Uitspraak
5 oktober 2010
Strafkamer
nr. 08/03813
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 februari 2008, nummer 20/001623-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de in zijn conclusie onder 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, tot het nemen van een zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. De feiten waarvan in cassatie wordt uitgegaan
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2. Op 30 april 2006 vond te Ciney in België een militariabeurs plaats. Het vermoeden bestond dat op die door veel buitenlanders bezochte beurs illegaal in wapens zou worden gehandeld. In verband hiermee werd besloten tot een gezamenlijke actie van onder meer de Belgische en de Nederlandse politie. Daarbij werden bij de beurs in Ciney de kentekens genoteerd van de voertuigen van Nederlandse bezoekers. Bij het overschrijden van de Nederlandse grens werden deze voertuigen onderzocht op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen.
2.3. Het politieoptreden te Ciney werd gecoördineerd door de Belgische politie. Bij het opnemen van de kentekens werd samengewerkt door Belgische en Nederlandse opsporingsambtenaren te voet. Voorts werd hierbij bijstand verleend door een aan de Belgische politie ter beschikking gesteld Nederlands Catch-Ken voertuig met bemanning. De opgenomen Nederlandse kentekens zijn doorgegeven aan een coördinatiecentrum van de Belgische politie in Brussel. Via dit coördinatiecentrum zijn de kentekens doorgegeven aan Nederlandse opsporingsambtenaren bij de grensovergang Hazeldonk.
2.4. Nabij de grensovergang Hazeldonk hebben Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied een Catch-Ken voertuig geplaatst, waarmee de doorgegeven Nederlandse kentekens konden worden gesignaleerd. De desbetreffende voertuigen zijn door motorrijders van de Nederlandse politie en de Koninklijke marechaussee over de Nederlandse grens begeleid en in Nederland tot stoppen gebracht en onderzocht.
2.5. In het kader van de hiervoor beschreven actie is de auto onderzocht waarin de verdachte, die gezamenlijk met drie anderen vanuit Nederland de militariabeurs in Ciney had bezocht, zich bevond. Daarbij werden in het bezit van de verdachte de in de hierna weergegeven bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde wapens en munitie aangetroffen. Vervolgens heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de verdachte te [plaats]. Daarbij zijn de in de hierna weergegeven bewezenverklaring onder 3 genoemde wapens en munitie aangetroffen.
3. Het bestreden arrest
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
a) als samenvatting en beoordeling van de tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren:
"Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High Impact Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in wapens werd gehandeld.
Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens van auto's van buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden van de Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De samenwerking was als volgt opgezet:
- de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de Nederlandse politie;
- vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende, Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekens opgenomen en aan de Belgische politieautoriteiten verschaft;
- de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.
Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt:
De (...) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte (...) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.
Hierbij is ook artikel 39, derde lid, van voornoemd verdrag van belang:
De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de (...) Partijen met de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (...) Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (...) Partij worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.
Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse, politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan. Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken voertuig met bemanning en in de vorm van een aantal Nederlandse politieambtenaren, teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coördinator van de actie, een commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming met betrekking tot de Nederlandse deelname aan de High Impact Operation 'Borderline'; van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn gebleven.
Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren (...). Er blijkt echter niet dat dit daadwerkelijk is gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en Koninklijke Marechaussee - vanuit België naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.
Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachte zich bevond, rijdende vanuit België in de richting van de Nederlandse grens.
Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven, dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.
Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorste motorrijder de bestuurder aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de verdachte op de markt te Ciney had gekocht.
De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ingeroepen:
1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het bijzonder artikel 8 EVRM Pro en artikel 2 van Pro het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus, dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij daartoe bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes recht om zich vrijelijk te verplaatsen.
Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan;
2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.
Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alléén al daarom verworpen.
De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt.
1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.
2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
3. Artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.
4. Artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te Hazeldonk.
5. In strijd met artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.
6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.
7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.
Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.
Bij de actie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan toepassing van artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het Belgische verzoek was echter in zo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers slechts betekenis heeft voor zover door het ontbreken van dat verzoek achteraf onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig. De onder 1 en 3 genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te Ciney, verworpen.
