na het tweede schot zijn de bestuurder en de bijrijder op de motor gestapt en weggereden. Door een van de getuigen is – zoals reeds vermeld - een filmopname van het schietincident gemaakt; dat is in het dossier gevoegd. Op die filmopname is te zien dat de bijrijder het (tweede) schot in de bosjes lost, dat de bijrijder korter is dan de bestuurder en dat de bijrijder een zwarte helm met daarop een wit vlak draagt.

Rond 17:30 uur is door een andere getuige waargenomen dat twee mannen naast een rood met witte motor stonden en dat de bestuurder van de motor een motorjas in de sloot gooide. Ook de bijrijder gooide een motorjas in de sloot. Vervolgens haalde de bijrijder een voorwerp uit een donkerkleurige schoudertas en gooide hij de tas eveneens in het water. Nadat de bijrijder achterop de motor was gestapt, reden zij weg.

Na de melding dat twee mannen motorjassen in een sloot hadden gegooid, is de politie ter plaatse gegaan en heeft twee zwartgrijze motorjassen en een donkerkleurig geruit tasje uit de sloot gehaald. In de jas met een lichtere grijstint werd in de rechterzak een witte latex handschoen aangetroffen. In de jas met de donkere grijstint werd een witte tag aangetroffen met de tekst “merk KTM, model 790 advent., kleur oranje, kenteken [kenteken motor]”. Daarbij werd een sleutelhanger aangetroffen met de tekst “[motorverhuur]”.

De motorjassen van de daders op eerder genoemde filmopname van het schietincident zijn vergeleken met de in de sloot aangetroffen motorjassen. Geconcludeerd is dat de in de sloot aangetroffen jassen grote gelijkenissen vertonen met de jassen die werden gedragen door de daders van het schietincident.

Ook de in de motorjas aangetroffen sleutelhanger en de tag zijn door de politie nagetrokken. Na onderzoek naar het kenteken dat op de tag stond vermeld, bleek het te gaan om een motor van het bedrijf [motorverhuur] (hierna: ‘[motorverhuur]’). De eigenaar van [motorverhuur] heeft tegenover de politie verklaard dat de motor voorzien van kenteken [kenteken motor] op 4 april 2020 werd verhuurd aan de medeverdachte [medeverdachte 2]. Tevens werden door de medeverdachte [medeverdachte 2] twee paar motorlaarzen en twee helmen gehuurd.

Uit camerabeelden blijkt dat een motor, gelijkend op de motor die door de medeverdachte [medeverdachte 2] gehuurd was, op 4 april 2020 vanuit de richting van [motorverhuur] om 16:49 uur wegreed en werd gevolgd door een BMW met het kenteken [kenteken BMW 1], die op naam staat van de medeverdachte [medeverdachte 3].

Op camerabeelden is te zien dat op 6 april 2020 de motor met daarop de medeverdachte [medeverdachte 2] richting [motorverhuur] reed en wederom werd gevolgd door de BMW met kenteken [kenteken BMW 1]. De bestuurder van de BMW werd door het observatieteam herkend als de medeverdachte [medeverdachte 3]. Na het inleveren van de motor, de motorlaarzen en de helmen door de medeverdachte [medeverdachte 2] bij [motorverhuur], stapte de medeverdachte [medeverdachte 2] achter in bij de bestuurder van voormelde BMW. De medeverdachte [medeverdachte 2] werd vervolgens thuis afgezet door de medeverdachte [medeverdachte 3].

Het viel getuige [motorverhuur] op dat hij bij het inleveren van de motor en de motorkleding een kale sleutel ontving zonder label, terwijl bij het uitgeven van de sleutel hier wel een label aan bevestigd was waarop het kenteken van de motor vermeld stond. De ingeleverde helmen zijn door de politie opgehaald en later door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: ‘NFI’) onderzocht. Ook de uit de sloot gehaalde motorjassen zijn door het NFI onderzocht.

Uit DNA-onderzoek is gebleken dat op de kraag en het linker manchet van de motorjas van het merk Macna – blijkens de camerabeelden gedragen door de bijrijder – het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 3] is aangetroffen. Op de kraag van de motorjas van het merk Advanced Experience – blijkens de camerabeelden gedragen door de bestuurder – is het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 2] aangetroffen. Op een van de helmen is eveneens het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 2] aangetroffen. Dit betreft de geheel zwarte helm (zonder wit vlak).

