ECLI:NL:GHARL:2021:7405

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.277.114

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 6760261)

arrest van 3 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen.

2.3.

In 1997 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst ‘Beleggen met korting’ (contractnummer [nummer1] ) afgesloten. Deze overeenkomst is na het einde van de looptijd beëindigd. De verkoopopbrengst was toereikend om de hoofdsom te voldoen.

2.4.

In deze procedure gaat het alleen over de onderstaande effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/
inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer2]

Overwaarde Effect

31-12-1999

€ 23.412,81

26-1-2005

- € 9.479,06

2.5.

Bij de totstandkoming van die overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.6.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 5.484,61 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg in totaal € 2.911,26. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

2.7.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 7.800,46 aan [geïntimeerde] betaald.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomsten met contractnummers [nummer1] en [nummer2] rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is. Daarnaast heeft Dexia gevorderd te worden veroordeeld tot betaling van maximaal een bedrag van € 569,82 aan [geïntimeerde] , vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met contractnummer [nummer2] onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer [nummer2] betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 2.911,26), het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de overeenkomst met contractnummer [nummer1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [nummer1] geen sprake was een onaanvaardbaar zware financiële last. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [nummer1] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met compensatie van de proceskosten in reconventie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 25 mei 2021 afstand gedaan van zijn standpunten over het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dexia heeft tijdens de mondelinge behandeling van 30 juni 2021 haar eerste grief over de verjaring ingetrokken. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Het hoger beroep gaat alleen over de overeenkomst met contractnummer [nummer2] .

4.2.

De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);

- het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);

- de proceskostenveroordeling (grief VI).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats.^[2]Overigens staat tussen partijen vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[3]

4.5.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] heeft contact opgenomen met Spaar Select, waarna vervolgens een afspraak is gemaakt bij hem thuis met een medewerker van Spaar Select.

- Tijdens het eerste gesprek met de adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), is de financiële situatie van [geïntimeerde] besproken en heeft [geïntimeerde] de wens geuit om vermogen op te bouwen voor de verbouwing van zijn woning. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] het product ‘Overwaarde Effect’ af te sluiten. Er zou een aanzienlijk vermogen opgebouwd worden dat na vijf jaar tot uitkering zou komen. [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] tijdens dat gesprek rekenvoorbeelden laten zien. Aangezien [geïntimeerde] niet genoeg geld had om de vooruitbetaling te financieren, adviseerde [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] om een nieuwe hypothecaire lening op het huis te nemen.

- De hypotheek heeft [de medewerker van Spaar Select] voor [geïntimeerde] geregeld. [de medewerker van Spaar Select] kwam een tweede keer bij [geïntimeerde] en vertelde dat [geïntimeerde] nog fiscaal voordeel kon genieten als hij voor 31 december 1999 de overeenkomst zou afsluiten.

- [geïntimeerde] heeft het advies van de tussenpersoon opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij SNS Bank verhoogd. [geïntimeerde] is op 31 december 1999 de effectenleaseovereenkomst ‘Overwaarde Effect’ aangegaan. Uit de notarisafrekening blijkt dat met de hypothecaire lening een bedrag van NLG 50.542,09 aan Bank Labouchere is voldaan.

4.6.

