ECLI:NL:GHAMS:2022:3636

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 21/00235 tot en met 21/00238

1 november 2022

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

tegen de uitspraak van 17 februari 2021 in de zaak met kenmerken HAA 19/2407 tot en met HAA 19/2410 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. J.F. Karamat Ali

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2017 aan belanghebbende over de navolgende tijdvakken de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting en beschikkingen rente en boetes opgelegd.

tijdvak

omzetbelasting

boete

rente

2013

€ 11.601

€ 1.160

€ 1.840

2014

€ 21.878

€ 2.187

€ 2.649

2015

€ 14.922

€ 1.492

€ 1.210

2016

€ 16.161

€ 1.616

€ 664

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de rentebeschikkingen. De inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak met dagtekening 17 mei 2019 ongegrond verklaard.

1.3.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 februari 2021 [Hof: abusievelijk gedagtekend 17 februari 2020] als volgt op het daartegen ingestelde beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslagen, boetebeschikkingen en rentebeschikkingen;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1068;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € * [Hof: 345] aan eiseres te vergoeden.”

1.4.

Het door de inspecteur tegen deze uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 maart 2021 en is aangevuld bij brief van 9 april 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen op 19 augustus 2022.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.

“1. Eiseres organiseert sportieve activiteiten op en rond het strand van [Z] (de activiteiten). Dit doet zij voor individuen en groepen (bedrijven, families en dergelijke). Daarbij wordt soms eten en drinken verstrekt. De activiteiten zijn onder meer blokarten, beachvolleybal, golfdisc, raften, vliegeren, suppen, beachvoetbal, knotsvoetbal, handboogschieten, powerkiten, kitesurfen en dergelijke. De activiteiten vinden voornamelijk plaats op het strand en/of op of in zee.

2. Eiseres organiseert de activiteiten vanuit het strandpaviljoen [A] (het paviljoen). Dit is ook haar vestigingsadres. De directeur-eigenaar van eiseres is ook directeur-eigenaar van het paviljoen. Het kantoor van de bedrijfsleidster, [bedrijfsleidster], bevindt zich in de perioden in geding aldaar. De ontvangst van de deelnemers van de activiteiten (de deelnemers) en de uitleg van de activiteiten vindt plaats bij het paviljoen, op het daarvoor bestemde zijterras of, bij slecht weer, in het paviljoen. Indien de deelnemers ook eten en drinken afnemen, wordt dat verzorgd door het paviljoen. Ook maken de deelnemers gebruik van de toiletten en buitendouches van het paviljoen.

3. Eiseres maakt voor opslag van benodigde sportmaterialen gebruik van een aantal door haar gehuurde containers, gelegen bij het paviljoen. Het paviljoen gebruikt de containers ook voor opslag.

4. De activiteiten die op het strand plaatsvinden, vinden plaats op het zogenoemde evenementenstrand. Dit is een door de gemeente Velzen (de gemeente) aangewezen deel van het strand van één kilometer lang en 400 meter breed. Dit deel is niet bestemd voor recreatie maar voor sportieve activiteiten. Eiseres kan hier gebruik van maken zonder vergunning. Bij gebruik zet zij een deel van dat strand af met pylonen en dergelijk. Ze gebruikt ongeveer 15% van dat strand.

5. Eiseres maakt voor de activiteiten gebruik van een sanitaire unit. Die unit is door de gemeente geplaatst naast het paviljoen. De deelnemers gebruiken deze voor verkleden en douchen. De unit heeft twee kleedruimtes met twee douches en twee toiletten. Eiseres heeft een sleutel van de unit en zorgt voor het onderhoud en schoonhouden van de unit. Sinds begin 2016 maakt ook een andere organisatie van sportieve activiteiten op het evenementenstrand gebruik van de unit. Deze organisatie heeft ook een sleutel en gebruikt de unit vooral in de winter.

6. Over de vergoeding die eiseres in rekening brengt voor de activiteiten heeft zij in de periode in geding het verlaagde tarief berekend. De vergoeding voor eten en drinken brengt eiseres apart in rekening. De omzetbelastingheffing ter zake is niet in geschil.

