ECLI:NL:GHARL:2020:8992

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.251.250
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn: 3235524)

arrest van 3 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 februari 2019 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte na tussenarrest van Dexia,
- de akte uitlating geschilpunten van [geïntimeerde] ,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 mei 2019,
- de memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,

- de akte uitlating producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,
- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,
- de brief van 1 oktober 2020 van mr. Maliepaard met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.3.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

1.4.

Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn de onderstaande acht effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Onderaan de overeenkomsten I t/m V staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP316 Finplan B&K B.V.” en onderaan de overeenkomsten VI t/m VIII staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP00867-A.N.N. Financiële Adviezen”.
Heit

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Looptijd

Totale leasesom
(omgerekend naar euro’s)

[00000]

28-7-1997

Capital Effect

180 mnd

€ 41.091,80

[00001]

25-3-1998

Capital Effect

180 mnd

€ 40.643,37

III

[00002]

23-9-1998

Capital Effect

180 mnd

€ 24.453,49

[00003]

24-9-1998

Capital Effect

180 mnd

€ 40.852,39

[00004]

31-12-1998

Capital Effect

180 mnd

€ 40.647,21

[00005]

21-12-1999

Capital Effect

240 mnd

€ 16.646,40

VII

[00006]

23-12-1999

Profit Effect met vooruitbetaling

120 mnd

€ 10.095,40

VIII

[00007]

20-9-2001

Capital Effect Maandbetaling 15 jaar

180 mnd

€ 20.496,60

2.2.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten in totaal € 26.154,35 (waarvan € 22.202,03 voor overeenkomsten V t/m VIII) aan leasetermijnen en een restschuld van € 14.395,75 aan Dexia heeft voldaan. Daarnaast blijkt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten in totaal € 4.440,01 (waarvan € 4.073,66 voor overeenkomsten V t/m VIII) aan dividend heeft ontvangen.

2.3.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.

Nr.

Contractnr.

Datum eindafrekening

Resultaat (omgerekend naar euro’s)

[00000]

24-3-1998

€ 3.536,81

[00001]

23-7-1998

€ 3.493,50

III

[00002]

29-12-1998

€ 1.268,48

[00003]

29-12-1998

€ 1.787,88

[00004]

23-12-2003

- € 5.468,04

[00005]

23-12-2003

- € 1.914,30

VII

[00006]

23-12-2003

- € 3.373,35

VIII

[00007]

23-12-2003

- € 3.640,06

2.4.

Bij brief van 9 maart 2005 heeft [geïntimeerde] Dexia ten aanzien van de overeenkomsten V t/m VIII aansprakelijk gesteld, onder meer wegens schending van de zorgplicht, in gebreke gesteld, gesommeerd tot betaling en heeft hij erop gewezen dat de brief dient te worden beschouwd als een aanmaning en overeenkomstig artikel 3:317 BW tevens met de brief de verjaring is gestuit.

2.5.

Bij brief van 21 oktober 2005 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomsten V t/m VIIII inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat deze overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] [naar het hof begrijpt: uit hoofde van de voornoemde overeenkomsten] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.

2.6.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.^[1][geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

2.7.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.^[2]Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.^[3]In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[4]2.8. Bij brieven van 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

2.9.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 7.461,67. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel, waarbij Dexia ervan is uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomsten voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Deze betaling heeft op 18 januari 2012 plaatsgevonden.

2.10.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 28 maart 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.

2.11.

Bij brief van 26 mei 2014 heeft Dexia Leaseproces verzocht alsnog inhoudelijk te reageren op de door haar verstuurde brief van 28 maart 2014.

2.12.

Bij brief van 2 juni 2014 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld dat zij haar brieven van 7 april 2014 en 8 mei 2014 als herhaald en ingelast beschouwd. In die brieven is onder meer aan Dexia medegedeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op volledige schadeloosstelling en zich alle rechten en weren voorbehoudt.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

Dexia heeft in eerste aanleg, na eisvermindering, een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan [geïntimeerde] slechts een bedrag verschuldigd is van € 4.651,20, althans een dusdanig bedrag als uit het hofmodel voortvloeit, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.2.