Uit ANPR-registraties blijkt dat de auto met kenteken [kenteken BMW 1] van de medeverdachte [medeverdachte 3] en de huurauto met kenteken [kenteken BMW 2] in gebruik bij de medeverdachte [medeverdachte 2], zich in de dagen voorafgaand aan het schietincident in de omgeving van het plaats delict hebben bevonden.

Uit onderzoek aan de, aan de aangever toebehorende, Audi A3 met kenteken [kenteken Audi], bleek dat onder dit voertuig een GPS-tracker was aangebracht. Op deze tracker is het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 3] aangetroffen. In de GPS-tracker zat een simkaart met het IMSI-nummer [IMSI-nummer 1]. Deze tracker registreerde op 19 december 2019 een zendmast die bereik had bij het woonadres van de medeverdachte [medeverdachte 3]. Op diezelfde datum is de simkaart in een Nokia 105 SS gestopt om het bel(data)tegoed op te waarderen, waarna deze is teruggeplaatst in de tracker en wederom dezelfde zendmast registreerde. In voormelde Nokia heeft vanaf 14 februari 2020 de simkaart gezeten behorende bij het telefoonnummer [telefoonnummer 1], welk nummer in het verleden door de medeverdachte [medeverdachte 3] aan de politie als zijn telefoonnummer is opgegeven en dat tevens door de medeverdachte [medeverdachte 3] in een gesprek met ParkMobile werd genoemd als een telefoonnummer bij hem in gebruik.

Kort na aanvang van het reguliere politieonderzoek is uit een nog lopend onderzoek gebleken dat de gebruikers van de telefoons met de IMEI-nummers [IMEI-nummer 1], [IMEI-nummer 2] en [IMEI-nummer 3] betrokken zijn geweest bij het schietincident op 5 april 2020 aan het [locatie schietincident] te Den Haag. Uit de telecomgegevens is gebleken dat de IMEI-nummers drie PGP-telefoons betroffen van het merk/type BQ Aquaris.

De gebruiker van de PGP-telefoon met het IMEI-nummer [IMEI-nummer 1] maakte gebruik van het EncroChat-account ‘Superknock_out’. Op 7 april 2020 heeft het laatste contact plaatsgevonden tussen het EncroChat-account Thermalcanary en Superknock_out. Superknock_out stuurde toen om 20:57 uur het bericht dat hij deze “tellie” weg doet. Na het beëindigen van het gebruik van voormelde PGP-telefoon op 7 april 2020 is op dezelfde dag om 15:37 uur een telefoon met IMEI-nummer [IMEI-nummer 4] en in gebruik bij ‘Morosemaster’ actief geworden. Dit IMEI-nummer maakte in de ochtenduren het meest gebruik van de zendmast aan het Boerhaaveplein te Bergen op Zoom. Dit komt overeen met de analyse van het IMEI-nummer behorende bij het toestel van Superknock_out.

Het PGP-toestel met IMEI-nummer [IMEI-nummer 3] werd gebruikt door een onbekend gebleven man die gebruik maakte van het EncroChat-account ‘Thermalcanary’. Uit onderzoek is gebleken dat Thermalcanary via EncroChat-gesprekken contact heeft met Superknock_out (en aansluitend met Morosemaster).

Superknock_out heeft via chatgesprekken ook contact met een persoon die gebruik maakt van een PGP-toestel met IMEI-nummer [IMEI-nummer 2] met het EncroChat-account met de naam ‘Lucidpark’.

