ECLI:NL:GHARL:2019:315

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.217.457

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 3861633)

arrest van 15 januari 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,
in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
14 december 2016 en 15 maart 2017, die de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 2 mei 2017,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- een akte uitlating producties van Dexia.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Legio-Lease B.V. (hierna: Legio-Lease)) en [geïntimeerde] is op 26 augustus 1997 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Spaarleasen” met contractnummer [nummer] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar) met een totaal overeengekomen leasesom van NLG 26.940,60, omgerekend € 12.225,11.

3.2

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een financieel overzicht overgelegd, waarin wordt vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 5.772,51 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald. [geïntimeerde] heeft volgens dit overzicht in totaal een bedrag van € 1.168,67 aan dividenden ontvangen.

3.3

Volgens een door Dexia overgelegde eindafrekening had [geïntimeerde] bij het einde van de overeenkomst per 6 oktober 2004 recht op een bedrag van € 75,22. Dexia heeft dit bedrag aan [geïntimeerde] betaald.

3.4

Bij brief van 22 mei 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) aan [geïntimeerde] een offerte versterkt ter zake het verlenen van rechtsbijstand. Tussen Leaseproces en [geïntimeerde] is vervolgens een overeenkomst tot stand gekomen. Uit de offerte blijkt dat [geïntimeerde] een vast bedrag en een percentage over het eventuele behaalde resultaat aan Leaseproces dient te voldoen ook in geval met Dexia een schikking wordt getroffen.

3.5

Bij brief van 27 juli 2006 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomst inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans deze overeenkomst vernietigt, althans ontbindt, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd om binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomsten.

3.6

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.

3.7

In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.

3.8

Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zijn vorderingen op Dexia onverkort handhaaft en dat tevens is bedoeld de eventuele verjaring van die vorderingen te stuiten.

3.9

De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 14 augustus 2014 en 19 november 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 14 december 2016 geoordeeld dat [geïntimeerde] gevolgd moet worden in zijn betoog dat hij na een telefoongesprek in een persoonlijk gesprek een onjuist advies heeft gekregen op grond waarvan hij het contract heeft gesloten. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] dan ook gevolgd in het betoog over de vermindering van de mate waarin rekening moeten worden gehouden met eigen schuld. De kantonrechter heeft Dexia in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de gevolgen van de onjuiste advisering, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte kon reageren. Bij de aktes dienden partijen zich tevens uit te laten over de buitengerechtelijke kosten.

4.3

Dexia heeft in haar akte na tussenvonnis weersproken dat sprake is van een beleggingsadvies van Dexia (Vero) aan [geïntimeerde] en dat zij zich om die reden ook niet kan uitlaten over de gevolgen van een zodanig advies. Ook heeft Dexia weersproken dat buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft het voorgaande in de antwoordakte bestreden en heeft aangevoerd dat de kantonrechter de vordering van Dexia moet afwijzen nu [geïntimeerde] nog een vordering op Dexia heeft vanwege de rol van de tussenpersoon en buitengerechtelijke kosten.

4.4

Bij vonnis van 15 maart 2017 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald wat hij haar betaald heeft in het kader van deze overeenkomst, zijnde de inleg en eventuele kosten, op welk bedrag vervolgens in mindering dient te worden gebracht wat door Dexia aan [geïntimeerde] is betaald, zijnde de dividenden en de slotuitkering, in beide gevallen steeds met rente vanaf de datum waarop de betaling is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening en wanneer Dexia een bedrag van € 137,20 aan buitengerechtelijke kosten aan Dexia heeft voldaan. Ook heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

eiswijziging van Dexia5.1 Dexia heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd en gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] in verband met het aangaan en de uitvoering van de overeenkomst geen vorderingsrecht jegens haar heeft. Dexia heeft aanleiding gezien haar vordering te wijzigen omdat de verjaring van de door de afnemer van een effectenleaseproduct gepretendeerde schadevergoedingsvordering niet noodzakelijkerwijze leidt tot toewijsbaarheid van de de door Dexia gevorderde verklaring voor recht omdat er na voltooiing van de verjaringstermijn een verrekenbare tegenvordering resteert (zie artikel 6:131 BW). Dexia heeft hierbij verwezen naar een zaak die zich heeft voorgedaan bij het Gerechtshof Den Haag (zie ECLI:NL:GHDHA:2017:2530). [geïntimeerde] heeft zich niet tegen de eiswijziging van Dexia verzet.

