Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummers BRE 15/5309, 15/5310, 16/2303, 16/2304 en 16/1743
uitspraak van 22 juni 2017
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats] ,
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft aan belanghebbende de volgende naheffingsaanslagen in de loonheffing (hierna: LH) en de omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd en beschikkingen heffingsrente dan wel belastingrente afgegeven:
Zaaknr.
Aanslagnr.
Dagtekening
Belastingsoort en tijdvak
Belasting
Rente
15/5309
[aanslagnummer] .A01.9500
17-11-2014
LH 2009
€ 130.236
15/5310
[aanslagnummer] .F01.9502
27-11-2014
OB 2009
€ 21.005
16/2303
[aanslagnummer] .F01.2502
26-11-2015
OB 2012
€ 8.827
€ 929
16/2304
[aanslagnummer] .F01.1501
26-11-2015
OB 2010 t/m 2011
€ 25.744
€ 3.655
16/1743
[aanslagnummer] .A01.4500
09-11-2015
LH 2010 t/m 30-04-2014
€ 644.564
€ 74.283
1.2.
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 juli 2015 de naheffingsaanslag OB over het jaar 2009 verminderd tot € 19.992, en daarbij een kostenvergoeding van € 244 toegekend, en bij uitspraken op bezwaar van respectievelijk 7 juli 2015, 22 maart 2016, 22 maart 2016 en 25 februari 2016 de overige naheffingsaanslagen gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende heeft bij afzonderlijke faxberichten van 6 augustus 2015 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar van 7 en 8 juli 2015 (zaaknummers 15/5309 en 15/5310). Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van tweemaal € 331.
Bij afzonderlijke elektronische berichten van 11 april 2016 heeft belanghebbende beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar van 22 maart 2016 (zaaknummers 16/2303 en 16/2304). Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van tweemaal € 334.
Bij afzonderlijke elektronische berichten van 17 maart 2016 heeft belanghebbende beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 25 februari 2016 (zaaknummer 16/1743). Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334.
1.4.
De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.
1.5.
Partijen hebben vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6.
Een eerste onderzoek ter zitting (in de zaken 15/5309, 15/5310, 16/2303 en 16/2304) heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016 te Breda. Voor de verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting, dat op 24 oktober 2016 aan partijen is verzonden.
1.7.
Bij tussenuitspraak van 20 oktober 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat in de zaken 15/5309 en 15/5310 het hoorrecht is geschonden. De rechtbank heeft vervolgens de zogenoemde bestuurlijke lus in de zin van artikel 8:51a Awb toegepast. Daarbij is de inspecteur in de gelegenheid gesteld om belanghebbende volgens de regels te horen en de rechtbank uiterlijk 30 november 2016 te berichten of en zo ja in hoeverre het hoorgesprek reden is voor wijziging van de uitspraken op bezwaar. Verder is iedere beslissing in alle ter zitting behandelde zaken aangehouden.
1.8.
Het hoorgesprek heeft op 31 oktober 2016 plaatsgevonden. De inspecteur heeft bij brief van 22 november 2016 aan de rechtbank onder meer gemeld dat het hoorgesprek hem geen aanleiding heeft gegeven om de uitspraken op bezwaar te wijzigen.
1.9.
Partijen hebben vóór de tweede zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.10.
Een tweede onderzoek ter zitting (in alle in 1.1 genoemde zaken) heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017 te Breda. Voor de verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting waarvan een afschrift gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen zal worden toegezonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.
Belanghebbende exploiteert een [restaurant] . Naar aanleiding van tips van ex-werknemers van belanghebbende heeft in 2013 en 2014 bij belanghebbende een boekenonderzoek door de Belastingdienst plaatsgevonden. Op 15 april 2013 heeft het inleidende gesprek op het adres van belanghebbende plaatsgevonden. Op 24 mei 2014 is een huiszoeking gedaan door de FIOD, waarbij de administratie in beslag is genomen.
2.2.
Bij brief van 4 november 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat ter behoud van rechten naheffingsaanslagen in de LH en de OB over het jaar 2009 zullen worden opgelegd. Deze aanslagen zijn vervolgens op respectievelijk 17 en 27 november 2014 aan belanghebbende opgelegd.
