ECLI:NL:GHARL:2021:11868

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.261.118

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 6575689)

arrest van 28 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

niet verschenen.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

9 januari 2018, 21 augustus 2018 en 9 april 2019, hersteld bij vonnis van 9 mei 2019, die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 17 mei 2019,

- de memorie van grieven met producties.

2.2.

Tegen [geïntimeerde] is ter rolle van 25 juni 2019 verstek verleend. Dexia heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald op één dossier.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen.

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-termijnen

Datum beëindiging overeenkomst

Resultaat bij beëindiging

overeenkomst

[nummer]

Security Plus Effect Vooruitbetaling

25-3-2002

€ 24.001,20

22-3-2007

€ 0,00

3.2.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was de tussenpersoon Spaar Select betrokken.

3.3.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 1.204,43 aan dividend ontvangen en een fiscaal voordeel genoten van in totaal € 1.433,36. Dexia heeft in de eindafrekening de opbrengst van de in de overeenkomst vermelde waarden (de aandelen) op grond van artikel 5 van de effectenleaseovereenkomst aangevuld met een bedrag van
€ 10.050,74 zodat er geen restschuld overbleef.

3.4.

Bij brief van 9 mei 2006 heeft Juridico namens [geïntimeerde] aan Dexia onder meer bericht dat hij de overeenkomst vernietigt, althans ontbindt op grond van (onder meer) onrechtmatige daad, en Dexia gesommeerd alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen. In 2009, 2012 en 2015 heeft Juridico namens [geïntimeerde] medegedeeld dat de vorderingen op Dexia worden gehandhaafd.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

[geïntimeerde] heeft na eiswijziging in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd primair dat de overeenkomst is vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht, dan wel redelijkheid en billijkheid, dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5) en gevorderd Dexia om die reden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.001,20, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, (volledige) proceskosten en nakosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1999 en artikel 41 NR 1999 en heeft Dexia veroordeeld tot betaling van 100% van de schade, becijferd op een bedrag van
€ 21.363,41, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten van € 1.210,- en proceskosten volgens het liquidatietarief. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

5.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de vorderingen niet zijn verjaard (grief I). Daarnaast heeft Dexia betoogd dat geen sprake is van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies, waarvan zij wist of behoorde te weten en dat zij na de toepassing van artikel 6:101 BW (eigen schuld) de volledige schade aan [geïntimeerde] moet vergoeden (grieven II – IV). Verder heeft Dexia voorwaardelijk aangevoerd dat, als haar andere grieven slagen, haar in reconventie gevorderde verklaringen voor recht moeten worden toegewezen (grief V). Tot slot heeft Dexia zich gericht tegen de veroordeling van haar in de buitengerechtelijke kosten (grief VI) en de proceskosten (grief VII).

verstek5.2.Bij de beoordeling van de grieven van Dexia stelt het hof voorop dat, hoewel tegen [geïntimeerde] in hoger beroep verstek is verleend, de devolutieve werking met zich brengt dat de verweren van [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank bij de beoordeling dienen te worden betrokken.

verjaring5.3. Dexia heeft als meest verstrekkend aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst zijn verjaard. Dit betoog gaat niet op. Met de brieven van 9 mei 2006, de “opt-out” verklaring in 2007 en de brieven van 24 juli 2009, 3 april 2012 en 31 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] de verjaring van zijn vorderingen gestuit. De brieven die Juridico namens [geïntimeerde] heeft verstuurd, zijn gelijk aan en soms zelfs uitgebreider dan de brieven die in andere procedures aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van de brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen.^[1]Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging.^[2]

beroep op billijkheidscorrectie - advisering

5.4.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[3]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.5.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select daartoe geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[4]