7. Verweerder heeft een onderzoek ingesteld bij eiseres. De bevindingen zijn vastgelegd in een rapport van 23 november 2017. Verweerder neemt daarin het standpunt in dat het algemene tarief van 21% van toepassing is op de activiteiten van eiseres. Naar aanleiding daarvan zijn de in geschil zijnde naheffingsaanslagen en boetes opgelegd.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe.

2.2.

Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof ter onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel een brief overgelegd van de Belastingdienst aan de gemachtigde van [B BV], een bedrijf dat op het strand van [B] activiteiten organiseert die vergelijkbaar zijn met die van belanghebbende. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“Op basis van de onderzochte gegevens kan worden gesteld dat de locatie aan het strand een sportaccommodatie betreft. Dit komt met name door de aanwezigheid van voorzieningen zoals douches, kleedruimtes en toiletten. Mocht uit een latere waarneming ter plaatste blijken dat de werkelijke situatie afwijkt van de geschetste situatie dan kan dat leiden tot een andere standpunt.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het verlaagde tarief geldt voor de activiteiten die belanghebbende organiseert op het evenementenstrand. In het bijzonder is de vraag of de activiteiten moeten worden gekwalificeerd als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende tabel I.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen.

“
Verlaagde tarief

12. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB, juncto post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I is het verlaagde tarief van toepassing ter zake van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. Ingevolge vaste jurisprudentie moet post b.3 van tabel I zo worden uitgelegd dat het verlaagde btw-tarief van toepassing is op het verlenen van 'het recht gebruik te maken van sportaccommodaties' in overeenstemming met post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. Van dergelijke diensten is sprake, indien de dienstverlening bestaat uit het gelegenheid bieden een sport te beoefenen onder terbeschikkingstelling van een accommodatie. Het moet daarbij gaan om een accommodatie die is ingericht op het beoefenen van de sport zelf en/of wordt gebruikt voor het verblijf van de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sport en/of het beëindigen daarvan. Het maakt niet uit of het eigenlijke sporten geheel of gedeeltelijk plaatsvindt op een openbare weg of een openbaar terrein mits daarbij sprake is van terbeschikkingstelling van een sportaccommodatie (vergelijk Hoge Raad 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6507, en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934).

13. Eiseres stelt dat het verlaagde tarief van toepassing is aangezien zij, anders dan in de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5198, over een sportaccommodatie beschikt. Er worden voorzieningen zoals een ontvangst- en kleedruimte, douches, toiletten en opslag ter beschikking gesteld. Het maakt niet uit of het eigenlijke sporten openbaar terrein plaatsvindt, als er maar accommodatie is voor het gereedmaken of beëindigen. De sportactiviteiten vinden daarnaast plaats op een speciaal bestemd deel van de openbare ruimte. Ter zake is sprake van exclusief gebruik, zo heeft de heer Rooij van de gemeente Velzen bevestigd. Ook daarom is sprake van het ter beschikking stellen van sportaccommodatie, aldus eiseres.

14. Verweerder stelt dat geen sprake is van het gelegenheid geven van sportbeoefening omdat geen sportaccommodatie ter beschikking wordt gesteld. Het sporten vindt plaats op een openbaar stuk strand. Eiseres heeft geen vergunning voor het gebruik en kan niet met uitsluiting van anderen over het strand of de zee beschikken. Ook heeft zij geen eigen ontvangst-, kleed- of instructieruimte, de sanitaire unit is openbaar. De opslagcontainers en sanitaire unit kwalificeren niet als sportaccommodatie, omdat ze niet bedoeld en geschikt en ingericht zijn daarvoor, aldus verweerder.

15. Uit de feiten volgt dat eiseres aan de deelnemers voor het verblijf van met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sporten en het beëindigen daarvan de volgende ruimten ter beschikking stelt:

- een ontvangstruimte, toiletten en buitendouches in het paviljoen, en

- douches en kleedruimtes in de sanitaire unit.