2.3.
Op 17 juni 2015 is het proces-verbaal door de FIOD opgemaakt. Een afschrift van dit proces-verbaal is omstreeks 29 juni 2015 door de gemachtigde van belanghebbende ontvangen. In dit proces-verbaal wordt uitleg gegeven over onder meer het kassasysteem “Matrix Pos” en de administratie van belanghebbende. In het kassasysteem worden alle aangeslagen bestellingen en kassabonnen in het restaurant door de werknemers per tafel, bestelmoment en artikelgroep geregistreerd in kassabonbestanden. Op basis van de kassabonbestanden worden dagoverzichten (zogenoemde Z-afslagen) opgemaakt. De Z-afslagen worden vervolgens in de financiële administratie als omzet geboekt.
2.4.
De FIOD heeft geconcludeerd dat in het kassasysteem kassabonnummers en bijbehorende bedragen staan vermeld die niet in de Z-afslagen zijn opgenomen. Bij de doorzoeking is een handgeschreven notitie van de bedrijfsleider aangetroffen, waarin een procedure wordt beschreven hoe digitaal verwerkte omzet in de administratie digitaal kan worden gewist. De FIOD heeft uit dit alles geconcludeerd dat een deel van de omzet werd afgeroomd door middel van de procedure zoals in voornoemde notitie van de bedrijfsleider beschreven. Op 15 april en 28 juni 2013 is de digitale administratie volgens het onderzoek van de FIOD zodanig aangepast, dat eventuele verschillen tussen de kassabonbestanden en de administratie van belanghebbende niet meer konden worden geconstateerd. Tijdens de doorzoeking zijn ook drie kasboekjes gevonden met notities over de perioden 9 februari 2013 tot en met 23 augustus 2013 en 15 februari 2014 tot en met 27 mei 2014. Deze notities konden tot en met 30 april 2014 met de kasadministratie van belanghebbende worden vergeleken. Uit de vergelijking van de kasadministratie met de inhoud van de kasboekjes heeft de FIOD afgeleid dat er ook in die betreffende perioden sprake was van afroming van de omzet.
2.5.
In het FIOD-rapport zijn ook verklaringen van vier (ex-)werknemers van belanghebbende opgenomen, die inhouden dat een deel van hun loon zwart werd uitbetaald en dat dit bij indiensttreding reeds was overeengekomen. Uit de inhoud van de in 2.4 genoemde kasboekjes heeft de FIOD afgeleid dat minimaal 50% van de afgeroomde omzet is aangewend voor uitbetaling van zwart loon aan de werknemers. De FIOD gaat er in het proces-verbaal van uit dat ook in de jaren 2009 tot en met 2012 50% van de verzwegen omzet is aangewend voor het betalen van zwart loon.
2.6.
Op 14 september 2015 is een conceptrapport van het boekenonderzoek door de Belastingdienst aan de gemachtigde en de vennoten van belanghebbende verzonden. In het conceptrapport is tevens de oplegging van de (overige) onderhavige naheffingsaanslagen aangekondigd. In de begeleidende brief bij het conceptrapport heeft de inspecteur de gemachtigde in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen te reageren op het conceptrapport. Op 14 oktober 2015 is het definitieve rapport van het boekenonderzoek aan de gemachtigde verzonden. Met dagtekening 9 november 2015 is de naheffingsaanslag LH over de periode 1 januari 2010 tot en met 30 april 2014 aan belanghebbende opgelegd en met dagtekening 26 november 2015 zijn de naheffingsaanslagen OB over de tijdvakken 2010-2011 en 2012 aan belanghebbende opgelegd.
3.Geschil
3.1.
In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
Is het verdedigingsbeginsel geschonden?
Mag de tijdens het boekenonderzoek verkregen informatie worden gebruikt als bewijs?
Zijn de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen vastgesteld?
Heeft belanghebbende recht op een vergoeding van immateriële schade?
Heeft belanghebbende recht op een integrale proceskostenvergoeding?
De beroepsgronden betreffende artikel 8:42 Awb Pro en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (behoudens met betrekking tot vraag 2) zijn ingetrokken.
3.2.
Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 4 en 5 bevestigend en de vragen 2 en 3 ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.