Uit de chatgesprekken kan worden opgemaakt dat Thermalcanary Superknock_out heeft benaderd met het verzoek een paar gasten een lesje te leren (deze zouden een baken/tracker hebben geplaatst onder een auto waarin een (verstop)ruimte was ingebouwd door ‘een wagenbouwer’) en dat Superknock_out hierop is ingegaan door mensen te regelen die dat voor hen konden uitvoeren. Een van de beoogde slachtoffers zou wonen op het adres [adres aangever] te Den Haag, het adres van de aangever. De uitvoerders zouden professioneel zijn en een tracker hebben geplaatst onder de Audi (onder de Audi A3 van de aangever is een GPS-tracker aangetroffen). Superknock_out en Thermalcanary spraken af dat het goed zou zijn als de betrokkene in zijn onderknie zou worden geschoten en niet ergens anders. De uitvoerders zouden met twee auto’s en een motor zijn. Na een aantal dagen van observatie meldde een van de uitvoerders, Lucidpark, op 5 april 2020 tussen 17:59 uur en 18:15 uur en dus kort na het moment waarop het schietincident plaatsvond, aan Superknock_out dat het “gedaan” is, “voor z’n deur” en dat dit gebeurde “in de parkeerterein” bij “[locatie schietincident]”. Superknock_out stuurde dit gesprek tussen hem en Lucidpark, dat plaatsvond circa 30 tot 45 minuten nadat de melding over het schietincident omstreeks 17:25 uur bij de politie was binnengekomen, door aan Thermalcanary. Uit dat gesprek blijkt dat Lucidpark de uitvoerder was van eerder genoemd schietincident. Superknock_out en Thermalcanary bespraken vervolgens over de chat dat de uitvoerders hun “tels” (
het hof begrijpt: telefoons) en “encro” moeten vernietigen. Tevens bespraken zij dat de uitvoerders 10.000 euro als vergoeding moesten krijgen plus een extra vergoeding zodat zij nieuwe telefoons konden kopen. Thermalcanary meldde Superknock_out dat hij ze daarom 13.500 zou geven.

Betrokkenheid van de verdachte en de medeverdachten

EncroChat-accounts

Superknock_out/Morosemaster

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen verklaard dat de verdachte de gebruiker is geweest van de EncroChat-accounts met de namen Superknock_out en later Morosemaster.

Het hof overweegt daartoe dat uit het procesdossier blijkt dat de gebruiker van het EncroChat-account Superknock_out op 7 april 2020 gebruik is gaan maken van het account Morosemaster. Op 7 april 2020 laat Superknock_out om 13:33 uur aan de gebruiker van het account Thermalcanary weten dat hij een “tellie” (
het hof begrijpt: (PGP-)telefoon) heeft opgehaald. In de chatberichten van Morosemaster is te zien dat het eerste contact tussen hem en Thermalcanary plaatsvond op diezelfde datum om 13:54 uur. Thermalcanary stuurt dan: “Yoooo”. Het laatste bericht van Superknock_out is op 7 april 2020 om 20:57 uur. Hij laat dan weten dat hij “deze tellie” weg doet, waarna het toestel uit de lucht is. De inhoud van de gesprekken gaat naadloos in elkaar over.

In een van de gesprekken tussen Thermalcanary en Morosemaster schrijft Morosemaster op 11 juni 2020 dat er een auto op zijn naam stond en dat ene Primo de groene kaart van de Mazda in zijn zak had. Dit schrijft Morosemaster ook in chats met iemand die gebruik maakt van de EncroChat-naam ‘Tirelessbeast’. Op de naam van de verdachte staat een Mazda CX5, kenteken [kenteken Mazda], geregistreerd. Een kentekenbewijs van deze Mazda met voormeld kenteken en op naam van de verdachte is op 11 juni 2020 aangetroffen bij een doorzoeking bij iemand met de bijnaam Primo.

Voorts schrijft Morosemaster op 14 april 2020 aan Thermalcanary dat zijn zus is bevallen. Uit een BRP-check blijkt dat de zus van de verdachte op 14 april 2020 is bevallen.

Uit de gesprekken blijkt tevens dat Morosemaster kickbokstraining volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij een fanatieke kickbokser is en een carrière als professioneel kickbokser najaagt. Uit openbare bronnen blijkt dat de verdachte daarbij gebruik maakt van de naam ‘[bijnaam medeverdachte 1]’. Onderzoek heeft laten zien dat de telefoon van Morosemaster in contactenlijsten voorkomt onder - onder andere - de naam ‘[bijnaam 2 medeverdachte 1]’.

Tot slot blijkt uit de politiesystemen dat de verdachte op 11 mei 2020 door de politie is benaderd, omdat een melding was binnengekomen dat de verdachte moest vrezen voor zijn leven. De politie is hiertoe bij zijn woning geweest en heeft met hem gesproken. Op 7 juni 2020 schrijft Morosemaster “…toen die wout aan mijn deur kwam … we kwamen chekken of het in orde is met je...”.