16. Zeker is dat de toiletten en buitendouches niet exclusief ter beschikking staan aan de deelnemers. Anderen, zoals gasten van het paviljoen, kunnen ook gebruik maken van de toiletten en buitendouches. Het gebruik van deze faciliteiten wordt dus ter beschikking gesteld, maar de faciliteiten zelf niet. Voor de ontvangst en instructie wordt ofwel het zijterras ofwel, bij slecht weer, een deel van de ruimte binnen het paviljoen gebruikt. Ter zitting heeft eiseres onbestreden gesteld dat het zijterras dan wel het deel in het paviljoen wordt afgezet voor dat doel. Dit betekent dat die ruimtes aan de deelnemers ter beschikking worden gesteld. Ook de sanitaire unit wordt, naar het oordeel van de rechtbank, ter beschikking gesteld aan de deelnemers. In dit kader is relevant dat met de gemeente een “Overeenkomst inzake gebruik sanitaire units op het strand” is gesloten, op grond waarvan de unit dagelijks geopend moet zijn, eiseres de unit niet mag gebruiken voor niet-openbare gelegenheden en eiseres de unit mag exploiteren door gebruik te maken van een muntautomaat. Eiseres heeft echter in de onderhavige procedure consequent het standpunt ingenomen dat geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Ter zitting heeft zij een toelichting hierop gegeven, alsmede verklaard dat de unit nooit openbaar is geworden, ondanks die tekst op één van de foto’s van de unit, vanwege het vele werk dat daaruit voortvloeide. De rechtbank hecht geloof aan die toelichting en die verklaring. Daarbij is mede relevant dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst in 2016 is ontbonden. Verder heeft verweerder in de controlefase contact gehad met een medewerker van de gemeente over de ontbinding van die overeenkomst en daarbij, zo blijkt uit het ter zitting gestelde, afgezien van het stellen van vragen aan die medewerker over de openbaarheid van de unit. Dit komt voor rekening van verweerder.

17. Gelet op het voorgaande stelt eiseres dus een ontvangstruimte in het paviljoen, alsmede kleedruimtes en douches in de sanitaire unit ter beschikking aan de deelnemers voor het verblijf met het oog op het gereedmaken voor of beëindigen van de sportbeoefening. Naar het oordeel van de rechtbank biedt eiseres daarmee aan de deelnemers gelegenheid sport te beoefenen onder ter beschikkingstelling van een accommodatie. Anders dan in de door partijen aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016 is sprake van delen van onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld en die worden gebruikt voor de voorbereiding (instructie, omkleden) en afronding (douchen, omkleden) van de sportieve activiteiten. Gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad is dan het verlaagde tarief van toepassing, ook al vinden de eigenlijke sportieve activiteiten plaats op openbaar terrein.

18. Het verzoek van verweerder om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU wijst de rechtbank af. De onderhavige ruimten zijn niet alleen gebruikt voor de voorbereiding en beëindiging van de sportactiviteiten. Ze zijn, met uitzondering van de ontvangstruimten, ook ingericht die enkele omstandigheid niet leidt tot de conclusie dat de het beroep ongegrond is (vergelijk HvJ EU 21 september 2017, DNB Banka AS, ECLI:EU:C:2017:719, punt 41).

19. Het standpunt van eiseres dat het afgezette deel van het evenementenstrand een sportaccommodatie is die aan de deelnemers ter beschikking wordt gesteld, behoeft geen behandeling. De rechtbank merkt op dat er onvoldoende bewijs is dat het gebruikte deel telkens gereserveerd is voor de sportbeoefening door de deelnemers. Dat eiseres het recht heeft om andere sporters van dat deel te weren is in het bijzonder onvoldoende onderbouwd. Dat het deel wordt afgebakend, hoeft niet tot die conclusie te leiden, omdat de afbakening kan zijn ingegeven door de gewenste veiligheid. Eiseres stelt dat deel dus niet ter beschikking aan de deelnemers. Ook wordt het evenementenstrand niet voor elk van de activiteiten gebruikt, namelijk niet voor de activiteiten die in de zee plaatsvinden.