5.6.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer in de procedure bij de rechtbank het volgende aangevoerd:
- [geïntimeerde] is gebeld door Spaar Select. [geïntimeerde] werd gevraagd of ze hem vrijblijvend een tijdschrift mochten sturen, waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd.
- Na ontvangst van het tijdschrift ‘Het Effect’ is [geïntimeerde] opnieuw gebeld door Spaar Select. In het telefoongesprek heeft Spaar Select gevraagd of [geïntimeerde] geïnteresseerd was om binnen korte termijn veel geld te verdienen. Zoals [geïntimeerde] in het tijdschrift had kunnen lezen was dit mogelijk met de producten van Spaar Select. [geïntimeerde] wilde extra geld genereren voor zijn financiële toekomst, om wellicht zijn hypotheek af te lossen of zijn pensioen aan te vullen. Er is met [geïntimeerde] een afspraak gemaakt en ook zijn tijdens dat telefoongesprek nog financiële vragen aan [geïntimeerde] gesteld.
- De heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) van Spaar Select kwam later bij [geïntimeerde] op bezoek. Hij had een persoonlijk financieel plan bij zich waarin hij was uitgegaan van de telefonisch verstrekte financiële gegevens van [geïntimeerde] . [de medewerker van Spaar Select] adviseerde om een extra hypotheek op te nemen waarmee de inleg betaald kon worden van de effectenleaseovereenkomst Security Plus Effect Vooruitbetaling. In het persoonlijk financieel plan was rekening gehouden met de doelstelling van [geïntimeerde] en was vermeld dat de betaalde inleg na vijf jaar weer kon worden teruggestort in de hypotheek.
- Op advies van [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] een nieuwe hypotheek afgesloten bij de Postbank, zodat er geld beschikbaar zou zijn voor de inleg van de Security Plus Effect overeenkomst. [de medewerker van Spaar Select] had voorgerekend hoe de kosten van de extra opgenomen hypotheek betaald kon worden, namelijk door het uitgekeerde dividend en de lagere rentekosten voor de nieuwe hypotheek. [geïntimeerde] kon volgens [de medewerker van Spaar Select] op deze wijze gebruik maken van zijn overwaarde zonder daar extra kosten voor te hoeven betalen.

- Het tijdschrift en het Persoonlijk Financieel Plan zijn niet bewaard gebleven bij [geïntimeerde] .

5.7.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

5.8.

Naar het oordeel van het hof bevat het betoog van [geïntimeerde] – ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid daarvan – onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Spaar Select een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. Uit wat [geïntimeerde] heeft gesteld, blijkt dat [de medewerker van Spaar Select] in algemene zin heeft aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. In zijn eigen schriftelijke verklaring van 2 juni 2009 (productie 17.7.c dagvaarding eerste aanleg) verklaart hij namelijk:
“Hij beloofde gouden bergen”en
“Naar de inkomsten van ons is niet gevraagd evenmin naar de lasten. Er is alleen gepraat over hoe groot het rendement wel niet zou worden.”Dat [de medewerker van Spaar Select] zijn financiële situatie en wensen heeft geïnventariseerd, heeft [geïntimeerde] ook overigens niet onderbouwd. [geïntimeerde] voert aan dat [de medewerker van Spaar Select] een persoonlijk financieel plan heeft gemaakt naar aanleiding van de informatie die hij in het eerste telefoongesprek zou hebben verstrekt, maar dit stuk is in ongerede geraakt en daarom niet als productie overgelegd. Uit zijn betoog kan evenmin worden afgeleid dat de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Ook zijn stelling dat hij met het oog op de effectenleaseovereenkomst persoonlijk is geadviseerd over een verhoging van zijn hypotheek, ontbeert iedere onderbouwing. [geïntimeerde] heeft een brief overgelegd van de Postbank waaruit zijn hypothecaire (rest)schuld in 2003 blijkt en een aangifte inkomstenbelasting van de Belastingdienst uit 2002, maar uit die stukken kan geen verband tussen de hypotheek of een verhoging daarvan en de effectenleaseovereenkomst worden afgeleid en ook niet dat [de medewerker van Spaar Select] (dus) het opnemen van de overwaarde heeft geadviseerd. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dan ook dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie. De betrokkenheid van Spaar Select was niet zodanig dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt.