Dat al deze onderdelen ook betrekking zouden kunnen hebben op iemand anders – zoals door de verdediging gesteld – acht het hof niet aannemelijk nu de gesprekken inhoudelijk op elkaar aansluiten en bovendien is het verweer niet nader onderbouwd.

Het hof verwerpt het verweer.

Lucidpark

Op 1 april 2020 huurt de medeverdachte [medeverdachte 2] een BMW, met kenteken [kenteken BMW 2]. Op basis van het dossier komt de medeverdachte [medeverdachte 2] in die periode (april 2020) als enige gebruiker van deze BMW naar voren. Gedurende de avond van 4 april 2020 beweegt de telefoon met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] van de medeverdachte de medeverdachte [medeverdachte 2] mee met de BMW. Uit de EncroChat-berichten tussen Lucidpark en Superknock_out (de verdachte) blijkt dat zij met elkaar afspreken om elkaar te ontmoeten, eerst in Bergen op Zoom en vervolgens in Roosendaal.

Om 23:05 uur rijdt de door de medeverdachte [medeverdachte 2] gehuurde BMW op de A16, ter hoogte van de Brienenoordbrug, richting Bergen op Zoom. De verdachte vraagt via een EncroChat-bericht aan Lucidpark hoe lang het nog duurt. Lucidpark reageert daarop door om 23:16 uur te schrijven dat hij op dat moment de Moerdijkbrug over gaat. Op hetzelfde tijdstip, 23:16 uur, rijdt de door de medeverdachte [medeverdachte 2] gehuurde BMW op de A16, ter hoogte van de Moerdijkbrug.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de medeverdachte [medeverdachte 2] gebruik heeft gemaakt van het EncroChat-account met de naam Lucidpark.

Het hof stelt vast dat op basis van de EncroChat-gesprekken tussen de medeverdachte [medeverdachte 2] en de verdachte kan worden vastgesteld dat de medeverdachte [medeverdachte 2] op 4 april 2020 het vuurwapen heeft aangeschaft, waarmee de aangever op 5 april 2020 in de benen wordt geschoten.

De medeverdachte [medeverdachte 3] als schutter

Dát de medeverdachte [medeverdachte 3] de schutter is, leidt het hof af uit het feit dat:

hij deel uitmaakte van het duo dat de aanval zou uitvoeren;

de medeverdachte [medeverdachte 3] korter is dan de bestuurder, hetgeen door de verklaring van de aangever en door hetgeen op het videofragment is te zien, wordt ondersteund;

de bijrijder/schutter een zwarte helm met een wit vlak droeg;

het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 3] aangetroffen is op de motorjas waarin niet de tag en sleutelhanger van de motor werden gevonden, hetgeen eveneens ondersteunt dat hij de bijrijder en niet de bestuurder (die zich logischerwijs over de sleutel ontfermde) was.

Het aantreffen van DNA van de medeverdachte [medeverdachte 3] op een van de patronen, past bij het vullen van de magazijnhouder met patronen. Dit sluit tevens aan bij het oordeel dat de medeverdachte [medeverdachte 3] de schutter is geweest.

Tussenconclusie

Het hof komt op grond van al hetgeen hiervoor is weergegeven en/of op grond van de als bewijsmiddel gebezigde inhoud van de EncroChat-berichten tussen Lucidpark en Superknock_out tot de conclusie dat de medeverdachte [medeverdachte 2] op 5 april 2020 de motor heeft bestuurd, dat de medeverdachte [medeverdachte 3] de bijrijder en de schutter is geweest en dat de verdachte de opdracht heeft gegeven tot het schieten op de benen van de aangever.

Kwalificatie

Opzet

Bij het beantwoorden van de vraag welke strafbare gedraging voormelde handelingen opleveren, ziet het hof zich allereerst voor de vraag gesteld of de verdachte en de medeverdachten (voorwaardelijk) opzet hebben gehad op de dood van de aangever.