3.3.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde op de zittingen.
3.4.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen.
De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
4.Beoordeling van het geschil
Vooraf
4
De beroepen met betrekking tot de OB en LH over het jaar 2009 zijn gegrond, gelet op de in de tussenuitspraak geconstateerde schending van het hoorrecht.
Verdedigingsbeginsel met betrekking tot de naheffingsaanslagen LH
4.1.
De naheffingsaanslagen LH zijn opgelegd op de grond dat een in Nederland gevestigde vennootschap (zwart) loon heeft betaald aan – naar de rechtbank aanneemt nu belanghebbende (op wie de stelplicht rust) niet anders heeft gesteld – in Nederland woonachtige werknemers. De nationale bepalingen waarop de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd, geven als zodanig geen uitvoering aan voorschriften van de Europese Unie. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het opleggen van een naheffingsaanslag LH geen (bezwarend) besluit vormt dat binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie valt, zodat het verdedigingsbeginsel in zoverre geen afbreuk kan doen aan de bevoegdheid van de inspecteur om naheffingsaanslagen LH op te leggen met toepassing van artikel 4:12, eerste lid, van de Awb (vgl. HR 13 november 2015, 14/05684, ECLI:NL:HR:2015:3270, BNB 2016/42).
Verdedigingsbeginsel met betrekking tot de naheffingsaanslagen OB 2009
4.2.1.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het verdedigingsbeginsel meebrengt dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden en vereist dat de adressaten van besluiten die hun belang aanmerkelijk raken in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Een schending van de rechten van de verdediging bij de totstandkoming van een (bezwarend) besluit leidt slechts tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Voldoende is te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden de betrokkene een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van het besluit van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (vgl. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666, BNB 2015/186).
4.2.2.
De rechtbank stelt vast dat in de brief van 4 november 2014, waarin het opleggen van de naheffingsaanslag OB over het jaar 2009 is aangekondigd (zie 2.2), aan belanghebbende geen gelegenheid is geboden om te reageren op dit voornemen. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag op 5 december 2014 is aan belanghebbende ambtshalve uitstel van betaling verleend. De gemachtigde heeft het proces-verbaal van de FIOD met dagtekening 17 juni 2015 omstreeks 29 juni 2015 ontvangen. De inspecteur heeft op 30 juni 2015 de gemachtigde verzocht om binnen een termijn van zes dagen, waarvan vier werkdagen, een hoorgesprek te plannen. De gemachtigde heeft tijdig en gemotiveerd gesteld dat hij niet in de gelegenheid was om binnen die termijn een hoorgesprek voor te bereiden en bij te wonen, waarbij hij tevens heeft verzocht om op een latere datum alsnog te worden gehoord. Op 8 juli 2015 heeft de inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan zonder dat een hoorgesprek heeft plaatsgevonden. Bij brief van 5 augustus 2015 heeft de ontvanger van de Belastingdienst het uitstel van betaling met betrekking tot de naheffingsaanslag OB over het jaar 2009 ingetrokken.
4.2.3.
Onder deze omstandigheden is gezien de in 4.2.1 genoemde rechtspraak naar het oordeel van de rechtbank sprake van schending van het verdedigingsbeginsel. Immers, uiteindelijk is de situatie na 5 augustus 2015 dat belanghebbende daarvóór niet effectief in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, terwijl de naheffingsaanslag na de uitspraak op bezwaar en het intrekken van het uitstel daadwerkelijk bezwarend is. Een dergelijke schending leidt echter pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende – op wie de stelplicht en bewijslast rust – onvoldoende concreet onderbouwd gesteld om te kunnen concluderen dat er een andere afloop zou kunnen hebben gevolgd, nu belanghebbende in de kern enkel heeft aangevoerd dat de inspecteur de afroming van de omzet onvoldoende heeft bewezen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de (uitspraak op bezwaar betreffende de) naheffingsaanslag OB 2009 te vernietigen.
Verdedigingsbeginsel met betrekking tot de naheffingsaanslagen OB 2010-2012
4.3.1.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft met betrekking tot het verdedigingsbeginsel geoordeeld dat een termijn van 8 tot 15 dagen voor een reactie op een besluit in beginsel voldoende is, maar dat de nationale rechter moet nagaan of dit ook in het concrete geval zo is (HvJ 18 december 2008, Sopropé-Organizações de Calçado Lda, C‑349/07, ECLI:EU:C:2008:746, V‑N 2011/13.9).