20. De overige standpunten van eiseres behoeven ook geen behandeling. Overigens faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel omdat het enkele volgen van (suppletie-) aangiften geen gerechtvaardigd vertrouwen wekt. Het beroep op rechtszekerheidsbeginsel is onvoldoende onderbouwd, gezien de weerspreking van verweerder dat sprake is geweest van goedkeurend beleid op dit punt. Dat, zoals eiseres stelt, recht bestaat op teruggaaf vanwege oninbaarheid, heeft verweerder voldoende weersproken.

21. Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslagen en boetes dienen te worden vernietigd.

Proceskosten

22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Niet aannemelijk is dat in de bezwaarfase is verzocht om vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.”

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

Belanghebbende organiseert sportieve activiteiten tegen betaling en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van de Wet OB. Deze activiteiten, voornamelijk blokarten en powerkiten, vinden plaats op een door de gemeente daarvoor aangewezen openbaar deel van het strand (het evenementenstrand) te [Z]. Het geschil heeft enkel betrekking op de activiteiten die belanghebbende verricht op het evenementenstrand. Tussen partijen is niet in geschil dat de aldaar door de deelnemers verrichte activiteiten (zoals blokarten en powerkiten) kunnen worden aangemerkt als het beoefenen van sport.

5.2.

Belanghebbende organiseert de activiteiten vanuit strandpaviljoen
[A]te [Z], dat haar daartoe exclusief ter beschikking staat. De deelnemers worden ontvangen in of bij het strandpaviljoen en kunnen zich omkleden in een, door de gemeente geplaatste, nabij gelegen sanitaire unit (met douches en toiletten). Voor de opslag van het sport- en spelmateriaal maakt belanghebbende gebruik van door haar gehuurde zeecontainers, gelegen nabij het paviljoen.

5.3.

Het Hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat belanghebbende geen beroep kan doen op het verlaagde tarief als bedoeld in Tabelpost 3.b. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende.

5.4.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter a, van de Wet OB is het verlaagde tarief van toepassing op de levering van goederen en diensten vermeld in de bij de Wet OB behorende Tabel I. Post b.3 van Tabel I luidt:
het geven van gelegenheid tot sportbeoefening en baden.

5.5.

De Tabelpost moet richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de reikwijdte daarvan samenvalt met die van categorie 14 van Bijlage III bij btw-richtlijn, op grond waarvan de lidstaten het verlaagde btw-tarief mogen toepassen op het verlenen van
‘het recht gebruik te maken van sportaccommodaties’. Bepalingen van bijlage III bij de btw-richtlijn dienen, nu het uitzonderingen betreffen op de hoofdregel, strikt en overeenkomstig de gebruikelijke betekenis van de betrokken woorden te worden uitgelegd.

5.6.

In punt 65 van het Bastova-arrest^[1]heeft het Hof van Justitie van de EU het volgende overwogen:

“
Het begrip ‘recht gebruikt te maken van sportaccommodaties’ moet daarom aldus worden uitgelegd dat dit het recht betreft accommodaties te gebruiken die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding zijn bestemd, alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen.”

5.7.

Hieruit volgt dat sprake dient te zijn van een accommodatie die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding is bestemd. Uit de zinsnede ‘
alsmede het gebruikdaarvanmet dat doel voor ogen’ volgt dat het verlenen van het gebruiksrecht van een accommodatie niet zijnde een sportaccommodatie, niet onder de tabelpost valt, ook niet als die accommodatie wel met het doel sportbeoefening of lichamelijke opvoeding voor ogen wordt gebruikt. Uit die zinsnede volgt voorts dat het verlaagde tarief niet van toepassing is als een sportaccommodatie ter beschikking wordt gesteld voor andere dan sportieve activiteiten.

5.8.

Deze uitleg is niet strijdig met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van de Tabelpost^[2]. In deze arresten, waarin met succes een beroep werd gedaan op de Tabelpost, werden de sportieve activiteiten immers steeds verricht vanuit accommodaties bedoeld voor de beoefening van een sport: een manege, een sportcomplex en een zeilschool met eigen jachthaven.

5.9.