Uit de EncroChat-gesprekken tussen de accounts Superknock_out (de verdachte) en Lucidpark (de medeverdachte [medeverdachte 2]) blijkt dat het niet de bedoeling was om de aangever van het leven te beroven. Door Superknock_out wordt immers op 2 april 2020 een bericht aan Lucidpark gestuurd met de tekst “pop 2 kogels in zen kanker been, zorg dat die leven lang last krijg”, waarop Lucidpark reageert met “ok knie beste, ik weet”. Ook wordt in het chatgesprek op 2 april 2020 tussen Thermalcanary en Superknock_out door Superknock_out gezegd: “ok mag 1 ijzer in zijn been”, waarop Thermalcanary zegt: “niet ergens anders gewoon een lesje”. Uit het dossier is niet gebleken van enige andere bedoeling. Dientengevolge is het hof van oordeel dat geen sprake is van opzet in onvoorwaardelijke zin.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de verdachte en de medeverdachten welbewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de aangever ten gevolge van het tot twee maal toe schieten op de benen van de aangever zou komen te overlijden. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

De medeverdachte [medeverdachte 3] heeft tweemaal met een vuurwapen op de benen van de aangever geschoten. Hij deed dit vanaf een afstand van ongeveer 1,5 tot 2 meter. Ten tijde van het afvuren van het eerste schot stond de aangever stil. Op het moment van het afvuren van het tweede schot lag de aangever in de bosjes. De medeverdachte [medeverdachte 3] heeft niet geschoten op het moment dat de aangever op de vlucht was. Ondanks dat het vuurwapen enkele keren heeft gehaperd, heeft dit er niet toe geleid dat de medeverdachte [medeverdachte 3] ongecontroleerd en in het wilde weg schoten heeft gelost, althans daarvoor biedt het dossier geen aanknopingspunten.

Het enkele – van een korte afstand gericht - schieten op de benen levert in beginsel niet op een uiterlijke verschijningsvorm waaruit (voorwaardelijk) opzet op de dood kan worden afgeleid, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat door deze wijze van schieten en/of naar algemene ervaringsregels, de aanmerkelijke kans bestond dat het slachtoffer dodelijk zou worden getroffen.

Zowel de verdachte als diens opdrachtgever hebben nadrukkelijk gezegd dat de aangever alleen moest worden verwond. De verdachte verkeerde voorts in de veronderstelling dat hij ‘professionals’ had ingehuurd. Hem was verzekerd dat de schutter wist wat hij deed en enkel zou schieten ter verwonding van de aangever.

Het hof is derhalve van oordeel dat zowel bij de opdrachtgever als bij de uitvoerder(s) geen sprake is geweest van opzet op de dood van de aangever, ook niet in voorwaardelijke zin.

Letsel

Dat de aangever door het schietincident is verwond, staat voor het hof vast. De vraag is hoe het letsel dat de aangever ten gevolge hiervan heeft opgelopen dient te worden gekwalificeerd.

Het hof stelt voorop dat onder zwaar lichamelijk letsel op grond van artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) – voor zover hier van belang - wordt begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden en/of storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken heeft geduurd. Ook buiten deze gevallen kan lichamelijk letsel als zwaar worden beschouwd indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.

Bij de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, is van belang of het oordeel van de rechter iets inhoudt over de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en/of het uitzicht op (volledig) herstel.

Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het door het schietincident toegebrachte letsel, te weten een verwonding in het linker bovenbeen waar een kogel in het kleine bekken belandde en een kleine fractuur in het tibiaplateau en de fibula rechts, als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt.

Daartoe overweegt het hof dat weliswaar is gebleken dát sprake is geweest van enig lichamelijk letsel bij de aangever, maar dat medisch ingrijpen niet noodzakelijk was; de operatie van de aangever vond slechts plaats ter controle van eventueel inwendig letsel. Tevens blijkt niet uit het procesdossier noch uit stukken die door en namens de aangever zijn overhandigd ter onderbouwing van diens vordering tot schadevergoeding of uit de ter terechtzitting in hoger beroep gegeven toelichting op de vordering, van enige informatie met betrekking tot de aangever - afgezien van de psychische gevolgen – betreffende de ernst van het letsel, de duur van de genezing en/of de aard van de belemmering die het incident heeft opgeleverd.

Het voorgaande betekent dat de verdachte van dit deel van de tenlastelegging zal worden vrijgesproken.

Nu het echter onmiskenbaar de bedoeling is geweest van de verdachte en de medeverdachten om de aangever zo mogelijk blijvend ernstig te verwonden, is het hof van oordeel – geconfronteerd met de wijze van tenlastelegging, waarvoor de advocaat-generaal nadrukkelijk aandacht heeft gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep - dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat er sprake is van een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Nu het hof komt tot deze kwalificatie, behoeft het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het benoemen van een deskundige met betrekking tot het onderdeel ‘aanmerkelijke kans op de dood’ geen verdere bespreking.