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 13 september 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan:

de inleg en de restschuld van [geïntimeerde] ten aanzien van de laatste vier overeenkomsten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van elke betaling,
een bedrag van € 3.664,66 vermeerderd met btw aan buitenrechtelijke incassokosten,

verminderd met:

hetgeen reeds door Dexia aan [geïntimeerde] uit welke hoofde dan ook is betaald, zoals bedoeld onder 2.9 van het eindvonnis,
de dividenduitkering met betrekking tot de laatste vier overeenkomsten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van elke betaling tot aan de dag van de eindafrekening, en
het fiscaal voordeel van de laatste vier overeenkomsten.

Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter acht grieven aangevoerd en, na eiswijziging, een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van € 6.100,46, althans een dusdanig bedrag als uit het hofmodel voortvloeit, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de verjaring van de vorderingen (grief I), de advisering door de tussenpersoon (grieven II, III en IV), de onaanvaardbaar zware financiële last (grief V), de buitengerechtelijke kosten (grief VI), de proceskosten (grief VII) en de voordeelstoerekening (grief VIII). Daarbij is Dexia ingegaan op het oordeel van de kantonrechter omtrent de wijze van toerekening van het batig saldo en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het hof zal de gewijzigde eis beoordelen, omdat [geïntimeerde] tegen de wijziging van de eis geen bezwaar heeft gemaakt.

4.2.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De twee ongenummerde incidentele grieven zien op het doorgeven van effectenorders en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017^[5]Dexia de in rekening gebrachte resterende termijnen aan hem dient te restitueren.

waiverprocedure4.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.

4.4.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij, behoudens een bedrag van € 6.100,46, aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[6]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

belang

4.5.

Het hof stelt voorop dat Dexia, anders dan door [geïntimeerde] in hoger beroep is betoogd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.^[7]Het hof acht de vordering niet onduidelijk of onbepaald. Dit wordt niet anders nu Dexia haar verklaring voor recht heeft aangepast door te vorderen dat zij niets meer verschuldigd is behoudens een bedrag van € 6.100,46. De enkele stelling dat Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid gaat evenmin op. Hierbij verwijst het hof naar eerder gewezen arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.^[8]Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen.

verjaring4.6. Dexia heeft gesteld dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Dit betoog faalt. De vorderingen waarop [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht beroept, zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Met de brieven van 9 maart 2005 (onder 2.4) en 21 oktober 2005 (onder 2.5) waarin onder meer de zorgplichtschending en de onrechtmatige daad worden genoemd, heeft [geïntimeerde] Dexia tijdig aansprakelijk gesteld. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] meer dan vijf jaar voor die datum bekend was met de schade en aansprakelijke persoon. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de restschulden zich pas in 2003 manifesteerden en niet aanstonds duidelijk was dat de handelwijze van Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten mede debet was aan het ontstaan van de schade. De verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is vervolgens gestuit als gevolg van de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW. Na de “opt-out” verklaring in 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de verjaring gestuit met haar brieven van november 2009, januari 2012 en oktober 2016. Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven onvoldoende specifiek waren.^[9]Op grond van de brieven van 2005 moet het voor Dexia kenbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] een vordering pretendeerde op Dexia wegens schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase, en op basis hiervan (ondubbelzinnig) schadevergoeding verlangde. In het licht van deze brieven, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven werd beoogd de verjaring van zijn rechtsvorderingen te stuiten. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag. Dat [geïntimeerde] niet expliciet heeft genoemd dat hij Dexia verwijt haar waarschuwingsplicht te hebben geschonden, doet aan het voorgaande dan ook niet af.

4.7.

Daarnaast gaat het geschil over de vraag of Dexia – vanwege het verbod in artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) – had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] betoogt dat dit het geval is, waardoor bij de toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Nu de schending van artikel 41 NR 1999 in dit geval beoordeeld moet worden in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging, is niet van belang of een zelfstandig beroep op deze schending (al dan niet) is verjaard.^[10]Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op.

correctie op hofmodel omdat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen [geïntimeerde] zouden hebben geadviseerd?

4.8.

Dexia komt met de grieven II-IV op tegen het oordeel van de kantonrechter dat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen [geïntimeerde] zodanig hebben geadviseerd dat zij hun vrijstelling te buiten zijn gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.9.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.^[11]Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.

4.10.

Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.

4.11.

Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen buiten hun vrijstelling zijn getreden (rechtsoverwegingen 4.12 – 4.15), en vervolgens of Dexia dit wist of behoorde te weten (rechtsoverwegingen 4.16 – 4.20).

4.12.

Naar het oordeel van het hof hebben FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen, die destijds allebei niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikten, bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van hun vrijstelling als cliëntenremisier overschreden. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.