4.3.2.
Belanghebbende is bij brief van 14 september 2015 in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen te reageren op het voornemen tot het opleggen van onder meer de naheffingsaanslagen OB over de jaren 2010 tot en met 2012 (zie 2.6). Belanghebbende heeft gesteld dat deze termijn te kort was om adequaat te kunnen reageren op dit voornemen en dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad.
4.3.3.
De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende in dit geval voldoende in de gelegenheid is gesteld om op het voornemen tot het opleggen van de betreffende naheffingsaanslagen te reageren. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. Het controlerapport waarin het voornemen tot opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen is aangekondigd is op 14 september 2015 aan de gemachtigde en de vennoten van belanghebbende toezonden. In dat rapport wordt verwezen naar het onderzoek van de FIOD. De gemachtigde heeft het proces-verbaal van de FIOD omstreeks 29 juni 2015 ontvangen, waardoor de gemachtigde vanaf die datum reeds bekend was met de feiten op grond waarvan later naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Voorts is niet gebleken dat belanghebbende aan de inspecteur te kennen heeft gegeven een langere termijn te willen. Overigens zijn de naheffingsaanslagen uiteindelijk pas op 26 november 2015 opgelegd. Nu belanghebbende voldoende in de gelegenheid is geweest om haar standpunt kenbaar te maken, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van schending van het verdedigingsbeginsel.
Verkregen informatie tijdens het boekenonderzoek
4.4.1.
Belanghebbende heeft aangevoerd dat de controlemedewerker van de Belastingdienst reeds vóór het inleidende gesprek met de eigenaren van belanghebbende een gesprek heeft gehad met de boete-fraudecoördinator over de tips die de ex-werknemers aan de Belastingdienst hebben verstrekt. Tijdens het inleidende gesprek op 15 april 2013 heeft de controlemedewerker niet aan de vennoten van belanghebbende gemeld dat de tips van de ex-werknemers de aanleiding voor het onderzoek waren. Hieruit valt volgens belanghebbende af te leiden dat de controlemedewerker al een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit had, dan wel had kunnen hebben. Aan de vennoten van belanghebbende had daarom de cautie moeten worden verleend. Nu dit niet is gebeurd, dient de tijdens het boekenonderzoek vergaarde informatie volgens belanghebbende te worden uitgesloten als bewijs.
4.4.2
De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vraag of bij de aanvang van het boekenonderzoek een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was bij de controlemedewerker niet ter zake doet. Ook al zou daarvan sprake zijn, dan is de inspecteur nog steeds bevoegd om op grond van artikel 47 van Pro de AWR aan belanghebbende inlichtingen te vragen die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Bovendien zijn bij het opleggen van de naheffingsaanslagen geen boetebeschikkingen afgegeven. Ook overigens kan ter zake van de handelwijze van de controlemedewerker of de inspecteur niet worden geoordeeld dat die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van de informatie die is verkregen in het kader van het boekenonderzoek ontoelaatbaar moet worden geacht.
Omkering bewijslast?
4.5.1.
Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt – voor zover van belang – dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (‘omkering en verzwaring van de bewijslast’). Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. (Vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47 en HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:17, BNB 2015/52)
4.5.2.
De inspecteur heeft desgevraagd ter zitting beaamd dat hij alleen met betrekking tot de naheffingsaanslag LH 2010-2014 een beroep doet op omkering van de bewijslast. De inspecteur heeft ter zake van dit laatste het standpunt ingenomen dat belanghebbende met betrekking tot de LH 2010-2014 de vereiste aangiften niet heeft gedaan. Daartoe heeft de inspecteur aangevoerd dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief aanzienlijk lager was dan de werkelijk verschuldigde belasting. De inspecteur, die de stelplicht en bewijslast heeft, heeft echter zijn standpunt niet met (cijfermatige) stellingen onderbouwd met betrekking tot de hoogte van de gedane aangiften, zodat stellingen ontbreken die nodig zijn om te bepalen of de volgens de aangifte(n) verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Nu de inspecteur niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, dient het standpunt met betrekking tot het niet doen van de vereiste aangifte(n) te worden verworpen en kan geen omkering van bewijslast worden toegepast.