5.2

Het hof merkt op dat artikel 6:131 lid 1 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering. Het vorderingsrecht van de afnemer blijft bij verjaring wel bestaan, maar slechts de afdwingbaarheid komt te vervallen, waardoor een natuurlijk verbintenis overblijft. Het hof zal, alvorens wordt ingegaan op de vraag of de gestelde vorderingen door [geïntimeerde] zijn verjaard, eerst beoordelen of [geïntimeerde] nog een vordering op Dexia heeft.

inhoud van de grieven5.3 De eerste grief van Dexia richt zich tegen de vaststelling van de feiten. Dexia voert aan dat de eindafrekening dateert van 2004. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld behoeft de eerste grief geen nadere bespreking. In de tweede grief voert Dexia aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet zijn verjaard. In de derde grief komt Dexia op tegen het oordeel van kantonrechter dat Dexia al hetgeen [geïntimeerde] op basis van de overeenkomst aan Dexia heeft betaald aan [geïntimeerde] terug dient te betalen. In het verlengde daarvan komt Dexia in haar vierde grief op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.

beoordeling van de grieven5.4 Het hof ziet aanleiding om eerst de derde grief van Dexia te bespreken, die ziet op de vraag of [geïntimeerde] een vordering op Dexia heeft vanwege de advisering door een tussenpersoon. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake de gevorderde verklaring voor recht op Dexia. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.

advisering door tussenpersoon5.5 [geïntimeerde] heeft met een beroep op de arresten van de Hoge Raad van

2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) aangevoerd dat, in afwijking van het onder 3.7 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [geïntimeerde] toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan hem moet vergoeden. Dexia heeft dit gemotiveerd bestreden.

5.6

De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.5 genoemde arresten van 2 september 2016, zoals herhaald in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier, die zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij is geadviseerd door een dienstverlener, de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.

5.7

Dexia heeft met juistheid gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op 26 augustus 1997 de NR 1999 nog niet in werking was getreden. Dat maakt – zie de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) – echter geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder de vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Het betoog van Dexia dat het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995.

5.8

Uit de stukken volgt dat [geïntimeerde] destijds via het verkoopkanaal van Dexia is benaderd door een persoon die zich presenteerde als een medewerker van Dexia (destijds Legio-Lease). Pas geruime tijd na het sluiten van de overeenkomst is gebleken dat het externe callcenter Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero) hem namens Dexia had benaderd. Voorts stelt [geïntimeerde] dat een medewerker van Dexia (Vero) op huisbezoek bij hem is geweest, waarna de overeenkomst tot stand is gekomen. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Dexia heeft onweersproken gesteld dat medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia (Legio-Lease) hebben gepresenteerd. [geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Dexia geen cliënten of orders van Vero mocht aannemen, ongeacht of komt vast te staan dat er is geadviseerd of niet. [geïntimeerde] heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat Vero hem advies gaf en Vero derhalve een vergunning althans een vrijstelling van die vergunningsplicht nodig had. Dexia had om die reden op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] stelt eveneens dat, nu Vero zich als Dexia in het gesprek voordeed, Dexia het zelf was die optrad als deskundig adviseur en dat de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 ook op deze situatie van toepassing is. Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich in naam van Dexia presenteerde. Voorts heeft Dexia bestreden dat [geïntimeerde] is geadviseerd.

5.9

Het hof oordeelt dat uit het voorgaande volgt dat Vero
nietin
eigennaam handelde, maar
in naam van Dexia, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiele afnemer een financiële effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is opgetreden, strandt het beroep van [geïntimeerde] op schending van artikel 41 NR 1999 en de daarop geënte rechtspraak.

5.1

Ook het verwijt van [geïntimeerde] dat Dexia (Vero) met een cliëntenremisier moet worden gelijkgesteld omdat zij zich jegens hem heeft gepresenteerd en gedragen als adviseur treft geen doel. Vast staat dat [geïntimeerde] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens van uit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (destijds Legio-Lease). Een commerciële organisatie als Dexia zal haar producten aanprijzen. [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat het aanprijzen van een product door de aanbieder van dat product zelf iets anders is dan het verkrijgen van een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van hem als (potentiele) klant voor hem geschikt is. Nu [geïntimeerde] Vero heeft aangezien voor Dexia had hij van Vero geen onafhankelijk advies mogen verwachten. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt dan ook om die reden; die arresten hebben geen betrekking op mogelijke advisering door de effecteninstelling zelf.

5.11

[geïntimeerde] stelt voorts nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikel 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake.

5.12

Uit het voorgaande volgt dat de derde grief van Dexia slaagt en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover [geïntimeerde] op dit punt geheel in stand blijft. [geïntimeerde] heeft op dit punt geen vordering op Dexia.
Aangezien de derde grief van Dexia slaagt, behoeven het beroep van Dexia op verjaring in de tweede grief en de schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geen nadere bespreking.

buitengerechtelijke kosten5.13 In zijn vierde grief richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij aan [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Dexia voert hiertoe aan dat er geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en dat voor zover kosten zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid deze kosten vallen onder die van de instructie van de zaak. [geïntimeerde] heeft dit bestreden en heeft betoogd dat de kantonrechter op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW.