4.13.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen onder meer het volgende aangevoerd:
- vanaf de jaren 90 deed de heer [de medewerker] (hierna: [de medewerker] ), eerst in dienst van FinPlan B&K en later van A.N.N. Financiële Adviezen, de belastingaangiftes van [geïntimeerde] en bezocht hem daarvoor jaarlijks thuis;

- tijdens een huisbezoek in 1997 nam [de medewerker] met [geïntimeerde] zijn financiële situatie door en wees erop dat het spaargeld op zijn spaarrekening [geïntimeerde] niets opleverde. Hij kon volgens [de medewerker] beter investeren in iets dat wel rendeerde, met name het product ‘Capital Effect’ van Dexia. Door deze effectenleaseovereenkomst aan te gaan zou [geïntimeerde] beleggen in stabiele aandelenfondsen. Met rekenvoorbeelden legde [de medewerker] uit welke rendementen te verwachten vielen en stelde dat gezien zijn financiële situatie [geïntimeerde] hieraan een bedrag van ƒ 500,- per maand zou kunnen besteden;

- [geïntimeerde] was destijds alleenverdiener en had een gezin met drie kinderen, zodat het opbouwen van vermogen welkom was. Nu [de medewerker] zijn financiën tot dan toe goed had beheerd, vertrouwde [geïntimeerde] op zijn advies en besloot dit op te volgen;

- [de medewerker] heeft [geïntimeerde] niet op de hoogte gesteld van de specifieke risico’s van de effectenleaseovereenkomst, met name niet dat hiermee werd belegd in aandelen met geleend geld en dat [geïntimeerde] bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel zou kunnen verliezen en een restschuld zou kunnen overhouden. Noch [de medewerker] noch Dexia hebben [geïntimeerde] een brochure van de desbetreffende producten (met de daaraan verbonden risico’s) ter hand gesteld/gestuurd;

- begin 1998 wees [de medewerker] [geïntimeerde] erop dat de in 1997 aangegane effectenleaseovereenkomst flink had gerendeerd en hij adviseerde [geïntimeerde] deze overeenkomst te beëindigen en daarvoor in de plaats nogmaals eenzelfde effectenleaseovereenkomst ‘Capital Effect’ af te sluiten. [geïntimeerde] heeft dit advies opgevolgd;

- vanaf het najaar 1998 heeft [de medewerker] [geïntimeerde] om de zoveel tijd, telefonisch of tijdens een huisbezoek in het kader van de belastingaangifte, geadviseerd de op dat moment lopende effectenleaseovereenkomst te beëindigen en een nieuwe effectenleaseovereenkomst aan te gaan. [geïntimeerde] volgde deze adviezen steeds op en is in de loop van de tijd in totaal zeven ‘Capital Effect’ en één ‘Profit Effect met Vooruitbetaling’ overeenkomsten aangegaan.

4.14.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat genoemde tussenpersonen verstrekkender hebben geadviseerd dan hen op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging (in ieder geval gedeeltelijk) te ontkennen. Dit heeft Dexia naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd gedaan, zonder uit te leggen waarom geen motivering van haar kan worden verlangd (Was [de medewerker] niet bereikbaar, in staat en/of bereid Dexia in te lichten over zijn contact met [geïntimeerde] ?). Daarbij betwist Dexia niet dat [de medewerker] [geïntimeerde] als belastingadviseur jaarlijks heeft bijgestaan en is haar stelling dat de tussenpersonen optraden als verkopers niet toereikend, omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. De verwijzing naar de remisierovereenkomst die Dexia met FinPlan B&K afsloot (productie 3 memorie van grieven) en waaruit zou blijken dat de tussenpersoon enkel klanten aan zou brengen (en dus geen vergunningsplichtige adviezen zou uitbrengen), is om dezelfde reden onvoldoende (mede in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde stukken die het hof hieronder behandelt bij de (aangevoerde) wetenschap van Dexia). Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] brochures zijn verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochures staat daarmee niet vast. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van de juistheid van de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken, zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Dexia voorbij omdat zij het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

4.15.

Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker] in zijn gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de effectenleaseovereenkomsten. [de medewerker] heeft veeleer [geïntimeerde] (bij herhaling) voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij [de medewerker] aanstuurde op het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten en daarmee een waardeoordeel gaf over de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. [de medewerker] was immers als degene die de belastingaangiftes van [geïntimeerde] deed volledig op de hoogte van zijn financiële situatie, en adviseerde hem op basis van deze persoonlijke situatie een zekere (spaar)bestedingsruimte in te zetten voor het aangaan van een effectenleaseovereenkomst. In de jaren daarna heeft [de medewerker] steeds aangekaart op welke momenten een effectenleaseovereenkomst het best kon worden verzilverd, met het gelijktijdige advies een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Gezien de vertrouwenspositie die [de medewerker] bij [geïntimeerde] innam, mocht deze er (behoudens niet aangevoerde steekhoudende contra-indicaties) in beginsel op vertrouwen dat hij onafhankelijk en deskundig werd geadviseerd, waardoor niet voor de hand lag dat hij daarnaast zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of de door hem afgenomen producten voor hem geschikt waren. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [geïntimeerde] geen opdracht had gegeven voor het verstrekken van de adviezen, tenminste geen betaalde opdracht. Onder de gegeven omstandigheden hebben FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van hun vrijstelling overschreden.

4.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is verder vereist dat Dexia in het onderhavige geval wist of behoorde te weten dat de tussenpersonen in kwestie – FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen – [geïntimeerde] zodanig hebben geadviseerd dat zij buiten de grens van hun vrijstelling zijn getreden. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering van deze beslissing wordt als volgt overwogen.

4.17.

[geïntimeerde] beroept zich ter onderbouwing van zijn betoog dat Dexia (destijds onder de benaming: Bank Labouchere) wist of behoorde te weten dat tussenpersonen zoals FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen de grenzen van hun vrijstelling te buiten gingen, op onder meer het volgende:

a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:

“Bank Labouchere Beleggingsproducten

De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..)

(schuingedrukt onder een foto van [naam 1: de directeur van Retail Services] , Directeur Retail Services, toevoeging hof)

(..)

Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..) Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”

c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.(website per mei 2000)

(..)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”(website per mei 2000)

(..)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”(website per augustus 2001)

d. een artikel in het Financieel Dagblad van 22 april 1998, met als titel
“Labouchere wil toetsing tussenpersonen”, waarin onder meer wordt vermeld:

“Bank Labouchere wil dat de tussenpersonen in de verzekeringswereld die hun deskundigheid bewezen hebben, gecertificeerd worden. Volgens directeur [naam 2: de directeur] ontstaan er geregeld problemen omdat ondeskundige tussenpersonen verkeerd advies geven.

Labouchere werkt met 300 tussenpersonen en wil dat graag uitbreiden. ‘We zouden graag met dubbel zoveel tussenpersonen werken, maar vinden de selectie moeilijk. Rijp en groen zit door elkaar’, aldus [naam 3: vice-voorzitter van Labouchere] , vice-voorzitter van Labouchere. (..)

Labouchere merkt dat de ‘financiele planners’, zoals de (assurantie)tussenpersonen tegenwoordig genoemd worden, steeds belangrijker worden. Op dit moment loopt 6% van de omzet van Labouchere via hen, voornamelijk de effectenlease-producten (zoals Legiolease). (..)

[naam 2: de directeur] zegt geen directe schade te lijden van de foute adviezen die de ondeskundige tussenpersonen soms geven. ‘Onze producten zijn duidelijk genoeg. Het is de klant die met de brokken zit omdat hij een soort product aangepraat krijgt dat niet goed aansluit op zijn persoonlijke situatie.’”

e. een interview met de heer [naam 1: de directeur van Retail Services] (hierna: [naam 1: de directeur van Retail Services] ), directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere Beleggingsproducten" van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard:

"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam 1: de directeur van Retail Services] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (..) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'."f. een intern memorandum van Dexia genaamd
“De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”waarin onder meer wordt vermeld:
“De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.(..)Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.”g. de website van Spaar Select waar onder de kop
“Wie is Spaar Select?”onder meer werd vermeld:
“Persoonlijke Financiële PlanningSpaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”(website per 11 mei 2000)
h. de website van (tussenpersoon) NBG Finance waar onder de kop
“Werkwijze”onder meer werd vermeld:
“Ieder mens is uniek. Een goed doordacht financieel advies hoort daarom altijd persoonlijk maatwerk te zijn. Met die gedachte werd NBG Finance opgericht.Persoonlijk contactEen goed financieel plan begint al bij het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek met uw persoonlijk financieel adviseur. Tijdens dit eerste gesprek brengen we zorgvuldig uw huidige financiële situatie in kaart. (..) Wat zijn uw wensen? Welk doel wilt u bereiken? En waarom? De antwoorden hierop inventariseren we volgens een zorgvuldige methode.Advies op maatAfhankelijk van uw doelstellingen stellen we een advies op maat samen. Hierin staat het door u gekozen product centraal. Of het nu een Hypotheekadvies, een Pensioenadvies of een ander Financieel advies betreft, ieder advies wordt gebaseerd op uw persoonlijke situatie en toekomstwensen.”(website per 23 oktober 1999)

4.18.

