ECLI:NL:RBNHO:2021:4643 - Rechtbank Noord-Holland - Vernietiging medeplegersboete belastingadviseur Malta-str...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 18/2493

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juni 2021 in de zaak tussen

[X], wonende te [Z] , eiseres

(gemachtigden: mr. G.J.M.E. de Bont en mr. D.J.E. de Kruif),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 300.000.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de boetebeschikking verminderd tot € 125.000.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en voor een deel van deze stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Voor de correspondentie inzake de geheimhoudingsprocedure verwijst de rechtbank naar de geheimhoudingsbeslissing (zie hierna). Daarbij heeft eiseres bij brieven van 19 september 2018, 7 december 2018 en 26 november 2019 nadere stukken en/of verzoeken gericht aan de rechtbank ingediend.

De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 6 december 2019 geoordeeld dat beperking van de kennisneming van de inhoud van ordner 9 gerechtvaardigd is.

Eiseres heeft geen toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb om uitspraak te doen mede op grondslag van de ongeschoonde versie van ordner 9, met uitzondering van de e-mail van [A] van 2 december 2014 gericht aan [B] .

Eiseres heeft eveneens een beroep gedaan op artikel 8:29 van Pro de Awb ten aanzien van e-mails. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 31 juli 2020 geoordeeld dat beperking van de kennisneming van de inhoud van de e-mails gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft bij brief van 12 augustus 2020 de rechtbank toestemming gegeven om kennis te nemen van de door eiseres ingebrachte stukken welke door de geheimhoudingskamer zijn beoordeeld.

Eiseres heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken (10-dagenstuk met bijlagen) ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

De griffier van de rechtbank heeft eiseres een kopie van de brief van de geheimhoudingskamer van de rechtbank van 25 maart 2020 verstrekt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2021 te Haarlem. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden voornoemd en verder door mr. [C] en mr. [D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [E] , [F] , mr. [G] en mr. [H] .

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres was als belastingadviseur werkzaam bij [I] in Nederland (hierna: [I] ). Zij was tevens partner bij [I] en vestigingsleider van een van de kantoren.

2. Een van de cliënten van eiseres was de familie [J] . Eiseres behartigde de fiscale belangen van de familie in Nederland, waaronder die van de persoonlijke, Nederlandse houdstervennootschappen van de familie. De familie [J] bestaat uit de volgende personen: de heren [K] , [L] en [M] (heren [J] ) en de dames [N] en [O] (dames [J] ). De heren [J] zijn broers van elkaar en de dames [J] zijn zussen van elkaar. De dames [J] zijn nichten van de heren [J] (heren en dames [J] hierna tezamen: de familieleden [J] ).

3. De familieleden [J] waren ieder voor 20% via een persoonlijke houdstervennootschap middellijk aandeelhouder in [P] B.V. Op [..] is [P] B.V. door de familiehoudstervennootschap [Q] B.V. verkocht aan een [BC] beursgenoteerde onderneming, [R] . Voor een deel van de verkoopopbrengst ad € [....] miljoen is besloten gebruik te maken van een zogenoemde Malta-structuur, die kort gezegd hierop neerkomt: de familiehoudstervennootschap [Q] B.V. heeft € 278 miljoen van de verkoopopbrengst uitgedeeld als dividend aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de familieleden [J] . Deze persoonlijke houdstervennootschappen hebben (klein)dochtervennootschappen naar Maltees recht opgericht en hebben genoemd bedrag als kapitaal gestort in de Maltese dochtervennootschappen. Deze dochtervennootschappen hebben de gelden uitgeleend aan de familieleden [J] . De geldstroom is feitelijk rechtstreeks van [Q] B.V. naar de familieleden [J] gegaan.

4. Tot de gedingstukken behoort een memo met dagtekening 14 december 2008 van eiseres en haar collega [S] gericht aan de dames [J] . Hierin is uiteengezet hoe de Malta-structuur zal worden vormgegeven met de naar Maltees recht op te richten vennootschappen [T] Limited (moedervennootschap) en [U] Limited (dochtervennootschap), hoe deze Malta-structuur werkt en wat het fiscale voordeel van de structuur is. Een vergelijkbaar advies heeft eiseres aan de heren [J] gegeven, maar dan met de naar Maltees recht op te richten vennootschappen [V] Limited (moedervennootschap) en [W] Limited (dochtervennootschap). Dit memo luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“
1. Vormgeving Malta structuur

Jullie gaan via jullie persoonlijke houdstervennootschappen een Maltese dochtervennootschap oprichten ( [T] Ltd). Jullie persoonlijke houdsters zullen ieder 50% van de aandelen in [T] Ltd houden. [T] Ltd zal vervolgens op haar beurt ook een Maltese dochtervennootschap oprichten, genaamd [U] Ltd. Aangezien het in Malta vereist is dat beide Maltese vennootschappen minimaal twee aandeelhouders hebben, zal er één aandeel [U] Ltd door [persoonlijke houdstervennootschap van een van de dames [J] ] worden gehouden. Aan dit aandeel kunnen minimale rechten worden toegekend.

Vanuit jullie persoonlijke houdstervennootschappen storten jullie ieder € 55 miljoen kapitaal in [U] Ltd. [U] Ltd leent dit bedrag aan jullie in privé terug. Op deze lening (€ 55 miljoen per persoon) is door jullie rente verschuldigd aan [U] Ltd. Deze rente gaan jullie jaarlijks daadwerkelijk betalen. De resultaten die [U] Ltd behaalt (de rente-inkomsten op de leningen aan jullie in privé), zullen jaarlijks na belastingen als dividend worden uitgekeerd aan [T] Ltd. Direct na ontvangst wordt dit dividend door [T] Ltd weer gestort in [U] Ltd. [U] Ltd kan dit bedrag weer gelijk aan jullie in privé lenen zodat ook dit vermogen weer in privé kan worden belegd. Het is ook mogelijk het dividend belastingvrij uit te keren aan jullie persoonlijke houdstervennootschappen in Nederland. (…)

2 Fiscale werking van de Maltastructuur

2.1.

Maltese fiscale gevolgen

De winsten die [U] Ltd behaalt (de rente-inkomsten) zijn in Malta in eerste instantie belast tegen een statutair vennootschapsbelastingtarief van 35%. Op het moment dat deze inkomsten (na belastingen) als dividend worden uitgekeerd aan [T] Ltd, heeft deze laatste recht op een teruggaaf van de Maltese belasting die door [U] Ltd over deze inkomsten is betaald (belastingcredit). De belastingcredit bedraagt 5/7 van de door [U] Ltd betaalde belasting. Dit heeft tot gevolg dat in Malta effectief slechts 10% belasting wordt betaald over de rente-inkomsten op de leningen. Het door [T] Ltd ontvangen dividend en de verkregen belastingcredit kunnen zonder belastingheffing door [T] Ltd worden gestort in [U] Ltd. Indien dit bedrag vervolgens weer wordt uitgeleend aan jullie in privé, is de fiscale behandeling gelijk aan die van de oorspronkelijke lening van € 55 miljoen, dus ook effectief 10% belasting over de rente-inkomsten.

Jaarlijks ziet de planning en werkwijze er ongeveer als volgt uit. De winst van [U] Ltd wordt aan het eind van het kalenderjaar uitgekeerd aan [T] Ltd. Zodra in februari of maart de Maltese jaarstukken en aangiften over het voorgaande jaar gereed zijn, kan [T] Ltd de belastingcredit claimen van 5/7 van de door [U] Ltd betaalde Maltese vennootschapsbelasting over de uitgekeerde winst. Indien het verzoek in maart wordt ingediend, ontvangt [T] Ltd de credit normaal gesproken halverwege april. Voor het claimen van de credit zal jaarlijks een aandeelhoudersbesluit dienen te worden ondertekend door jullie persoonlijke houdstervennootschappen (als aandeelhouders van [T] Ltd). Na het ontvangen van de credit in april kan [T] Ltd het ontvangen dividend en de credit weer storten in [U] Ltd of als dividend uitkeren aan jullie persoonlijke houdstervennootschappen. Bij storting in [U] Ltd kan dit bedrag vervolgens weer worden uitgeleend aan jullie in privé.

2.2

Nederlandse fiscale gevolgen

2.2.1

Deelnemingsvrijstelling

(…)

Omdat aan beide vereisten voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op voordelen die jullie persoonlijke houdstervennootschappen behalen uit [T] Ltd. Dit betekent dat dividenduitkeringen van [T] Ltd aan jullie persoonlijke houdstervennootschappen belastingvrij zijn en dat ook de waardestijging en eventuele verkoopwinst op de aandelen [T] Ltd die worden behaald belastingvrij is.

Volledigheidshalve merken wij op dat de Malta structuur ook werkt met slechts één Maltese vennootschap. Het voordeel van twee Maltese vennootschappen is dat de belastingcredit kan worden geclaimd door een Maltese aandeelhouder ( [T] Ltd). Dit is administratief eenvoudiger dan wanneer de belastingcredit wordt geclaimd door Nederlandse aandeelhouders (jullie persoonlijke houdstervennootschappen). Bovendien vinden de jaarlijkse dividenduitkeringen plaats op Malta. Deze regarderen dus niet de Nederlandse belastingheffing. Bijkomend voordeel is dat het dividend en de credit vervolgens jaarlijks rentevrij aan jullie kan worden geleend.

2.2.2

Substance

Naast toepassing van de deelnemingsvrijstelling is een ander belangrijk aandachtspunt de zogenaamde substance. De (fiscale) vestigingsplaats van een vennootschap wordt bepaald aan de hand van de plaats van feitelijke leiding van de vennootschap. Indien de feitelijke leiding van [T] Ltd en [U] Ltd door jullie vanuit Nederland wordt uitgeoefend, zal de Nederlandse fiscus stellen dat beide vennootschappen in Nederland gevestigd zijn. In dat geval zullen beide vennootschappen ook onderworpen zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting (hierna: vpb). In die situatie levert de structuur geen fiscaal voordeel op. Met name ook gezien de hoogte van de vorderingen zal bij de implementatie van de structuur en de jaarlijkse uitvoering derhalve zorgvuldig rekening moeten worden gehouden met dit substance-vereiste. Dit betekent dat de feitelijke leiding van beide Maltese vennootschappen in Malta gelegen moet zijn. De vorderingen zullen daadwerkelijk op Malta beheerd moeten worden. Verder zal er een Maltese bestuurder voor beide vennootschappen aangewezen moeten worden en, indien er stukken door jullie als aandeelhouders ondertekend dienen te worden, is het noodzakelijk dat de stukken op Malta te ondertekenen. De jaarlijkse aandeelhoudersvergadering zal bijvoorbeeld ook op Malta moeten plaatsvinden.

(…)

3 Voordeel Malta structuur

De rente op de vorderingen zal in Malta effectief tegen een vennootschapsbelastingtarief van 10% worden belast. Ten opzichte van de situatie waarin wordt geleend van een Nederlandse BV bespaart deze structuur derhalve ieder jaar 15,5% (25,5% - 10%) vpb over de rente-inkomsten op de leningen aan jullie in privé. Over dit voordeel is uiteindelijk wel weer 25% inkomstenbelasting verschuldigd (aanmerkelijk belangheffing bij uitkering naar privé).

(…)”

5. Op [..] hebben de dames [J] middels hun persoonlijke houdstervennootschappen [T] Ltd opgericht en zijn ze beiden middels hun persoonlijke houdstervennootschappen aandeelhouder en hebben ieder 2.250 aandelen. [T] Ltd en de persoonlijke houdstervennootschap van [N] hebben [U] Ltd opgericht en zijn daarvan aandeelhouder. [T] Ltd heeft 4499 van de aandelen en de persoonlijke houdstervennootschap van [N] heeft 1 aandeel. De persoonlijke houdstervennootschappen van de dames hebben ieder een bedrag van € 55 miljoen (via [T] Ltd) gestort in [U] Ltd. [U] Ltd heeft het verkregen kapitaal geleend aan de dames [J] in privé.

6. Op [..] hebben de heren [J] middels hun persoonlijke houdstervennootschappen [V] Ltd opgericht en zijn alle drie middels hun persoonlijke houdstervennootschappen aandeelhouder en hebben alle drie 1.500 aandelen. [V] Ltd en de persoonlijke houdstervennootschap van [K] hebben [W] Ltd opgericht en zijn daarvan aandeelhouder. [V] Ltd heeft 4499 van de aandelen en de persoonlijke houdstervennootschap van [K] heeft 1 aandeel. De persoonlijke houdstervennootschappen van de heren hebben ieder een bedrag van € 56 miljoen (via [V] Ltd) gestort in [W] Ltd. [W] Ltd heeft het verkregen kapitaal geleend aan de heren [J] in privé.

7. De gelden zijn door [Q] B.V. rechtstreeks overgemaakt naar de rekeningen van de familieleden [J] . Bij de overboeking is de omschrijving ‘Dividend’ gebruikt. De gelden worden door de familieleden [J] (o.a. via vermogensbeheerder [Y] N.V.) belegd.

8. De familieleden [J] zijn op 16 december 2008 naar Malta afgereisd teneinde de oprichtingsstukken van de Maltese vennootschappen te tekenen. Bij deze vergadering op Malta waren tevens aanwezig namens [I] eiseres en [S] , en namens [AA] [BB] , [CC] , [DD] en [EE] . Ook was [FF] ( [J] family advisor) bij de vergadering aanwezig.

9. Tot de oprichtingsstukken behoren – voor elk van de Maltese vennootschappen – een ‘Memorandum of Association’, ‘Articles of Association’ (de statuten van de Maltese vennootschappen) en een ‘Contribution Agreement’ in verband met de initiële kapitaalstorting door de persoonlijke houdstervennootschappen in de Maltese vennootschappen. Hierin is [GG] Limited (hierna: [GG] ) te Malta aangewezen als directeur van de Maltese vennootschappen.

10. In de Articles of Association is het volgende bepaald over de bevoegdheden van het bestuur:

“55 (...) The Board of Directors shall have the power to do all such other matters on behalf of the Company as are not by these regulations or by the Act reserved to the general meeting. Provided that the exercise and execution of any of the acts, powers of transactions listed hereunder shall require the prior approval by extraordinary resolution of the general meeting:

(a) The purchase, exchange, leasing or any other acquisition or transfer of any immovable property, whether situated in Malta or otherwise and whether developed or otherwise;

(b) The borrowing or raising of money;

(c) The granting or provision of guarantees, hypothecs, privileges, charges, liens, or other security interests upon the whole or any part of the Company’s property or assets (whether present or future);

(d) The employment of employees by the Company;

(e) The entry into any agreements involving a monetary value, whether in cash or in kind, exceeding ten thousand Euro (€ 10,000).“

11. In de Contribution Agreement is opgenomen dat de Maltese vennootschappen de als kapitaal ingebrachte bedragen uitsluitend mogen aanwenden ten behoeve van een lening aan de familieleden [J] .