De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd op artikel 46 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging van oordeel dat artikel 46 slechts Pro betrekking heeft op informatie-uitwisseling in individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandse actie. Bepalend was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.
De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.
Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch grondgebied te opereren.
Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse ambtenaren, voor zover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere rechtsgrondslag te vinden.
Wellicht zou artikel 4 van Pro het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten maar deze hadden niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van Pro dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.
Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controle-actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd.
Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering, is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in België heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.
Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig karakter droeg.
De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de actie te Hazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk betrekking had.
Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer, omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te zwijgen.
Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats] geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de verhouding tussen vader en dochter.
Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden. Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats] aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had.
De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.
Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in België niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn. Nu artikel 39 op Pro dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zien waarom politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn doorgegeven."
b) als bewezenverklaring dat:
"1. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent wapens van categorie III, te weten
- een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 30-40 Krag, nummer [001]) en
- een onderdeel van een vuurwapen, te weten een afsluiter van een pistool model P08 (kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel, nummer [002]) en
- munitie van categorie III, te weten 196 stuks Berdan slaghoedjes, heeft doen binnenkomen vanuit België;
2. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een (Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.& C, model 1917, voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België;
3. hij in de periode van 1 mei 2006 tot en met 3 mei 2006 te Buinen, gemeente Borger-Odoorn, zonder daartoe strekkend verlof, wapens van categorie III, te weten
- een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposé, kaliber 12GA, nummer [003]) en
- een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.III, kaliber .303 (7,7x56R), nummer [004]) en
- een pistool, merk Sauer & Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]) en
- een onderdeel van een vuurwapen, te weten een patroonhouder, merk Sauer & Sohn (bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer & Sohn) en
- een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]) voorhanden heeft gehad."
c. als motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer:
"De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.
Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is verlopen.
Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken."
4. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen
4.1. Het eerste tot en met het negende middel hebben betrekking op de verwerping door het Hof van de verweren betreffende de rechtmatigheid van het opsporingsoptreden in België, zowel in Ciney als bij de grensovergang Hazeldonk.
4.2. Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, moet het volgende worden vooropgesteld.
4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.
4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM Pro voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.
4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.
Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.
4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.
4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.
5. Beoordeling van het eerste, het vierde en het vijfde middel
5.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het opnemen van kentekens van Nederlandse bezoekers van de militariabeurs te Ciney door Nederlandse opsporingsambtenaren onrechtmatig is geschied, omdat art. 39 van Pro de Schengen Uitvoerings Overeenkomst (SUO) daarvoor geen grondslag biedt en art. 7 Politiewet Pro 1993 de bevoegdheid van Nederlandse politieambtenaren beperkt tot het Nederlandse grondgebied. Het vierde en het vijfde middel klagen dat het oordeel van het Hof dat door de centrale autoriteiten als bedoeld in art. 39, derde lid, SUO met het optreden te Ciney is ingestemd, onbegrijpelijk is.
5.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat te Ciney in België onder verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten, doch met medewerking van Nederlandse opsporingsambtenaren gezamenlijk onderzoekshandelingen zijn verricht.
5.3. Aan de middelen ligt de opvatting ten grondslag dat in een dergelijk geval voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat gezamenlijke optreden van belang is of daarvoor in een tussen België en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden. Die opvatting is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is vooropgesteld, onjuist.
5.4. De middelen falen.
6. Beoordeling van het tweede middel
6.1. Het middel bevat de klacht dat de aanwezigheid en het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied bij de grensovergang Hazeldonk onrechtmatig is bij gebreke van een toereikende verdragsrechtelijke en wettelijke grondslag, en komt op tegen 's Hofs verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer.
6.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten door Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied nabij de grensovergang Hazeldonk onderzoekshandelingen zijn verricht.
6.3. Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat in een dergelijk geval voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat optreden in het kader van de strafzaak tegen de verdachte van belang is of daarvoor in een tussen België en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden, faalt het, omdat die opvatting onjuist is. Of een dergelijk verdrag bestaat, kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of door het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit, maar die vraag is, zoals hiervoor onder 4.4.2 is vooropgesteld, niet van belang in het kader van de beoordeling van de strafzaak tegen de verdachte.