5.14

De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. De kosten dienen de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met in achtneming van alle omstandigheden.

5.15

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij aanspraak kan maken op vergoeding van zijn kosten die zijn omschreven in de conclusie van antwoord onder 71 e.v. en de conclusie van dupliek onder 32 e.v. Het gaat om kosten die zijn gemaakt voor het opvragen van de biljetten van proces, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief van 27 juli 2006 en de stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012. Kosten ter verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte zijn aan te merken als vermogensschade en komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van die schade is wel vereist dat aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Het hof stelt vast dat de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad bij een groot aantal afnemers zijn gebruikt en gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard zijn. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [geïntimeerde] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en verzenden van deze (in het onderhavige geval: vijf) brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [geïntimeerde] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [geïntimeerde] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. [geïntimeerde] heeft op dit punt geen vordering op Dexia. Het voorgaande brengt mee dat de vierde grief van Dexia slaagt.

devolutieve werking5.16 Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof in te gaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde verweren die niet zijn behandeld of verworpen. Het hof verwijst voor de in eerste aanleg opgeworpen verweren van [geïntimeerde] dat Dexia geen belang bij haar vordering heeft dan wel misbruik maakt van haar bevoegdheid dan wel er strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM naar eerdere gewezen arresten (waaronder (ECLI:NL:GHARL:2018:4120), waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen. Het hof zal hierna ingaan op de navolgende onderwerpen:
- het overtreden van het verbod op cold calling;
- het niet aankopen van aandelen;
- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen;
- beleggingstechnische gebreken.

het overtreden van het verbod op cold calling5.17 [geïntimeerde] heeft eveneens aangevoerd dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dat op zichzelf een reden is om af te wijken van de eigen schuldverdeling.

5.18

Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 1997 was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:

“De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen.”

Uit de toelichting van de NR 1995 volgt dat met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten het verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogeheten verbod op cold calling.

5.19

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [geïntimeerde] , die 22 jaar oud was toen hij de overeenkomst afsloot, wilde sparen voor later. [geïntimeerde] stelt dat de medewerker hem telefonisch heeft meegedeeld dat het product van Dexia uitstekend aansloot bij zijn doelstelling. Vervolgens stelt [geïntimeerde] dat met hem een afspraak is gemaakt waarna een adviesgesprek met een adviseur van Dexia heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] stelt dat hiermee het verbod op cold calling is overtreden. Dexia heeft de gestelde vordering van [geïntimeerde] op dit punt betwist.

5.2

Het hof oordeelt dat ook het beroep van [geïntimeerde] op schending van het verbod op cold calling wordt verworpen. Het hof overweegt dat uit de toelichting bij de NRge 2002, die nadien in werking is getreden, blijkt dat het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere Nadere regelingen als te ruim werd beschouwd. Het peilen of een potentiele afnemer interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia levert dan ook geen strijd op met het verbod op cold calling. Het voorgaande zou anders kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomst. Van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet gebleken. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering op Dexia heeft.

het niet aankopen van aandelen5.21 [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daarover ten onrechte rente heeft betaald en Dexia de overeenkomst niet is nagekomen dan wel onrechtmatig jegens haar handelde. Dexia heeft een en ander bestreden.

5.22

Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van twee andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. [geïntimeerde] heeft dit onderwerp niet verder toegelicht en heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. Als [geïntimeerde] dit onderwerp in een eventueel nog te beginnen procedure zou meenemen, moet worden verwacht dat zijn vordering op dit punt kansloos is. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.

het hanteren van onjuiste afrekenkoersen5.23 [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat hij een vordering op Dexia heeft vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. [geïntimeerde] stelt dat Dexia een opslag kon opvoeren, zonder dat dit door de klanten was te doorzien. Zolang de in rekening gebrachte koers onder de maximale dagkoers werd gehouden, kon de afnemer de onjuiste koers niet ontdekken. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen voor veel contracten tegelijk in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [geïntimeerde] heeft gesteld aldus een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente moest worden betaald. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [geïntimeerde] . Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] op dit punt bestreden.
5.24 Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Hij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, maar hij heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in zijn geval zou kunnen gaan. Aangezien de opslag in ieder geval niet meer kan bedragen dan het verschil tussen de gemiddelde aankoopwaarde en de maximumkoers op die dag, ligt, mede gelet op het aantal aandelen waar het hier om gaat, niet in de rede dat het daarbij zou kunnen gaan om substantiële bedragen. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om zijn mogelijke vordering, in het kader van zijn verweer in de onderhavige procedure, nader te concretiseren en cijfermatig te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat hij (mogelijk) nog een vordering heeft op Dexia op dit punt.