Naheffingsaanslagen OB 2009-2012
4.6.1.
De naheffingsaanslagen OB zijn gebaseerd op de geconstateerde verschillen volgens het kassasysteem en de omzet zoals weergegeven in de administratie van belanghebbende.
Belanghebbende heeft hiertegen aangevoerd dat niet zeker is of de EDP-auditor van de Belastingdienst de gehele administratie heeft kunnen kopiëren en inzien en dat volgens de leverancier van het kassasysteem het onmogelijk is om in het programma van het kassasysteem gegevens te wissen.
De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat de EDP-auditor uiteindelijk de gehele inhoud van de harde schijf van de computer van belanghebbende heeft gekopieerd, zodat het niet mogelijk is dat de EDP-auditor een deel van de administratie over het hoofd heeft gezien. Verder heeft de inspecteur verklaard dat de EDP-auditor heeft geconstateerd dat de kassabonbestanden eenvoudig via Windows Verkenner konden worden gewist en dat juist deze werkwijze via Windows Verkenner in de notitie van de bedrijfsleider (zie 2.4) was beschreven.
4.6.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat uit de vergelijking tussen het kassasysteem en de administratie van belanghebbende is af te leiden dat belanghebbende een deel van de omzet heeft afgeroomd en niet in de aangiften omzetbelasting heeft aangegeven. De stelling van belanghebbende dat in het programma van het kassasysteem zelf geen wijzigingen kunnen worden aangebracht, doet aan dit oordeel niet af, nu de inspecteur geloofwaardig heeft verklaard dat het wel mogelijk is om via Windows verkenner kassabonbestanden achteraf te wissen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de werkwijze waarop het mogelijk was om deze kassabonbestanden te wissen ook was beschreven in de notitie van de bedrijfsleider die tijdens de doorzoeking van de FIOD bij belanghebbende is aangetroffen. Nu belanghebbende verder de berekening van de hoogte van de naheffingsaanslagen OB niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen OB niet te hoog zijn vastgesteld.
Naheffingsaanslagen LH 2009-2014
4.7.1.
Op grond van de in 2.5 bedoelde verklaringen van (ex-)werknemers van belanghebbende heeft de inspecteur geconstateerd dat een deel van de lonen van de werknemers zwart werd uitbetaald. Uit de aangetroffen kasboekjes (zie 2.4) heeft de inspecteur afgeleid dat in 2013 en 2014 50% van de afgeroomde omzet is besteed aan de uitbetaling van zwart lonen. De afgeroomde omzet van 1 januari 2013 tot en met 30 april 2014 heeft de inspecteur vastgesteld aan de hand van de vergelijking tussen de kasboekjes en de administratie van belanghebbende, alsmede – voor de periode tot 28 juni 2013 – aan de hand van vergelijking tussen de kasboekjes en het kassasysteem. Voor de jaren 2009 tot en met 2012 is de afgeroomde omzet vastgesteld aan de hand van de vergelijking tussen het kassasysteem en de administratie van belanghebbende. Ook voor laatstgenoemde periode is de inspecteur ervan uitgegaan dat 50% van de afgeroomde omzet is besteed aan de uitbetaling van zwarte lonen.
Belanghebbende heeft, naast haar stelling met betrekking tot het constateerde omzetverschil (zie 4.6.1), hiertegen aangevoerd dat het niet logisch zou zijn dat de vennoten van belanghebbende na aanvang van het boekenonderzoek door de Belastingdienst nog kasboekjes zouden bijhouden en bewaren waarin de afgeroomde omzet en zwarte lonen worden beschreven.
4.7.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele stelling van belanghebbende dat het niet logisch zou zijn dat er nog kasboekjes zouden zijn bijgehouden en bewaard, onvoldoende om aan te nemen dat de inhoud van de kasboekjes onbetrouwbaar is. Alles afwegende, waaronder de onderbouwing door de inspecteur tegenover de mate van de motivering van de betwisting door belanghebbende, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat 50% van de afgeroomde omzet zoals door hem berekend, is besteed aan de uitbetaling van zwarte lonen. Nu belanghebbende verder de onderbouwde berekening van de inspecteur met betrekking tot de hoogte van de naheffingsaanslagen LH niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen LH niet te hoog zijn vastgesteld.