12. Op Malta zijn ook de leningsovereenkomsten (‘Facility Agreements’) tussen de Maltese vennootschappen ( [W] Ltd en [U] Ltd) en de familieleden [J] d.d. [..] ondertekend. De leningsovereenkomsten (Facility Agreements) zijn in Nederland door [HH] N.V. opgesteld en namens de Maltese vennootschappen ondertekend door [GG] / [BB] . De looptijd van de leningen bedraagt 10 jaar. De leningen (‘facility’ of ‘commitment’) bedragen maximaal € 55 miljoen voor elk van de dames [J] en maximaal € 56 miljoen voor elk van de heren [J] . De rente wordt berekend op basis van ‘1 month Euribor (based on the 1 month Euribor rate as set out in the “Financieele Dagblad” on the last business day of a month) on the last day of each month plus 1% per annum’. De lening wordt aangewend voor het verkrijgen van ‘the Securities Portfolio’. In onderdeel 5 van de leningsovereenkomsten is bepaald dat op eerste verzoek van de [U/W] vennootschappen zekerheid wordt gesteld middels de aandelen in de persoonlijke houdstervennootschap van het desbetreffende familielid [J] en middels ‘the Securities Portfolio’. Het Nederlandse recht is op deze overeenkomsten van toepassing.

13. [GG] is een vennootschap opgericht naar Maltees recht en is onderdeel van de [JJ] . De bestuurder van [GG] is [BB] . [BB] is tevens senior partner en hoofd van de belastingafdeling van [AA] . [KK] , werkzaam bij [AA] , is aangesteld als secretaris. [GG] heeft geen eigen personeel in dienst.

14. Tot de gedingstukken behoren door (de persoonlijke houdstervennootschappen van) de familieleden [J] ondertekende ‘Company Director and Secretary and Bank Signatory Agreements’ alsmede een ‘Company Director Agreement’. In deze stukken is [GG] aangesteld als bestuurder van de Maltese vennootschappen. In de Company Director and Secretary and Bank Signatory Agreements, is verzocht rekening te houden met de wensen van de aandeelhouders. In de Company Director Agreement verklaren de aandeelhouders [GG] volledig te vrijwaren van aansprakelijkheid (‘fully indemnified from and against all loss or damage (…) done by you in the capacity company director’). Voorts staat hierin:

“2. You may act upon any communication received by or through either of us whether communicated by word of mouth, letter, e-mail, telephone of telefax as long as you are satisfied as to the validity of the communication and the legality thereof. In acting upon these communications, we shall be glade if you will take into account the wishes of the shareholder(s) appointing you to such post.”

15. [AA] heeft middels engagement letters d.d. 13 november 2008 (met de heren [J] ) en d.d. 3 december 2008 (met de dames [J] ) afspraken gemaakt over de diensten die samenhangen met de oprichting van de Maltese vennootschappen (Company Incorporation Services).

16. Tot de gedingstukken behoren engagement letters (inclusief terms of business) d.d. 23 maart 2009 e.v. In deze engagement letters zijn afspraken vastgelegd tussen [AA] en (de houdstervennootschappen van) de familieleden [J] over de administratieve diensten (Company Administration Services) en de fiscale dienstverlening (Provision of Company Tax Services) door [AA] ten behoeve van de Maltese vennootschappen. De administratieve dienstverlening bestaat volgens de engagement letters uit ‘accounting’, ‘administrative’ en ‘secretarial’. Daarnaast verzorgt [AA] voor de Maltese vennootschappen een ‘registered office address’ met ‘telephone, fax and postoffice box shared facilities’. Onder het kopje ‘Responsiblities of the companies’ staat vermeld: ‘You are responsible for the choice of third parties to manage the assets of the Companies’. Volgens deze engagement letters verzorgt [AA] voorts belastingadvies, waaronder het verzorgen van belastingaangiften en het betalen van verschuldigde belasting. Diensten ten aanzien van buitenlandse belastingen zijn uitgesloten in de engagement letters. De door [AA] verrichte diensten worden door [S] van [I] omschreven als trust-diensten (e-mail d.d. 10 februari 2009).

17. Tot de gedingstukken behoren de agenda’s en notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van de Maltese vennootschappen. Volgens de agenda’s en de notulen hebben de vergaderingen op Malta plaatsgevonden en waren daarbij de familieleden [J] in hun hoedanigheid van en namens de aandeelhouders aanwezig. Deze vergaderingen hebben steeds plaatsgevonden in april/mei na afloop van het betreffende boekjaar. Blijkens de notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn hierbij o.a. de jaarstukken en de jaarrekening van de Maltese vennootschappen over het afgelopen boekjaar goedgekeurd (‘approval’).

18. Voor het verkrijgen van de belastingcredit op Malta dienen volgens het advies van eiseres jaarlijks dividenden te worden uitgekeerd door de [U/W] vennootschappen ( [W] Ltd en [U] Ltd) aan de Malta I vennootschappen ( [V] Ltd en [T] Ltd). De dividenden worden jaarlijks vastgesteld. Deze dividenden worden boekhoudkundig in rekening-courant tussen de vennootschappen verwerkt. Blijkens de notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders wordt jaarlijks beslist over de dividenduitkeringen over het afgelopen boekjaar (‘dividend distribution’). Interimdividenden zijn door de bestuurder van de Maltese vennootschappen middels bestuursbesluiten (‘resolutions’) betaalbaar gesteld (‘resolved to declare and pay’) op 27 (2013) of 28 december van het betreffende boekjaar en worden blijkens de notulen nadien door de algemene vergadering van aandeelhouders goedgekeurd (‘acknowledged’). Onder de gedingstukken bevinden zich voor ieder jaar (interim) dividendbesluiten (resolutions) van [GG] / [BB] , namens de [U/W] vennootschappen die zijn gedateerd 27 (2013) en 28 december van het betreffende boekjaar.

19. Tot de gedingstukken behoren voorts notulen van vergaderingen van het bestuur van de Maltese vennootschappen (‘Board of Directors’) gehouden in april/mei 2013 en 2014. Deze vergaderingen hebben blijkens de notulen op Malta plaatsgevonden op dezelfde dag als de algemene vergaderingen van aandeelhouders. De familieleden [J] hebben deze vergaderingen volgens de notulen bijgewoond (‘in attendance’). Tot de gedingstukken behoren voorts bestuursbesluiten (resolutions) van de Maltese vennootschappen van april/mei waarbij o.a. de jaarstukken en de jaarrekening over het afgelopen boekjaar worden goedgekeurd (‘approved’), voorstellen worden gedaan met betrekking tot dividenden en besluiten worden genomen (‘resolved’) over kapitaalstortingen in [W] Ltd.

20. De verschuldigde rente wordt op of omstreeks 28 december van het betreffende jaar door de familieleden [J] voldaan door verhoging van de lening dan wel door middel van aan persoonlijke houdstervennootschappen uit te keren dividenden.

20.1.

De door [W] Ltd aan [V] Ltd uitgekeerde dividenden worden samen met de Maltese belastingcredit jaarlijks vanaf 2010 teruggestort in [W] Ltd. In de bestuursbesluiten waarbij de jaarstukken van deze vennootschappen worden goedgekeurd is vermeld dat door de aandeelhouder [V] Ltd is besloten tot deze kapitaalstortingen. Er wordt volgens het bestuursbesluit van [V] Ltd voorgesteld over het afgelopen boekjaar geen dividend uit te keren aan de aandeelhouders (persoonlijke houdstervennootschappen van de heren [J] ). Voor de jaarlijkse stortingen zijn afzonderlijke Contribution Agreements opgemaakt tussen [V] Ltd en [W] Ltd; deze zijn namens beide vennootschappen ondertekend door [GG] / [BB] / [KK] . De door de heren [J] verschuldigde rente wordt bijgeschreven op de leningen van [W] Ltd. Hiertoe wordt jaarlijks de Facility Agreement met [W] Ltd aangepast; ook deze overeenkomsten zijn ondertekend door [GG] / [BB] / [KK] .

20.2.

[T] Ltd stelt jaarlijks interim dividenden vast ten behoeve van de (persoonlijke houdstervennootschappen van de) dames [J] . Onder de gedingstukken bevinden zich (interim) dividendbesluiten (resolutions) van het formele bestuur van de [U] Ltd ( [GG] / [BB] ) die zijn gedateerd op 27 (2013) dan wel 28 december van de betreffende boekjaren. Op verzoek per e-mail d.d. 25 maart 2010 van de dames [J] is interimdividend op 2 augustus 2010 uitbetaald door [T] Ltd aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de dames [J] . Tot de gedingstukken behoort het interim dividendbesluit (resolution) van [BB] / [GG] met dagtekening 28 december 2009. Bij de gedingstukken bevindt zich een (ongedateerd) memo van verweerder betreffende ‘225 Sr interim dividend [T] 2008/2009’, waarin is onderzocht of sprake is van antedatering van het bestuursbesluit. De conclusie van dit memo is onleesbaar.

21. De Maltese vennootschappen beschikken ieder over een bankrekening op Malta. Deze bankrekeningen zijn sinds 17 april 2009 actief.

22. Op 21 november 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder en eiseres/ [I] over ‘de Malta-structuur’.

23. Bij brief van 13 december 2012 heeft verweerder nadere informatie opgevraagd over ‘de Malta-structuur’. Eiseres/ [I] heeft hierop bij brief van 13 maart 2013 nadere informatie verstrekt. Verweerder heeft voorts bij brief van 23 september 2013 nadere vragen gesteld over de Malta-structuur. Op 15 november 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden en eiseres heeft bij brief van 15 januari 2014 nadere informatie verstrekt. Hierbij is een brief gevoegd van [BB] aan eiseres van 10 januari 2014, waarin staat:

“We understand that you are currently acting on behalf of the above-named companies in their dealing with the Dutch tax authorities.”

24. Verweerder heeft bij brieven van 23 oktober 2014 aan de Maltese vennootschappen en de dames en heren [J] informatie opgevraagd om de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen te kunnen vaststellen en om vast te kunnen stellen of al dan niet dividend is uitgekeerd aan de natuurlijke personen. In de brief van 6 november 2014, met bijlagen, heeft eiseres informatie verstrekt.

25. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 28 november 2014 aan [I] /eiseres primair het standpunt ingenomen dat onder de gegeven omstandigheden sprake is van schijnhandelingen. De gelden hebben volgens dit standpunt feitelijk en overeenkomstig de bedoeling van de partijen het vermogen van [Q] B.V. definitief verlaten om de familieleden in privé bewust te bevoordelen. De gelden (en de beschikkingsmacht hierover) hebben de familieleden [J] feitelijk in privé aangewend voor beleggingsdoeleinden. Er is volgens dit primaire standpunt sprake van een uitdeling door [Q] B.V. aan de familieleden [J] , hetgeen leidt tot een aanmerkelijk belangheffing van 25% bij de familieleden [J] . Subsidiair neemt verweerder in deze brief het standpunt in dat de Maltese vennootschappen in Nederland zijn gevestigd. Inzake een eventueel op te leggen boete vermeldt het slot van de brief:

“De werkelijke bedoeling van partijen en een deel van de feiten zijn ons eerst gebleken uit de stukken die [I] ons bij brief van 6 november 2014 heeft toegezonden. Wij zijn nog doende te onderzoeken of in verband met de onderhavige navorderingaanslag inkomstenbelasting 2008 het opleggen van een vergrijpboete gerechtvaardigd is. Daartoe hebben wij op grond van artikel 67e, lid 3 AWR een termijn van zes maanden. Dit geldt ook voor de op te leggen navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2009 t.n.v. de Maltese vennootschappen.”

26. Op 4 december 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen eiseres en verweerder inzake ‘situatie familie [J] (na oplegging navorderingsaanslagen 2008)’. Daarbij is aan eiseres en haar adviseur de cautie gegeven voor henzelf en voor hun cliënten.

27. Met dagtekening 8 december 2014 heeft verweerder verzocht om de gehele administratie van de Maltese vennootschappen. Bij brief van 19 december 2014 geeft eiseres namens de familieleden [J] aan niet over de administratie te beschikken. Wel worden stukken verstrekt waarover de familieleden als aandeelhouder van de Maltese vennootschappen beschikken. Met dagtekening 29 december 2014 heeft verweerder informatiebeschikkingen opgelegd aan de Maltese vennootschappen.

Met dagtekening 6 maart, 13 maart, 17 april, 24 april, 13 mei, 5 juni, 24 juni, 1 juli en 7 augustus 2015, is nadere informatie verstrekt.

De informatiebeschikkingen zijn bij uitspraken op bezwaar van 16 december 2015 vernietigd. Hierbij is als toelichting onder meer gegeven dat na het afgeven van de informatiebeschikkingen alsnog een omvangrijk deel van de verzochte informatie is verstrekt. Het vernietigen van de informatiebeschikkingen heeft volgens de uitspraken tot gevolg dat de termijnen voor het opleggen van de aanslagen niet langer worden opgeschort en dat niet langer een beroep wordt gedaan op omkering van de bewijslast.

28. Verweerder heeft [W] Ltd en [U] Ltd bij brief van 19 november 2015 geïnformeerd over het voornemen om navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting op te leggen over de boekjaren 2008/2009, 2010 en 2011, omdat verweerder van mening is dat de naar Maltees recht opgerichte vennootschappen in Nederland zijn gevestigd, omdat daar de werkelijke leiding plaatsvindt. Voorts heeft verweerder genoemde Maltese vennootschappen medegedeeld dat hij voornemens is vergrijpboetes op de leggen van 75% over de verschuldigde vennootschapsbelasting. Tegen de opgelegde navorderingsaanslagen en vergrijpboetes is bezwaar gemaakt. [W] Ltd en [U] Ltd en verweerder hebben vervolgens vaststellingsovereenkomsten gesloten inzake de navorderingsaanslagen en vergrijpboetes (zie hierna).

29. Verweerder heeft aan eiseres bij brief van 19 november 2015 een ‘kennisgeving vergrijpboete medepleger’ gestuurd. De kennisgeving luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Bij deze deel ik u mede dat ik voornemens ben om aan u een vergrijpboete op te leggen omdat het aan uw opzet als medepleger is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting over de jaren 2008/2009, 2010 en 2011 is geheven doordat het niet pleitbare standpunt is ingenomen dat de vennootschappen op Malta zijn gevestigd. Ik verwijs naar art. 5:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) jo. art 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) jo. paragraaf 2, 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).

In deze brief zal ik mijn visie op de casus weergeven waarna ik zal aangeven welke gronden aan de boete ten grondslag liggen.

