ECLI:NL:GHDHA:2023:324

Uitspraak

Rolnummer: 22-001793-21

Parketnummer: 09-767628-19

Datum uitspraak: 23 februari 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 juni 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],geboren op [geboortedatum] 1986 te Rotterdam,adres: [adres],thans gedetineerd te PI Dordrecht te Dordrecht.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 3 tenlastegelegde vrijgesproken, ter zake van het onder 5 tenlastegelegde ontslagen van alle rechtsvervolging en ter zake van het onder 1, 2, 4 en 6 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van

9 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is een beslissing genomen omtrent de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als vermeld in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld.

Niet-ontvankelijkheid van de verdachte

De verdachte is door rechtbank Den Haag vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 3 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak.

Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open.

Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg en voor zover in hoger beroep nog aan de orde - ten laste gelegd dat:

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 oktober 2019 tot en met 21 april 2020 te Barendrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft

bereid en/of bewerkt 390.000 pillen bevattende MDMA, althans een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van

die wet;

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 oktober 2019 tot en met 21 april 2020 te Rotterdam en/of Westmaas en/of Barendrecht, althans in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, (telkens) om een feit,

bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, en/of vervaardigen van XTC en/of amfetamine, althans (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen:

-(meermalen) een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te

verschaffen, immers heeft hij, verdachte, [persoon 1] en/of [bedrijf 1] getracht te bewegen tot het leveren van inlichtingen met betrekking tot het leveren van een FE35 en/of FE55 tablettenmachine

en/of

-(meermalen) voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere

betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte, en/of diens mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd

was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), immer
sheeft hij/hebben zij (telkens) diverse voorwerpen voorhanden gehad waaronder

-een cocaïne pers en/of

-een tabletteer machine en/of

-RVS ketels en/of

-roermechanismen voor ketels

en/of (grote) hoeveelheden chemicaliën voorhanden gehad waaronder

-benzylcyanide en/of

-amonium hydroxide en/of

-ammoniak en/of

-hypofosforigzuur en/of

-methanol en/of

-zwavelzuur en/of

-metliylethylketon

zijnde benzylcyanide en/of amonium hydroxide en/of ammoniak en/of hypofosforigzuur en/of methanol en/of zwavelzuur en/of methylethylketon, althans (een) stoffen)

bestemd/geschikt voor het bereiden, bewerken, verwerken en/of het vervaardigen van onder meer amfetamine en/of XTC en/of cocaïne terwijl amfetamine en/of XTC en/of cocaïne vermeld staan op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 januari 2019 tot en met 21 april 2020 te Rotterdam en/of Westmaas en/of Pijnacker en/of Barendrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of MDMA en/of XTC en/of Crystal Meth en/of amfetamine en/of ketamine en/of LSD zijnde cocaïne en/of MDMA en/of XTC en/of Crystal Meth en/of amfetamine en/of ketamine en/of LSD (telkens) (een) middel(en), als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij, op één of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 januari 2019 t/m 21 april 2020, te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) een voorwerp, te weten één of meerdere geldbedrag(en)

van (in totaal) 21.475,- euro, in elk geval één of meerdere geldbedrag(en), heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, en/of van een voorwerp, te weten voornoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

hij op een of meerdere tijdstippen, in of omstreeks de periode van 21 december 2019 tot en met 14 april 2020, te Beusichem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt

en/of vervaardigd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine(-olie), zijnde amfetamine(-olie) (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen

krachtens liet vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verdediging

Het hof heeft de door de verdediging ingenomen standpunten dan wel gevoerde verweren – naar de verstrekkendheid daarvan - als volgt en kort aangeduid gerangschikt:

Nietigheid van de dagvaarding ter zake feit 4.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het openbaar-ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging

1. omdat de 26Lemont-stukken zijn onthouden en

2. vanwege het ontbreken van processen-verbaal in zaaksdossier Cicade19.

Voeging van 26Lemont: voorbereidend onderzoek Cicade-19/Dali.

Aanhouding in afwachting van de antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen.

Schending van het beginsel ‘equality of arms’.

Vormverzuimen, ter zake van

* telecomgegevens en

* ontbrekende processen-verbaal in zaaksdossier.

Formele verweren

Vooraleer in te gaan op hetgeen door en namens de verdachte inhoudelijk is aangevoerd, zal het hof de formele verweren van de verdediging bespreken.

Ad I. Nietigheid van de dagvaarding ter zake feit 4

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de dagvaarding ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde nietig is, wegens strijd met artikel 261 Sv.

Het hof overweegt als volgt.

De dagvaarding moet in het kader van de beoordeling van de geldigheid niet op zichzelf maar in samenhang met het onderliggende procesdossier worden gelezen. In de dagvaarding is opgenomen welke handelingen de verdachte worden verweten en in welke periode en plaatsen deze zouden hebben plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft het openbaar ministerie verduidelijkt dat de verdovende middelen die in de loods in Barendrecht zijn aangetroffen onder dit feit vallen.^[1]Blijkens het pleidooi in eerste aanleg heeft de verdediging dit feit ook zo begrepen.^[2]Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie bovendien aangegeven dat wat feit 4 betreft slechts een bewezenverklaring dient te volgen voor het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid MDMA te Barendrecht.^[3]In samenhang met het onderliggende procesdossier maakt de dagvaarding daarom voldoende duidelijk waartegen de verdachte zich moet verdedigen.

Dat in de tenlastelegging een plaats en verdovende middelen worden genoemd die op geen enkele manier in verband kunnen worden gebracht met de inhoud van het dossier, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. Dit is een onderwerp dat bij de beoordeling van het bewijs aan bod zal komen en doet naar het oordeel van het hof in deze niet af aan de geldigheid van de dagvaarding.

Het hof is dan ook van oordeel dat de dagvaarding geldig is. Het verweer wordt daarom verworpen.

Ad II. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Namens de verdachte is betoogd dat – kort weergegeven – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Ad II.1. Het niet verstrekken van stukken uit 26Lemont en de handelwijze van het openbaar ministerie

Verdediging

De verdediging heeft gesteld dat het procesdossier 26Lemont dient te worden verstrekt, nu het verstrekken van alle stukken in onderzoek 26Lemont essentieel is voor de verdediging om de rechtmatigheid van de verkrijging van de gegevens en de betrouwbaarheid hiervan te kunnen toetsen, omdat de verdachte wordt vermoed gebruiker te zijn van een PGP-telefoon en daarom verdachte is in het 26Lemont-onderzoek. Tevens wordt het onderzoek Cicade19 expliciet genoemd als een van de onderzoeken waarin het gebruik van de encryptietelefoons tot speerpunt van recherche is gemaakt.

Gebleken is, aldus de verdediging, dat de Nederlandse autoriteiten een rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van de interceptietool. Voorts is, anders dan het openbaar ministerie stelde, ook binnengedrongen in de telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden. De interceptietool is ingezet zonder voorafgaand verzoek of toestemming van Nederland en vond plaats buiten het Joint Investigation Team (hierna: ‘JIT’). Zowel de inzet van de interceptietool als het delen van de verkregen gegevens had, aldus de verdediging, via een Europees Onderzoeksbevel (hierna: ‘EOB’) moeten plaatsvinden.

De aan de Nederlandse rechter-commissaris verzochte machtiging ex artikel 126uba en artikel 126t Sv had moeten worden geweigerd nu ten tijde van de inzet van de interceptietool nog geen sprake was van een verdenking jegens de gebruikers die immers nog anoniem waren.

Dit alles heeft geleid tot schending van artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna:‘EVRM’) alsmede van de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’), welke laatste artikelen directe werking hebben, nu de interceptie en vergaring hebben geleid tot een algemene en ongedifferentieerde datavergaring die door het Handvest niet wordt toegestaan. De inzet van de interceptietool en het gebruik van EncroChat-gegevens waardoor er sprake is van schending van artikel 8 EVRM, voldoet naar het standpunt van de verdediging aan het Karman-criterium, hetgeen dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat artikel 126uba Sv geen wettelijke grondslag biedt voor het stellen van kaders, zoals de rechter-commissaris heeft gedaan. Volgens de verdediging dient dit tot gevolg te hebben dat, nu de verdachte door deze vormverzuimen groot nadeel heeft ondervonden, de chats moeten worden uitgesloten van het bewijs, subsidiair dat strafvermindering dient te volgen.

Meer subsidiair heeft de verdediging verzocht de zaak aan te houden in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen die door de rechtbanken Noord-Nederland en Overijssel zijn gesteld.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het hof op de terechtzitting van 21 juli 2022 reeds heeft geoordeeld dat de EncroChat-data, zoals deze vanuit het onderzoek 26Lemont aan onderzoek Dalí zijn verstrekt, geheel buiten beschouwing worden gelaten. De suggestie van de raadsman dat er berichten afkomstig uit de hack (stiekem) toch in onderhavig dossier zijn gevoegd als berichten afkomstig uit de door opsporingsambtenaren in Nederland uitgelezen telefoons, vindt geen steun in het dossier. Het onderzoek in de onderhavige zaak tegen de verdachte, zowel het onderzoek Cicade19 als het onderzoek Dalí, is op geen enkele wijze aangevangen als gevolg van gegevens ontvangen uit het onderzoek 26Lemont. Nu het hof reeds heeft besloten dat de 26Lemont-data buiten beschouwing worden gelaten voor de bewijsbeslissing, is de advocaat-generaal van mening dat de verweren van de verdediging ten aanzien van deze data kunnen worden gepasseerd, nu deze niet relevant zijn voor enige door het hof op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.

Overwegingen van het hof

De inzet van een EncroChat-interceptietool: feitelijke gang van zaken.

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood (hierna ook: EncroChat). Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde bij deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatie-netwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (‘end-to-end-encryptie’) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ of ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden terwijl berichten op het toestel maximaal 7 dagen werden bewaard.^[4]

In verschillende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken die vóór 2020 al liepen, kwamen opsporingsambtenaren het gebruik van EncroChat-toestellen tegen. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.

Dit leidde tot een onderzoek naar EncroChat door de Franse autoriteiten, niet in de laatste plaats omdat dit grensoverschrijdend aanbieden van voor criminelen interessante versleutelde communicatie plaatsvond vanuit Roubaix (Frankrijk) waar de server van EncroChat bleek te staan.

Op 25 september 2017 is het Nederlandse openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op onderzoek naar het georganiseerd verband EncroChat. Het betrof een zogenoemd Titel V-onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in Boek I, Titel V van het Wetboek van Strafvordering.

Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven voor
het plaatsenvan een interceptietool op de server bij EncroChat op basis van een Franse opsporingsbevoegdheid.

Toestemming voor
de inzetvan de interceptietool die leidde tot het onderscheppen van telefoondata, werd door de Franse rechter gegeven en verlengd tot en met in ieder geval juni 2020.^[5]

Het openbaar ministerie startte op 10 februari 2020 het Titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en dat zich onder meer richtte op EncroChat.

In onderzoek 26Lemont is een JIT opgericht en door het openbaar ministerie een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onderzoekdossier.

De verwerking en het gebruik van de ontvangen EncroChat-data en de vordering ex 126uba en 126t Sv: feiten.

Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende EncroChat-gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. Om deze reden heeft het openbaar ministerie in maart 2020^[6]met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv; hierna gezamenlijk: ‘de combinatievordering’) aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee van Frankrijk verkregen data, subsidiair en proportioneel waren.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 (dus vóór 1 april, de datum waarop de interceptietool door de Franse politie werd ingezet), na toetsing aan de artikelen 126uba en 126t Sv en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: ‘de combinatiemachtiging’) onder voorwaarden verleend.