Zoals uit het voorgaande blijkt en door Dexia tijdens het pleidooi nader is toegelicht, vond de afzet van haar effectenleaseproducten plaats hetzij rechtstreeks, hetzij met behulp van tussenpersonen. Alle tussenpersonen waarmee Dexia werkte, ontvingen een ATP-nummer van Dexia en werden in de rechtsverhouding “Dexia – tussenpersoon – afnemer” beschouwd als cliëntenremisiers en geacht zich als zodanig te hebben geregistreerd. Dexia stelt voorts, onder verwijzing naar een in het geding gebrachte cliëntenremisierovereenkomst, dat de inzet van de remisiers tot doel had de verkoop van haar producten te stimuleren. Na totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst ontving de betrokken cliëntenremisier met behulp van het ATP-nummer provisie. De citaten uit de vorige rechtsoverweging – merendeels afkomstig uit door Dexia zelf opgestelde stukken en/of uit monde van haar leidinggevenden opgetekende uitspraken – duiden erop dat Dexia parallel hieraan bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Geheel in lijn hiermee worden de tussenpersonen in de cliëntenremisierovereenkomst nader aangeduid met “adviseur”, op haar website aangeduid als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” en noemt directeur [naam 2: de directeur] van Dexia volgens het interview in het Financieel Dagblad de tussenpersonen “financiële planners”. Volgens de citaten werkte Dexia hiertoe (intensief) met de tussenpersonen samen, onder meer door ondersteuning middels trainingen.
4.19. De cliëntenremisierovereenkomst en citaten duiden erop dat Dexia bewust heeft bijgedragen aan het risico dat de tussenpersonen met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, haar producten zouden adviseren. Dexia wist dan ook ten minste behoorde te weten dat de tussenpersonen bij het aan de man brengen van de effectenleaseovereenkomsten de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook plaatsten in het kader van een specifiek op de desbetreffende afnemer toegesneden advies. Dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten blijkt niet alleen uit de van Dexia zelf afkomstige citaten, maar ook uit de citaten van de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte. Uit deze websites volgt dat deze tussenpersonen – hoewel cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. Dexia wist (dan wel behoorde te weten) hoe deze tussenpersonen werkten en had daarom moeten onderzoeken of ook in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisiers de grens van het toelaatbare hadden overschreden door hem met een positief waardeoordeel tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te weten. Dit alles geldt eens te meer nu [geïntimeerde] informatie van FinPlan B&K (rond 2000) en A.N.N. Financiële Adviezen (ongedateerd) in het geding heeft gebracht waarin zij zichzelf eveneens publiekelijk aanprijzen met het verstrekken van een gespecialiseerd (FinPlan B&K) of op de persoon toegesneden (A.N.N. Financiële Adviezen) financieel advies.

4.20.

Nu Dexia de hiervoor weergegeven citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, gaat het hof ervan uit dat Dexia in het onderhavige geval wist dan wel behoorde te weten dat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van hun vrijstelling hebben overschreden. Dexia doet ter bestrijding van deze conclusie weliswaar een beroep op een groot aantal stukken die erop zouden kunnen duiden dat zij deze wetenschap niet had, maar hiermee heeft zij de hiervoor weergegeven citaten en conclusies onvoldoende gemotiveerd betwist, mede gelet op het aanzienlijk aantal stukken waar [geïntimeerde] zich op beroept (naast de stukken waaruit hierboven wordt geciteerd) en die juist wijzen op het tegendeel. Voormeld oordeel blijft dus overeind.

4.21.