Voorbedachten rade

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachten rade’ moet komen vast te staan, dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij de rechter het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.^[22]

Uit de eerder vermelde feiten en omstandigheden trekt het hof de conclusie dat de verdachte en de medeverdachten het vooropgezette plan hadden het slachtoffer voor het leven ernstig te verwonden. Het hof neemt op grond hiervan als vaststaand aan dat de verdachte en de medeverdachten vóór het tenlastegelegde (uitlokken van) schieten op de benen van de aangever, hebben nagedacht over de betekenis en de gevolgen van deze daad en zich daarvan daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven. Van enige ogenblikkelijke gemoedsopwelling waarin de verdachte en/of de medeverdachten zouden hebben gehandeld is niet gebleken. Evenmin is gebleken van andere contra-indicaties die aan het aannemen van voorbedachte raad in de weg staan.

Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld en dat dit bestanddeel wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Medeplegen

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking van de verdachte met (een) ander(en).

Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Naar het oordeel van het hof hebben de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] een wezenlijke bijdrage geleverd aan het delict. De medeverdachte [medeverdachte 3] is niet alleen de schutter geweest, maar heeft ook in de voorbereidingen van het schietincident een grote rol gespeeld door het baken te plaatsen onder de auto van de aangever en door hem in de dagen voorafgaand aan het incident te observeren. Bij het schietincident zelf werd de medeverdachte [medeverdachte 3] vergezeld door de medeverdachte [medeverdachte 2]. De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft de motor gehuurd en bestuurd en heeft tijdens het schietincident de aangever geduwd om te voorkomen dat de aangever kon vluchten. Voorts heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] tijdens het incident de medeverdachte [medeverdachte 3] aangemoedigd te schieten. Voorafgaand aan het incident heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] samen met de medeverdachte [medeverdachte 3] de voorverkenningen gedaan en de aangever geobserveerd. Bovendien heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] het vuurwapen gekocht dat bij het schietincident is gebruikt. De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft via zijn EncroChat-account Lucidpark contact onderhouden met de opdrachtgever, de verdachte, die gebruik maakte van het account Superknock_out. De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft de verdachte via chatberichten op de hoogte gehouden van de voorverkenningen, de vorderingen en hem direct een bericht gestuurd toen de aangever was neergeschoten.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van medeplegen van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3].

Medeplegen van uitlokking

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde onderdeel ‘uitlokking’. De verdediging heeft aangevoerd dat daarvan geen sprake is nu – gelet op de inhoud van de eerste EncroChat-berichten – er sprake van lijkt te dat bij de ander al het plan de aangever (in zijn benen)te schieten bestond vóórdat de uitlokker in actie is gekomen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van uitlokking is vereist dat de uitlokker een ander op het idee moet hebben gebracht – doen besluiten – het delict te begaan. Als bij de ander het plan reeds bestond voordat de uitlokker in actie kwam, kan van strafbare uitlokking geen sprake zijn. Het overhalen van de ander moet zijn geschied door gebruikmaking van een of meer van de in artikel 47 Sr genoemde uitlokkingsmiddelen. Voorts is vereist dat de uitlokker opzet heeft op zowel het aanzetten van een ander een delict te begaan als op alle bestanddelen van dat delict.

Het hof stelt vast dat uit de EncroChat-berichten blijkt dat de verdachte, gebruikmakend van het EncroChat-account Superknock_out, op 1 april 2020 chat met een persoon die gebruik maakt van het EncroChat-account Thermalcanary. Thermalcanary vraagt aan de verdachte of hij een groep gasten heeft die “die gast een lesje moet leren”. De verdachte krijgt vervolgens van Thermalcanary de opdracht om te gaan observeren en moet beloven dat hij het goed gaat aanpakken. Op een later moment die dag zegt de verdachte dat hij onderweg is naar “de mannen” en dat die mannen vragen of ze “moeten ontvoeren of ter plekke”. Thermalcanary stelt vervolgens “een goede mishandeling binnen” voor. De mannen die de verdachte heeft geregeld zouden professionals zijn, voor wie dit soort werk hun inkomen is. Tegen Thermalcanary vertelt de verdachte dat hij tegen de door hem geregelde mannen gaat zeggen “geen resultaat is geen geld”, omdat de mannen het niet voor niks doen. De verdachte zou duizend euro hebben gegeven voor het huren van de auto. De verdachte en Thermalcanary spreken op 5 april 2020 over de prijs en uiteindelijk gaat Thermalcanary akkoord met “10 plus onkosten” en gaat dat regelen.