5.9.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 5.4 en 5.5 genoemde rechtspraak – het oordeel evenmin anders. Grief II slaagt op dit punt, zodat grieven III en IV geen bespreking meer behoeven.

gevorderde verklaringen voor recht5.10. Dexia heeft in grief V aangevoerd dat, als haar grieven slagen, haar vordering in reconventie moet worden toegewezen. Het hof zal bij de beoordeling van de door Dexia in reconventie gevorderde verklaringen voor recht op grond van de devolutieve werking alle bij de kantonrechter verworpen of niet besproken verweren van [geïntimeerde] betrekken.

5.11.

Het hof stelt voorop dat de vordering 1 t/m 4 van [geïntimeerde] in het tussenvonnis 21 augustus 2018 zijn afgewezen en daartegen door [geïntimeerde] geen hoger beroep is ingesteld. Daarom liggen deze vorderingen in hoger beroep niet meer voor. Om die reden en vanwege het feit dat tussen partijen niet in geschil is geweest dat de overeenkomst zou zijn vernietigd op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW en ook niet in geschil is geweest of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, is het hof van oordeel dat Dexia onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij (nog) een belang heeft bij haar vorderingen I en II in reconventie. De gevorderde verklaringen voor recht onder I en II zullen daarom worden afgewezen. Het hof zal vordering III, de verklaring voor recht dat Dexia niets meer verschuldigd is, wel toewijzen omdat uit dit arrest zal blijken dat [geïntimeerde] niets meer van Dexia te vorderen heeft. Het hof merkt in verband met dit laatste nog op dat, zoals het meermaals heeft overwogen, geen sprake is van beleggingstechnische gebreken waarvoor Dexia had moeten waarschuwen (zie onder meer het arrest van 8 januari 2019 en de arresten van 15 januari 2019). Zie in dit kader ook het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 26 februari 2019.^[5]Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden waaruit zou blijken dat bij [geïntimeerde] resterende termijnen in rekening zijn gebracht.

buitengerechtelijke kosten5.12. Dexia heeft nog een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Voor zover de aanspraak van [geïntimeerde] op buitengerechtelijke kosten niet reeds afstuit op het feit dat hij geen vorderingen op Dexia heeft, overweegt het hof nog het volgende. [geïntimeerde] heeft in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zoals het verzenden van brieven, faxen en e-mails aan Dexia in de hoop om de zaak te kunnen schikken. Om die reden is volgens [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten terecht. Het hof heeft in effectenleasezaken zoals deze zaak meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde] zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.^[6]Waarom het in het geval [geïntimeerde] anders zou moeten zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht. De grief van Dexia slaagt.

6.De slotsom

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hoger beroep van Dexia (grotendeels) slaagt. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Het hof zal de door Dexia gevorderde verklaring voor recht onder III toewijzen en voor het overige de vorderingen van Dexia afwijzen.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep. Grief VII van Dexia slaagt ook. De kosten van de procedure bij de rechtbank aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 1.200,- voor salaris gemachtigde in conventie en € 480,- voor salaris gemachtigde in reconventie. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 101,06

- griffierecht
€ 2.020,00

totaal verschotten € 2.121,06

- salaris advocaat € 1.442,- (1 punt x appeltarief III).

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 9 april 2019, hersteld bij vonnis van 9 mei 2019, en doet opnieuw recht;

wijst de vordering in conventie van [geïntimeerde] ingesteld onder 5 af;

verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [nummer] niets meer verschuldigd is aan [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen Dexia op grond van het vonnis van 9 april 2019, hersteld bij vonnis van 9 mei 2019, aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de procedure bij de rechtbank vastgesteld op € 1.200,- voor salaris in conventie en € 480,- voor salaris in reconventie overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.121,06 voor verschotten en op € 1.442,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en B.J. Engberts, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 december 2021.