Deze voorwaarden behelsden onder meer:

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechtercommissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

De rechter-commissaris heeft de onder voorwaarde 4 bedoelde zogenaamde ‘lijst-zaken’, waartoe het onderzoek Cicade19 behoort, direct na het verlenen van de machtiging op 27 maart 2020 getoetst en de officier van justitie gemachtigd de relevante 26Lemont-data te gebruiken in het onderzoek Cicade19^[7].

Onderzoek Dalí behoorde niet tot de in voorwaarde 4 bedoelde ‘lijst-onderzoeken’. Derhalve heeft de officier van justitie de rechter-commissaris apart verzocht te toetsen of onderzoek Dalí aan de voorwaarden voldeed. De betreffende artikel 126dd Sv-beslissing om de relevante 26Lemont-data aan het onderzoek Dalí ter beschikking te stellen, is door de officier van justitie mondeling op

10 juni 2020 genomen en schriftelijk bevestigd op

16 juli 2020.

Uit de hiervoor vermelde voorwaarden en wijze van toetsing van de rechter-commissaris volgt dat de Nederlandse politie niet vrijelijk in de - binnen het JIT ontvangen - grote hoeveelheid EncroChat-gegevens heeft kunnen zoeken noch dat de politie die hoeveelheid geheel ter beschikking gesteld heeft gekregen.

Voorts volgt uit het vorenstaande dat de JIT-‘verzamelbak’ van onderschepte EncroChat-data niet gepersonaliseerd was. Met andere woorden, daaraan waren nog geen personen/individuen gekoppeld. Individualisering van de niet-gepersonaliseerde EncroChat-data en de samenstelling van datasets voor individuele onderzoeken vond eerst plaats door/na toepassing van de voorwaarden van de rechter-commissaris. Terbeschikkingstelling van die datasets aan onderzoeksteams vond ook eerst plaats na toetsing en machtiging van de rechter-commissaris.

Oordeel van het hof

De inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af.

Zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk (Roubaix/Pontoise).^[8]Inzet noch het kopiëren vond plaats in of vanuit Nederland.

Dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in andere landen waaronder Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, betekent niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden.

Vervolgens werden – als reeds genoemd - de in Frankrijk verkregen EncroChat-data via het JIT gedeeld met Nederland.

De verdediging heeft betoogd dat Nederland voor de inzet van de interceptietool een EOB had moeten uitvaardigen. Die inzet is, naar oordeel van het hof, echter een autonome Franse bevoegdheid en handeling geweest.

Daartoe was een EOB niet nodig.

Voor zover de verdediging heeft bedoeld te betogen dat ook voor het delen, ontvangen en vervolgens gebruiken van de EncroChat-gegevens een EOB had moeten worden uitgevaardigd, miskent zij dat de JIT de juridische basis voor dit delen en vervolgens gebruiken van de gegevens vormt.

Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die EncroChat middels de EncroChat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (ECLI:NL:RBLIM:2022:558).

Deze vaststellingen leiden er evenmin toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.

Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk - hoewel gedoogd – heeft verkregen met mogelijke schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts, anders dan de raadsman heeft betoogd, geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).

Het bij de stukken gevoegde Franse proces-verbaal vermeldt dat de tool is ontworpen door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire.^[9]

Los daarvan wijst het hof er op dat het enkele verlenen van (al dan niet technische) ondersteuning van een deelnemende JIT-partij (in casu: Nederland) aan het leidende JIT-land (in casu: Frankrijk) niet meebrengt dat het deelnemende JIT-land (in casu: Nederland) daarmee (mede)verantwoordelijk wordt voor de, via een Franse bevoegdheid uitgeoefende, inzet van de interceptietool en daarmee voor de vergaring van – in dit geval - de EncroChat-gegevens. Die inzet en vergaring blijft ook dan een Franse bevoegdheid waarvoor alleen de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen.

Voorts geeft artikel 13 (Titel “Gemeenschappelijke onderzoeksteams”), vijfde lid, van de EU Overeenkomst wederzijdse rechtshulp in strafzaken, de JIT-leden het recht aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk), onderzoekshandelingen plaatsvinden. Het zesde lid geeft de mogelijkheid dat JIT-leden door de leider van het team (in casu: Frankrijk) worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoek handelingen voor zover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk) en van de detacherende lidstaat (in casu: Nederland) dit hebben goedgekeurd.

Een ondersteunende betrokkenheid van Nederland bij de inzet van de interceptietool zou dus zijn toegestaan nu ervan kan worden uitgegaan dat zowel Frankrijk als Nederland daarvan op de hoogte waren en dit goedkeurden.

Het hof begrijpt dat het openbaar ministerie zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat het 26Lemont-onderzoek uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten was gericht. Daarbij is echter ook gemeld dat 26Lemont zich tevens op “NN-gebruikers” richtte. Het 26Lemont-proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 126uba Sv)’ vermeldt in dit verband:

“Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit.

Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.”^[10]

De verdediging meent, zo begrijpt het hof, dat het openbaar ministerie met de “NN”-karakterisering heeft willen verhullen dat 26Lemont zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland.

Het hof gaat hierin niet mee.

Het hof is van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering een Boek I Titel V-onderzoek is, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat criminele verband hebben. Personen en gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, kunnen op grond van de
wetsgeschiedenis^[11]niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het Titel V-verdenkingscriterium “redelijk vermoeden” houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat
een persoonbetrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een concreet strafbaar feit. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel nadrukkelijk voor ‘persoon of gebruiker’ gekozen en niet voor ‘verdachte’.

Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in crimineel verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv.^[12]

De mogelijk verwarrende terminologie die door het openbaar ministerie en/of de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.

Het onderzoek naar de inhoud van de EncroChat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare

feiten. Het onderzoek brengt wel met zich dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden gepersonaliseerd/geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.

Niet gebleken is dat dit Franse onderzoek door Nederland is geïnitieerd. Dat tussen Nederland en Frankrijk overleg is geweest over EncroChat en dat Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst hebben gesloten, doet hieraan niet af.

De verdediging heeft opgemerkt dat het openbaar ministerie onvoldoende heeft gecommuniceerd met betrekking tot de interceptie, terwijl – zo constateert het hof - de informatie van de zijde van het openbaar ministerie hermetisch gesloten leek te blijven en lange tijd ook bleef.

Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames van ‘leugens’ en ‘omzeilende’ bewegingen van het openbaar ministerie die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.

Het hof overweegt dat de situatie die zou ontstaan op het moment dat vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse politie, althans van verdere opsporing in Nederland, zouden komen, zich nog niet eerder had voorgedaan en voor het openbaar ministerie een nieuwe situatie creëerde waarin het kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane/noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het openbaar ministerie vond in de vordering ex 126uba Sv een weg om, nadat de Franse rechter de verkrijging en vergaring reeds had toegestaan, de Nederlandse rechter de wijze waarop van die grote hoeveelheid informatie voor individuele onderzoeken gebruik gemaakt kon worden, te laten toetsen (zie voor het oordeel van het hof over deze toetsing door de rechter-commissaris verderop in dit arrest).

Juist het exceptionele karakter van de ontstane situatie had voor het openbaar ministerie aanleiding kunnen en moeten zijn om de informatie die zij uiteindelijk pas veel later in deze procedure – na aandringen van de verdediging en in opdracht van de rechter – heeft ingebracht, van aanvang af met de procespartijen te delen. Dat zou de verdere communicatie over de wijze waarop het openbaar ministerie in deze EncroChat-zaak heeft geopereerd, (sterk) hebben bevorderd.

Dit betekent ondertussen niet dat het openbaar ministerie de verdediging en/of het hof heeft “omzeild” in de bewoordingen van de verdediging, althans - zo begrijpt het hof - onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een (te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen.

Niet kan evenwel worden vastgesteld dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan.

Voor zover de verdediging heeft gesteld dat de andere uitgewerkte chatgesprekken zijn verkregen uit onderzoek 26Lemont en alsnog (stiekem) in het dossier zijn gevoegd, is dat standpunt onvoldoende onderbouwd en evenmin op het procesdossier gebaseerd.

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.

Ad II.2. Het ontbreken van processen-verbaal van observatie in zaaksdossier Cicade19

Door de verdediging is geconstateerd dat een aanzienlijke hoeveelheid processen-verbaal van observatie ontbreekt in het dossier. Op grond van deze processen-verbaal zou de verdachte zijn waargenomen bij onder andere de loods aan de [adres loods Barendrecht] in Barendrecht en bij de

[adres loods Rotterdam] in Rotterdam. Door het ontbreken van de processen-verbaal is door de verdediging niet te controleren en door de rechter niet te beoordelen of de opsporing volgens de relevante rechtsregels heeft plaatsgevonden. Zowel de verbaliseerplicht van artikel 152 Sv als de bijzondere regeling voor de voeging van processtukken bij de inzet van BOB-middelen als bedoeld in artikel 126aa Sv zijn geschonden. Er is derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, (ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5), de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

De Hoge Raad heeft in aanvulling daarop in het arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) de toepassing van deze maatstaf als volgt verduidelijkt:

“De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – ‘the proceedings as a whole were not fair’.

Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.”

Met de verdediging heeft het hof geconstateerd dat een aantal processen-verbaal van observatie ontbreekt. Door het openbaar ministerie is dit niet betwist. In zoverre is sprake van een vormverzuim.

Het hof verbindt hieraan echter niet de consequentie van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Naar het oordeel van het hof is niet gesteld en overigens evenmin aannemelijk geworden dat door het ontbreken van de processen-verbaal van observatie de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Voor zover de raadsman verder heeft gesteld dat de verdachte in zijn belangen is geschaad omdat het inzetten van (stelselmatige) observatie een grote inbreuk op het recht op privacy van de verdachte als bedoeld in artikel

8 EVRM en artikel 10 Grondwet vormt en door het ontbreken van processen-verbaal van observatie niet kan worden nagegaan hoe de observaties hebben plaatsgevonden, overweegt het hof het volgende.

Stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g Sv ziet op die vorm van observatie waarmee een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Voor de vraag of sprake is van een dergelijke observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.

Wat er ook zij van het ontbreken van een aantal – kennelijk wel opgemaakte doch niet gevoegde - processen-verbaal van observatie in het dossier - hetgeen het hof zoals hierboven al vermeld, heeft gekwalificeerd als een vormverzuim, het hof stelt vast dat de observatie in de onderhavige zaak geenszins
enig,laat staan een
volledig,beeld zou kunnen opleveren van het privéleven van de verdachte, nu de verdachte immers voornamelijk slechts bij bezoeken aan de loods in Barendrecht is geobserveerd.

In het dossier wordt immers verwezen naar observaties waaruit blijkt dat de verdachte bij de loods [adres loods Barendrecht], bij de boerderij in Beusichem, "meermaals" bij de (garage van de) woning van zijn vader aan de [adres Westmaas] en bij de woning van zijn zus aan de [adres loods Rotterdam] werd gezien.

Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat hij regelmatig de loods van [bedrijf 2] aan de [adres loods Barendrecht] bezocht omdat deze slechts op een afstand van 12 minuten rijden van zijn woning is gelegen. Hij heeft tevens verklaard dat hij goederen in de garage van de woning van zijn vader heeft opgeslagen en goederen naar de woning van zijn zus heeft gebracht.

Het hof stelt vast dat met deze observaties die plaatsvonden in de periode van 5 december 2019 tot en met 22 april 2020 slechts is vastgesteld dat hij met regelmaat de woningen van zijn vader en zus bezoekt en verder bij de loods [adres loods Barendrecht] en de boerderij is gezien. Naar het oordeel van het hof levert dit niet enig laat staan een volledig beeld van het privéleven van de verdachte op.

Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat de verdachte in zijn belangen is geschaad omdat de observatie van 19 maart 2020 aan de basis heeft gelegen van de machtiging voor het bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel van 19 maart 2020, constateert het hof dat de rechter-commissaris weliswaar een machtiging heeft verleend en de officier van justitie een bevel heeft gegeven tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, maar dat aan die machtiging en dat bevel geen gevolg is gegeven, omdat het niet gelukt was om de bijzondere opsporingsbevoegdheid toe te passen.^[13]Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte daarmee niet in zijn belangen is geschaad.

De door de raadsman gemaakte vergelijking met de opsporingsmethode van het werken onder dekmantel, waarbij de Hoge Raad in het zogenaamde Posbank-arrest^[14]heeft geoordeeld dat de in artikel 152 Sv bedoelde verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal de rechter inzicht dient te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode, gaat naar het oordeel van het hof evenmin op nu van een dergelijke bijzondere opsporings-methode zoals in die zaak bedoeld, in onderhavige zaak geenszins sprake is.

Het hof verwerpt het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Ad III. Voeging van 26Lemont: voorbereidend onderzoek Cicade-19/Dali

Het hof stelt voorop dat op de zitting van 21 juli 2022 als beslissing is medegedeeld dat ter zake van de bewijsbeslissing het hof de verstrekking van PGP-chatgesprekken op grond van artikel 126dd Sv uit het 26Lemont-onderzoek aan het Dalí-onderzoek (Proces-verbaal van bevindingen nummer 366, Onderzoek Dalí/ON5R020028, BVH nummer 2020163742, Betreft Analyse EncroChat gesprekken [afkorting naam verdachte], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 24 november 2020, door [verbalisant], hoofdagent van politie, Eenheid Oost-Nederland, blz. 1 t/m 33), geheel buiten beschouwing zal laten.

Niettegenstaande die beslissing, zijn namens de verdachte bij pleidooi dezelfde verweren gevoerd als ten tijde van het motiveren van de onderzoekswensen van de verdediging ter terechtzitting van 24 juni 2022.

Deze verweren zien in de kern op de al dan niet rechtmatige verkrijging/verstrekking en het gebruik van de, door de officier van justitie in het dossier van de verdachte, gevoegde EncroChats als voormeld die aan de verdachte zijn toegeschreven.

Nu het hof ten tijde van de beslissing, te weten als beslissing op de ingebrachte onderzoekswensen aan de kant van de verdachte, op 21 juli 2022 niet gemotiveerd op die verweren is ingegaan, zal daarop nu - voor het overzicht in de zaak en overigens veelal ten overvloede - worden gerespondeerd. Dit leidt niet tot een andere beslissing voor wat betreft het buiten beschouwing laten van de EncroChats zoals in het proces-verbaal van de zitting van 21 juli 2022 en dit arrest nader aangeduid; in zoverre ontberen de door de verdediging gevoerde verweren een rechtens te respecteren belang.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte in de zin van artikel 27 Sv is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Dalí naar de verdachte - dat in de visie van de verdediging (mede, en al dan niet heimelijk) gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont - een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een artikel 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in artikel 132 Sv, te weten “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de niet geïdentificeerde gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat er bewijs – te weten EncroChats met het account ‘[account 1]@encrochat.com’- in het onderzoek Dalí is gevoegd dat gestoeld is op de analyse van de gepersonaliseerde data van de verdachte – uit het onderzoek 26Lemont - is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Het hof herhaalt met verwijzing naar pagina 14, dat de personen en gebruikers, zoals genoemd in de artikelen 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een Boek I Titel V-onderzoek, waarin(opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband hebben. Een “redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een persoon bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van (een) perso(o)n(en) bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel voor “persoon/gebruiker” gekozen, en niet voor “verdachte”.^[15]

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Dalí.

Er bestaan naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont

dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.

Vertrouwensbeginsel

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de omstandigheden waaronder de interceptietool tot stand is gekomen en is ingezet alsmede het feit dat ten gevolge van die inzet persoonsgegevens zijn onderschept die zich bevonden op in Nederland aanwezige EncroChat-toestellen, het vertrouwensbeginsel niet onverkort van toepassing is en de Nederlandse rechter de gang van zaken rondom de inzet van de interceptietool toch (
het hof begrijpt: op rechtmatigheid)zou moeten toetsen.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat sprake is van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel nu Nederland
medeverantwoordelijkis voor de verkrijging van de EncroChat-gegevens middels de interceptietool.

Het hof is, zoals hierboven uitvoerig is overwogen, van oordeel dat niet is gebleken van een (mede) verantwoordelijkheid van Nederland voor de inzet van de interceptietool. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, in de onderbouwing van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt van de verdediging dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan zou moeten worden uit gegaan dat Nederland wel enige technische inbreng heeft gehad, kan daaruit naar het oordeel van het hof niet volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk en door Franse autoriteiten onder (mede)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Evenmin zijn er aanwijzingen dat, naast de inzet van de interceptietool, bij de vergaring van de EncroChat-gegevens gebruik is gemaakt van enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegd- heid. De inzet van de interceptietool betreft, zoals reeds geoordeeld, een uitsluitend Franse bevoegdheid.

Omtrent de rol die het vertrouwensbeginsel heeft in zaken waarin bewijs is vergaard door buitenlandse opsporings-autoriteiten, merkt het hof nog het volgende op.

Lidstaten van de Europese Unie werken op het gebied van het strafrecht met name samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om - voor zover hier van belang – Europees ad hoc en in andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking daarvan voor zijn onderdanen.

Het vertrouwensbeginsel impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem en – voor zover hier van belang – de waarborging van de rechten van de verdachte.

Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Naar oordeel van het hof geldt het vertrouwensbeginsel in de onderhavige EncroChat-zaak eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin in artikel 6 het recht op een eerlijk proces is verankerd. Langs deze lijn toetst elke rechter in een EU-lidstaat of door toepassing van opsporingsbevoegdheden niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdachte die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces en of, bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM, is voldaan aan de betreffende voorwaarden. Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is door de Hoge Raad bevestigd:

“Ten aanzien van onderzoekhandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte
gebruik(
cursivering door hof) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de

Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval houdt de taak van de Nederlandse strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied, is naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders.

Juist is dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, genoemd arrest van de Hoge Raad uit 2010 ruimte laat voor toetsing van in het buitenland verrichte opsporings-bevoegdheden, maar uitsluitend indien Nederland voor die bevoegdheden medeverantwoordelijkheid draagt.

Gebaseerd op de feiten in deze zaak is het hof reeds eerder in dit arrest uitvoerig gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat van deze situatie juist geen sprake is.

Ad IV. Aanhouding in afwachting van de antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen

Met betrekking tot het bij pleidooi door de raadsman herhaalde verzoek tot aanhouding overweegt het hof als volgt.

Het hof heeft ambtshalve kennis genomen van de prejudiciële vragen die zijn gesteld door de rechtbank Noord-Nederland en de rechtbank Overijssel.

De gestelde prejudiciële vragen houden mede in een verzoek om antwoord omtrent de toepassing en de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel.

Het hof meent dat op grond van de artikelen 554 en 555 Sv niet reeds nu valt aan te geven dat de Hoge Raad die vragen ook zal kwalificeren als rechtsvragen die voor beantwoording in aanmerking komt. Het hof kan daar nu niet op vooruitlopen.

Op dit moment is er geen rechtsregel die dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld.

Ook overigens meent het hof dat de verdachte geen belang heeft bij beantwoording van de prejudiciële vragen. Uit de weergegeven aanleiding voor het onderzoek naar de verdachte blijkt dat de chatberichten verkregen uit het onderzoek 26Lemont in geen enkel opzicht de aanleiding hebben gevormd voor het onderzoek naar de verdachte, noch in enigerlei opzicht deel hebben uitgemaakt van opsporingsonderzoeken die zijn verricht zoals eerder benoemd. Het hof herhaalt daarom – zoals ook reeds ter terechtzitting als beslissing op het op voorhand ingediende verzoek tot aanhouding – dat het hof de verstrekking van de PGP-chatgesprekken op grond van artikel 126dd Sv
uit het 26Lemont-onderzoekaan het Dalí-onderzoek^[16]- en ook de inhoud van voormelde chatgesprekken - geheel buiten beschouwing zal laten en daar geen acht op zal slaan ten behoeve van de bewijsbeslissing. Daarmee komt de feitelijke grondslag aan het belang van de verdachte inzake de verzoeken over, omtrent en samenhangend met het 26Lemont-onderzoek, te ontvallen. Nu de chatberichten evenmin in eerste aanleg voor het bewijs zijn gebruikt, is het hof van oordeel dat reeds om deze redenen niet is gebleken van een noodzaak voor de verdediging tot het voegen van de stukken uit het onderzoek 26Lemont noch van het verstrekken van enige proces-verbaal of enkele processen-verbaal aangaande de verkrijging van de chats en de betrouwbaarheid daarvan.

Ad V. Schending van het beginsel ‘equality of arms’

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van equality of arms is geschonden, omdat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gekregen de gehele dataset van het EncroChat-account dat aan de verdachte wordt toegeschreven, in te zien. Er is slechts een aantal chatberichten in het dossier gevoegd, waardoor de context ontbreekt en evenmin duidelijk is wat er nog meer is en of dat mogelijk ontlastend is. De verdediging meent dat deze chatberichten niet tot het bewijs kunnen dienen dan wel dat deze zeer terughoudend dienen te worden geïnterpreteerd.

Het hof overweegt als volgt.

Nu het hof reeds op 21 juli 2022 heeft beslist de verstrekking van PGP-gesprekken op grond van artikel 126dd Sv uit het onderzoek 26Lemont aan het Dalí-onderzoek en daarmee de inhoud van deze chatberichten, zoals genoemd in het proces-verbaal van bevindingen Analyse EncroChat gesprekken [afkorting naam verdachte] van 24 november 2020 met proces-verbaalnummer 366, geheel buiten beschouwing te laten en daar geen acht op te slaan ten behoeve van de bewijsbeslissing, is de grondslag van dit verweer en het belang daarvan komen te ontvallen. De context van de chatberichten zou naar het oordeel van het hof overigens uitsluitend van belang zijn voor het wegen van de bewijswaarde van de
belastendegesprekken.

Ten aanzien van het onderzoek Dalí merkt het hof nog het volgende op. Naast de - hiervoor aangeduide - uit het onderzoek 26Lemont ontvangen EncroChat-gegevens, bevat dit onderzoek EncroChat-gegevens die vrijwillig ter beschikking zijn gesteld door de medeverdachte [medeverdachte 1] (zie verderop in dit arrest voor de wijze waarop dit plaatsvond).

Ten aanzien van het onderzoek Cicade19 merkt het hof in dit verband nog het volgende op.

Cicade19 werd in 2019 gestart naar aanleiding van een EOB van de Duitse autoriteiten, gericht op ene [medeverdachte 2], die in een Duits onderzoek verdacht werd van handelen in drugs. Teneinde aanvullend bewijs te vergaren tegen [medeverdachte 2] werd hij ingevolge het EOB in Nederland stelselmatig geobserveerd en werd een peilbaken onder zijn auto geplaatst. In het kader van deze opsporingsmethoden werd geconstateerd dat [medeverdachte 2] en [verdachte] meerdere malen ontmoetingen met elkaar hadden, als gevolg waarvan [verdachte] op 4 december 2019 als verdachte is aangemerkt.

Op 6 maart 2020 werd door de rechter-commissaris een machtiging op grond van artikel 126m Sv gegeven voor het opnemen van telecommunicatie van de telefoon van de verdachte [verdachte]; dit betrof géén PGP-telefoon.