1.DE KERN VAN DE CASUS

De familie [J] (…) heeft in [..] hun ( [LL] )onderneming verkocht aan een [BC] beursgenoteerde onderneming. Het ontvangen bedrag ter zake van de verkoop is ontvangen door de familiehoudstervennootschap van de verkochte onderneming. Op [..] stort de familiehoudstervennootschap een aanzienlijk bedrag op de bankrekeningen van de familieleden (per heer [J] €56 miljoen, per dame [J] 55 miljoen). De familieleden [J] zijn woonachtig in Nederland.

De belastingheffing is afhankelijk van de juridische vormgeving van de storting van de gelden op de bankrekeningen van de familieleden.

De storting op de bankrekeningen wordt gepresenteerd als het gevolg van een lening van de Maltese vennootschappen aan de familieleden [J] .

Ik ben van mening dat de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt ontgaan door te doen voorkomen alsof de feitelijke leiding van de Maltese vennootschappen op Malta is gevestigd, waardoor de belastingheffing over de rente ten onrechte niet in Nederland (tegen 25%) wordt belast. Schematische weergave van de Maltaconstructie (…)

Gepresenteerd wordt dat de familiehoudstervennootschap dividend uitkeert aan de vijf persoonlijke houdstervennootschappen die vervolgens deze gelden inbrengen in een Maltese dochter vennootschap. Die vennootschap leent die gelden weer aan de leden van de familie [J] . Alle transacties vinden plaats op [..] .

2.VESTIGINGSPLAATS MALTESE VENNOOTSCHAPPEN

De vestigingsplaats van een lichaam wordt bepaald door de plaats van waaruit de werkelijke leiding wordt uitgeoefend. In het richtinggevende arrest BNB 1993/193 (…) wordt dit aldus geformuleerd door de Hoge Raad:

“Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent” (r.o 3 3 3)

Naar deze overwegingen wordt in latere jurisprudentie over de vestigingsplaats van vennootschappen veelvuldig verwezen.(…)

2.1.

De beslissingen over de uitgeleende gelden

Het gehele vermogen van de Maltese vennootschapen bestaat respectievelijk uit twee leningen van elk €55 miljoen aan de dames [J] (betreft [U] Ltd) en drie leningen van elk €56 miljoen aan de heren [J] (betreft [W] Ltd). Dit zijn de enige (noemenswaardige) activa van deze vennootschappen. Voor de beantwoording van de vraag wie de werkelijke leiding voert over de vennootschap is dan van belang om vast te stellen wie de feitelijke beslissingen neemt over deze leningen. Die personen voeren dan ook de daadwerkelijke leiding over de Maltese vennootschap. Ten aanzien van de leningen onderkennen we (globaal) drie beslispunten:

a) Wie heeft beslist over het lenen van voornoemde bedragen aan de familie [J] (de uiteindelijke aandeelhouders van de Maltese vennootschappen);

b) Wie verricht de beheerhandelingen tijdens de looptijd van de leningen;

c) Wie beslist over de aanwending van het rendement van de investeringen.

Ad a: Beslissingen over het lenen van de gelden

De Maltese vennootschappen zijn op [..] opgericht. Voor die datum zijn alle beslissingen (in Nederland) genomen over de aanwending van de gelden van in totaal €278 miljoen. Voor die datum is niet alleen beslist dat de gelden door de Maltese vennootschappen worden geleend aan de familie [J] , maar zijn ook de beslissingen over de belangrijkste voorwaarden (looptijd, onderpand, rente) genomen. De beslissingen zijn in Nederland genomen door de familie [J] en met behulp van u zijn die beslissingen uitgevoerd. Met de ondertekening van de loan agreement door het formele Maltese bestuur (betreft uw collega partner van [AA] ) wordt gefingeerd dat de feitelijke beslissing genomen is op Malta (zie ook 2.3).

Ad b: Het beheer van de leningen

Onder het beheer van de leningen verstaan we het zorgdragen dat de investering - in de vorm van de geleende gelden - niet teniet gaat. Als een onderneming zijn gehele vermogen uitzet bij twee respectievelijk drie schuldenaars zal de schuldeiser de solvabiliteit van deze schuldenaars intensief en continu onderzoeken. Bij een ontoereikende solvabiliteit bestaat immers het risico dat haar gehele vermogen teniet gaat. Uit de ontvangen stukken is gebleken dat door het formele bestuur van de Maltese vennootschappen geen enkel onderzoek is gedaan naar de vermogensposities van de schuldenaars.

Het gepretendeerde afleggen van verantwoording door de schuldenaars (aandeelhouders) aan het formele bestuur (de heer [BB] , partner van [AA] ) over de vermogenspositie voorafgaand aan de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering doet geen recht aan de realiteit en is onderdeel van het zogenaamde Harlekijn management in Malta.

Ook is door het formele bestuur niet onderzocht of er wellicht andere - meer winstgevende - aanwendingen zouden kunnen zijn van het vermogen. Het toezicht op de vermogensposities vindt geheel plaats in Nederland in nauwe samenwerking met o.a. de vermogensbeheerder ( [Y] ).

Ad c: Beslissingen over de aanwending van het rendement van de investering

Het rendement over de investeringen betreft in casu de rentebaten over de leningen. Uit de ontvangen informatie is gebleken dat de beslissingen over de aanwending van deze gelden worden genomen in Nederland, door de familie [J] . U speelt een belangrijke rol bij de uitvoering van die beslissingen. Een aantal e-mails illustreert dit goed (zowel betreffende [W] Ltd als [U] Ltd). Ik verwijs hiervoor naar bijlage 3.

De beslissing over de aanwending van de rentebaten zijn al genomen, in Nederland. Niet het formele bestuur van de Maltese vennootschap, maar de familie [J] in Nederland beslist over de aanwending van de rentebaten. Het formele bestuur wordt niet over bovenstaande beslissingen geïnformeerd (zelfs niet in de cc).

De datum van de ondertekening van het besluit (…) tot uitkering van het interim dividend wekt verbazing:
28 december 2009(door de heer [BB] van [AA] ). De beslissing tot deze uitkering (…) is, zoals uit de in bijlage 2 opgenomen e-mails blijkt, niet eerder genomen dan
1 april 2010. Indien voor de datering van 28 december 2009 geen verklaring kan worden gegeven, lijkt sprake te zijn van antedatering.

2.2.

Andere beslissingen

Zelfs ten aanzien van beslissingen die niet als ‘key-decisions’ kunnen worden geduid blijkt het formele bestuur deze niet zelfstandig te kunnen nemen en fungeert zij ook hierbij louter als Harlekijn management. Zie bijlage 4 voor een nadere onderbouwing met enkele voorbeelden.

We zien dat zowel de beslissingen wat te doen als hoe te doen genomen worden door de familie [J] dan wel door u. Het formele bestuur op Malta speelt geen enkele rol bij deze besluitvorming.

Dit is overigens volledig in overeenstemming met hetgeen is vastgelegd in de ‘Company administration services agreement’ (‘Provision of bank signatories and processing and execution of bank instructions upon receipt of duly authorised instruction from you’).

2.3.

Formele beperking van bestuursinvloed

Deze feitelijke gang van zaken sluit volledig aan bij de formele bevoegdheden van het formele bestuur. Deze bevoegdheden zijn ook contractueel volledig uitgehold. De volgend bepalingen in de statuten van die vennootschappen zijn hier een voorbeeld van

[
rechtbank: volgt weergave van artikel 25 uit Pro de Articles of Association als hierboven in deze uitspraak weergegeven]

Vooral de toestemming die door het formele bestuur moet worden gevraagd voor de handelingen genoemd onder de punten b en e maken dat de bevoegdheden van het formele bestuur geheel zijn uitgekleed. Bedenk dat de enige bezittingen van de Maltese vennootschappen de uitgeleende gelden zijn van in totaal € 278 miljoen. De rentebaten hierover bedragen per jaar enkele miljoenen. Wat moet dan een bestuur dat een mandaat heeft om te beslissen tot een bedrag van € 10.000 (minder dan één honderdste van een procent, of te wel minder dan 0,0001 van het geïnvesteerd vermogen van circa €168/110 miljoen)?

Wat zouden hiervan de civielrechtelijke gevolgen zijn als het Nederlands civiele recht op de Maltese vennootschappen van toepassing zou zijn?

Door A-G Overgaauw (voetnoot 10: Zie de bijlage bij de conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AP5230) van BNO 2005/105) is deze vraag als volgt geduid:

“Volgens het bepaalde in wet. artikel 2:107, eerste lid, BW. komt aan de algemene vergadering van aandeelhouders alle bevoegdheid toe - binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen – die niet aan het bestuur of anderen zijn toegekend” (bijlage 4 10 van conclusie A-G)

“Een verdere afbakening van de bevoegdheid van het bestuur kan worden gegeven door in de statuten tot het bestuur als zodanig gerichte bepalingen op te nemen. Uit de artikelen 2:107 en 2:129 BW in onderling verband gezien volgt dat deze verdere afbakening een uitbreiding van de aan het bestuur volgens de wet of het ongeschreven recht toekomende bevoegdheid of een beperking daarvan kan inhouden. Statutaire beperkingen kunnen inhouden dat het bestuur voor bepaalde besluiten of handelingen de goedkeuring of machtiging van een ander orgaan nodig heeft. De wet biedt zeer ruime mogelijkheden om besluiten van het bestuur statutair te onderwerpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap. Maar dergelijke beperkingen kunnen niet onbeperkt doorgevoerd worden. Als regel geldt, zo laat Van Schilfgaarde ons weten, dat het ongeoorloofd is zodanige beperking aan te brengen dat er van enige autonome bestuursbevoegdheid niets meer overblijft” (bijlage 4. 11).

Vervolgens

“Uit de onderdelen 4. 10. e. v. blijkt dat de taken en bevoegdheden van het bestuur haar begrenzing vinden in de wet en statuten (...)

Maar de beperkingen die uit het concernrecht voortvloeien, zullen niet zover mogen gaan dat de bestuursbevoegdheden aan anderen overgaan of het bestuur in zijn besluitvorming gehéél ondergeschikt wordt aan een andere instantie, zodat het bestuur verwordt tot een gezelschap pijpendansers. marionetten en/of harlekijnen”. (bijlage 4. 15).

Wij hebben geconstateerd dat de bestuursbevoegdheden niet alleen feitelijk, maar ook in formele zin zijn overgedragen aan de familie [J] in Nederland (de schuldenaars en uiteindelijke aandeelhouders van de Maltese vennootschappen). Er is naar onze mening ook in de zin van het burgerlijk wetboek geen sprake van een bestuur (op Malta).

2.4.

Wat doet het formele bestuur dan wel?

Hierboven hebben we gezien dat het formele bestuur van de Maltese vennootschappen geen rol speelt bij de daadwerkelijk te nemen beslissingen die betrekking hebben op de verstrekte leningen aan de familie [J] . Zelfs ten aanzien van overige ‘non key decissions’ speelt het formele bestuur geen rol. Dit kan ook niet anders, gelet op de omstandigheid dat het bestuur wordt gevoerd door [GG] Limited, welke vennootschap geen personeel in dienst heeft. Dit wordt in de brief van 13 mei 2015 door [I] als volgt verwoord:

“Zij (voetnoot 11: Betreft de urenadministratie.) behoort immers tot de administratie van [AA] , die door de Maltese vennootschappen en haar directie ( [GG] Limited) - die zelf geen personeel in dienst hebben - is ingehuurd om alle noodzakelijke werkzaamheden te verrichten”.

De bestuurder van [GG] Limited, de heer [BB] , is senior partner en hoofd van de belastingafdeling van [AA] . Uit die functie en de geringe uren die door hem zijn besteed aan de Maltese vennootschappen blijkt dat hij niet de beslissingen kan hebben genomen ten aanzien van de door de Maltese vennootschappen uitgeleende gelden (dit kan ook niet, want we hebben geconstateerd dat die beslissingen in Nederland werden genomen). Bovendien blijkt uit zijn functie dat de werkzaamheden die worden verricht onderdeel vormen van belastingadvies. Dit wordt bevestigd door het feit dat wij geen communicatie hebben kunnen aantreffen tussen de heer [BB] en de uiteindelijke aandeelhouders. Deze communicatie heeft derhalve òf niet plaatsgevonden, òf is ons niet verstrekt omdat het adviserend van aard zou zijn. Het enige wat wij hebben kunnen opmaken uit de door u verstrekte informatie is dat de heer [BB] in enkele e-mail als ‘cc’ is geïnformeerd over de gang van zaken.

Het formele bestuur speelt slechts een formele rol in de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering die wordt gehouden op Malta. Beslissingen ten aanzien van de uitgeleende gelden worden tijdens deze vergadering niet genomen: die zijn al eerder in Nederland genomen (voetnoot 12: Dat de beslissingen al in Nederland zijn genomen voorafgaande aan de jaarlijks aandeelhoudersvergadering, wordt goed geïllustreerd in het jaar 2012. Het verslag van de vergadering die op 5 april 2012 moest worden gehouden, was al op 4 april 2012 gereed!). Deze beslissingen worden tijdens de AVA, die in tijdsduur is beperkt, slechts geformaliseerd (‘rubber stamping’) (…). Hetzelfde geldt voor administratieve handelingen die tijdens dezelfde AVA worden geformaliseerd. Overigens ontbreken op een zeer groot deel van de stukken een datum bij de handtekeningen, zodat niet kan worden vastgesteld of de stukken daadwerkelijk tijdens deze AVA — en derhalve op Malta – zijn ondertekend. Als voorbeeld gelden de oprichtingsakten, die als datum op de voorpagina [..] vermelden. Bij de handtekeningen is geen datum vermeld. Ons is gebleken dat in ieder geval de heren en dames [J] slechts op 16 december 2008 op Malta waren. De stukken zijn derhalve ofwel op 16 december 2008 op Malta ondertekend, ofwel op [..] , maar dan niet op Malta.

3.NIET PLEITBAAR STANDPUNT OVER VESTIGINGSPLAATS

We hebben feitelijk vastgesteld dat het formele bestuur geen enkele rol speelt in de besluitvorming ten aanzien van de leningen die door de Maltese vennootschappen zijn verstrekt aan de familie [J] . De familie [J] neemt, veelal bij gestaan door u, de beslissingen ten aanzien van die leningen.

Tevens hebben we vastgesteld dat ook door de statuten van de Maltese vennootschappen er geen enkele beslissing van belang kan worden genomen door het formele bestuur van de Maltese vennootschappen. Niet alleen feitelijk, maar ook formeel, heeft het bestuur op Malta geen enkele beschikkingsmacht over het vermogen van de Maltese vennootschappen. Die beschikkingsmacht berust geheel bij de familie [J] , bijgestaan door [I] in het algemeen en u in het bijzonder.