beleggingstechnische gebreken

5.25

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de door hem afgesloten overeenkomst beleggingstechnische gebreken bevat. [geïntimeerde] stelt dat Dexia hem uitdrukkelijk had moeten waarschuwen en/of had moeten voorlichten over specifieke risico’s. Op Dexia rustte volgens [geïntimeerde] , zowel uit hoofde van artikel 33 NR 99, als op grond van haar bijzondere zorgplicht, de verplichting om de afnemers uitdrukkelijk te waarschuwen voor de specifieke risico’s. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet bekend verondersteld mocht worden met de extra risico’s van de overeenkomst en dat hij evenmin door lezing van de overeenkomst bekend mocht worden verondersteld met de specifieke door [geïntimeerde] genoemde beleggingstechnische gebreken. [geïntimeerde] verwijst voor de risico’s naar een rapport van prof. M. Damm, een opinie van dr. A. Plantinga alsmede naar een opinie van prof. dr. J. Koelewijn. De belangrijkste risico’s die prof. Damm noemt zijn volgens [geïntimeerde] (zie conclusie van antwoord onder 148):
- volstrekt onvoldoende spreiding;
- geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;
- geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer

hoge boetebedragen;
- geringe kans op positief rendement.

5.26

Het hof stelt vast dat de kwestie of de overeenkomst beleggingstechnische gebreken bevat aan de orde is geweest in de voornoemde procedure bij het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736). In deze laatste zaak werden soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak aangevoerd onder verwijzing naar de bevindingen van prof. Damm. In de beide procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [geïntimeerde] worden aangeduid als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in aansluiting op de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822). Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2016:2012). Tegen het arrest van het hof Amsterdam is geen cassatie ingesteld. Ook in de rechtspraak van de andere hoven hebben de beleggingstechnische gebreken als zodanig geen aanleiding gevormd voor het aannemen van een verdergaande waarschuwingsplicht (zie b.v. ECLI:NL:GHDHA:2015:32 en ECLI:NL: GHARL:2018:1425).

5.27

Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de lijn in de voornoemde rechtspraak. Ook in het onderhavige geval blijkt immers uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] en de bijzondere voorwaarden duidelijk dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) vier fondsen werden belegd, dat de overeenkomst een looptijd had van 180 maanden, behoudens tussentijdse opzegging, dat over het geleende bedrag 1,16 % rente per maand moest worden betaald (zodat tijdens de looptijd over de overeengekomen leasesom van NLG 26.940,60 in totaal bedrag van NLG 15.644,81 aan rente verschuldigd werd, hetgeen in de overeenkomst afzonderlijk is vermeld) en dat aldus de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Het verweer van [geïntimeerde] dat deze risicovolle eigenschappen voor hem niet kenbaar waren, wordt door het hof verworpen. [geïntimeerde] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld. Hij moest begrijpen dat hij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement zou opleveren. Het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van dr. A. Plantinga en de opinie van prof. dr. J. Koelewijn, geven het hof geen aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen dan hiervoor is vermeld. Te meer nu de conclusies van Plantinga en Koelewijn grotendeels steunen op het eerder besproken en door het hof te ’s-Hertogenbosch niet gevolgde rapport van prof. Damm (zie hiervoor onder 5.26). De conclusie moet dan ook zijn dat [geïntimeerde] op dit punt eveneens geen vordering heeft op Dexia.

6.De slotsom

6.1

Het voorgaande voort tot de slotsom dat [geïntimeerde] geen vordering heeft op Dexia. De bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd. Het hof zal de vordering, zoals door Dexia na wijziging van eis in hoger beroep is gevorderd, alsnog toewijzen in die zin dat de gevraagde verklaring voor recht wordt uitgesproken en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] van Dexia op basis van het vonnis van 15 maart 2017 heeft ontvangen.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,16

- griffierecht
€ 116,-

totaal verschotten € 212,16

- salaris advocaat € 450,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,21

- griffierecht
€ 716,-

totaal verschotten € 815,21

- salaris advocaat € 1.611,- (1,5 punt x tarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 december 2016 en 15 maart 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] in verband met het aangaan en de uitvoering van de overeenkomst van effectenlease met contractnummer [nummer] geen vorderingsrecht jegens Dexia heeft;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen Dexia op grond van het vonnis 15 maart 2017 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 212,16 voor verschotten en € 450,- salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 815,21 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.