In mei 2020 is door de officier van justitie besloten dat alle relevante informatie ter zake de verdachte uit het onderzoek Cicade19 gebruikt kon worden in het onderzoek Dalí. Deze informatie betrof de resultaten van regulier toegepaste BOB-middelen zoals observatiegegevens, bakengegevens en tap- en historische telefoongegevens van het gewone mobiele nummer van de verdachte [verdachte] ([telefoonnummer 1]; IMEI: [IMEI-nummer 1]). Het hof concludeert dat onder de informatie die vanuit het Cicade19 onderzoek met het Dalí onderzoek werd gedeeld zich geen EncroChat-data bevonden.

Ad VI. Vormverzuimen

Telecomgegevens

Smartphone-jurisprudentie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat – mocht het hof tot de conclusie komen dat de aangetroffen telefoon aan de verdachte toebehoort en hij de gebruiker van het account ‘[account 1]’ zou zijn - sprake is van een onherstelbaar vormverzuim waarop bewijsuitsluiting van al hetgeen uit deze telefoon is verkregen dient te volgen. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het toestel volledig is uitgelezen, hetgeen een ernstige schending van de privacy van de gebruiker oplevert, terwijl hiervoor geen bevel van de rechter-commissaris of van de officier van justitie is gegeven.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in onderhavig geval geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ten gevolge van handelen in strijd met de
smartphone-jurisprudentie.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Op 22 april 2020 heeft een doorzoeking plaatsgevonden onder leiding van de rechter-commissaris in de woning van de verdachte aan de [adres] in Rotterdam.

Tijdens de doorzoeking zijn voorwerpen, waaronder mobiele telefoons, in beslag genomen op last van de rechter-commissaris. Een van de mobiele telefoons betreft een PGP-telefoon van het merk Aquaris.

Ingevolge artikel 104 Sv is de rechter-commissaris tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen bevoegd, waaronder ingevolge artikel 94 Sv begrepen alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid omtrent het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft aan de dag te brengen.

Voor de waarheidsvinding mag voorts onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In telefoons (smartphones) opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd.

De vraag rijst of, zoals door het openbaar ministerie is betoogd, indien eenmaal sprake is van rechtmatig door de rechter-commissaris in beslag genomen voorwerpen, uit (de uitoefening van) die bevoegdheid zonder meer voortvloeit dat de gegevens op gegevensdragers ongeclausuleerd mochten worden onderzocht.

De Hoge Raad heeft op 4 april 2017 in het eerste
smartphone-arrest (ECLI:NL:HR:2017:584 en bevestigd in ECLI:NL:HR:2021:202) het volgende overwogen:

“2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076,
NJ1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

(...)

2.8

De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.”

Naar het oordeel van het hof volgt uit deze jurisprudentie dat de doorzoekings- en inbeslagnemingsbevoegdheden van de rechter-commissaris mede inhouden de bevoegdheid om de gegevens op de gegevensdrager ongeclausuleerd te doorzoeken en mitsdien is geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim en wordt het verweer verworpen.

Prokuratuur jurisprudentie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat – mocht het hof tot de conclusie komen dat de aangetroffen en de onderzochte PGP-telefoon aan de verdachte toebehoort - sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, vanwege het ontbreken van een voorafgaande toetsing van een rechter of toegang tot gegevens van een verdachte kan worden verleend.

De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het methodiekendossier blijkt dat het verzamelen van de telecomgegevens is gebeurd op basis van een vordering door de officier van justitie. De raadsman is van mening dat een voorafgaande machtiging van een rechter vereist was, omdat met het vergaren van deze data een ernstige inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker. De raadsman verzoekt het hof een rechtsgevolg te verbinden aan de constatering van dit vormverzuim, nu de verdachte geraakt is in zijn recht op privacy als bedoeld in artikel 8 EVRM.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het primaire verweer strekkende tot bewijsuitsluiting moet worden verworpen en dat evenmin aanleiding bestaat om strafvermindering toe te passen.

Gelet op de aard en de omvang van de verstrekte gegevens is volgens de advocaat-generaal in dit geval door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zodat kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in het arrest van

5 april 2022^[17]heeft bepaald dat indien een officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheid van artikel 126n Sv, betreffende kort gezegd het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, hij – ook al schrijft de wet dat niet voor – een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris moet vorderen. Dit vloeit voort

– kort samengevat - uit het recht van de Europese Unie, in het bijzonder Richtlijn 2002/58/EG en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, onder meer het arrest van 6 oktober 2020 (‘La Quadrature du Net’) en het Prokuratuur-arrest van 2 maart 2021. In geval een officier van justitie aan het voorgaande niet voldoet, is sprake van een vormverzuim dat dient te worden beoordeeld op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv.

Bewijsuitsluiting als aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg kan allereerst in aanmerking komen als dit noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM, te voorkomen. Daarnaast kan dit in aanmerking komen indien, in geval van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, de bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en de vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst plaatsvinden. De omstandigheid dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting (ECLI:NL:HR:2022:475, met name r.o. 6.12.1, 6.12.3 en 6.12.4).

Het hof stelt vast dat in onderhavige zaak de officier van justitie zonder voorafgaande rechterlijke machtiging toepassing heeft gegeven aan de bevoegdheid van artikel 126n Sv door de historische verkeersgegevens op te vragen van zowel de Samsung Galaxy J5-telefoon met IMEI-nummer [IMEI-nummer 2], als de Aquaris X2 32+3-telefoon. Deze gegevens bleken beschikbaar over de periode van

26 september 2019 tot 22 april 2020 (de dag van de aanhouding) respectievelijk van 1 oktober 2019 tot 22 april 2020 en zijn door opsporingsambtenaren onderzocht. Daardoor is met betrekking tot beide telefoons inzicht verkregen in de historische verkeersgegevens en de opgenomen communicatie van de telefoonnummers (in de Aquaris hebben vier verschillende SIM-kaarten gezeten) in de betreffende perioden. Er is geen inzicht verkregen in de inhoud van het telefoonverkeer.

Naar het oordeel van het hof is, gezien het hiervoor weergegeven juridische kader, in beide gevallen sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat dient te worden beoordeeld op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv.

Door de verdediging is niet aangegeven tot welk rechtsgevolg dit zou moeten leiden. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat bewijsuitsluiting in dit geval noodzakelijk is om een schending van het recht op privacy en daarmee het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM, te voorkomen. Daarbij betrekt het hof dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad om zich uit te laten over het bewijsmateriaal en (de rechtmatigheid van) de verkrijging daarvan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van zodanige omstandigheden dat de verzochte bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en de vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst plaatsvinden. Bij dit oordeel weegt het hof mee de omstandigheid dat ten tijde van het vormverzuim

- daterend van na de Richtlijn 2002/58/EG doch voor het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van

5 april 2022 en de genoemde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020 (‘La Quadrature du Net’) en van 2 maart 2021 (‘Prokuratuur’) – het overtreden vormvoorschrift nog niet (algemeen) bekend was, terwijl in dit geval overigens aan de wettelijke vereisten van artikel 126n Sv is voldaan.

Het hof gaat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - aan het verweer voorbij en ziet ambtshalve evenmin reden voor bewijsuitsluiting

Het hof ziet in het vormverzuim ook geen aanleiding om (ambtshalve) strafvermindering toe te passen.

Gelet op de aard en de omvang van de verstrekte gegevens is naar het oordeel van het hof in dit geval door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zodat kan worden volstaan met de constatering daarvan.

Het hof zal volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim zonder dat daaraan een rechtsgevolg wordt verbonden.

Ontbrekende processen-verbaal van observatie

Door de verdediging is geconstateerd dat een aanzienlijke hoeveelheid processen-verbaal van observatie ontbreekt in het dossier.

Het hof verwijst voor de verdere inhoud van het verweer naar hetgeen is vermeld onder Ad II.2. betreffende de gestelde niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De verdediging heeft ter zake van dit onherstelbare vormverzuim subsidiair verzocht de observaties die niet op de juiste wijze zijn neergelegd in een proces-verbaal, althans waarvan de processen-verbaal niet aan het dossier zijn toegevoegd, uit te sluiten van de bewijsmiddelen.

Het hof volgt hierin de verdediging en ziet grond voor bewijsuitsluiting van die observaties waarvan zich geen proces-verbaal van observatie in het dossier bevindt.

Nadere bewijsoverweging

In de onderzoeken Cicade19 en Dalí gaat het naar het oordeel van het hof om twee parallelle en samenhangende procesdossiers, die weliswaar voor een gedeelte separaat zijn onderzocht maar wel in elkaars verlengde liggen en ook op die manier in samenhang met elkaar moeten worden bezien.

Bij het vaststellen van de feiten en omstandigheden zal het hof beginnen met de bespreking van hetgeen zich in Beusichem heeft voorgedaan, nu dit beter aansluit bij de feitelijke gang van zaken en de aanleiding voor het gehele onderzoek naar de verdachte.

De door de verdediging gevoerde bewijsverweren worden door het hof daarin besproken.

Beusichem – feit 6

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.

Doorzoeking loods te Beusichem

In december 2019 was sprake van een grote drugsafval-dumping in de buurt van het dorp Buren, in het werkgebied van het basisteam van de politie van De Waarden van het district Gelderland-Zuid. Uit analyse van het projectteam Syndru Oost-Nederland kwam het adres [adres loods Beusichem] te Beusichem als potentieel interessant adres naar voren.

Op dinsdag 14 april 2020 omstreeks 08.50 uur hebben verbalisanten, waarvan één van de twee in politie-uniform, het terrein van pand [adres loods Beusichem] te Beusichem betreden. Na aanbellen verscheen de medeverdachte [medeverdachte 1] aan de deur (hierna: ‘[medeverdachte 1]’). [medeverdachte 1] is medegedeeld dat hij geen verklaring hoefde af te leggen, dat hij recht had op bijstand van een advocaat, dat de verbalisanten het vermoeden hadden dat er drugs werd geproduceerd in een van zijn opstallen en hem werd gevraagd of hij dit kon laten zien. [medeverdachte 1] is hierop zijn woning uitgelopen, heeft de verbalisanten uitgenodigd hem te volgen en heeft het drugsafval in een plastic IBC-vat aangewezen. Vervolgens wees [medeverdachte 1] zogenaamde ketels aan, waarbij hij verklaarde dat deze gebruikt werden door de mannen om drugs te maken (proces-verbaalnummer PL0600-2020163742-9, blz. 46 uit onderzoek Dalí). Vervolgens vertelde [medeverdachte 1] spontaan dat drie mannen in zijn loods en op zijn terrein bezig zijn met de productie van harddrugs. Hij kent de mannen als: de Spanjaard, de Stotteraar en de Bruine. Voorts vertelde [medeverdachte 1] dat hij van deze drie mannen een PGP-telefoon had gekregen om contact te onderhouden. Hij overhandigde de PGP-telefoon.

De telefoon werd inbeslaggenomen. [medeverdachte 1] overhandigde tevens de bijbehorende openingscode en hij vertelde dat in zijn eigen telefoontoestel een telefoonnummer van een contactpersoon stond. Ook dit toestel werd in beslag genomen. Hierna heeft, na machtiging van de rechter-commissaris, een doorzoeking van de woning van [medeverdachte 1] plaatsgevonden (proces-verbaalnummer PL0600-2020163742-20, blz. 47 uit onderzoek Dalí).

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat – met verwijzing naar het Vidgen-arrest
NJ2012/649, het post-Vidgen-arrest
NJ2013/145 en de uitspraak in de zaak Schatschaschwili
NJ2017/294 - de verdediging niet in staat is geweest de tegencontacten in de PGP-telefoon van [medeverdachte 1] te horen, omdat deze niet zijn geïdentificeerd, merkt het hof op dat een dergelijk verzoek niet door de verdediging is gedaan. Nu het hof (de gesprekken van [medeverdachte 1] met) deze tegencontacten niet voor de bewijsbeslissing/veroordeling gebruikt, is geen sprake van getuigen van ‘
considerable weight’, die het enige en beslissende bewijs vormen waarop de veroordeling rust.

Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin compenserende maatregelen zouden moeten worden geboden. Het hof verwerpt het verweer.

Voorts is namens de verdachte betoogd dat de doorzoeking van de loods op het terrein in Beusichem onrechtmatig zou zijn geschied.

Het hof overweegt daarover als volgt.

Voorop gesteld moet worden dat uit de processen-verbaal van politie ter zake van het adres [adres loods Beusichem], te Beusichem niet anders kan worden afgeleid dan dat er sprake was van een redelijk vermoeden dat op die plaats een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. De verbalisanten waren mitsdien gerechtigd het perceel te betreden nu dit redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig was, een en ander zoals bedoeld in artikel 9, lid 1, aanhef en onder d, van de Opiumwet. Er is ook overigens in het dossier geen aanknopingspunt dat zij reeds bij aanbellen zouden hebben gesproken over een ‘huiszoekingsbevel’. Terzake van de doorzoeking van de woning van [medeverdachte 1] kan in zoverre de toestemming van de rechter-commissaris daarvoor zijn genoemd. Dat [medeverdachte 1] in zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 18 december 2020, lijkt te spreken van het bij zich hebben van een ‘huiszoekingsbevel’ reeds bij het begin van het betreden van het perceel, maakt dat niet anders en evenmin maakt dat dat het hof twijfelt aan hetgeen is gerelateerd door de verbalisanten. De verklaring van [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris is meer dan acht maanden na 14 april 2020 afgelegd en bovendien verklaart hij niet eenduidig over het tonen van een ‘huiszoekingsbevel’, terwijl hij een aantal omstandigheden van die dag niet meer scherp op het netvlies lijkt te hebben gehad.

De omstandigheid dat er geen stukken in het dossier zouden zitten waaruit blijkt dat de betreffende verbalisanten kennis hadden genomen van de onderzoeks-resultaten met betrekking tot voornoemd adres, maakt dit niet anders. Het hof gaat uit van de vrijwillige medewerking van [medeverdachte 1] aan de inspectie op het perceel.

Kennisneming van alle materialen die in de loods en op het terrein werden aangetroffen is voldoende grond geweest voor het ontstaan van de verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv en op grond daarvan is een machtiging tot doorzoeking van de woning aan de rechter-commissaris gevraagd.

Het hof concludeert dan ook met de rechtbank dat — nog daargelaten in wiens vooronderzoek het gestelde vormverzuim zou hebben plaatsgevonden — geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor het verweer van de raadsman tot bewijsuitsluiting van alle in de loods aangetroffen goederen wordt verworpen.

Verklaringen [medeverdachte 1]

[medeverdachte 1] is verscheidene keren door de politie gehoord. Hij verklaarde - zoals reeds voormeld - onder meer over het gebruik door hem van zijn PGP-telefoon die [medeverdachte 1] van de drie mannen had gekregen, dat hij niet hun namen kende, maar hen kende als: de Spanjaard, de Stotteraar en de Bruine. [medeverdachte 1] verklaarde dat hij alleen de naam ‘[account 1]’ in zijn PGP-telefoon had staan en hij heeft een signalement van ‘[account 1]’ gegeven. [medeverdachte 1] heeft verder verklaard over de auto’s waarin de drie mannen reden.

Gedurende een later politieverhoor is [medeverdachte 1] een foto getoond van de verdachte. [medeverdachte 1] zou over de persoon op de foto hebben verklaard dat hij die persoon herkent als ‘de Bruine’. ‘De Bruine’ zou de contactpersoon ‘[account 1]’ zijn op de PGP-telefoon van [medeverdachte 1].

Hoewel het hof de verklaringen van [medeverdachte 1] met behoedzaamheid beziet, is het hof – in tegenstelling tot het door de raadsman gevoerde verweer – niet van oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] en daarmee de herkenning door [medeverdachte 1] van de verdachte als ‘de Bruine’ onbetrouwbaar zijn en in het geheel niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof is van oordeel dat het procesdossier geen enkel aanknopingspunt bevat voor het bestaan van ene ‘[naam 1]’, waarover de verdachte heeft verklaard als zijnde een ‘klant’ van de verdachte die hij in een café heeft leren kennen en waarvan hij geen achternaam of contactgegevens kon overleggen, en in wiens opdracht in verband met een lekkende melkketel hij zaken deed met [medeverdachte 1], althans daar om die reden kwam.

De verdachte heeft zijn verklaring over ‘[naam 1]’ niet nader onderbouwd. Het is derhalve niet aannemelijk geworden dat de persoon ‘[naam 1]’ een realiteit is.

Naar het oordeel van het hof bestaat daarom geen onduidelijkheid over wie [medeverdachte 1] heeft herkend als de verdachte. Zowel [medeverdachte 1] als de verdachte zelf hebben verklaard dat zij elkaar meerdere keren hebben ontmoet en gesproken. De verdachte heeft verklaard dat hij altijd als hij iets wilde afgeven aan [medeverdachte 1] direct contact heeft gehad met [medeverdachte 1]. Dientengevolge is het hof van oordeel dat de herkenning van de verdachte door [medeverdachte 1] betrouwbaar is. Dat dit is gebeurd middels een enkelvoudige fotoconfrontatie doet daar naar het oordeel van het hof in onderhavig geval niet aan af, nu [medeverdachte 1] de verdachte meerdere keren heeft gesproken en ontmoet en hem daarbij goed heeft kunnen zien terwijl de beschrijving die [medeverdachte 1] geeft over de persoon die hij kent als ‘de Bruine’, past bij de verdachte.

Verwarring met de overige verdachten binnen het onderzoek Dalí over wie [medeverdachte 1] kent als ‘de Bruine’ kan gelet op de in het procesdossier aanwezige foto’s naar het oordeel van het hof niet bestaan, nu er geen gelijkenis is tussen de beschrijving van [medeverdachte 1] en de overige personen op de aan [medeverdachte 1] getoonde foto’s 1 tot en met 6. Dat [medeverdachte 1] heeft verklaard over een ‘mager’ mannetje dan wel een ‘gespierd’ persoon, maakt het voorgaande niet anders nu de gebruikte (subjectieve) bewoordingen elkaar niet uitsluiten.

De Bruine – en daarmee de verdachte – is volgens [medeverdachte 1] de persoon die alles regelde en de spullen stuurde. Dit komt overeen met de verklaring van de verdachte, nu de verdachte heeft verklaard dat hij altijd zelf spullen afleverde bij [medeverdachte 1]. Hetgeen [medeverdachte 1] heeft verklaard over het al dan niet aanwezig zijn van tatoeages op de armen van De Bruine, acht het hof gelet op al het voorgaande niet relevant.

Dat de verdachte slechts contact heeft gehad met [medeverdachte 1] in verband met een lekkende melkketel is naar het oordeel van het hof evenmin aannemelijk geworden, nu [medeverdachte 1] – terwijl het zíjn melkketel zou zijn geweest – hier in geen enkel opzicht over heeft verklaard.

Productie synthetische drugs

Het hof stelt met de rechtbank vast dat op 14 april 2020 op het terrein aan de [adres loods Beusichem] te Beusichem gebruikte onderdelen, productiemiddelen, afval en verpakkingen met chemicaliën zijn aangetroffen, behorende bij de (grootschalige) productie van synthetische drugs.

De Landelijke Faciliteit Ontmantelen (hierna: ‘LFO’) heeft geconcludeerd dat het zeer aannemelijk is dat de schuur werd gebruikt voor de vervaardiging van amfetamine met behulp van de aangetroffen productiemiddelen en chemicaliën. Er is meer dan 100 liter amfetamine-olie (indicatief) aangetroffen. Met amfetamine-olie (amfetamine base) kan onversneden amfetamine pasta vervaardigd worden, dat als grondstof kan worden gebruikt voor verdovende middelen.

Betrokkenheid van de verdachte

Het DNA van de verdachte is aangetroffen op een handschoen uit de papieren zak bij de tafel waarop

amfetamine-olie en afval stonden. Voorts blijkt uit observaties, peilbakengegevens en historische telefoongegevens dat de verdachte in een relatief korte periode regelmatig gedurende enige tijd op het terrein aanwezig is geweest. De verdachte heeft dit ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard en in hoger beroep ook bevestigd. Getuige [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de verdachte een coördinerende rol heeft gehad in het productieproces van synthetische drugs op het terrein aan de [adres loods Beusichem] te Beusichem.

De verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij daar meerdere keren is geweest om tegen betaling als chauffeur op te treden voor ‘[naam 1]’ schuift het hof als ongeloofwaardig terzijde, reeds omdat het hof zoals voormeld van oordeel is dat het bestaan van een persoon ‘[naam 1]’ niet aannemelijk is geworden.

Dat de verdachte de aangetroffen handschoen op enig moment zou hebben gebruikt bij het schoonmaken van zijn auto – terwijl hij beweerdelijk stond te wachten op

‘[naam 1]’ - waarna de handschoen door [medeverdachte 1] of iemand anders is weggegooid, zoals hij ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verklaard, wordt op geen enkele wijze ondersteund door het procesdossier. Daarbij komt dat [medeverdachte 1] op geen enkel moment heeft verklaard over het wassen van de auto en nu de verdachte niet de rol van chauffeur is toebedeeld, is het onaannemelijk dat de verdachte daar de auto heeft gewassen. Bovendien acht het hof de verklaring van de verdachte gelet op de plaats waar deze handschoen is aangetroffen niet aannemelijk.

Medeplegen

Door de verdediging is gesteld dat geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking en dat er hooguit kan worden gesproken van medeplichtigheid, hetgeen niet ten laste is gelegd.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

[medeverdachte 1] spreekt in zijn verklaringen zoals afgelegd bij de politie in ieder geval over een drietal personen, te weten de Stotteraar, de Spanjaard en de Bruine. Voorts heeft hij de (bij)namen ‘[naam 2]’ en de ‘Kale’ genoemd. Volgens [medeverdachte 1] werd door twee of drie personen, maar meestal door twee, geproduceerd en regelde de persoon die hij aanwijst als de verdachte, alles. De verdachte maakte afspraken met [medeverdachte 1] en als de verdachte spullen langs kwam brengen, was er altijd iemand anders bij.

De Spanjaard was volgens [medeverdachte 1] “goed voor de spullen en het geld” en de verdachte hield zich bezig met de productie. De recepten schreef de verdachte volgens [medeverdachte 1] op briefjes, zodat [naam 2] en de Kale wisten hoe zij het moesten maken.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en derden is komen vast te staan en dat de verdachte binnen het geheel een leidinggevende rol heeft gehad. Dat de verdachte zelf mogelijk niet heeft geproduceerd, doet hier niet aan af. De bijdrage van de verdachte gaat derhalve verder dan de door de verdediging bepleite medeplichtigheid, immers de verdachte heeft een doorslaggevende - intellectuele - bijdrage geleverd alsmede een coördinerende rol vervuld, waardoor dit verweer wordt verworpen.

Conclusie

Gelet op de hiervoor genoemde bevindingen met betrekking tot de locatie in Beusichem, de veelvuldige aanwezigheid van de verdachte aldaar in de tenlastegelegde periode, het aantreffen van de handschoen met het DNA van de verdachte bij de tafel waarop afval van amfetamine-olie stond en de verklaring van [medeverdachte 1] over de reden van de aanwezigheid van de verdachte, zijn rol en de rol van anderen, acht het hof met de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de tenlastegelegde periode schuldig heeft gemaakt aan het

medeplegen van het produceren van amfetamine(olie).