Gelet op de vaste jurisprudentie inzake de vestigingsplaats van vennootschappen moet worden geconcludeerd dat door de Maltese vennootschappen en door u een niet pleitbaar standpunt is ingenomen met het aanmerken van Malta als de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen en dat zowel de vennootschappen als u zich hier van bewust waren.

4.GRONDEN VOOR DE BOETE AAN DE MEDEPLEGER

In artikel 67e Algemene wet rijksbelastingen (AWR) is aangegeven dat een boete kan worden opgelegd indien het aan opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Naar onze mening is dit in de onderhavige casus het geval. De Maltese vennootschappen waren er zich van bewust dat te weinig belasting werd geheven. Dit is temeer het geval daar het formele bestuur wordt gevoerd door de heer [BB] , tax partner en hoofd van de afdeling belastingen van [AA] .

In artikel 5:1. lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is opgenomen dat niet alleen de pleger (in casu de Maltese vennootschappen) van een overtreding als overtreder wordt aangemerkt, maar ook de medepleger.

Door de Hoge Raad (voetnoot 14: Hoge Raad 2 december 2014, zaaknr. 12/04062, ECLI:NL:HR:2014:3474, gepubliceerd in o.a. VN 2015/11.7.) is medeplegen als volgt omschreven:

“De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde -intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is” (r.o. 3.2.1.).

“Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict”. (r o. 3.2.2.)

Kernbegrippen derhalve:

a: bijdrage aan het delict van de verdachte is van voldoende gewicht/sprake van wezenlijke bijdrage;

b: er is sprake van een nauwe en bewuste samenwerking.

Ad a: Bijdrage wezenlijk en van voldoende gewicht

Uit de van [I] ontvangen informatie blijkt dat uw bijdrage wezenlijk en van voldoende gewicht is. U heeft bij het adviseren, implementeren en het uitvoeren van de structuur niet alleen een zeer belangrijke maar ook een beslissende rol gespeeld. In vrijwel alle correspondentie tussen [I] en [AA] over de te verrichten werkzaamheden en te nemen beslissingen bent u betrokken. Tevens bent u het centrale aanspreekpunt voor de familie [J] en (senior) partner bij [I] bij alle door de familie [J] te nemen beslissingen. U bent zelfs mee geweest naar Malta.

Ad b: Sprake van nauwe en bewuste samenwerking

Er is sprake van een langdurige, nauwe en bewuste samenwerking tussen u en de familie [J] (en hun naar Maltees recht opgerichte vennootschappen). Die samenwerking vindt niet alleen plaats bij het opzetten van de structuur, maar ook bij de verdere uitvoering daarvan.

Die samenwerking blijkt vooral uit de inhoud van de schriftelijke stukken - waaronder e-mails - die wij vanaf november 2014 hebben ontvangen. Het aantal e-mails tussen de familie [J] , [I] en u was voor ons aanleiding tot de volgende opmerkingen in onze brief van 7 juli 2015:

“Twee zaken zijn opmerkelijk:

- In de jaren 2008 t/m 2012 is er maar elf keer schriftelijk gecommuniceerd tussen de dames [J] en [I] ;

- In de jaren 2008 t/m 2012 is maar een maal schriftelijk gecommuniceerd tussen de heren [J] en [I] ”..

U antwoordde in de brief van 7 augustus 2015:

“Wij merken hierbij op dat veel communicatie met de heren en dames [J] mondeling is gedaan”.

We moeten dus niet uit het oog verliezen dat de nauwe en bewuste samenwerking tussen de familie [J] en [I] en u ook mondeling plaatsvond.

De structuur is door u geadviseerd in het kader van uw fiscale dienstverlening aan de familie [J] . Als u aangeeft dat er een beslissing ten aanzien van de uitvoering van dit advies moet worden genomen, neemt de familie [J] de beslissing (al dan niet in overleg met u), waarna u ervoor zorgt dat deze beslissing wordt uitgevoerd. Een goed voorbeeld hiervan is de uitvoering door u van de beslissing van de familie [J] om het gehele vermogen van de Maltese vennootschappen in de vorm van een lening aan hen te verstrekken en de rentebetalingen over de leningen of door middel van de uitkering van dividend (bij de dames) dan wel door het verhogen van de lening (bij de heren) zo snel als mogelijk weer ter beschikking te stellen aan de familie [J] in privé of aan hun vennootschappen in Nederland. Andere voorbeelden zijn de bepaling van de omvang en de aanwending van de banktegoeden op Malta, de relatie met de bank ( [MM] ) van de Maltese vennootschappen en de betaling van de rekeningen van [AA] door de Maltese vennootschappen. Een ander voorbeeld van de nauwe en bewuste samenwerking tussen de pleger (de Maltese vennootschappen) en u (als medepleger) is de wijze waarop u beiden tracht de inspecteur een verkeerde voorstelling van zaken te geven over de vergadering van aandeelhouders op Malta. Zie de e-mail van 28 april 2010.

Van de korte bijeenkomst op Malta wordt een foto gemaakt. Partijen willen doen voorkomen alsof tijdens deze vergadering de belangrijke beslissingen worden genomen, terwijl - zoals we hiervoor al zagen - deze beslissingen al in een eerdere fase in Nederland zijn genomen. Zie in dit kader o.a. de e-mail van 24 februari 2012, 10.35, opgenomen in bijlage 3.

U heeft altijd als gevolmachtigde opgetreden namens zowel de Maltese vennootschappen als de familie [J] . Alleen toen bleek dat de Belastingdienst kritisch tegen deze structuur aankeek, heeft u tijdelijk aangegeven niet gemachtigd te zijn namens de Maltese vennootschappen. Zodra echter rechtshandelingen namens de vennootschappen moesten worden verricht, gaf u wederom aan gemachtigd te zijn namens de vennootschappen.

Wij stellen vast dat de samenwerking tussen u en de familie [J] voor een belangrijk deel ziet op de uitvoering van de beslissingen van de familie [J] in Nederland. Deze beslissingen (in Nederland) leiden er namelijk toe dat voor de familie [J] en voor u duidelijk moet zijn geweest dat de vennootschappen in Nederland zijn gevestigd en derhalve onderworpen zijn aan de Nederlandse belastingheffing. Desondanks hebt u immer naar de Belastingdienst toe het standpunt ingenomen dat de vennootschappen in Nederland niet belastingplichtig zijn aangezien zij op Malta zouden zijn gevestigd.

U heeft aldus in bewuste en nauwe samenwerking met de familieleden [J] en het formele bestuur van de Maltese vennootschappen (collega’s van [AA] ) voorgewend dat de opgerichte Maltese vennootschappen op Malta zijn gevestigd en derhalve geen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn in Nederland. Aldus heeft u bewust de aanmerkelijke kans aanvaard en is het daarmee mede aan uw (voorwaardelijk) opzet als medepleger te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting over de jaren 2008/2009 t/m 2011 van de Maltese vennootschappen is geheven.

Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat er zowel sprake is van (voorwaardelijk) opzet op het gronddelict (i.c. art. 67e AWR), als op een bewuste en nauwe samenwerking tussen u en de Maltese vennootschappen, het formele bestuur van de Maltese vennootschappen en de familie [J] . Dan wel heeft u gezamenlijk met deze (rechts)personen het voormelde gronddelict uitgevoerd (art. 5:1 Awb Pro).

(…)

6.SAMENVATTING/CONCLUSIE

De werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen bevindt zich in Nederland. Vastgesteld is dat de beslissingen die zien op het enige bezit van die vennootschappen, de leningen aan de (uiteindelijke) aandeelhouders, worden genomen door die aandeelhouders (en schuldenaars).

Tevens is vastgesteld dat zelfs allerlei minder relevante beslissingen in Nederland worden genomen. Deze feitelijke vaststellingen zijn in overeenstemming met hetgeen is vastgelegd in de statuten van de Maltese vennootschappen en is overeengekomen tussen partijen in verschillende overeenkomsten.

Er is sprake van een Harlekijn bestuur, dat naar alle waarschijnlijkheid ook in de zin van het BW als zodanig wordt aangemerkt.

Gelet op de eenduidige jurisprudentie over de vestigingsplaats van vennootschappen - het gaat om de werkelijke leiding - moeten de Maltese vennootschappen zich er van bewust zijn geweest dat het niet pleitbaar standpunt is ingenomen dat de vennootschappen op Malta zijn gevestigd, met als gevolg dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven. Dit temeer daar het bestuur op Malta wordt gevoerd door de heer [BB] , partner en hoofd van de fiscale afdeling van [AA] .

Het is zodoende aan het (voorwaardelijk) opzet van de Maltese vennootschappen te wijten dat te weinig belasting is geheven in de zin van artikel 67e Algemene wet rijksbelastingen.

Voorts hebben we vastgesteld dat uw bijdrage aan dit vergrijp wezenlijk is.

Daarbij is, zoals o.a. is gebleken uit de inhoud van de e-mails, sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen u, [AA] en de familie [J] . Die samenwerking heeft, naar wij hebben begrepen, ook plaatsgevonden door middel van mondelinge contacten.

Op grond hiervan merken wij u aan als medepleger in de zin van artikel 5:1 Algemene Pro wet

bestuursrecht en achten wij een boete van in totaal € 300.000 passend en geboden.

Tot slot

Zoals u bekend is, is deze kwestie ook voor de inkomstenbelasting in beeld en bestaat er een zekere samenhang tussen de dividendvariant in de inkomstenbelasting en de leningsvariant voor de vennootschapsbelasting. Ik onderken dat indien de rechter oordeelt dat de dividendvariant van toepassing is, er geen gronden meer zijn om de rente te belasten bij de Maltese vennootschappen. Het bedrag van de uitdeling wordt dan jaarlijks in aanmerking genomen in box 3 bij de familieleden [J] (de vermogensrendementsheffing). De vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen staat overigens los van het oordeel van de rechter over de dividendvariant.”

30. In bijlage 3 bij de kennisgeving vergrijpboete medepleger van 19 november 2015 staat het volgende:

“
E-mails bij 2.1. ad c Beslissingen over het rendement van de investering

[W] Ltd:

(e-mail 24 februari 2012, 10.35, van [NN] ( [I] .) aan [OO] ( [AA] ), cc [X] ( [I] .), [QQ] ( [AA] ), [RR] ( [AA] )

Dear [QQ] and [OO] ,

“We received the confirmation from the shareholders that they wish to make a capital contribution in [W] and subsequently increase the existing loan, similar to previous years.

As discussed Wednesday with [QQ] we would kindly ask you to provide us with a proposal for the data for the shareholders meetings for both [T/U] as [V/W] . Furthermore, could you please inform us which documents should be provided by the shareholders during this meeting?

Thank you in advance.

Kind regards,

[NN] )

[U] Ltd:

Vraag van mevrouw [O] aan u:

“Hoi [X] , Even een vraag over de rente die betaald is aan onze malta bv. Kunnen wij dat geld (de rente) overboeken naar onze nederlandse bv? We zouden namelijk de lening niet op laten lopen naar de rente als dividend uitkeren, toch? Kan dat voordat er een AvA is? Wie kan daarvoor opdracht geven? Hoor graag van je. Groet”. (e-mail25 maart 2010, 12.38)

De vraag wordt doorgezet naar [AA] :

(e-mail
25 maart 2010, 16.05, van [PP] ( [I] .) aan [SS] ( [AA] ), cc [TT] ( [I] .)

‘Dear [SS] ,

Referring to our telephone conversation we have the question if it is possible to distribute a dividend form [T] to the shareholders, prior to the shareholdersmeeting (when the dividends will be declared).

Kind regards,

[TT] / [PP]

Het antwoord van [AA] :

(e-mail
25 maart 2010, 16.52 van [SS] , ( [AA] ), aan [PP] ( [I] .), cc [TT] ( [I] .), [X] ( [I] .), [CC] ( [AA] ), [UU] ( [AA] ) en bcc [VV] ( [AA] ).

Dear [PP] / [TT]

Thank you for your email below.

We understand that for the year ended 31 December 2009 the clients would like to receive a dividend from [T] Limited. Although this is possible, such dividend distribution will have to be reflected in the company’s financial statements and will have to be accounted for as an amount due to the shareholders as at year end since the actual payment (from the bank account) will be effected in 2010. As a result of the proposed dividend payment from [T] Limited, the financial statements we prepared will have to be amended to take into consideration the dividend to the company’s shareholders since the financial statements you have currently have in hand do not reflect this.

In view of the above, it would be appreciated if you could advise us as to how the clients intend to proceed so that we can amend the financial statements of [T] Limited accordingly. Should you require further information please do not hesitate to contact us,

Kind regards,

[SS] ”

Antwoord van u aan mevrouw [O]

(
e-mail 25 maart 2010, 18.31, van [X] ( [I] ) aan [O] ( [I] .), cc [WW] ( [I] )

“Hallo [O] ,

Inderdaad is besloten de lening niet op te laten lopen. In beginsel kan er pas dividend worden uitgekeerd als de AvA is geweest. Ik heb [TT] even laten bellen met [AA] of het mogelijk is in afwachting van de AvA een interimdividend uit te keren. Zodra ik antwoord heb bericht ik je.

Groet

[X] ”

En uw vervolg antwoord:

(e-mail
1 april 2010, 18.26, van [X] ( [I] ) aan [O] ( [I] .), cc [WW] ( [I] ))

“Hallo [O] ,

Hierbij kom ik nog even terug op onderstaande mail.

Wij hebben inmiddels begrepen dat het mogelijk is om voordat de AvA plaats vindt al een deel van de rente naar Nederland over te boeken. In Malta wordt dit dan geboekt als een vordering die dan wordt geboekt die dan wordt afgelost nadat in de AvA formeel tot een dividenduitkering is besloten. De jaarrekeningen zijn op dit moment al grotendeels voorbereid, uitgaande van een dividenduitkering na de AvA. Indien jullie besluiten een deel van het bedrag al eerder over te boeken zullen de jaarrekeningen moeten worden aangepast.

Laat even weten wat jullie willen en ook even wanneer jullie tijd zouden hebben naar Malta te gaan voor de AvA. Dan kunnen we dat gaan plannen. Ik zal [TT] vragen kort op een rij te zetten vanaf welk moment na de AvA het geld als dividend kan worden teruggeboekt naar Nederland. Er is bij mijn weten nog steeds geen heen-en retourvlucht naar Malta te boeken op dezelfde dag. Dit betekent dat jullie rekening moeten houden met een overnachting.

Als je vragen hebt hoor ik dat uiteraard graag.

Groet en alvast een prettig paasweekeinde als ik je niet meer spreek.

[X] ”.