Uit het voorgaande blijkt dat de verdachte in opdracht van de persoon met het EncroChat-account Thermalcanary aan de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] de opdracht heeft gegeven voor het schietincident en dat hij afspraken heeft gemaakt met Thermalcanary over de geldelijke beloning. Bovendien heeft de verdachte de medeverdachte [medeverdachte 2] voorzien van inlichtingen en heeft de verdachte financiële middelen ter beschikking gesteld voor de voorbereiding van het incident. Uit het feit dat de verdachte de opdracht heeft gegeven aan de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] die ‘professionals’ zouden zijn die dit als werk doen – en dus niet persoonlijk betrokken zijn bij enige vete tussen Thermalcanary, de verdachte en de aangever - is het hof van oordeel dat zij als gevolg van deze opdracht zijn gekomen tot het plan en dus door de verdachte op het idee zijn gebracht. Nu hier een geldelijke beloning tegenover stond, is tevens voldaan aan het vereiste uitlokkingsmiddel.

Het hof is derhalve van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde onderdeel medeplegen van uitlokking.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het uiterst subsidiair tenlastegelegde medeplegen van uitlokking van medeplegen van een poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het uiterst subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid,

althans alleen,opzettelijk heeft uitgelokt
door giften en/of beloften en/ofdoor het verschaffen van
gelegenheid en/of middelen en/ofinlichtingen, te weten door

- die [medeverdachte 2] en
/of[medeverdachte 3]
en/of (een) pers(o)n(en)te verzoeken
meermalen, althans eenmaalmet een
(vuur
)wapen op die [aangever] te schieten, althans bewoordingen van dergelijke strekking te bezigen
en (daarbij) een (aanzienlijke) geldelijke beloning en/of een

beloning anderszins met die [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of (een) pers(o)n(en) overeen te komenen
/of

- aan die [medeverdachte 2] en
/of[medeverdachte 3]
en/of (een) pers(o)n(en)instructies te geven waar de woonplaats van die [aangever] zich bevindt en
/ofhoe en/of op welke wijze
hij/zij die [aangever] moest(en) neerschieten
/verwonden.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het uiterst subsidiair bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van uitlokking van medeplegen van poging tot zware mishandeling met voorbedachten rade.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van uitlokken van een poging tot zware mishandeling in vereniging, waarbij een medeverdachte samen met een ander, overdag en op straat tweemaal met een vuurwapen op het slachtoffer heeft geschoten. Nu dit schietincident plaatsvond in een woonwijk zijn de omwonenden getuige geweest van het feit dat er op het parkeerterrein voor hun woning meerdere schoten werden afgevuurd. Op het moment dat er op het slachtoffer werd geschoten, liep er zelfs een voorbijganger langs. Een moeder heeft haar buiten spelende kinderen snel in veiligheid gebracht. De verdachte heeft door aldus te handelen niet alleen uitgelokt dat op een nietsontziende en brutale wijze de lichamelijke integriteit van het slachtoffer is geschonden, maar daarmee ook veroorzaakt dat het gevoel van veiligheid van de maatschappij ernstig is aangetast, van de omwonenden meer in het bijzonder.

De berichten die de verdachte en de medeverdachten voorafgaand aan en na afloop van het schietincident aan