Daaraan heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling nog het volgende toegevoegd. [geïntimeerde] heeft verklaard dat [de medewerker van Spaar Select] in het eerste gesprek heeft aangegeven dat het product ‘Overwaarde Effect’ voor hem het beste was. Op de vraag waarom dit zo was heeft [geïntimeerde] volgende geantwoord: “
Omdat ik een eigen huis had en ik had geen ander geld had om het te financieren. [de medewerker van Spaar Select] vroeg mij of ik spaargeld had en of ik een eigen huis had. Ik gaf aan dat ik een huis had maar geen spaargeld. Ik kon volgens [de medewerker van Spaar Select] mijn hypotheek verhogen. Ik heb het volgens mij nog met [de medewerker van Spaar Select] gehad over mijn werk en mijn salaris. (…).” Over het tweede gesprek dat heeft plaatsgevonden met [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] het volgende verklaard: “
Hij gaf aan dat het met mijn salaris alleen niet ging lukken. In het tweede gesprek gaf hij aan dat ik naar de SNS Bank moest voor de hypotheekverhoging. Hij had dat in de tussenliggende dagen geregeld. Ik heb toen zelf een afspraak met de bank gemaakt om de hypotheek te regelen.”In het kader van de benodigde hypotheek heeft [geïntimeerde] nog het volgende toegelicht:
“(…) [de medewerker van Spaar Select] had berekend welk bedrag ik nodig had. [de medewerker van Spaar Select] wist zeker dat de bank de hypotheek wel wilde verstrekken. Hij zei: ‘je moet je hypotheek verhogen en ik weet wel bij welke bank dat kan.’ Later hoorde ik van hem dat ik naar de SNS Bank moest. Mijn andere bank was de Rabobank maar hij zei dat ik naar de SNS Bank moest dus dat heb ik gedaan. Volgens [de medewerker van Spaar Select] moest ik opschieten omdat het bijna het einde van het jaar was en de SNS Bank het snel kon regelen.”

4.7.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.

4.8.

[geïntimeerde] betoogt – onderbouwd met stukken en nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling – dat hij zijn financiële situatie met [de medewerker van Spaar Select] heeft besproken. Zo is er volgens hem gesproken over zijn salaris, werk, spaartegoeden en de overwaarde op de woning. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij vermogen wilde opbouwen voor de verbouwing van zijn woning. Daarop heeft [de medewerker van Spaar Select] aangegeven dat het product ‘Overwaarde Effect’ het beste voor hem was. [geïntimeerde] kon volgens [de medewerker van Spaar Select] door de overwaarde op zijn woning aan te wenden vermogen voor de verbouwing realiseren. [de medewerker van Spaar Select] heeft volgens [geïntimeerde] een constructie aan hem geadviseerd die inhield dat hij een tweede hypotheek op zijn woning zou nemen en dat [geïntimeerde] het geld dat beschikbaar kwam uit deze tweede hypothecaire lening kon gebruiken om de inleg van de effectenleaseovereenkomst ‘Overwaarde Effect’ te voldoen. Bovendien heeft [de medewerker van Spaar Select] in het tweede gesprek aangegeven dat de hypothecaire lening via SNS Bank afgesloten kon worden en heeft hij tussen het eerste en het tweede gesprek daarover contact gehad met SNS Bank, aldus [geïntimeerde] . Uit de overgelegde notarisafrekening van 22 februari 2000 blijkt dat de hypothecaire lening daadwerkelijk is aangewend voor de effectenleaseovereenkomst. Op de notarisafrekening staat vermeld dat een bedrag van NLG 50.542,09 (omgerekend € 22.935,-) ten goede komt aan Bank Labouchere.

4.9.

Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Dexia heeft er weliswaar op heeft gewezen dat uit de overgelegde productie C bij de dagvaarding in eerste aanleg, die is aangeduid als
‘Hypotheek-verbetering’, niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] is geadviseerd omtrent de aanschaf van het onderhavige effectenleaseproduct, maar [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij zich niet kan herinneren of hij dit document
‘Hypotheek-verbetering’van [de medewerker van Spaar Select] heeft ontvangen. Nog daargelaten of uit dit document een op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden advies als bedoeld in 4.4 van dit arrest kan worden afgeleid (en [geïntimeerde] dit document van [de medewerker van Spaar Select] heeft ontvangen) heeft [geïntimeerde] met de overige door hem gestelde omstandigheden voldoende onderbouwd dat [de medewerker van Spaar Select] met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie en in dat verband heeft geadviseerd een Overwaarde Effect product van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om een Overwaarde Effect product aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] . Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.

4.10.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

4.11.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[4]

4.12.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] anders dan in de arresten van 3 november 2020 het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere niet overgelegd, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.

4.13.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor Dexia geen belang meer bij een bespreking van de andere door [geïntimeerde] opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of Spaar Select heeft gehandeld als orderremisier. Grief V blijft daarom onbesproken.

omvang schade

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

5.De slotsom

5.1.

De grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 760,-

- salaris advocaat € 2.884,- (2 punten x appeltarief III)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.