In de onderwerpelijke zaak is geen sprake van het ter beschikking stellen van een (recht van gebruik van een) sportaccommodatie door belanghebbende. Naar ’s Hofs oordeel kunnen het strandpaviljoen, de gehuurde zeecontainers en de belanghebbende ter beschikking staande sanitaire ruimte nabij dat paviljoen, noch op zichzelf noch tezamen worden aangemerkt als een sportaccommodatie. Deze locaties zijn, gelet op de aard en inrichting, evident niet bestemd voor het beoefenen van sport. Dat deze locaties wel worden gebruikt met het oog op sportbeoefening, maakt dat niet anders.

5.10.

Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting bij het Hof verklaard dat het evenementenstrand een door de gemeente bepaald openbaar gebied is dat ook door anderen dan belanghebbende kan worden gebruikt. Het gebruik vindt plaats volgens het principe: ‘wie het eerst komt wie het eerst maalt’. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de zaak van belanghebbende vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot Hoge Raad 10 augustus 2007, 43 169, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758,(het vierdaagse-arrest). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat start en finish, met de daarbij behorende voorzieningen, die samen met een parcours gedurende de duur van de sportbeoefening zijn gereserveerd voor die sportbeoefening, kunnen vallen onder het begrip ‘sportaccommodatie’. Anders dan de organisatoren van de vierdaagse, beschikt belanghebbende niet over een exclusief aan haar ter beschikking staand ’parcours’ op het strand, zodat ook in zoverre geen sprake kan zijn van ‘ter beschikkingstelling’ van een sportaccommodatie door belanghebbende.

5.11.

Steun voor dit oordeel vindt het Hof in de uitspraak van het HvJ EU van 22 september 2022, ECLI:EU:C:2022:719, (The Escape Center). Daarin overweegt het HvJ dat een dienst die bestaat in de toekenning van het recht gebruik te maken van de sportaccommodaties van een fitnesscentrum en in de verstrekking van individuele begeleiding of begeleiding in groep, onderworpen mag worden aan een verlaagd tarief wanneer deze begeleiding verband houdt met het gebruik van deze accommodaties en noodzakelijk is voor de beoefening van sport of wanneer die begeleiding bijkomend is bij het recht gebruik te maken van die accommodaties.

5.12.

Het Hof is van oordeel dat het gebruik van een sportaccommodatie voor de beoefening blokarten en powerkiten niet noodzakelijk is zodat het verlaagde tarief reeds daarom toepassing mist.

5.13.

Zo dit anders zou zijn, leidt dit niet tot een ander oordeel omdat het recht om gebruik te maken van de onderhavige accommodaties - gelet op het belang daarvan voor het blokarten en powerkiten - bijkomstig moet worden geacht bij de begeleiding verricht door belanghebbende.

5.14.

Bij die stand van het geding heeft belanghebbende de volgende verweren aangevoerd.

5.15.

Voor haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft belanghebbende erop gewezen dat haar een geval bekend is van een belastingplichtige op [B] die met haar vergelijkbare activiteiten ontplooit en die van de inspecteur het verlaagde btw-tarief op grond van de Tabelpost mag toepassen. Ter zitting heeft belanghebbende in dat kader nog een brief van de Belastingdienst van 20 maart 2018 overgelegd, die betrekking heeft op die belastingplichtige. Zij heeft daarbij expliciet verwezen naar hetgeen is vermeld op bladzijde 1, vijfde alinea (zie 2.2.). Het Hof oordeelt als volgt. Belanghebbende heeft slechts één ander vergelijkbaar geval gesteld. Dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op de zogenoemde meerderheidsregel. De inspecteur heeft ter zitting bovendien ontkend dat sprake is van begunstiging van die andere belastingplichtige of van beleid, inhoudende dat een belastingplichtige die in dezelfde positie verkeert als belanghebbende, in aanmerking komt voor de toepassing van het verlaagde tarief op grond van de Tabelpost. Volgens de inspecteur is bij die andere belastingplichtige het recht onjuist toegepast. Belanghebbende heeft, in het licht van deze ontkenning, geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de Belastingdienst wel een dergelijk beleid hanteert of heeft gehanteerd dan wel ten aanzien van de door belanghebbende genoemde belastingplichtige met het oogmerk van begunstiging is afgeweken van een juiste toepassing van het recht. Ook het gestelde in de passage in de brief van 20 maart 2018 biedt daarvoor geen grond.