Uit het bovenstaande volgt dat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen bij hun advisering ter zake de in dit geschil betrokken effectenleaseovereenkomsten V t/m VIII (zie hiervoor onder 2.1) buiten hun vrijstelling zijn getreden, en dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Dexia voert in hoger beroep nog het verweer dat zij desondanks [geïntimeerde] als cliënt had mogen accepteren, omdat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen als cliëntenremisier waren ingeschreven in het daarvoor bestemde register. Dit laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen zonder over een vergunning te beschikken vergunningsplichtige diensten hebben verleend aan [geïntimeerde] en dat Dexia door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren, in strijd met artikel 41 NR 1999 en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Dexia voert voorts het verweer dat een tussenpersoon de grenzen van het toelaatbare enkel overschreed wanneer de vrijstelling
regelmatigwerd overschreden, en dat Dexia – nu dat zich in casu niet voordeed – dus niet onrechtmatig handelde door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen niet regelmatig buiten hun vrijstelling traden, brengt dit geen wijziging in het oordeel. De daartoe door Dexia geciteerde brief die zij op 10 augustus 2000 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer zou hebben ontvangen is hiervoor – in het licht van de wettekst van artikel 41 NR 1999 – onvoldoende.

4.22.

Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [geïntimeerde] geen belang bij een bespreking van zijn (in incidenteel appel opgeworpen) andere grondslag voor het beroep op de billijkheidcorrectie, te weten dat FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen zonder vergunning zouden zijn opgetreden als orderremisier en dat Dexia door de order desondanks te aanvaarden in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld. Dit geldt ook voor het (incidenteel) beroep op het ten onrechte in rekening brengen van resterende termijnen. Dit beroep blijft daarom onbesproken. Grief V, waarin Dexia zich richt tegen het oordeel dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, behoeft om dezelfde reden geen bespreking meer.

voordeelstoerekening4.23. Uit het voorgaande volgt dat Dexia schadeplichtig is uit hoofde van de overeenkomsten V t/m VIII. Ten aanzien van deze overeenkomsten heeft [geïntimeerde] recht op volledige vergoeding van de door hem betaalde restschuld en inleg (rente, aflossing en kosten). Voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW dient echter eerst het beroep van Dexia op voordeelstoerekening te worden beoordeeld.

4.24.

Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In de rechtspraak is beslist dat door de wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade.^[12]De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.

a) genoten voordelen uit de overeenkomsten V t/m VIII

4.25.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [geïntimeerde] € 4.073,66 (zoals blijkt uit het in hoger beroep meest recente financieel overgelegde overzicht) aan dividend heeft ontvangen en een fiscaal voordeel heeft genoten van € 2.882,22 wegens aftrekbare rente en dat deze bedragen op de schade in mindering mogen worden gebracht.

4.26.

In grief VIII heeft Dexia betoogd dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel wegens ingehouden dividendbelasting ook bij de schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen. Dexia voert aan dat het door haar aan [geïntimeerde] verschuldigde dividend jaarlijks netto werd uitgekeerd. [geïntimeerde] kon vervolgens de door Dexia ingehouden (en afgedragen) dividendbelasting opgeven bij de Belastingdienst, waardoor hij minder inkomstenbelasting betaalde. Dat is aan te merken als een fiscaal voordeel. De grief van Dexia slaagt. [geïntimeerde] heeft de stelling van Dexia over de ingehouden dividendbelasting op het uitbetaalde dividend niet weersproken. Juist is ook dat de dividendbelasting, zowel in het systeem van de inkomstenbelasting dat gold vóór 2001, als in het huidige systeem, door de belastingwetgeving wordt gezien als een voorheffing. Daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde] beschikt heeft over de mogelijkheid om de door Dexia ingehouden dividendbelasting in vooraftrek te brengen op zijn aangifte voor de inkomstenbelasting. Nu [geïntimeerde] niet (concreet) heeft aangevoerd dat hij dit fiscaal voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat hij gehouden kan zijn het fiscaal voordeel op enig moment te moeten terugbetalen, is de conclusie dat de ingehouden dividendbelasting (een bedrag van € 788,73) als fiscaal voordeel in mindering dient te strekken op het door Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag. Het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg dat het in aanmerking nemen van dit fiscaal voordeel niet redelijk zou zijn, verwerpt het hof met het oog op hiervoor genoemde rechtspraak, waarbij het hof ook betrekt dat dit voordeel – langs de weg van het genoten dividend – rechtstreeks voortvloeit uit de tussen partijen tot stand gekomen effectenleaseovereenkomsten, waarop de aansprakelijkheid van Dexia berust. Het totaal door [geïntimeerde] genoten fiscale voordeel bedraagt daarmee € 3.670,95.