Barendrecht, Rotterdam en Westmaas – feiten 1, 2 en 4

Ongeveer parallel in tijd zijn in een loods van [bedrijf 2] aan de [adres loods Barendrecht] te Barendrecht ruim 390.000 pillen aangetroffen.

Binnentreden loods

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de machtiging op grond van artikel 96c Sv tot het binnentreden in voormelde loods te Barendrecht ontbreekt. Door het ontbreken van deze machtiging is volgens de verdediging niet vast te stellen onder welke voorwaarden de machtiging is afgegeven en op basis waarvan en evenmin of de voorschriften van de Algemene wet op het binnentreden in acht zijn genomen. Dientengevolge moet, aldus de verdediging, bewijsuitsluiting volgen van al hetgeen is aangetroffen te [adres loods Barendrecht] in Barendrecht.

Het hof stelt voorop dat de Algemene wet op het binnentreden ter zake van de aan de orde zijnde loods in Barendracht niet van toepassing is, zodat een (schriftelijke) machtiging tot
binnentredenop grond van die wet niet vereist is.

De raadsman heeft kennelijk beoogd te stellen, dat voor het
doorzoekenvan de loods te Barendrecht een
schriftelijkemachtiging nodig was van de officier van justitie. Het hof gaat aan dat verweer voorbij, nu het juridische en feitelijke grondslag ontbeert.

Geen wettelijke bepaling houdt in dat de officier van justitie naar aanleiding van een mondeling gegeven toestemming om op grond van artikel 96c Sv te doorzoeken, daarvan een schriftelijke machtiging moet opmaken. Dat de officier van justitie (mondeling) toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking blijkt uit het procesdossier, waar op bladzijde 124 van het dossier Cicade19 staat vermeld:

“Op woensdag 22 april 2020 te 08.55 uur bevond ik mij als hulpofficier van justitie bij perceel [adres loods Barendrecht] te Barendrecht. In dit pand heb ik in opdracht van de officier van justitie [officier van justitie] van het arrondissement Den Haag, een doorzoeking ter inbeslagneming in een plaats, zijnde een fabriekshal met inpandig kantoor, uitgevoerd.”

Daarenboven constateert het hof uit het e-mailbericht van de officier van justitie aan de advocaat-generaal van

13 januari 2023, welk bericht op 13 januari 2023 door de advocaat-generaal aan het hof en de verdediging is overgelegd, dat de officier van justitie wel degelijk op 14 april 2020 de aanvraag tot doorzoeking van de loods akkoord heeft bevonden, doch dat door de politie is verzuimd om dat in een proces-verbaal te relateren. Derhalve houdt het hof het bij een constatering van gesteld verzuim nu gelet op de aantekening op bladzijde 124 van het procesdossier Cicade19 kenbaar was dat de officier van justitie toestemming had gegeven en de verdachte door dit verzuim niet in zijn belangen is geschaad.

Aangetroffen voorwerpen en stoffen in Barendrecht

De aangetroffen groene tabletten zaten in vuilniszakken verpakt met zwarte folie die lagen op een houten

pallet op het dak van het kantoor in de loods. In de werkplaats werden onder meer twee oranje betonmolens aangetroffen die beide vervuild waren met resten groen poeder. In een opslagruimte bevond zich onder meer een gebruikte industriële mengmachine, waarvan de mengkuip was vervuild met resten groen poeder, een gebruikte
grinder(maalmachine) vervuild met groen poeder, een gebruikte tabletteermachine en een emmer inhoudende 12 matrijzen en 12 onder- en boven-stempels die waren vervuild met groen poeder. Boven het kantoor bevond zich een afgesloten werkruimte, waarvan de vloer en andere aanwezige goederen waren vervuild met een laagje poeder, ruikend naar de geur van MDMA.

Gelet op de omstandigheden waaronder de goederen werden aangetroffen, waarbij de groene kleur van de vervuiling overeenkomt met de kleur van de aangetroffen pillen en de aangetroffen stempels overeenkomen met de logo's op de aangetroffen pillen, gaat het hof er vanuit dat de aangetroffen ruim 390.000 pillen daadwerkelijk in de loods te Barendrecht zijn vervaardigd.

De LFO heeft geconcludeerd dat de werkruimte zeer

waarschijnlijk gebruikt is voor het vervaardigen van tabletten met de werkzame stof MDMA.

MDMA

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat niet onomstotelijk vast staat dat het daadwerkelijk gaat om 390.000 pillen die alle MDMA bevatten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de bewijsketen is onderbroken, waardoor niet na te gaan is of de onderzochte goederen de goederen zijn die in Barendrecht in beslag zijn genomen en welk van de goederen in welke ruimte aangetroffen is. Voorts is het aantal door het NFI onderzochte pillen waarin de werkzame stof MDMA is aangetroffen volgens de verdediging onvoldoende representatief voor de totale aangetroffen hoeveelheid pillen in de loods in Barendrecht.

Het hof overweegt als volgt.

Op 22 april 2020 heeft een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden in de loods van metaalbewerkingsbedrijf [bedrijf 2] te [adres loods Barendrecht] in Barendrecht.

Zoals vermeld, is tijdens deze doorzoeking een grote hoeveelheid pillen aangetroffen en inbeslaggenomen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met proces-verbaalnummer PL1500-2019343673-116 blijkt dat de in beslag genomen vermoedelijke verdovende middelen werden gesorteerd op uiterlijk en op wijze van verpakking. Alle gelijksoortige eenheden werden voorzien van een SIN-nummer. De unieke goednummers werden vervolgens apart bemonsterd. In het geval van meerdere gelijksoortige verpakkingseenheden van gelijke grootte per goednummer, werden aselect verschillende monsters genomen. Bij het testen van het monster werd gebruik gemaakt van minimaal twee verschillende onderzoekstechnieken, te weten een daarvoor beschikbare indicatieve kleur-reactietest en een identificerend onderzoek. De testen zijn uitgevoerd conform het daarvoor bestemde protocol.

Na overleg met de forensisch onderzoeker van het NFI werd overeengekomen om 90% van de tabletten monsters indicatief te testen middels de kleurreactie test. Als het kleurresultaat van de metingen gelijk is, kan men met 95% betrouwbaarheid zeggen dat tenminste 90% van de hele partij hetzelfde kleurresultaat zal hebben. Van de partij wordt minimaal 25% identificerend getest, de rest van de monsters blijven bewaard als contramonster.

Het hof is van oordeel dat voormelde werkwijze en monstername een voldoende representatieve test vormen om tot de conclusie te kunnen komen dat de aangetroffen pillen MDMA bevatten. Zekerheidshalve en in het voordeel van de verdachte zal de hoeveelheid pillen bevattende MDMA worden vastgesteld op tenminste 309.000 pillen, nu uit het overzicht op bladzijde 586 van het dossier blijkt dat acht partijen – ieder ter grootte van ruim 10.200 pillen - noch indicatief, noch door het NFI zijn getest.

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat in de loods van [bedrijf 2] ten minste 309.000 pillen bevattende MDMA zijn aangetroffen.

Aanwezigheid van de verdachte

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte weliswaar een aantal keren bij de loods van [bedrijf 2] is geweest, maar dat hij daar was in verband met het aanpassen van ketels. De verdachte zou onder de indruk hebben verkeerd dat de ketels bedoeld waren zuiver voor de handel. De aanwezigheid van de verdachte in de loods zou bovendien zo summier zijn geweest dat de mogelijkheid dat de verdachte een aandeel heeft gehad in het daadwerkelijk produceren van de aangetroffen pillen vrijwel nihil is. Daarenboven is de verdachte van 8 januari 2020 tot en met 27 januari 2020 op vakantie geweest op Barbados.

Het hof overweegt als volgt.

Binnen het onderzoek Cicade19 is gebleken dat de verdachte de beschikking heeft dan wel gebruik heeft gemaakt van twee personenauto’s, te weten de Audi A3 met kenteken [kenteken 1] en de Opel Adam met kenteken [kenteken 2]. Beide auto’s zijn voorzien geweest van een peilbaken. De Audi A3 was voorzien van een peilbaken in de periode van 7 januari 2020 tot 22 april 2020 en de Opel Adam in de periode van 27 maart 2020 tot 22 april 2020. Op basis van de peilbakengegevens al dan niet in combinatie met telecomgegevens, is vast te stellen dat de verdachte in ieder geval verschillende malen een bezoek aan de loods van [bedrijf 2] heeft gebracht te weten op 29 en 30 januari en 2, 6, 9 en 17 april 2020. In die periode op verschillende dagen is de verdachte lang genoeg aanwezig geweest in of bij de loods om een fysieke dan wel coördinerende/regelende bijdrage te hebben kunnen leveren, minst genomen om leiding te hebben gegeven aan het productieproces van de aangetroffen pillen met MDMA.

Dat er geen peilbakengegevens voorhanden zijn van de maand februari, kan worden verklaard door het wisselen van auto door de verdachte.

Ten overvloede merkt het hof op dat de verdachte bovendien niet ontkend heeft gedurende deze periode aanwezig te zijn geweest in de loods. Hij zou immers door de medeverdachte [medeverdachte 3] in contact zijn gekomen met de eigenaar van het pand en het aldaar gevestigde [bedrijf 2], en bij [medeverdachte 4] en diens vader [medeverdachte 5] meerdere keren over de vloer zijn gekomen. Dat de verdachte van 8 januari 2020 tot en met 27 januari 2020 op vakantie is geweest op Barbados staat niet in de weg aan de overige frequente bezoeken aan de loods.

Met de rechtbank meent het hof dat verdachtes handel in

– door [bedrijf 2] bewerkte - ketels niet uitsluit dat hij betrokken is geweest bij het vervaardigen van pillen. Het grote aantal bezoeken aan de loods duidt ook op een andere reden om aanwezig te zijn dan uitsluitend overleg in verband met het laten aanpassen van (RVS) ketels.

Betrokkenheid van de verdachte

Dat de verdachte ook daadwerkelijk betrokken is geweest bij de productie van de pillen bevattende MDMA, leidt het hof allereerst af uit het feit dat op het uitademventiel van een mondmasker dat is gevonden in de afgesloten werkruimte waar pillen zijn gemaakt het DNA van de verdachte is aangetroffen. Nu het gaat om een afgesloten werkruimte, die zich boven het kantoor bevond en dus niet gemakkelijk bereikbaar was, acht het hof het aannemelijker dat de drager van het mondkapje ook daadwerkelijk in die ruimte is geweest en het daar heeft weggegooid. Dat iemand anders het mondkapje vanaf een andere plek mee zou hebben genomen en in die werkruimte heeft weggegooid – zoals door en namens de verdachte aangevoerd -, acht het hof gelet op het voorgaande niet aannemelijk.

Dat de verdachte het mondkapje zou hebben gedragen in verband met de coronapandemie en de kwetsbare gezondheid van familieleden, zoals hij voor het eerst ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, acht het hof evenmin aannemelijk geworden. Ten eerste overweegt het hof daartoe dat de coronapandemie in Nederland pas begon op 27 februari 2020, de datum waarop de eerste officiële coronabesmetting in Nederland is vastgesteld.

In de beginperiode van de coronapandemie was het dragen van mondkapjes door ‘gewone’ burgers geenszins verplicht, evenmin door het RIVM geadviseerd, noch gebruikelijk.

Ook gelet op de plaats van het aantreffen van het mondmasker – in een werkruimte waarin op grote schaal MDMA is geproduceerd - is het aannemelijker dat de drager van het mondmasker dit heeft gedragen met een andere reden dan bescherming tegen het coronavirus.

Bovendien heeft geen van de ondervraagde getuigen verklaard dat de verdachte wanneer hij bij de loods aankwam een mondmasker droeg.