elkaar hebben verstuurd, geven een schokkend beeld van de planmatigheid en brutaliteit bij de voorbereiding en uitvoering van het schietincident. Bij de verdachte en de medeverdachten lijkt geen enkel normbesef te hebben bestaan over de ernst van het feit en wordt op koele wijze besproken dat het de bedoeling is dat het slachtoffer levenslang last zou moeten hebben van de verwondingen die hem moeten worden aangedaan, waaraan de mededaders vervolgens uitvoering hebben (geprobeerd) te geven. Uit de berichten kan worden afgeleid dat het de bedoeling was de knieën, althans de onderbenen, van het slachtoffer kapot te schieten met zo mogelijk onomkeerbare invaliditeit als gevolg. Ook achteraf wordt door de verdachte en de medeverdachten geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor het handelen. Uit de handelwijze wan de verdachte en de medeverdachten spreekt een grote onverschilligheid voor de veiligheid en de fysieke en psychische integriteit van anderen. Uit de aan het schietincident voorafgaande chat-gesprekken volgt dat sprake is geweest van eigenrichting.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) voor eenvoudige en zware mishandeling niet van toepassing zijn op en onvoldoende recht doen aan de ernst van het bewezenverklaarde. Als strafverzwarende factoren laat het hof in ieder geval in de zaak van de verdachte meewegen dat hij de opdracht voor het schietincident heeft gegeven en zijn medeverdachten onder druk heeft gezet.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 februari 2023, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Het hof heeft tevens kennis genomen van hetgeen door en namens de verdachte over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte is aangevoerd, te weten het feit dat de verdachte een carrière als professioneel kickbokser najaagt en hiervoor hard aan het trainen is.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

De voorwaardelijke straf strekt ertoe de verdachte er in de toekomst van te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. Het hof zal aan het voorwaardelijke deel een proeftijd verbinden voor de duur van 3 jaren.

Gelet op de hierna op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf en de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, zal de vordering tot gevangenneming van de verdachte worden afgewezen.

Beslag

In eerste aanleg heeft de rechtbank de teruggave gelast aan de verdachte van de inbeslaggenomen voorwerpen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte desgevraagd verklaard dat hij de op de beslaglijst vermelde voorwerpen na het wijzen van het vonnis terug heeft gekregen.

Nu de verdachte de inbeslaggenomen voorwerpen reeds weer in zijn bezit heeft, behoeft het beslag geen oordeel van het hof meer.

Vordering tot schadevergoeding [aangever]

In het onderhavige strafproces heeft [aangever] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte tenlastegelegde, tot een bedrag van € 1.038,50 ter zake van materiële schade en € 27.961,00 ter zake van immateriële schade, in totaal dus € 28.999,50, te vermeerderen met de wettelijke rente.

In eerste aanleg is de vordering toegewezen tot een bedrag van € 8.207,50 en is de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot schadevergoeding.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot het in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 28.999,50, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 8.207,50, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 707,50 materiële schade – te weten de ziekenhuiskosten, kledingschade en eigen risico - is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg is van het onder het uiterst subsidiair bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij onvoldoende aangetoond dat tot een bedrag van € 331,00 materiële schade, te weten een beschadigde telefoon, is geleden. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve ten aanzien van de overige materiële schade tot het gevorderde bedrag van € 331,00 worden afgewezen.

Het hof is voorts van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder het uiterst subsidiair bewezenverklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor hoofdelijke toewijzing tot een bedrag van € 7.500,00, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden immateriële schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Gelet op het voorgaande dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer[aangever]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 8.207,50 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de hoofdelijke verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [aangever].

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 45, 47 en 303 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair, subsidiair, meer subsidiair, meest subsidiair en nog meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het uiterst subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het uiterst subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
33 (drieëndertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
12 (twaalf) maandenniet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst af de vordering tot gevangenneming van de verdachte.

Vordering van de benadeelde partij [aangever]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [aangever] ter zake van het uiterst subsidiair bewezenverklaarde tot het bedrag van

€ 8.207,50 (achtduizend tweehonderdzeven euro en vijftig cent) bestaande uit € 707,50 (zevenhonderdzeven euro en vijftig cent) materiële schade en € 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro) immateriële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor een bedrag van € 331,00 materiële schade (de telefoon) af.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [aangever], ter zake van het uiterst subsidiair bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 8.207,50 (achtduizend tweehonderdzeven euro en vijftig cent) bestaande uit € 707,50 (zevenhonderdzeven euro en vijftig cent) materiële schade en € 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 76 ( zesenzeventig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededaders aan een van beide betalingsverplichtingen hebben voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële en de immateriële schade op 5 april 2020.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten,

mr. C.H.M. Royakkers en mr. R. van der Hoeven, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2023.

ECLI:NL:GHDHA:2023:902

Hoger beroep inzake schietincident in Den Haag met gebruik van EncroChat-berichten

Uitspraak

PROMIS

1.Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

3.Rechtmatigheidsverweren

4.Vormverzuimen

Voetnoten