b) batig saldo uit andere overeenkomstenTussen partijen staat vast dat de overeenkomsten I t/m IV hebben geresulteerd in een batig saldo van in totaal € 6.500,68 en dat ook dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op het nadeel dat voor [geïntimeerde] is ontstaan. Ook staat vast dat [geïntimeerde] uit hoofde van deze overeenkomsten geen vordering op Dexia pretendeert (zie eindvonnis 13 september 2017, onder 2.5 en 3.1). Omtrent de wijze van toerekening verwijst Dexia terecht naar het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017.^[13]Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat het batig saldo enkel moet worden toegerekend aan overeenkomst V, zoals door [geïntimeerde] betoogd (conclusie van antwoord, onder 21) en door Dexia erkend (memorie van grieven, onder 145).

c) wettelijke rente

4.28.

Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente heeft Dexia terecht naar voren gebracht dat in effectenleasezaken de wettelijke rente (slechts) in aanmerking dient te worden genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen en restschuld aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.^[14]De wettelijke rente over de door [geïntimeerde] betaalde restschuld gaat in op de datum van betaling van de restschuld, zijnde 20 januari 2004 zoals vermeld op het overgelegde financieel overzicht. Het hof zal het door Dexia op 18 januari 2012 reeds uitbetaalde bedrag ook in mindering laten strekken op de schade en daar bij de berekening van de wettelijke rente rekening mee houden zoals hierna bij de slotsom opgenomen.

afrekenkoersen4.29. Op grond van het voorgaande heeft [geïntimeerde] reeds recht op vergoeding van de betaalde restschuld en inleg (rente, aflossing en kosten). Nu [geïntimeerde] met zijn incidentele grief over het hanteren van onjuiste afrekenkoersen hetzelfde beoogt, namelijk terugbetaling van hetgeen hij (teveel) heeft betaald, heeft hij ook geen belang meer bij de bespreking van deze grief. Aan beoordeling daarvan wordt dan ook niet toegekomen.

buitengerechtelijke kosten4.30. Met grief VI richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[15]Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.

5.De slotsom

terugbetalingsverplichting5.1. Uit de voorgaande overwegingen blijkt dat de terugbetalingsverplichting van Dexia aan [geïntimeerde] bestaat uit:

de inleg van overeenkomst V van € 7.204,37 (saldo van de totale inleg van € 13.705,05 minus het batig saldo van € 6.500,68); plus
de inleg van overeenkomst VI t/m VIII van € 8.496,98;

vermeerderdmet
- de wettelijke rente over het nadeel dat na de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk aan Dexia is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening; plus
- de restschuld van € 7.474,08 (zijnde de restschuld van € 14.935,75 minus het op 18 januari 2012 reeds uitgekeerde bedrag van € 7.461,67), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 14.935,75 vanaf 20 januari 2004 tot aan 18 januari 2012, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 7.474,08 vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening.

proceskostenveroordeling

in het principaal hoger beroep

5.2.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op het fiscaal voordeel, de wettelijke rente na voordeelstoerekening en de buitengerechtelijke kosten. De bestreden vonnissen zullen voor de duidelijkheid volledig worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.

5.3.

Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief VII stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 3.222,- (3 punten (maximum) x appeltarief II).

5.4.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en worden de nakosten toegewezen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

5.5.

Nu zoals hiervoor overwogen [geïntimeerde] geen belang heeft bij het incidenteel hoger beroep en [geïntimeerde] overigens hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.^[16]

6.6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, van 29 juli 2015, 1 juni 2016, 15 maart 2017 en 13 september 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomsten met contractnummer [00000] , [00001] , [00002] , [00003] , [00004] , [00005] , [00007] en [00006] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is wanneer Dexia heeft voldaan:
- de resterende inleg van € 15.701,35, verminderd met het door [geïntimeerde] genoten dividend van € 4.073,66 en het fiscaal genoten voordeel van € 3.670,95, vermeerderd met de wettelijke rente over het nadeel dat na de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg aan Dexia daadwerkelijk is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening;
- de restschuld van € 7.474,08, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van
€ 14.935,75 vanaf 20 januari 2004 tot aan 18 januari 2012, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 7.474,08 vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.

ECLI:NL:GHARL:2020:8992

Effectenlease en advisering door FinPlan B&K en A.N.N. Financiële Adviezen; Waiverzaak zonder verjaring

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.De slotsom

6.6. De beslissing

Voetnoten