Het hof verwerpt derhalve het verweer dat de verdachte het mondkapje heeft gedragen met een andere reden dan in verband met het produceren van MDMA.

Het hof is dientengevolge van oordeel dat de verdachte betrokken is geweest bij het vervaardigen van de in Barendrecht aangetroffen pillen bevattende MDMA en hier wederom een leidinggevende rol heeft gehad in het productieproces.

Medeplegen

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid en de rol van de verdachte bij het tenlastegelegde af dat hij in de periode van 4 december 2019 tot en met 21 april 2020

regelmatig aanwezig is geweest in de loods aan de [adres loods Barendrecht] te Barendrecht, waarbij hij zich tevens, voorzien van een gelaatsmasker, heeft bevonden in de afgesloten werkruimte waar pillen bevattende MDMA werden gemaakt. Dat ook anderen een rol hebben gehad bij het vervaardigingsproces leidt het hof met de rechtbank af uit het feit dat in de afgesloten werkruimte meerdere gelaatsmaskers in beslag zijn genomen en bemonsterd, waarbij op één van de gelaatsmaskers het DNA van de verdachte is aangetroffen en op een ander gelaatsmasker het DNA van de medeverdachte [medeverdachte 3]. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat een productie van MDMA-pillen van deze omvang alleen gepleegd kan zijn door meerdere personen in nauwe en bewuste samenwerking.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en derden is komen vast te staan en dat de verdachte binnen het geheel een regelende/leidinggevende rol heeft gehad, gelijk als in de zaak van feit 6, aan de [adres loods Beusichem] te Beusichem. Dat ieders rol niet exact te duiden is, leidt niet tot een ander oordeel. Het is in ieder geval de verdachte geweest die actief betrokken is geweest bij de productie van de pillen bevattende MDMA.

Hoewel geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering gedurende alle aspecten van het productieproces, is de minst genomen regelende/leidinggevende bijdrage van verdachte aan het tenlastegelegde naar het oordeel van het hof van zodanig gewicht dat de verdachte als medepleger betrokken is geweest bij de productie van de ruim 309.000 pillen bevattende MDMA in voormelde periode. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen ten aanzien van bewezen.

[persoon 1]

Tegen die achtergrond verwerpt het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte [persoon 1] enkel zou hebben laten informeren naar de prijs van de onder 2 genoemde tabletteermachines, omdat de verdachte deze informatie nodig had in verband met het (door derden) maken van voedingssupplementenpillen.

Dat deze pillenmachines in zijn algemeenheid ook voor andere, niet criminele doeleinden kunnen worden gebruikt, maakt naar het oordeel van het hof – gelet op al het voorgaande – nog niet dat de verdachte het ook voor die doeleinden wenste te gebruiken. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte [persoon 1] ertoe heeft bewogen om inlichtingen in te winnen bestemd voor de levering van dergelijke machines met als doel deze machines te gebruiken voor de productie van pillen bevattende MDMA.

Anders dan de raadsman heeft aangevoerd, is niet vereist dat er sprake moet zijn van een zekere mate van ‘dwang’ bij “bewegen tot”. Voldoende is dat de verdachte [persoon 1] ertoe heeft bewogen. Dat heeft de verdachte gedaan, want [persoon 1] was niet van plan om op eigen initiatief naar de tabletteermachines te informeren en heeft op verzoek van de verdachte gehandeld. Daarbij heeft de verdachte er bij [persoon 1] nog op aangedrongen en hem geïnstrueerd hoe hij aan de gewenste informatie kon komen.

Nu het procesdossier geen aanwijzingen bevat dat de verdachte dit onderdeel gezamenlijk met een of meer anderen heeft gepleegd, zal het hof ten aanzien van dit oordeel de verdachte vrijspreken van het tenlastegelegde medeplegen.

Westmaas en Rotterdam

Het hof neemt daarbij eveneens in overweging dat de verdachte op 22 april 2020 in Rotterdam en in Westmaas de beschikking had over een zeer grote verscheidenheid aan chemicaliën die te relateren zijn aan diverse productieprocessen van (synthetische) drugs.

Ten eerste is op 22 april 2020 in Westmaas aan de [adres Westmaas] in een garage bij de woning van de vader van de verdachte – waarvan alleen de verdachte de sleutel had, zo blijkt uit de verklaring van de vader van de verdachte – een zeer grote verscheidenheid aan chemicaliën aangetroffen die volgens de LFO te relateren zijn aan diverse productieprocessen van (synthetische) drugs. Naast chemicaliën zijn er ook andere voorwerpen aangetroffen, zoals ketels, een vacuümsealmachine, gelaatsmaskers, handschoenen en diverse kleurpoeders. Bovendien is 2,7 kilogram wit poeder, vermoedelijk MAPA

– een grondstof voor de productie van amfetamine – aangetroffen. Tevens testten aangetroffen gardes en spatels die waren verontreinigd met brokjes en aangekoekte pasta positief op de aanwezigheid van amfetamine. Voorts zijn diverse aantekeningen gevonden, waarop diverse productieprocessen van (synthetische) drugs werden beschreven.

De verdachte heeft verklaard dat hij deze spullen (heeft opgehaald en) zelf in de garage heeft gedeponeerd. Dat deze afkomstig zouden zijn van een vriend, is niet nader onderbouwd en doet overigens niet af aan de beschikkingsmacht van de verdachte.

In deze beschreven processen komen enkele van de aangetroffen chemicaliën, zoals de methanol, terug en wordt bovendien melding gemaakt van een ketel van 200 liter, hetgeen overeenkomt met de aangetroffen ketels in de loods van [bedrijf 2] te Barendrecht.

Dit maakt dat naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte in dit geval de in Westmaas aangetroffen chemicaliën en voorwerpen voorhanden heeft gehad had teneinde MDMA en/of amfetamine te vervaardigen en dat de verdachte ook wetenschap had van het feit dat met deze chemicaliën en voorwerpen (synthetische) drugs gemaakt kan worden, hetgeen ook blijkt uit de bewezenverklaring van de feiten 1 en 6.

Voorts zijn op 22 april 2020 zes jerrycans met methanol aangetroffen in de inpandige garage van de woning van de zus van de verdachte aan de [adres loods Rotterdam] te Rotterdam. Over deze methanol heeft de verdachte verklaard dat hij de jerrycans bij zijn zus heeft neergezet en dat hij die stof gebruikte om metalen mee schoon te maken. Methanol wordt echter ook gebruikt voor het kristalliseren van amfetamine-olie.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van deze aangetroffen jerrycans met methanol wettig en overtuigend kan worden bewezenverklaard dat de verdachte deze in zijn bezit had in verband met de productie van (synthetische) harddrugs.

Wat er van zij van het verweer van de verdachte dat hij de methanol in de garage op de [adres loods Rotterdam] te Rotterdam gebruikte om schoon te maken, naar het oordeel van het hof sluit dat niet uit dat de enorme hoeveelheid van 25 liter die er stond niet ook gebruikt werd voor het produceren van verdovende middelen.

Conclusie

Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte zich in de periode van 4 december 2019 tot en met 21 april 2020 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van hetgeen hem ten aanzien van Barendrecht is tenlastegelegd en het plegen van hetgeen hem ten aanzien van Rotterdam en Westmaas is tenlastegelegd.

Ten aanzien van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde is het hof van oordeel dat sprake is van eendaadse samenloop.

Witwassen - feit 5

Met betrekking tot feit 5 heeft de raadsman primair vrijspraak bepleit nu het geld is aangetroffen buiten de tenlastegelegde periode van 1 januari 2019 tot en met 21 april 2020, namelijk op 22 april 2020.

Het hof stelt vast dat in de tenlastelegging vermeld staat: “in of
omstreeksde periode van 1 januari 2019 t/m 21 april 2020.”

Het hof acht bewezen dat het feit is gepleegd
omstreeks21 april 2020, zodat dit verweer wordt verworpen.

Voorts heeft de raadsman gesteld dat er geen direct bewijs voor een specifiek gronddelict is, dat de verdachte het geld op legale wijze heeft verkregen via zijn werkzaamheden en dat niet kan worden uitgesloten dat (een deel van) het geld afkomstig is uit een erfenis, lening of een casino.

Juridisch kader witwassen

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, aanhef onder a dan wel b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) opgenomen bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf (brondelict), het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp of de gelden uit enig misdrijf afkomstig is.

De rechter dient daarbij dan de volgende stappen te doorlopen.

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of zich feiten en omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulks zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het in de tenlastelegging genoemde voorwerp.

Een dergelijke verklaring moet concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp. Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen (o.a. ECLI:NL:HR:2018:2352).

Naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden waaronder het geldbedrag van totaal
€ 21.475,- is aangetroffen van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

Gezien het voorgaande mag van de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring worden verwacht dat het geldbedrag niet van deze misdrijven afkomstig is. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke verklaring uitgebleven.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat het geld dat in zijn woning is aangetroffen van hem is en dat hij dat geld heeft verdiend met ‘de handel’. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij in die periode het hoofd net boven water hield.

De politie heeft van de Belastingdienst/iCOV een zogenaamde iRVI-rapportage^[18]inzake de verdachte ontvangen. Uit deze iRVI-rapportage blijkt het volgende:

- De verdachte heeft geen relaties met rechtspersonen en komt niet voor in het bestand van de Kamer van Koophandel;

- De verdachte heeft de afgelopen 5 jaar geen aangifte van inkomstenbelasting gedaan;

- De verdachte heeft geen erfenissen of schenkingen ontvangen. Hij heeft geen leningen;

- Het saldo op de ING-betaalrekening van de verdachte bedroeg in 2019 € 2.076,-;

- Er zijn geen loongegevens.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat er sprake is geweest van een verifieerbare, legale handel, nu geen loongegevens bekend zijn en de verdachte over de jaren vóór 2020 geen aangifte inkomstenbelasting heeft gedaan. Door de iRVI-rapportage is ook een ontvangen erfenis of lening uitgesloten.

De stelling van de verdediging dat de verdachte het geld zou hebben gewonnen in een casino, is niet nader onderbouwd en evenmin anderszins aannemelijk geworden.