5.16.

Belanghebbende doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel, omdat de door haar ingediende suppletieaangiften (over 2011 en 2012) door de inspecteur zijn gevolgd. Het beroep faalt. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende. Voor een in rechte te beschermen vertrouwen is vereist dat een aangelegenheid bij een boekenonderzoek of anderszins door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, of dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was (zie o.a. Hoge Raad 18 december 1991, nr. 27 127, ECLI:NL:HR:1991:BH8148). In het onderhavige geval heeft belanghebbende de toepassing van het verlaagde tarief niet expliciet aan de orde gesteld in haar suppletieaangifte. Naar aanleiding van deze aangifte heeft er geen onderzoek plaatsgevonden alvorens tot terugbetaling is overgegaan. Uit het volgen van de suppletieaangifte mocht belanghebbende in redelijkheid, zelfs als de verschillen met de oorspronkelijke aangifte substantieel zijn, niet afleiden dat de teruggaaf ‘daadwerkelijk op haar fiscale merites was beoordeeld’. Dat zou mogelijk anders zijn geweest als er vragen door of aan belanghebbende zouden zijn gesteld, maar dat is gesteld noch gebleken. De omstandigheden dat de suppletieaangiften te laat (want buiten de bezwaartermijn) zijn ingediend leidt niet tot een ander oordeel. Ook ambtshalve teruggegeven omzetbelasting kan worden nageheven indien de teruggaaf, zoals in het onderhavige geval, ertoe heeft geleid dat te weinig belasting is betaald (vgl. HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1781).

5.17.

Belanghebbende voert voorts als verweer aan dat, nu zij de nageheven omzetbelasting niet in rekening heeft gebracht en bijgevolg niet heeft ontvangen, het niet redelijk is om deze na te heffen. Dit betoog wordt verworpen. Het is aan de ondernemer om ter zake van de door hem verrichte prestaties het juiste tarief te hanteren. Daar komt bij dat belanghebbende er ten onrechte vanuit gaat dat in zoverre sprake is van ‘oninbare omzetbelasting’. Weliswaar acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de nageheven belasting niet meer kan nafactureren, maar daarvan is de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag ook niet uitgegaan. Hij is er bij zijn berekening vanuit gegaan dat de omzetbelasting is begrepen in de door belanghebbende ontvangen vergoedingen. Van ’oninbare omzetbelasting’, is dan ook geen sprake.

5.18.

Het laatste verweer van belanghebbende houdt in dat de inspecteur ‘koste wat kost’ zijn gelijk wil halen en verantwoordelijk moet worden gehouden voor daardoor door belanghebbende geleden schade. De grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd.

5.19.

Bij deze uitkomst is niet in geschil dat de naheffingsaanslagen tot op het juiste bedrag zijn vastgesteld.

5.20.

Ten overvloede overweegt het Hof dat de belastingrente is berekend overeenkomstig de wettelijke bepalingen.

5.21.

Ter zitting heeft de inspecteur aangegeven dat de boete kan komen te vervallen. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

5.22.

Ter zitting heeft belanghebbende geklaagd over de lange duur van de procedure. Belanghebbende heeft deze klacht voor het eerst in hoger beroep geuit. Het Hof zal deze klacht opvatten als een verzoek om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, die in dit geval met meer dan een half jaar doch minder dan een jaar is overschreden. Die overschrijding wordt, gelet op de duur van de bezwaartermijn, geheel toegerekend aan de inspecteur. Het Hof ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van een vergoeding van immateriële schade van € 1.000.

Slotsom

5.23.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en de uitspraak van de rechtbank (ten dele) dient te worden vernietigd.

6.Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van de hoger beroepen op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten vast op € 1.518 (2 punten x € 759 met een wegingsfactor 1).

7.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraken van de rechtbank behoudens voor zover deze betrekking hebben op de boetebeschikkingen alsmede de toegekende proceskostenvergoeding;
verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover het de boetebeschikkingen betreft;
veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade van € 1.000;
draagt de inspecteur op de door belanghebbende in beroep betaalde griffierechten te vergoeden ad € 345.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.