31. In bijlage 4 bij de kennisgeving vergrijpboete medepleger van 19 november 2015 staat het volgende:

“E-mails bij punt 2.2. Andere beslissingen

Beslissing over aanwending en omvang banktegoeden

Op de bankrekening van de Maltese vennootschappen dient voldoende saldo aanwezig te zijn om de rekeningen van [AA] te betalen. Als de ontvangen rente volledig wordt terug betaald aan de familie [J] ontstaat een tekort op de bankrekening. [AA] formuleert dit in de e-mail van 4 juli 2012 aan [I] aldus:

(e-mail 4 juni 2012, 12.29 van [OO] ( [AA] ) aan [NN] ( [I] .), cc [X] ( [I] .), [RR] ( [AA] , [YY] ( [AA] ), [UU] ( [AA] ).

“Kindly note that after taking into account the current bank balances, there appears to be an overall shortage of Euro 23,000 if the [I] bills for services rendered to 31 May 2012 are settled and Euro 896 and Euro 1,000 are retained in the bank accounts of [V] Limited and [W] Limited respectively, to cover future running costs of the companies. [W] Ltd would be unable to pay the full amount of Euro 3,383,964 to Messrs [J] with the shortfall being Euro 22,612.40 that we have round up to Euro 23,000.

We propose that the shortfall is covered by means of an advance payment of the interest due to [W] Ltd as in the prior years or the loan facility is reduced by the shortfall.

Could you kindly inform us how the clients would like to treat this shortfall in the current year?”.

U antwoordt (namens de familie [J] ):

(e-mail 11 juli 2012, 22.23 van [X] ( [I] .) aan [OO] ( [AA] ), cc [NN] ( [I] .), [UU] ( [AA] ), [YY] ( [AA] ), [FF] ( [AB] .nl).

“Messrs [J] agree with your proposal to cover the shortfall by mearls of en advance

interest payment. Could you inform us when the repayment will be done?”.

Vervolgens vraagt [AA] aan u hoe dit ingevuld moet worden.

(e-mail 16 juli 2012, 11.33 van [OO] ( [AA] ) aan [X] ( [I] .), cc [NN] ( [I] .), [RR] ( [AA] ), [YY] ( [AA] ))

‘Thank you for your note [X] .

Would the clients like us to remit the full dividend amount as originally agreed and funds being advance payment on interest due for 2012 to be subsequently remitted to cover the shortfall or would it make sense to transfer the lesser amount and treat the difference as advance payment on the interest due for 2012?

We look forward to hearing from you so that payments can be effected as per client’s wishes”.

U antwoordt:

(e-mail 16 juli 2012, 16.35 van [X] ( [I] .) aan [OO] ( [AA] ), cc [NN] ( [I] .), [YY] ( [AA] ), [RR] ( [AA] ), [AC] ( [AA] ).

“I would suggest to transfer the lesser amount”.

Dit geldt zowel voor [T/U] als voor [V/W] :

(e-mail 9 november 2011, 11.22 van [NN] ( [I] .) aan [QQ] ( [AA] ), cc [X] , [UU] ( [AA] ); [RR] ( [AA] ); [BB] ( [AA] ), [AD] ( [AA] ). Bcc:

Hi [QQ] ,

Further to your email below, I’ve requested the clients to make the following payments stating “Advance payment of interest due for the year 2011”; [V] Limited- Euro 5,000 [W] Limited- Euro 6,000

[T] Limited - Euro 6,000 [U] Limited- Euro 6.500

Furthermore, the client would like to settle the debt from [V/W] Ito [AB] BV of EUR 12.000.

Therefore the advance payment for [V/W] will amount to EUR 23,000 instead of EUR 11.000. I would kindly request you to pay off the debt to [AB] By, when the funds are available. Please find the account details for [AB] BV below.

(…)

We zien dat zowel de beslissingen wat te doen als hoe te doen genomen worden door familie [J] dan wel [I] (mevr. [X] ). Het formele bestuur op Malta speelt geen enkele rol bij deze besluitvorming.

Dit is overigens volledig in overeenstemming met hetgeen is vastgelegd in de ‘Company administration services agreement’ (“Provision of bank signatories and processing and execution of bank instructions upon receipt of duly authorised instruction from you”).

Beslissing over nieuw internetsysteem van [MM]

In 2013 doet zich de vraag voor of de Maltese vennootschappen zullen gaan opteren voor het nieuwe internet systeem van [MM] , tegen extra kosten van €120 op jaarbasis. [AA] (…) legt deze vraag als volgt voor aan de familie [J] :

(e-mail 4juli 2013 van [AC] ( [AA] ) aan [K] , cc [X] ( [I] .) [VV] ( [AA] ), [OO] ( [AA] ), [AE] ( [AA] ).

“Kindly note that [MM] Malta plc ( [MM] ) have recently amended their internet banking service and have now launched [AF] , which will be replacing the Business Internet Banking service currently in use.

Please be advised that the provision of this Internet banking service, through the use of [AF] , will be possible against a monthly fee resulting in an annual fee of approximately euro 120. Kindly note that such charges will come into effect as from October 2013.

Kindly also note that we currently make use of the internet banking service for the purpose of monitoring the movements on the company’s bank accounts as well as for the purpose of updating the company’s accounting records including obtaining a confirmation of the available balances held on the respective bank accounts.

In the event that you would like us to terminate the company’s internet banking service, please bear in mind that additional time costs will be incurred since we will need to contact the bank telephonically to obtain the Company s bank balances and bank movements as the only source of information would be the bank statements which are received every six months. In view of the above, kindly confirm by return email whether you are in agreement for us to continue making use of the bank’s internet banking service or otherwise.

We look forward to receiving your reply and please contact us if you require further information or clarifications”.

Antwoord van familie [J] :

(e-mail 4 juli 2013, 13.25 van [K] aan [AG] ( [AA] )

“We agree to use this internet facility”.

32. Eiseres heeft bij brief van 2 december 2015 gereageerd op de kennisgeving vergrijpboete medepleger van 19 november 2015.

33. Verweerder heeft aan eiseres bij beschikking van 21 december 2015 een vergrijpboete opgelegd van € 300.000. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar op 27 januari 2016 is ontvangen door verweerder.

34. [V] Ltd en [W] Ltd hebben op 31 maart 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten met verweerder inhoudende dat de aan [W] Ltd opgelegde navorderingsaanslagen Vpb 2008/2009 tot en met 2011 in stand blijven en de hierbij opgelegde vergrijpboetes worden verminderd. Voor de jaren vanaf 2012 worden aan [W] Ltd (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd waarbij uitgegaan wordt van een fiscale vestigingsplaats in Nederland. De vaststellingsovereenkomst is namens de Maltese vennootschappen ondertekend door [GG] / [BB] . De vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Bij deze vaststellingsovereenkomst binden Partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken

CONSIDERANS

Overwegende:

1. dat discussie bestaat tussen de Inspecteur en [V/W] over de werkelijke vestigingsplaats (vanuit Nederlands fiscaalrechtelijk perspectief) van [W] ;

2. dat de Inspecteur van mening is dat de werkelijke vestigingsplaats van [W] sinds haar oprichting in 2008 in Nederland ligt en dat niet verdedigbaar is dat belanghebbende in Nederland geen aangiften vennootschapsbelasting heeft ingediend over de betreffende jaren en dit verwijtbaar is aan (de bestuurder van) [W] ;

(…)

4. dat [V/W] van mening is dat zij niet alleen statutair maar ook (vanuit Nederlands fiscaalrechtelijk perspectief) werkelijk sinds 2008 op Malta is gevestigd en dat [W] om die reden bezwaar heeft aangetekend tegen de betreffende aanslagen alsmede de opgelegde boetes;

(…)

7. dat Partijen in overleg tot een oplossing zijn gekomen waarbij over de jaren 2008/2009 t/m 2016 in Nederland vennootschapsbelasting wordt geheven van [W] naar het in de betreffende jaren geldende tarief conform de hiervoor onder 3 en 6 (onder voorbehoud van de hierboven genoemde controle op juistheid) opgenomen grondslagen en bedragen en de aan [W] opgelegde boetes worden verminderd van 75% tot 50% over het bedrag aan belasting verminderd met de al in Malta betaalde belasting ter grootte van 10% van de hiervoor bedoelde grondslagen, respectievelijk bedragen, hetgeen voor de boetes leidt tot de volgende aangepaste bedragen:

(…)

8. dat [V/W] om praktische redenen, en zonder erkenning van het door de belastingdienst ingenomen (hiervoor onder 2 weergegeven) standpunt, akkoord gaat met deze oplossing;

(…)

Partijen komen overeen:

Aanslagen/boete

1. De aan [W] opgelegde navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2008/2009 tot en met 2011 zullen in stand blijven.

2. De boetebeschikkingen betreffende voornoemde aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2008/2009 tot en met 2011 zullen verminderd worden tot 50% (van de verschuldigde vennootschapsbelasting over deze jaren, verminderd met 10% belasting over de belastbare winst) tot de bedragen als vermeld in onderdeel 7 onder het kopje considerans.

(…)”

35. [T] Ltd en [U] Ltd hebben op 31 maart 2017 een gelijkluidende vaststellingsovereenkomst met verweerder gesloten.

36. Op 23 januari 2018 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden. Het verslag van de hoorzitting is op 7 februari 2018 aan de gemachtigde van eiseres gezonden. Daarna is nog correspondentie geweest tussen partijen. Hierbij is het verzoek van eiseres om een tweede hoorzitting te houden afgewezen en aangegeven dat de tijdens het hoorgesprek door gemachtigde toegezegde persoonsrapportage van eiseres nog niet tot stand is gekomen. Vervolgens is de uitspraak op bezwaar gedaan. Verweerder heeft daarbij de boetebeschikking verminderd tot € 125.000. Tevens is een forfaitaire proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase toegekend van € 498.

Geschil

37. In geschil is of de boete moet worden vernietigd. Voorts is de hoogte van de boete in geschil.

38.1.

Eiseres meent dat de boete ten onrechte is opgelegd en stelt zich op het standpunt dat de Maltese vennootschappen niet in Nederland zijn gevestigd en evenmin belastingplichtig zijn in Nederland. Voorts stelt eiseres dat de Belastingdienst niet bevoegd was om navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting op te leggen aan de Maltese vennootschappen, wegens het ontbreken van een nieuw feit en kwade trouw als bedoeld in artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Om die reden is er geen boetegrondslag en dient volgens eiseres de aan haar opgelegde medeplegersboete te worden vernietigd. Volgens eiseres heeft verweerder ook niet bewezen dat sprake is van opzet of grove schuld. Tevens betoogt eiseres dat sprake is van een pleitbaar standpunt voor zover is gesteld dat de Maltese vennootschappen in Malta zijn gevestigd. Eiseres stelt voorts dat de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 5:1 van Pro de Awb, zodat de boete ook om die reden moet worden vernietigd. Ook betwist eiseres dat sprake is van medeplegen of feitelijk leidinggeven.

38.2.

Voorts is de boete volgens eiseres te hoog. Het feit dat niet de percentages uit het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) zijn toegepast, maakt niet dat daarmee alle straftoemetingsverweren zijn verdisconteerd in de boete. In de uitspraak op bezwaar is geheel voorbijgegaan aan het principiële punt dat er in casu niet is komen vast te staan dat er in het geheel geen belasting is verschuldigd. Eiseres betwist de vaststelling van het vermogen van eiseres (betaal- en spaarproducten alsmede de hoogte van beleggingsproducten). Een boete van € 125.000 is volgens eiseres disproportioneel in verhouding tot de gedraging omdat eiseres geen financieel voordeel heeft genoten en omdat de Malta-structuur vaker is geadviseerd zonder dat adviseurs hiervoor zijn beboet.

38.3.

Eiseres stelt verder dat na het hoorgesprek feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang konden zijn. Ondanks het verzoek van eiseres is geen tweede hoorgesprek gehouden. Hiermee is volgens eiseres het hoorrecht als bedoeld in artikel 7:9 van Pro de Awb geschonden, hetgeen volgens eiseres tot gevolg heeft dat de boetebeschikking dient te worden vernietigd.

38.4.

Ook stelt eiseres dat voor het opleggen van de boete geen toestemming is verleend als vereist in paragraaf 2, zesde lid, van het BBBB. Daartoe betoogt eiseres dat niet door twee personen toestemming is verleend zoals vereist in genoemd zesde lid. Verder stelt eiseres dat het e-mailbericht waarin toestemming is gegeven in strijd met artikel 5:49 van Pro de Awb gedeeltelijk – namelijk de overwegingen waarop de toestemming berust – onleesbaar is gemaakt. Een bestraffende sanctie kan volgens eiseres niet worden gebaseerd op stukken waartegen de overtreder zich niet kan verweren. Verder voldoet het besluit volgens eiseres niet aan de vereisten als bedoeld in artikel 3:46 en Pro 3:47 van de Awb en ziet het toestemmingsbesluit niet op het nadien door verweerder ingenomen subsidiaire standpunt dat sprake zou zijn van grove schuld. Eiseres betoogt verder dat de motivering van het verzoek om toestemming onjuiste en suggestieve opmerkingen bevat en een onvolledig of onjuist beeld van de feiten geeft, zodat het toestemmingsbesluit op ondeugdelijke gronden is genomen. Ook stelt eiseres dat – anders dan in het toestemmingsbesluit staat aangekondigd – geen sprake is geweest van een nieuw beslismoment ‘na reactie en gesprek’. Het toestemmingsbesluit is volgens eiseres een constitutief vereiste voor het opleggen van de boete, bij gebreke waarvan de boete moet worden vernietigd.

38.5.

Eiseres concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de boete. Eiseres verzoekt om een werkelijke proceskostenvergoeding, een schadevergoeding op grond van artikel 8:88 van Pro de Awb en een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.

39.1.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de boete terecht is opgelegd wegens medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. Daarnaast heeft verweerder zich in beroep nader op het standpunt gesteld dat eiseres als feitelijk leidinggever als bedoeld in artikel 5:1, derde lid, van de Awb in verbinding met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kan worden beboet. Verweerder stelt dat het (mede) aan opzet dan wel subsidiair grove schuld van eiseres is te wijten dat geen Nederlandse vennootschapsbelasting is geheven van de Maltese vennootschappen en dat er geen pleitbaar standpunt was.

39.2.

Verweerder meent dat de boete niet te hoog is vastgesteld. Bij de hoogte is rekening gehouden met de omvang van het bedrag dat in totaal te weinig is geheven, namelijk € 2.432.764 bij [W] Ltd en € 1.551.835 bij [U] Ltd, zijnde in totaal € 3.984.599. Bij het bepalen van de hoogte van de boete is volgens verweerder ook (voldoende) rekening gehouden met de matiging van de aan de [U/W] vennootschappen opgelegde boetes volgens de vaststellingovereenkomsten, met de specifieke deskundigheid en voorbeeldfunctie van eiseres, het feit dat eiseres niet zelf het financiële voordeel van de ‘ontdoken belasting’ heeft genoten, de beperking van de toekomstige carrièremogelijkheden van eiseres als toezichthouder, met haar persoonlijke levensomstandigheden en met de vermogenspositie van eiseres. Er is volgens verweerder geen reden voor verdere matiging van de boete.