Het hof acht bewezen dat het geldbedrag afkomstig is uit de door de verdachte gepleegde eigen misdrijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte € 21.475,- uit eigen misdrijf afkomstig geld voorhanden heeft gehad. Dit levert echter zoals hierna zal worden overwogen niet een strafbaar feit op.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 4, 5 en 6 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij,
op één of meerdere tijdstippen,in of omstreeks de periode van
4 december1 oktober2019 tot en met 21 april 2020 te Barendrecht,
althans in Nederland,tezamen en in vereniging met één of meer andere
(n
),
althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens)opzettelijk heeft

bereid en
/ofbewerkt
ten minste 309.000390pillen bevattende MDMA,
althans een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA,zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van

die wet;

hij,
op één of meerdere tijdstippen,in of omstreeks de periode van
4 december1 oktober2019 tot en met 21 april 2020 te Rotterdam en
/ofWestmaas
alleenen
/ofteBarendrecht,
althans in Nederlandtezamen en in vereniging met één of meer andere(n),
althans alleen,(telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, en/of vervaardigen van
XTCMDMAen/of amfetamine,
althans

(een)middel
(en
)vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen:

-
(meermalen)een
of meerander
enheeft
/hebbengetracht te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn en
/ofom daartoe
gelegenheid en/of middelen en/ofinlichtingen te

verschaffen, immers heeft hij, verdachte, [persoon 1]
en/of [bedrijf 1]getracht te bewegen tot het leveren van inlichtingen met betrekking tot het leveren van een FE35 en/of FE55 tablett
ee
rnmachine

en
/of

-
(meermalen)voorwerpen
en/of vervoermiddelenen
/ofstoffen
en/of gelden en/of andere betaalmiddelenvoorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte, en/of diens mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd
was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), immer
sheeft hij/hebben zij (telkens) diverse voorwerpen voorhanden gehad waaronder

-
een cocaïne pers en/of

- een tabletteer machine en
/of

- RVS ketels en
/of

- roermechanismen voor ketels

en
/of(grote) hoeveelheden chemicaliën voorhanden gehad waaronder

-benzylcyanide en
/of

-amonium hydroxide en
/of

-ammoniak en
/of

-hypofosforigzuur en
/of

-methanol en
/of

-zwavelzuur en
/of

-metliylethylketon

zijnde benzylcyanide en
/ofamonium hydroxide en
/ofammoniak en
/ofhypofosforigzuur en
/ofmethanol en
/ofzwavelzuur en
/ofmethylethylketon,
althans (een)stoffen
)

bestemd/geschikt voor het bereiden, bewerken, verwerken en/of het vervaardigen van
onder meeramfetamine en/of
XTCMDMAen/of cocaïneterwijl amfetamine en/of
XTCMDMAen/of cocaïnevermeld staan op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

hij,
op één of meerdere tijdstippen, in ofomstreeks
de periode van 1 januari 2019 tot en met21 april 2020 te
Rotterdam en/of Westmaas en/of Pijnacker en/ofBarendrecht,
althans in Nederland,tezamen en in vereniging met een of meer anderen,
althans alleen, (telkens)opzettelijk aanwezig heeft gehad een
(grote
)hoeveelheid van een materiaal bevattende
cocaïne en/ofMDMA
en/of XTC en/of Crystal Meth en/of amfetamine en/of ketamine en/of LSDzijnde
cocaïne en/ofMDMA
en/of XTC en/of Crystal Meth en/of amfetamine en/of ketamine en/of LSD (telkens) (een
)middel
(en), als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij,
op één of meerdere tijdstippen, in ofomstreeks
de periode van 1 januari 2019 t/m21 april 2020, te Rotterdam
, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens)een voorwerp, te weten één
of meerderegeldbedrag
(en)

van
(in totaal)21.475,- euro
, in elk geval één of meerdere geldbedrag(en), heeft verworven,voorhanden
heeftgehad,
overgedragen en/of omgezet, en/of van een voorwerp, te weten voornoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt,terwijl hij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

hij
op een of meerdere tijdstippen, in of omstreeksde periode van 21 december 2019 tot en met 14 april 2020, te Beusichem,
althans in Nederland,tezamen en in vereniging met een of meer anderen,
althans alleen, (telkens)opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt

en/of vervaardigd,
in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een
) (grote
)hoeveelhe
(i
)d
(en)van een materiaal bevattende amfetamine(-olie), zijnde amfetamine
(-olie) (een
)middel
(en)als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1
, dan wel aangewezen

krachtens liet vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Ontslag van alle rechtsvervolging feit 5

Met de raadsman, de advocaat-generaal en de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele verwerven en voorhanden hebben van uit enig misdrijf verkregen geld, zoals onder 5 bewezen is verklaard, niet voldoende is om

te kunnen spreken van witwassen in de zin van artikel 420bis, eerste lid, aanhef en onder b, Sr.

Het hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit
eigenmisdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als (schuld)witwassen kunnen worden gekwalificeerd.

Wanneer het gaat om (schuld)witwassen bestaande uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte
zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Het hof heeft hiervoor geconcludeerd dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het produceren van

harddrugs, waardoor het aannemelijk is geworden dat het onder 5 bewezenverklaarde geldbedrag afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, te weten de (voorbereiding van) productie van en het bezit van harddrugs. Verder is bewezenverklaard dat de verdachte het geldbedrag heeft witgewassen door dit te verwerven en

voorhanden te hebben gehad. Net als de rechtbank, heeft het hof echter niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dit geldbedrag.

Dit betekent dat het onder 5 bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als witwassen in de zin van artikel 420bis Sr en daarom geen strafbaar feit oplevert. Nu evenmin in de bewoordingen van de tenlastelegging overtreding van artikel 420bis1 Sr is verwoord, dient de verdachte derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde.

Strafbaarheid van het onder 1, 2, 4 en 6 bewezenverklaarde

De overige bewezenverklaarde feiten (feiten 1, 2, 4 en 6) zijn volgens de wet strafbaar, omdat er geen feiten of

omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van die feiten uitsluiten.

Het onder 1, 2, 4 en 6 bewezenverklaarde levert op:

ten aanzien van feiten 1 en 4:

eendaadse samenloop van

het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod

en

het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod;

ten aanzien van feit 2:

ten aanzien van Rotterdam en Westmaas:

om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit

en

ten aanzien van Barendrecht:

medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

ten aanzien van feit 6:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich, samen met een of meer anderen, schuldig gemaakt aan grootschalige productie van harddrugs (MDMA) en aan het aanwezig hebben van een zeer grote hoeveelheid pillen bevattende MDMA in een loods in Barendrecht. Voorts heeft de verdachte zich, wederom samen met een of meer anderen, schuldig gemaakt aan grootschalige productie van amfetamine(-olie) in een boerderij in Beusichem. Verder heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de voorbereiding van productie van MDMA en amfetamine.

De verdachte had voor de voorbereiding van de productie van voormelde harddrugs een groot aantal goederen voorhanden die hij voor een deel had opgeslagen in de schuur bij de woning van zijn zus en in de garage bij de woning van zijn vader. In deze garage zijn ook meerdere beschrijvingen voor de productie van verschillende synthetische drugs aangetroffen. Het hof leidt hieruit en ook overigens uit de verklaringen van de getuigen af dat de verdachte bij de productie van de harddrugs

een regelende dan wel leidinggevende rol heeft gehad.

Het is algemeen bekend dat synthetische drugs, en verdovende middelen in het algemeen, zeer schadelijk zijn voor de gezondheid van de gebruikers van deze middelen. Het is wetenschappelijk aangetoond dat het frequente gebruik van harddrugs ook geestelijke aandoeningen kan veroorzaken. Bovendien bekostigen gebruikers hun drugsgebruik vaak door diefstal of ander crimineel gedrag, waardoor schade en overlast wordt toegebracht aan

anderen.

De vondst van gedumpt chemisch afval dat ontstaat bij de productie van synthetische drugs was voor de politie aanleiding voor het onderzoek omtrent de loods op het terrein van de boerderij in Beusichem. Op het terrein zelf is bovendien een zeer grote hoeveelheid drugsafval gevonden.

De productie van synthetische drugs als MDMA en amfetamine is gelet op de hiervoor aangeduide gevolgen, mede ontwrichtend voor de maatschappij.

Verder zijn er ook risico's verbonden aan het opslaan en bewerken van de verschillende chemische stoffen die bij de productie van synthetische drugs worden gebruikt, zoals brand, ontploffingsgevaar en het vrijkomen van giftige en bijtende dampen. Dit is niet alleen

gevaarlijk voor de producenten van de synthetische drugs, maar ook voor de mensen die in de omgeving van het laboratorium of de opslagplaats wonen.

De verdachte heeft zich kennelijk enkel laten leiden door zijn financiële gewin en zich totaal niet bekommerd om de schadelijk gevolgen van zijn handelen voor anderen en het milieu.

Persoonlijke omstandigheden

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d.

1 december 2022, waaruit blijkt de verdachte niet recentelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten.

Het hof heeft voorts kennis genomen van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte zijn toegelicht.

Straf

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere sanctie dan een

onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur en dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Beslag

De advocaat-generaal heeft zich ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals vermeld op de als bijlage aan dit arrest gehechte beslaglijst, op het standpunt gesteld dat het hof overeenkomstig de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg dient te beslissen.

De verdediging heeft zich niet uitgelaten over het beslag.

Teruggave

Het hof stelt vast dat het voorwerp onder 1 op de beslaglijst, een personenauto, niet aan de verdachte toebehoort doch aan zijn zus. Nu de vereisten zoals onder artikel 33a, lid 2, Sr genoemd zich evenmin voordoen, zal het hof de teruggave gelasten aan [persoon 1], geboren [geboortedatum persoon 1].

Verbeurdverklaring

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de onder de nummers 2 tot en met 7 en 9 op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd worden verklaard. Deze voorwerpen zijn voor verbeurdverklaring vatbaar, omdat de voorwerpen aan de verdachte toebehoren en met behulp van deze voorwerpen de bewezenverklaarde feiten zijn begaan of voorbereid. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Onttrekking aan het verkeer

Artikel 36d Sr luidt:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht,

zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

De onder de nummers (8) jammer, (11) boksbeugel en (12) ploertendoder vermelde voorwerpen zijn aangetroffen bij het onderzoek naar de bewezenverklaarde feiten, namelijk bij een huiszoeking in de woning van de verdachte.

Naast de eis dat het ongecontroleerde bezit van de voorwerpen in strijd met de wet en het algemeen belang moet zijn – hetgeen in deze het geval is -, is voor onttrekking aan het verkeer op grond van artikel 36d Sr daarnaast noodzakelijk dat ‘
de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan’.

Onder soortgelijke feiten in de zin van artikel 36d Sr dienen te worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht (ECLI:NL:HE:2019:1548, met verwijzing naar ECLI:NL:HR:1997:ZC9322).

Naar het oordeel van het hof zijn de jammer, boksbeugel en ploertendoder naar hun aard geschikt om de opsporing van het bestaan van een drugslaboratorium en/of de productie van synthetische drugs te belemmeren.
De voorwerpen dienen dan ook te worden onttrokken aan het verkeer.

Conservatoir beslag

Nu op de voorwerpen vermeld onder de nummers 10 en 13 op de beslaglijst conservatoir beslag ligt, wordt van het hof niet vereist hieromtrent een beslissing te nemen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 24, 33, 33a, 36b, 36d, 47, 55 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 3 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 4, 5 en 6 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 5 bewezenverklaarde
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Verklaart het onder 1, 2, 4 en 6 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) jaren.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de teruggavevan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

1. STK Personenauto [kenteken 2], Opel Adam Kleur: beige

aan: [persoon 1], geboren [geboortedatum persoon 1].

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

2. 6.00 STK Jerrycan Kl:blauw, Kroonint met sticker Methanol erop;

3. 1.00 STK Administratie, Documenten met aantekeningen; 4. 1.00 STK Telefoontoestel Kl:zwart, BlackB
erry Curve; 5. 1.00 STK Telefoontoestel Kl:zwart, Samsung J510FN;

6. 3.00 STK Telefoontoestel, Aquaris bq en pgp;

7. 1.00 STK Apparaat, Hybride Cikam, geldtelmachine;

9. 2.00 STK Gereedschap, Backer Sweden.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

8. 1.00 STK Apparaat, Jammer, na ond. vastgest. dat deze ook signalen verstoren;

11. 1.00 STK Wapen, Boksbeugel;

12. 1.00 STK Ploertendoder.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten,

mr. C.H.M. Royakkers en mr. R. van der Hoeven, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 februari 2023.

mr. J.J. Mossink is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHDHA:2023:324

Hoger beroep inzake grootschalige productie van synthetische drugs en gebruik van EncroChat-berichten

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[verdachte],geboren op [geboortedatum] 1986 te Rotterdam,adres: [adres],thans gedetineerd te PI Dordrecht te Dordrecht.

Ad I. Nietigheid van de dagvaarding ter zake feit 4

Ad II. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ad III. Voeging van 26Lemont: voorbereidend onderzoek Cicade-19/Dali

Ad V. Schending van het beginsel ‘equality of arms’

Ad VI. Vormverzuimen

eendaadse samenloop van

en

en

BESLISSING

Voetnoten