Immateriëleschadevergoeding met betrekking tot de zaken 15/5309 en 15/5310
4.8.1.
Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens de lange termijn die verstreken is sinds de indiening van de bezwaarschriften in de zaken 15/5309 en 15/5310.
4.8.2.
De bezwaarschriften in zaak 15/5309 en 15/5310 zijn op respectievelijk 18 november 2014 en 5 december 2014 door de inspecteur ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat beide zaken betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Daarom wordt voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd bij een overschrijding van de redelijke termijn. Nu de bezwaarschriften niet tegelijkertijd zijn ingediend, dient daarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel (vgl. Hoge Raad 21 maart 2014, nr. 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540). De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is in beginsel 24 maanden, waarvan 6 maanden voor bezwaar en 18 maanden voor beroep.
4.8.3.
Ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat de lange behandelduur te wijten is aan de ingewikkeldheid van de zaken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de zaken niet dermate ingewikkeld dat de redelijke termijn in dit geval langer is dan 24 maanden. De uitspraak van de rechtbank wordt op 22 juni 2017 gedaan, derhalve afgerond 32 maanden na de indiening van het eerste bezwaarschrift op 18 november 2014. De redelijke termijn is daarom overschreden met 8 maanden. Belanghebbende heeft daarmee recht op vergoeding van immateriële schade van 2 x € 500 is € 1.000.
4.8.4.
De eerste uitspraak op bezwaar is gedaan op 7 juli 2015, zodat de bezwaarfase 7 maanden en 19 dagen heeft geduurd. De termijn van 6 maanden voor de bezwaarfase is daarom overschreden met afgerond 2 maanden, zodat de termijnoverschrijding voor dit deel moet worden toegerekend aan de bezwaarfase (vgl. Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:292). Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. De inspecteur wordt dan ook veroordeeld tot vergoeding van 2/8 x € 1000 is € 250. Het restant van de immateriële schade moet aan de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) worden toegerekend. De Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) wordt veroordeeld tot vergoeding van 6/8 x € 1000 is € 750.
Conclusie
4.9.
Gelet op wat in 4.0 is overwogen dienen de beroepen in de zaken 15/5309 en 15/5310 gegrond te worden verklaard en de onderliggende uitspraken op bezwaar te worden vernietigd, maar gelet op wat overigens is overwogen dienen de rechtsgevolgen daarvan in stand te blijven. Alle overige beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
5.1.
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de beroepen in de zaken 15/5309 en 15/5310 redelijkerwijs heeft moeten maken. De gemachtigde van belanghebbende stelt dat de inspecteur de proceskosten integraal in plaats van forfaitair aan belanghebbende dient te vergoeden op grond van artikel 2, derde lid, het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
5.2.
Artikel 2, derde lid, van het Besluit geeft de mogelijkheid om af te wijken van de forfaitaire proceskostenvergoeding indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Van een bijzondere omstandigheid is sprake als een bestuursorgaan een besluit neemt of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat het besluit in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in het onderhavige geval niet tegen beter weten in of zodanig onbehoorlijk heeft gehandeld dat afgeweken dient te worden van de forfaitaire vergoeding zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. De rechtbank stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken daarom vast op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op een bedrag van € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Gelet op de processtukken heeft de rechtbank de twee zaken, waarin het beroep gegrond is, als samenhangend aangemerkt. Voor vergoeding van kosten van bezwaar is geen aanleiding omdat de naheffingsaanslagen in stand blijven.
6.Beslissing
Met betrekking tot de zaken 15/5309 en 15/5310
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar met instandhouding van de rechtsgevolgen daarvan;
- veroordeelt de Minister van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 750;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 250;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 990;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van twee maal € 331 aan deze vergoedt.
Met betrekking tot de zaken 16/2303, 16/2304 en 16/1743
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 22 juni 2017 door mr. drs. M.H. van Schaik, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en prof. mr. dr. A.H.H. Bollen-Vandenboorn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.A. Riemens, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.