39.3.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het hoorrecht niet is geschonden.

39.4.

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat toestemming als bedoeld in paragraaf 2, zesde lid, van het BBBB ontbreekt, voert verweerder aan dat dit beleidsmatig is ingevoerd om tot een zorgvuldige afweging te komen voor het opleggen van een boete aan een ander dan de belastingplichtige of inhoudingsplichtige. Het is een intern reglement. Het toestemmingsbesluit hoeft volgens verweerder niet volledig ter inzage te worden gegeven omdat het interne besluitvorming betreft en ook niet is gericht op enig rechtsgevolg.

39.5.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Een werkelijke proceskostenvergoeding of schadevergoeding op grond van 8:88 van de Awb is volgens verweerder niet aan de orde. Verweerder erkent dat de redelijke termijn is overschreden, zodat er reden is voor toekenning van een immateriële schadevergoeding.

40. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Op de zaak betrekking hebbende stukken

41. Eiseres heeft (onder meer in haar brief van 7 december 2018) naar voren gebracht dat tot de op de zaak betrekking horende stukken ook behoren de stukken (IB-stukken) die zien op het aanvankelijk door verweerder ingenomen primaire standpunt dat sprake is van dividenduitkeringen aan de familieleden [J] als aandeelhouders. In dat standpunt zou voor de heffing van de inkomstenbelasting inkomen uit aanmerkelijk belang bij de aandeelhouders in aanmerking zijn genomen. Als dat standpunt juist was dan is er ook geen sprake van (het subsidiaire standpunt van verweerder) dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven van de Maltese vennootschappen, zo stelt eiseres.

42. Volgens genoemd primair standpunt stelde verweerder dat de Maltese structuur en de leningen van de [U/W] vennootschappen aan de aandeelhouders als schijnhandeling moesten worden genegeerd. Dit standpunt heeft verweerder verlaten en is in bezwaar en beroep niet aan de orde gesteld. Er zijn dienaangaande - hoewel aanvankelijk aangekondigd - geen (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting of boetes aan de aandeelhouders opgelegd. Eiseres heeft ook niet gesteld dat de Maltese structuur als een schijnhandeling moet worden aangemerkt of dat in wezen sprake is geweest van dividenduitkeringen aan de familieleden [J] . Het aanvankelijk door verweerder ingenomen standpunt over de schijnhandeling is door hem verlaten en heeft geen gevolg gehad, terwijl eiseres het standpunt niet heeft ingenomen. Er is dus tussen partijen geen geschil over het al dan niet aanwezig zijn van de schijnhandeling en in zoverre kunnen de stukken die daarop betrekking hebben dus niet van belang zijn.

43. Ook voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt (zie hierna) acht de rechtbank dit aanvankelijke primaire standpunt niet relevant. Het gaat om de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt met betrekking tot de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen en niet of de stelling dat sprake zou zijn geweest van een dividenduitdeling berust op een pleitbaar standpunt. De omstandigheid dat de pleitbaarheid naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, ongeacht of de justitiabele dit (achteraf onjuist bevonden) standpunt destijds voor ogen had (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, rechtsoverweging 3.4.5), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel omdat het gaat om een ander standpunt. Genoemde IB-stukken kunnen niet van belang zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten (vgl. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, rechtsoverweging 3.4.2, onder i en iii). De rechtbank is van oordeel dat genoemde IB-stukken niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

44. Voor zover eiseres (met haar brief van 26 november 2019) betoogt dat de geheimhoudingskamer met de brief van 25 maart 2019 een beslissing heeft genomen op het geheimhoudingsverzoek van verweerder en daarbij het verzoek van verweerder tot geheimhouding is afgewezen, verwerpt de rechtbank dat betoog. In de beslissing van de geheimhoudingskamer van 6 december 2019 staat: ‘De rechtbank heeft verweerder bij brief van 25 maart 2019 geïnformeerd dat het verzoek om geheimhouding niet compleet is. Aan het verzoek ontbreekt een kopie van de stukken waarin met een zwarte stift de geheime passages onleesbaar zijn gemaakt. Om die reden heeft de rechtbank het verzoek als onvoldoende gemotiveerd niet in behandeling genomen.’. De geheimhoudingsbeslissing vervolgt dat verweerder daarop bij brief van 29 juli 2019 opnieuw stukken heeft ingediend. Het betreft ordner 9 waarin passages onleesbaar zijn gemaakt en een kopie van ordner 9 waarin alle passages te lezen zijn. Ten aanzien van deze onleesbaar gemaakte passages heeft verweerder volgens de geheimhoudingsbeslissing een beroep gedaan op beperkte kennisname op grond van artikel 8:29 van Pro de Awb. Daarop heeft de geheimhoudingskamer - zoals hierboven vermeld - beslist dat beperking van de kennisgeving van de inhoud van ordner 9 gerechtvaardigd is.

45. De rechtbank stelt vast dat zij thans beschikt over alle op de zaak betrekking hebbende stukken, behoudens voor zover geheimhouding gerechtvaardigd is en de rechtbank geen toestemming is verleend voor kennisname. Voor zover de op de voet van paragraaf 2, zesde lid, van het BBBB te geven toestemming onleesbaar is gemaakt en eiseres meent dat het stuk integraal moet worden ingebracht op grond van artikel 5:49 van Pro de Awb, komt dat hierna aan de orde bij de beoordeling van de boete.

Toepassing art. 5:1 Awb Pro en 67e AWR

46. Volgens de kennisgeving vergrijpboete van 19 november 2015, wordt eiseres verweten dat het aan haar opzet als medepleger is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting over de jaren 2008/2009, 2010 en 2011 is geheven doordat het niet-pleitbare standpunt is ingenomen dat de Maltese vennootschappen in Malta zijn gevestigd. Hierbij is verwezen naar het bepaalde in artikel 5:1 van Pro de Awb in verbinding met artikel 67e van de AWR en paragraaf 2, 25 en 27 van het BBBB.

47. Artikel 5:1 van Pro de Awb luidt als volgt:

“1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”

48. Artikel 67e, eerste lid, van de AWR luidt als volgt:

“Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.”

49. Eiseres stelt dat artikel 5:1 van Pro de Awb op 1 juli 2009 in werking is getreden en dat de boete niet kan worden opgelegd voor gedragingen die vóór die datum hebben plaatsgevonden. Daarbij wijst eiseres op het bepaalde in artikel 7 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 15 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), waarin is bepaald dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde (legaliteitsbeginsel).

50. In het overgangsrecht bij de invoering van artikel 5:1 van Pro de Awb e.v. is het volgende bepaald (ARTIKEL IV):

“Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.”

51. In de MvT, Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 165, is de volgende toelichting gegeven op deze overgangsbepaling:

“ARTIKEL IV

Dit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de regeling inzake bestuurlijke sancties. Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wet. Voor de bestuurlijke boete wordt aldus voorkomen dat gedurende het proces van toezicht of opsporing – boeteoplegging – bezwaar en beroep een ander rechtsregime van toepassing wordt. Ook voor herstelsancties is het praktischer, als in een lopend handhavingsproces het oude recht van toepassing blijft.”

52. De medeplegersboete is gelet op het voorgaande slechts van toepassing op overtredingen die hebben plaatsgevonden op of na de inwerkingtreding van deze wet op 1 juli 2009. Verweerder heeft zich echter niet op het standpunt gesteld dat er vóór 1 juli 2009 een overtreding is begaan. Hij heeft immers – naar het oordeel van de rechtbank terecht – erkend dat het streven en de opzet van de constructie, zoals vastgelegd in het memo van 14 december 2008, niet strijdig zijn met enige wetsbepaling en dat het beoogde fiscale resultaat kan worden bereikt, mits de Maltese vennootschappen daadwerkelijk zijn gevestigd in Malta (onderdeel 7.2.2 verweerschrift). Verweerder heeft voorts aangegeven dat het advies in het memo van 14 december 2008 conform de toenmalige en huidige jurisprudentie is (conclusie van dupliek onderdeel 4.3). Dit standpunt dat het advies is op zichzelf bezien niet in strijd met enige rechtsregel, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de (initiële) implementatie van de Malta-structuur, te weten de oprichting van de Maltese vennootschappen op [..] , de daarbij getekende overeenkomsten en de voorbereiding daarvan, ook niet de te bestraffen gedragingen kunnen vormen. Ook in zoverre zijn er geen strafbare gedragingen geweest die zich hebben voorgedaan voordat de medeplegersboete werd ingevoerd.

53. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder in die zin dat de overtreding als bedoeld in artikel 5:1, eerste en tweede lid, van de Awb, is gelegen in het nalaten te verzoeken om een uitnodiging voor het doen van aangiften vennootschapsbelasting en dat het daardoor aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is geheven (artikel 67e, eerste lid, van de AWR). De rechtbank zal onderzoeken of dit een delict van voor of na 1 juli 2009 oplevert en overweegt dienaangaande als volgt.

54. Artikel 6, derde lid, van de AWR luidt als volgt:

“Bij ministeriele regeling kan degene, die in de daarbij omschreven omstandigheden verkeert, worden verplicht om binnen een te stellen termijn om uitnodiging tot het doen van aangifte te verzoeken.”

Artikel 2, eerste lid en vierde lid, van de Uitvoeringsregeling AWR (UR AWR) luiden als volgt:

“1. Met betrekking tot belastingen welke bij wege van aanslag worden geheven, is de belastingplichtige die niet binnen zes maanden na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan is uitgenodigd tot het doen van aangifte, gehouden de inspecteur om uitnodiging tot het doen van aangifte te verzoeken.

(…)

4. Het verzoek wordt ingediend binnen twee weken na het verstrijken van de in het eerste, tweede en derde lid bedoelde tijdvakken.”

55. Ook het nalaten te voldoen aan wettelijke fiscale verplichtingen (een omissie) kan naar het oordeel van de rechtbank als een gedraging en overtreding in de zin van artikel 5:1 van Pro de Awb worden aangemerkt. Indien de Maltese vennootschappen in de onderhavige jaren in Nederland zijn gevestigd dan zou de belastingschuld waarop de boete ziet (het verlengde boekjaar 2008/2009) eerst op 1 januari 2010 zijn ontstaan. Alsdan had op grond van artikel 6 van Pro de AWR in verbinding met artikel 2 van Pro de UR AWR uiterlijk op 14 juli 2010 moeten worden verzocht om een uitnodiging tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. Eerst vanaf 15 juli 2010 zou dan sprake zijn van een gedraging in strijd met het bepaalde krachtens wettelijk voorschrift. Voor de latere belastingjaren zou dan telkens een jaar later sprake zijn van een overtreding. Aldus bezien heeft de door verweerder gestelde overtreding na 1 juli 2009 plaatsgevonden en is het aan eiseres gemaakte verwijt van medeplegen van de beboetbare gedraging niet in strijd met het overgangsrecht. De boete is aldus bezien evenmin in strijd met het legaliteitsbeginsel of het bepaalde in de artikelen 7 van het EVRM en 15 van het IVBPR.

56. Voor zover de materiële belastingschuld is ontstaan vóór 1 juli 2009 is het volgens eiseres volgens genoemd overgangsrecht evenmin mogelijk om de boete op te leggen. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. De overtreding en de hiermee gemoeide gedraging is gelegen in het nalaten te verzoeken om een uitnodiging en niet in het ontstaan van de materiële belastingschuld. De omstandigheid dat een deel van de met de overtreding gemoeide belastingschuld materieel zou zijn ontstaan voor 1 juli 2009 (deel van het eerste verlengde boekjaar dat loopt vanaf de oprichting in december 2008 tot en met 31 december 2009), staat dus niet in de weg aan het opleggen van de medeplegersboete aan eiseres. Dat de boete mede is gebaseerd op het bepaalde in artikel 67e van de AWR waarbij het gaat om de te weinig geheven belasting en dus om de materiële belastingschuld, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het gaat hier immers om de belasting die te weinig is geheven doordat niet om een aangiftebiljet is verzocht nadat die belastingschuld was ontstaan en die gedraging heeft zich na 1 juli 2009 voorgedaan.

57. Gelet op het voorgaande staat het overgangsrecht er niet aan in de weg om aan eiseres een medeplegersboete op te leggen wegens nalatigheid om te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting. De vraag die moet worden beantwoord is of voor deze gedraging een vergrijpboete op grond van artikel 67e van de AWR kan worden opgelegd en of het aan opzet of grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven van de Maltese vennootschappen. Vanaf 1 januari 2010 kan ingevolge artikel 67ca, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de AWR, een verzuimboete worden opgelegd wegens het niet (tijdig) verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte. Deze wettelijke bepaling staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan opleggen van een vergrijpboete op grond van artikel 67e van de AWR. Het bepaalde in artikel 67ca van het AWR wordt niet beschouwd als een lex specialis die voorrang heeft op toepassing van het bepaalde in artikel 67e van de AWR. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ter zitting is komen vast te staan dat geen verzuimboete op grond van artikel 67ca van de AWR is opgelegd aan de Maltese vennootschappen, maar een vergrijpboete op grond van artikel 67e van de AWR, zodat geen sprake is van enigerlei vorm van samenloop met een verzuimboete.

Bewijslast

58. Bij de beoordeling van de vraag of het aan opzet dan wel grove schuld van eiseres als medepleger is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven over de jaren 2008/2009, 2010 en 2011, stelt de rechtbank voorop dat de bewijslast op verweerder rust. In HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, BNB 2011/206, heeft de Hoge Raad daarover het volgende overwogen:

“4.8.3. Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur het bewijs van een beboetbaar feit heeft geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen houden onder meer in dat de bewijslast op de inspecteur rust en de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund (zie onder meer EHRM 6 december 1988, no. 10590/83, Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje, NCJM-bulletin 1989,90). De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens (EHRM 7 oktober 1988, no. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk, NJ 1991/351, FED 1990/420). Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het zwijgen van de belanghebbende kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen (EHRM 8 februari 1996, no. 18731/91, Murray tegen het Verenigd Koninkrijk, NJ 1996/725, V-N 1997/733, EHRM 20 maart 2001, no. 33501/96, Telfner tegen Oostenrijk, en EHRM 13 december 2005, no. 13102/03, Narinen tegen Finland).”

59. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat met de vaststellingsovereenkomsten is vast komen te staan dat de Maltese vennootschappen in Nederland zijn gevestigd, dat ze in Nederland belastingplichtig zijn, dat ten onrechte geen vennootschapsbelasting van hen is geheven of dat dit aan opzet of grove schuld is te wijten. Evenmin is hiermee vast komen te staan dat verweerder bevoegd was om over te gaan tot navordering bij de Maltese vennootschappen. Eiseres was geen partij bij genoemde vaststellingsovereenkomsten, zodat dit haar niet kan worden tegengeworpen in het kader van de aan haar opgelegde boete. Bovendien is in de vaststellingovereenkomsten (zie onderdelen 34 en 35 van deze uitspraak) opgenomen dat de Maltese vennootschappen niet erkennen dat hun werkelijke vestigingsplaats in Nederland ligt. In de vaststellingovereenkomsten is voorts uitdrukkelijk vastgelegd dat de Maltese vennootschappen niet erkennen verwijtbaar te hebben gehandeld (zie onderdelen 4 en 8 van de considerans in de vaststellingsovereenkomst). Aan het feit dat de aan de [U/W] vennootschappen opgelegde navorderingsaanslagen en boetes via deze vaststellingsovereenkomsten onherroepelijk zijn komen vast te staan, komt naar het oordeel van de rechtbank geen enkele betekenis toe en ontheft verweerder niet van de op hem rustende bewijslast.

60. Ten aanzien van de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen en de rol die eiseres bij de beboete gedragingen zou hebben gespeeld, ontleent verweerder bewijsvermoedens aan de omstandigheid dat eiseres desgevraagd niet alle stukken heeft overgelegd. De rechtbank begrijpt dat verweerder met stukken doelt op correspondentie (e-mailverkeer) tussen eiseres en haar medewerkers van [I] en correspondentie (e-mailverkeer) tussen eiseres en de familieleden [J] . Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat – hoewel verweerder daar niet expliciet om heeft gevraagd – bijvoorbeeld geen engagementletters tussen [I] en de familieleden [J] zijn verstrekt. Deze informatie is van belang voor het beoordelen van de vraag of de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen bij de aandeelhouders ligt en voor het vaststellen van de rol die eiseres heeft gespeeld bij de uitvoering van de structuur, aldus verweerder.

61. De rechtbank is van oordeel dat voor het bewijs van het beboetbare feit geen bewijsvermoedens ten nadele van eiseres kunnen worden ontleend aan het niet verstrekken van stukken. Het is niet mogelijk aan het niet overleggen van correspondentie vermoedens te ontlenen ten nadele van eiseres voor het bewijs van de beboete gedraging. Zoals in het hierboven weergegeven arrest van 15 april 2011 is geoordeeld dient zo een vermoeden redelijkerwijs voort te vloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het niet verstrekken van stukken kan niet worden aangemerkt als zo een bewijsmiddel. Uit genoemd arrest leidt de rechtbank voorts af dat - evenals bij zwijgen - het niet verstrekken van stukken kan bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van eiseres; dit betekent dat het niet verstrekken van stukken alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van de aanwezige bewijsmiddelen. Anders dan verweerder kennelijk meent, heeft het niet overleggen van stukken op zichzelf bezien geen betekenis voor het bewijs van het beboetbare feit.

62. Het door verweerder uitgesproken vermoeden dat eiseres informatie achterhoudt die van belang is of kan zijn voor het vaststellen van de vestigingsplaats of voor het bepalen van de rol van eiseres bij de uitvoering van de Maltese structuur, is bovendien op geen enkele wijze gestaafd. Met uitzondering van genoemde engagementletters tussen [I] en de familieleden [J] , waarvan eiseres het bestaan heeft erkend, is niet concreet aangegeven op welke correspondentie of e-mails verweerder doelt. Er is ook geen reden om aan te nemen dat eiseres of de Maltese vennootschappen selectief zijn geweest in het verstrekken van stukken. De rechtbank merkt op dat er geen wettelijke verplichting is voor eiseres om stukken als door verweerder genoemd te overleggen. Dergelijke stukken betreffen geen op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb. Voor zover verweerder meent dat wettelijke basis hiervoor kan worden gegrond op artikel 47 van Pro de AWR, merkt de rechtbank op dat aan eiseres geen vragen zijn gesteld op de voet van dit artikel. Aan het niet-overleggen van stukken kunnen in dit kader ook geen wettelijke sancties zoals omkering van de bewijslast worden verbonden.

63. Voor zover eiseres stukken ongeschoond heeft overgelegd met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Awb, heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank geoordeeld dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is op grond van het informele verschoningsrecht en het beginsel van fair play. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft vastgesteld dat de e-mails slechts betrekking hebben op de fiscale positie van de belastingplichtige en belastingadvies. De rechtbank kan verweerder niet volgen voor zover hij stelt (verweerschrift onderdeel 8) dat het informele verschoningsrecht buiten toepassing moet blijven omdat Nederlandse vennootschapsbelasting is ontdoken. De rechtbank heeft met toestemming van verweerder kennisgenomen van de door eiseres met een beroep op 8:29 van de Awb overgelegde correspondentie (e-mailverkeer) en heeft hierin - ook niet in combinatie met hetgeen verweerder voor het overige naar voren heeft gebracht - geen reden gezien om een bewijsvermoeden uit te spreken zoals verweerder voorstaat.

Medeplegen

64. Het begrip medeplegen is afkomstig uit het strafrecht en zal dienovereenkomstig worden uitgelegd (vgl. ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2386). Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip (zie o.a. HR 12 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:893, rechtsoverweging 2.3 en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, rechtsoverweging 3.2).

65. Voor medeplegen van de verweten overtreding is een nauwe en bewuste samenwerking vereist van eiseres met de Maltese rechtspersonen. In dit verband houdt partijen verdeeld of eiseres gehouden was voor de Maltese vennootschappen te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting, en of het nalaten hiervan als medeplegen kan worden aangemerkt. Anders dan eiseres betoogt dwingt het overgangsrecht met betrekking tot artikel 5:1 van Pro de Awb er niet toe handelingen die verband houden met advies en implementatie van de Malta-structuur buiten aanmerking te laten bij de beoordeling van het gestelde medeplegen. Met deze gedragingen zou belastingplicht in Nederland zijn gecreëerd. Het belastingplichtig worden is echter niet wat eiseres verweten wordt. De verweten gedraging of overtreding is namelijk het (in samenwerking) niet verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting.

66. De discussie van partijen over het medeplegen spitst zich toe op de vraag of eiseres gevolmachtigd was om namens de Maltese vennootschappen aan de Nederlandse Belastingdienst te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte. Eiseres betoogt dat hiertoe een volmacht van de Maltese vennootschappen ontbrak en dat zij alleen adviseur was van de aandeelhouders (familieleden [J] en hun houdstervennootschappen) en niet van de Maltese vennootschappen. De Maltese vennootschappen waren ten tijde van belang geen klant bij [I] en een overeenkomst (engagement letter) ontbrak dienaangaande. Pas nadat aan de Maltese vennootschappen navorderingsaanslagen en boetes waren aangezegd is door de Maltese vennootschappen een uitdrukkelijke schriftelijke volmacht verstrekt aan [I] en is [I] een overeenkomst met de Maltese vennootschappen aangegaan. Omdat [I] /eiseres niet bevoegd was de vennootschappen richting de Nederlandse Belastingdienst te vertegenwoordigen kan volgens eiseres niet worden gezegd dat zij een wettelijk voorschrift heeft overtreden en kan evenmin worden vastgesteld dat eiseres ‘het standpunt’ heeft ingenomen dat de vennootschappen in Malta waren gevestigd. Verweerder meent dat er wel degelijk een volmacht was en leidt uit diverse feiten en omstandigheden af dat eiseres als (structuur)adviseur namens de Maltese vennootschappen optrad.

67. De vraag of sprake was van een schriftelijke volmacht is naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikt belang bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van medeplegen. Ook mondeling kan een volmacht zijn verleend. Het feit dat [I] dit in een overeenkomst (engagement letter) pleegt vast te leggen, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat geen sprake kan zijn van een volmacht als hier bedoeld. Bovendien is bij de beoordeling van de vraag of eiseres medeplegen kan worden verweten het bestaan van een volmacht geen noodzakelijk vereiste. Zoals o.a. volgt uit voormeld arrest van 12 juni 2018 kan de rechter bij de beoordeling van de vraag of de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest, rekening houden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Ook indien geen sprake zou zijn van een (schriftelijke) volmacht en eiseres formeel niet optrad als adviseur van de Maltese vennootschappen, dan is niet uitgesloten dat de bijdrage van eiseres van dusdanig gewicht is geweest dat haar het medeplegen van het niet verzoeken om een uitnodiging kan worden verweten.

68. Omdat verweerder meent dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen lag bij de familieleden [J] , gaat het meer specifiek om de vraag of sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking van eiseres met de familieleden [J] . In dit verband merkt de rechtbank op dat voor het vaststellen van medeplegen van eiseres ook van belang kunnen zijn de handelingen van de medewerkers van [I] ( [S] , [NN] , [TT] , [PP] ) die onder de verantwoordelijkheid van eiseres betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de structuur. De rechtbank zal vooralsnog volstaan met de constatering dat niet kan worden uitgesloten dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking die als medeplegen valt aan te merken en dit geschilpunt voor nu onbehandeld laten. Na de beoordeling van het feitelijk leidinggeven zal de rechtbank hierna eerst ingaan op het materiële geschilpunt over de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen en de vraag of dienaangaande sprake is van een pleitbaar standpunt.

Feitelijk leidinggeven

69. Eerst in beroep (o.a. verweerschrift onderdeel 7.6 en pleitnota onderdeel 3) heeft verweerder naar voren gebracht dat eiseres feitelijk leiding heeft gegeven aan de verweten gedraging. Daartoe betoogt verweerder dat eiseres de constructie heeft geadviseerd en zich nadrukkelijk heeft bemoeid met de uitvoering van de rechtshandelingen en de feitelijke bestuurshandelingen van de Maltese vennootschappen. Elke te nemen beslissing is zowel door de familieleden [J] als door de diverse medewerkers van [AA] aan eiseres dan wel haar medewerkers van [I] voorgelegd. De te nemen bestuursbeslissingen zijn alle genomen in samenspraak met eiseres en eiseres is in contact met de Nederlandse Belastingdienst opgetreden als vertegenwoordiger van de Maltese vennootschappen, zo betoogt verweerder. Ook de omstandigheid dat eiseres met de familieleden [J] aanwezig was bij de bijeenkomst op 16 december 2008 op Malta, wijst er volgens verweerder op dat eiseres mede leiding gaf aan de Maltese vennootschappen.

70. Volgens de kennisgeving vergrijpboete medepleger van 19 november 2015 (weergegeven in onderdeel 29 van deze uitspraak), is het aan eiseres gemaakte verwijt gelegen in het medeplegen van de verboden gedraging (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb). Het verwijt van feitelijk leidinggeven berust - zo heeft verweerder ook ter zitting erkend - op een ander wetsartikel, namelijk artikel 5:1, derde lid, van de Awb, waarbij artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is verklaard. Ook hier zal voor de uitleg moeten worden gekeken naar de strafrechtelijke betekenis.

71. Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijk leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, rechtsoverwegingen 3.3, 3.5.1 en 3.5.2).

72. In het kader van het nieuw ingenomen standpunt van verweerder zal moeten worden beoordeeld of eiseres feitelijk leiding heeft gegeven aan door de Maltese vennootschappen verrichte verboden gedragingen (het niet verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting). Anders dan verweerder betoogt is het verwijt van feitelijk leidinggeven niet slechts een andere kwalificatie (dan medeplegen) van de beboete gedraging, maar betreft het verwijt een ander feit.

73. Daargelaten of het in het kader van een goede procesorde en de waarborgen zoals neergelegd in artikel 6 van Pro het EVRM (fair trial) mogelijk is eerst in beroep een andere onderbouwing te geven aan de opgelegde vergrijpboete, is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangedragen om de boete te baseren op feitelijk leidinggeven van eiseres. Eiseres heeft geen enkele formele rol binnen de Maltese rechtspersonen; ze is geen bestuurder en er is ook nimmer sprake geweest van een dienstverband. Hoewel geen dienstverband is vereist en eiseres in juridische zin geen bestuurder hoeft te zijn van de Maltese vennootschappen (zie rechtsoverweging 3.5.1 van genoemd arrest zoals hierboven weergegeven), dient in dit kader wel te worden vastgesteld of eiseres bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en of zij zulke maatregelen achterwege heeft gelaten. In dat kader is van belang welke verantwoordelijkheden en bevoegdheden eiseres had binnen de Maltese vennootschappen en hoe de gezagsverhoudingen lagen ten opzichte van de aandeelhouders (waarvan verweerder stelt dat die de werkelijke leiding hebben binnen de Maltese vennootschappen) dan wel het formele bestuur. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat eiseres zich heeft bemoeid met de uitvoering van rechtshandelingen en feitelijke bestuurshandelingen van de Maltese vennootschappen, zijn ontoereikend om aan te nemen dat eiseres feitelijk leiding heeft gegeven aan verboden gedragingen van de Maltese vennootschappen. De stelling van verweerder dat eiseres als gevolmachtigde of adviseur gehouden was om namens de Maltese vennootschappen bij de Nederlandse Belastingdienst te verzoeken om aangiftebiljetten vennootschapsbelasting, kan evenmin tot die conclusie leiden omdat dit niets zegt over de interne bevoegdheidsverdeling en gezagsverhoudingen binnen de Maltese vennootschappen. Ook is niet aannemelijk geworden dat de medewerkers van [AA] / [GG] of het formele bestuur onder de verantwoordelijkheid van eiseres vielen of dat eiseres bevoegd was om [AA] / [GG] instructies te geven met betrekking tot aangelegenheden van de Maltese vennootschappen.

Vestigingsplaats, opzet/grove schuld, pleitbaar standpunt

74. Gelet op het voorgaande dient de vraag te worden beantwoord of het nalaten te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting meebrengt dat het aan opzet of grove schuld van eiseres als medepleger is te wijten dat geen vennootschapsbelasting is geheven. Behalve de vraag of sprake is van medeplegen verschillen partijen van mening over de vraag of de Maltese vennootschappen in Nederland belastingplichtig waren vanwege hun vestiging, en zo ja, of eiseres dat wist of moest weten, en of het standpunt dat de vennootschappen in Malta waren gevestigd pleitbaar is.

75. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Maltese vennootschappen met betrekking tot de vestigingsplaats een niet-pleitbaar standpunt hebben ingenomen en dat uit na te noemen arrest HR BNB 1993/193 ‘a contrario’ is af te leiden dat niet-pleitbaar handelen boetewaardig is. De rechtbank verwerpt dit standpunt van verweerder. De enkele vaststelling dat naar objectieve maatstaven beoordeeld geen pleitbaar standpunt is ingenomen betekent nog niet dat daarmee opzet of grove schuld is bewezen.