6.4. Voor zover het middel de klacht bevat dat een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt voor het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied, faalt het evenzeer.
Gelet op de feitelijke vaststelling van het Hof dat het vermoeden bestond dat op de militariabeurs te Ciney illegaal in wapens zou worden gehandeld, geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat de desbetreffende Nederlandse opsporingsambtenaren op grond van art. 539a Sv in verbinding met art. 51 van Pro de Wet wapens en munitie bevoegd waren de auto waarin de verdachte zich bevond en waarvan het kenteken te Ciney was opgenomen, te onderzoeken op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen en daartoe te vorderen dat de bestuurder van die auto hen volgde en deze tot stilstand bracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.
7. Beoordeling van het negende middel
7.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in strijd met art. 152 Sv Pro door de Nederlandse opsporingsambtenaren geen proces-verbaal is opgemaakt van hetgeen door hen te Ciney ter opsporing werd gedaan of bevonden, waardoor de verdachte is geschaad in zijn recht om controle te kunnen uitoefenen op de rechtmatigheid van de opsporing.
7.2.1. Bij de beoordeling van het middel moeten worden vooropgesteld de volgende door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 geformuleerde regels met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook van toepassing zijn op hetgeen door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland is verricht of bevonden.
7.2.2. Art. 152 Sv Pro schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.
Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.
Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.
7.2.3. Art. 152 Sv Pro ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.
Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv Pro immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.
7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv Pro. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.
7.3. In aanmerking genomen dat in de toelichting op het middel is aangevoerd dat door het in het geding brengen door de verdediging van het daar genoemde rapport de verrichtingen van de Nederlandse opsporingsambtenaren duidelijk zijn geworden, is 's Hofs oordeel dat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad, niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het Hof kennelijk in aanmerking genomen dat, voor zover aanvankelijk zou zijn verzuimd aan het dossier van de strafzaak tegen de verdachte een toereikende verslaglegging toe te voegen van hetgeen door de opsporingsambtenaren is verricht en bevonden, dat eventuele verzuim is hersteld doordat mede aan de hand van het in appel overgelegde evaluatierapport de feitelijke gang van zaken door het Hof vastgesteld is kunnen worden.
7.4. Het middel faalt.
8. Beoordeling van het vijftiende middel
8.1. Het middel behelst als tweede klacht dat van een aantal voorwerpen waarvan het Hof de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, niet valt in te zien waarom het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of hoe ze kunnen dienen tot het voorbereiden of begaan van soortgelijke feiten.
8.2. In aanmerking genomen dat zonder nadere motivering, die in de bestreden uitspraak ontbreekt, niet valt in te zien dat de bedoelde voorwerpen, zoals ook weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 72, kunnen dienen tot het begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten en dat zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, is de beslissing tot het opleggen van bedoelde maatregel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
8.3. De klacht is gegrond en de bestreden uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven.
9. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
10. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 10.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis.
11. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 10 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
12. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, de duur van de vervangende hechtenis en de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer betreffende:
- 1A142.00 STK Document
2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens
- 2A151.00 STK Document
besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&Koch dd 25-05-1988
- 3A161.00 STK Document
doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool
- 31.00 STK Wapen
buks
A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)
- 4A171.00 STK Document
Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun
- 5A181 STK Document
nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM
- 61.00 KST Kist KI: groen
munitie
B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen
- 7A72.00 STK Document
verloven tot voorhand.hebben schietw. (verlopen)
- 111.00 DS Doos
A.3.1.11/doosje FFV 9x19 mm patronen 50
- 12A251.00 STK Instructie-Materiaal
Schiessbuch' t.n.v. [verdachte]
- 361.00 STK Munitie
B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie te maken
- 37B371.00 STK Gas
0,16kg gas checks toegestaan
- 391.00 KST Kist Kl:bruin
A.3.1.39/daarin meerdere blikken doosjes + hagels;
vermindert de geldboete in die zin dat deze € 9.000,- bedraagt;
vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 166 dagen beloopt;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak wat betreft de beslissing ten aanzien van de voormelde inbeslaggenomen voorwerpen op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 oktober 2010.