76. Verweerder heeft echter, anders dan eiseres kennelijk meent, ook gesteld dat is voldaan aan de subjectieve eisen voor het aannemen van opzet dan wel grove schuld. Volgens de kennisgeving van de boete was eiseres zich ervan bewust dat ze geen pleitbaar standpunt innam met betrekking tot de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen of moet eiseres hebben geweten dat het niet pleitbaar was om in de gegeven omstandigheden ervan uit te gaan dat de Maltese vennootschappen in Malta waren gevestigd. In beroep brengt verweerder naar voren dat eiseres wist, althans behoorde te weten, dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen in Nederland lag en dat desondanks niet is verzocht om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting. De bewijslast van opzet of grove schuld rust - nu deze stellingen worden weersproken - op verweerder. Van opzet of grove schuld is in elk geval geen sprake indien met betrekking tot de vestigingsplaats sprake is van een pleitbaar standpunt. De rechtbank overweegt als volgt over deze geschilpunten.

Vestigingsplaatsdiscussie

77. Ter zitting is onweersproken gesteld dat de Maltese vennootschappen voor toepassing van het Maltese fiscale recht hun vestigingsplaats in Malta hadden. Indien verweerder zou worden gevolgd in zijn opvatting dat de Maltese vennootschappen naar Nederlands recht feitelijk in Nederland waren gevestigd dan is sprake van een dubbele vestigingsplaats en zal moeten worden beoordeeld waar de Maltese vennootschappen zijn gevestigd op basis van de tiebreaker in het tussen Nederland en Malta gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. De rechtbank zal de vestigingsplaatsdiscussie eerst vanuit Nederlandse optiek bezien. De vraag waar de Maltese vennootschappen zijn gevestigd moet naar de omstandigheden worden beoordeeld (artikel 4, eerste lid, van de AWR). Het beoordelen naar de omstandigheden betekent dat formele aspecten van vestiging niet beslissend zijn, maar de materiële werkelijkheid. Evenals partijen neemt de rechtbank hierbij als uitgangspunt het arrest HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105 (BNB 1993/193), waarin het volgende is geoordeeld in rechtsoverweging 3.3.3:

78. Gelet op genoemd arrest moet er in beginsel vanuit worden gegaan dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen berust bij het bestuur ( [GG] ) en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Niet in geschil is dat het formele bestuur ( [GG] ) in Malta is gevestigd. Ter zitting is ook vastgesteld dat bestuurder [GG] wordt vertegenwoordigd door [BB] en dat [BB] op Malta woont. Dat betekent dat, uitgaande van dit algemene uitgangspunt, de [U/W] vennootschappen naar Nederlands recht in Malta zijn gevestigd.

79. Verweerder stelt evenwel dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen in Nederland werd uitgeoefend en dat om die reden de Maltese vennootschappen in Nederland waren gevestigd. Nu eiseres dit betwist, is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen niet door het bestuur werd uitgeoefend, maar door een ander in Nederland.

80. In dit verband wijst de rechtbank erop dat verweerder niet het standpunt inneemt dat het advies zelf en de (initiële) implementatie daarvan al meebrengen dat de werkelijke leiding in Nederland wordt uitgeoefend (zie onderdeel 52 van deze uitspraak). Verweerder betoogt dus dat bij de (verdere) implementatie en uitvoering van de structuur is afgeweken van het advies. Om te voldoen aan de substance-eisen heeft eiseres blijkens het memo het volgende aan de familieleden [J] geadviseerd:

“Naast toepassing van de deelnemingsvrijstelling is een ander belangrijk aandachtspunt de zogenaamde substance. De (fiscale) vestigingsplaats van een vennootschap wordt bepaald aan de hand van de plaats van feitelijke leiding van de vennootschap. Indien de feitelijke leiding van [T] Ltd en [U] Ltd door jullie vanuit Nederland wordt uitgeoefend, zal de Nederlandse fiscus stellen dat beide vennootschappen in Nederland gevestigd zijn. In dat geval zullen beide vennootschappen ook onderworpen zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting (hierna: vpb). In die situatie levert de structuur geen fiscaal voordeel op. Met name ook gezien de hoogte van de vorderingen zal bij de implementatie van de structuur en de jaarlijkse uitvoering derhalve zorgvuldig rekening moeten worden gehouden met dit substance-vereiste. Dit betekent dat de feitelijke leiding van beide Maltese vennootschappen in Malta gelegen moet zijn. De vorderingen zullen daadwerkelijk op Malta beheerd moeten worden. Verder zal er een Maltese bestuurder voor beide vennootschappen aangewezen moeten worden en, indien er stukken door jullie als aandeelhouders ondertekend dienen te worden, is het noodzakelijk dat de stukken op Malta te ondertekenen. De jaarlijkse aandeelhoudersvergadering zal bijvoorbeeld ook op Malta moeten plaatsvinden.”

De rechtbank stelt vast dat de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen op Malta hebben plaatsgevonden, dat het bestuur van de vennootschappen in Malta is gevestigd en dat de van belang zijnde stukken aldaar zijn ondertekend. In zoverre is de uitvoering van de structuur in overeenstemming met het advies. De rechtbank begrijpt het betoog van verweerder in die zin dat is afgeweken voor zover in het advies staat dat de feitelijke leiding in Malta gelegen moet zijn en de vorderingen daadwerkelijk op Malta beheerd moeten worden.

81. Verweerder stelt dat zowel feitelijk als formeel de bestuurdersbeslissingen door de familieleden [J] in Nederland werden genomen. Ter onderbouwing hiervan brengt verweerder onder verwijzing naar hetgeen staat vermeld in onderdeel 2 van de kennisgeving vergrijpboete medepleger van 19 november 2015 (weergegeven in onderdeel 29 van deze uitspraak), naar voren dat:

de beslissingen over de uitgeleende gelden in Nederland door de familieleden [J] zijn genomen;
ook andere beslissingen - zogenoemde non-key decisions - niet zelfstandig door het bestuur worden genomen, maar door de familieleden [J] ;
de bevoegdheden van de statutaire bestuurder op Malta zijn op grond van artikel 55 van Pro de Articles of Association (weergegeven in onderdeel 10 van deze uitspraak) volledig zijn uitgehold;
de werkzaamheden van de bestuurder [GG] / [BB] beperkt zijn tot belastingadvies en niet zien op de uitgeleende gelden, en
het bestuur slechts een formele rol speelt tijdens de op Malta gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders terwijl de beslissingen in werkelijkheid in Nederland zijn genomen.

82. In beroep voegt verweerder hieraan toe dat:

onder punt 7 van de Company Administration Services is opgenomen dat de familieleden [J] verantwoordelijk zijn voor het aanstellen van derden voor het beheren van de bezittingen van de Maltese vennootschappen en dat niemand op Malta is aangesteld;
[AA] optrad als trustkantoor en slechts secretariële en administratieve/boekhoudkundige werkzaamheden verrichtte voor de Maltese vennootschappen;
de werkzaamheden van [AA] beperkt waren gelet op de overzichten van de geschreven tijd van [AA] in de periode 2008 tot en met 2014 en de geringe beloning van [BB] ;
uit e-mailverkeer blijkt dat [AA] opdrachten kreeg en toestemming vroeg van [I] dan wel leden van de familie [J] en dat uit e-mailverkeer blijkt van nadrukkelijke bemoeienis vanuit Nederland met de rechtshandelingen van de Maltese vennootschappen;
familieleden [J] een keer per jaar afreisden naar Malta voor het houden van de algemene vergadering van aandeelhouders en vanaf 2013 voor bijeenkomsten van de directieleden terwijl in werkelijkheid de beslissingen in Nederland werden genomen, en
het beheer van vorderingen van in totaal € 278 miljoen van de [U/W] vennootschappen op de familieleden [J] , niet op Malta maar in Nederland plaatsvond. Verweerder wijst hierbij wederom op punt 7 van de Company Administration Services waarin volgens verweerder staat dat de familieleden [J] verantwoordelijk zijn voor het beheren van de bezittingen (de vorderingen) van de Maltese vennootschappen.

83. Eiseres heeft deze stellingen van verweerder betwist en heeft daarbij de volgende omstandigheden aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog dat de werkelijke leiding van de [U/W] vennootschappen op Malta werd uitgeoefend (de door eiseres genoemde jurisprudentie is tussen haakjes vermeld; de rechtbank heeft de bijbehorende ECLI-nummers toegevoegd aan de vindplaatsen):

zij zijn opgericht naar het recht van Malta (Hof Amsterdam 12 juli 1994, ECLI:NL:GHAMS:1994:AW2800, V-N 1994, blz. 3499 en Hof Den Haag 5 juni 1991, ECLI:NL:GHSGR:1991:AW6020, V-N 1991, blz. 2812);
hun statutaire zetel bevond zich in Malta (HR 1 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AW7634, BNB 1987/306);
zij waren ingeschreven in het handelsregister van Malta (HR 24 november 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9043, BNB 1983/103; HR 21 augustus 1985, ECLI:NL:HR:1985:BH3455, BNB 1985/302);
hun bestuur was volledig bevoegd;
de bestuursvergaderingen werden op Malta gehouden en de besluiten die door het bestuur werden genomen tijdens deze vergaderingen (zoals het vaststellen van de jaarrekening) werden derhalve aldaar genomen (HR 24 november 1982, BNB 1983/103 en HR 30 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3942, BNB 1989/87, HR 1 juli 1987, BNB 1987/306, HR 20 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3802, BNB 1988/176 en HR 23 september 1992, BNB 1993/193);
hun bankrekeningen werden aangehouden op Malta;
hun administratie werd bijgehouden op Malta en hun jaarrekeningen werden opgesteld in Malta (HR 1 juli 1987, BNB 1987/306 en HR 30 november 1988, BNB 1989/87);
de bestuurstaak van [GG] werd feitelijk ingevuld door werknemers van [AA] ;
met die invulling door laatstgenoemden was jaarlijks een aanzienlijke tijdsbesteding gemoeid;
de aandeelhoudersvergaderingen vonden plaats op Malta (HR 1 juli 1987, BNB 1987/306).

84. De rechtbank zal hierna deze stellingen van verweerder bespreken en houdt daarbij de indeling in de kennisgeving van de medeplegersboete aan. Voorafgaand aan de bespreking van de stellingen van verweerder merkt de rechtbank eerst het volgende op.

84.1.

De vraag is of de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen lag bij de familieleden [J] . De familieleden [J] zijn echter tevens (middellijk) aandeelhouders van de Maltese vennootschappen. Omdat de familieleden [J] tevens (indirect) aandeelhouder zijn, dient in het kader van de beoordeling van de vestigingsplaats zoveel mogelijk onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds beslissingen die als uiteindelijk aandeelhouder zijn genomen (aandeelhoudersbeslissingen) en anderzijds beslissingen die behoren tot de bevoegdheid van het bestuur van de Maltese vennootschappen (bestuurdersbeslissingen).

84.2.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:47, rechtsoverweging 2.3.4) volgt dat onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd” moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is volgens dit arrest voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis. Dit arrest ziet niet op de uitleg van artikel 4 van Pro de AWR, maar op de tiebreakerbepaling in het Belastingverdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971. Voor de beoordeling waar de werkelijke leiding van een lichaam heeft plaatsgevonden is deze uitleg echter ook in casu van belang omdat in genoemde rechtsoverweging de uitdrukking “geleid en bestuurd” door de Hoge Raad is uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan in het licht van het voorwerp en doel van de tiebreakerbepaling, te weten het bepalen in welke staat de woonplaats van een lichaam ligt ingeval beide staten het als inwoner beschouwen. De rechtbank zal voor de betekenis van het begrip “werkelijke leiding” zoveel mogelijk bij deze uitleg aansluiten.

84.3.

Uit het bovenstaande volgt dat de plaats waar de aandeelhoudersbeslissingen zijn genomen minder relevant is voor het vaststellen van de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen, maar dat de nadruk moet liggen op de plaats van de bestuurdersbeslissingen.

Beslissingen over de uitgeleende gelden

85. In zijn betoog dat de beslissingen over de uitgeleende gelden in Nederland zijn genomen maakt verweerder onderscheid tussen (a) de beslissingen over het lenen van de gelden van in totaal € 278 miljoen aan de familieleden [J] voorafgaand aan en bij de oprichting van de vennootschappen op [..] , (b) het beheer van de geldleningen en (c) de beslissingen over de aanwending van het rendement.

Ad a: beslissingen over het lenen van de gelden

86. Dat de werkzaamheden zijn verricht vóór de inwerkingtreding van de medeplegersboete per 1 juli 2009 staat er niet aan in de weg om hier rekening mee te houden voor het beoordelen van de vestigingsplaats. Met eiseres is de rechtbank echter van oordeel dat de plaats waar voorbereidende werkzaamheden in verband met de oprichting van de Maltese vennootschappen en de implementatie van de Malta-structuur hebben plaatsgevonden van ondergeschikt belang is voor de beoordeling van de vestigingsplaats, omdat dit geen kernbeslissingen zijn. Bovendien gaat het bij werkzaamheden die verband houden met beslissingen van de aandeelhouders om de vennootschappen op te richten om aandeelhoudersbeslissingen. Voorafgaand aan de oprichting hadden de vennootschappen nog geen bestuur zodat de vraag of de werkelijke leiding elders lag dan bij het formele bestuur van de Maltese vennootschappen op dat moment niet aan de orde kon zijn. De stukken waarop verweerder wijst in onderdeel 4.5 van zijn conclusie van dupliek betreffen werkzaamheden die verband houden met de oprichting en zijn dan ook van ondergeschikt belang. Wel is van belang dat de oprichting op Malta heeft plaatsgevonden en dat de oprichtingsstukken door het bestuur op Malta zijn ondertekend.

87. Dit een en ander geldt ook voor de in het kader van de oprichting genomen beslissingen over de aanwending van het vermogen van de Maltese vennootschappen. De rechtbank is van oordeel dat blijkens het advies van eiseres over de Malta-structuur de verstrekking van de geldleningen aan de familieleden [J] besloten lag in het doel waarvoor de Maltese vennootschappen zijn opgericht. Een andere aanwending van de gelden was niet aan de orde. Die beslissing is in Nederland genomen, maar ging logischerwijs vooraf aan het oprichten van de vennootschappen door hun aandeelhouders en kan daarom niet als bestuurdersbeslissing van belang zijn voor de vestigingsplaats van de nadien opgerichte lichamen. Vast staat wel dat het (formele) bestuur van de Maltese vennootschappen na haar aantreden de leningen heeft verstrekt en de leningsovereenkomsten heeft ondertekend.

Ad b: beslissingen over beheer leningen

88. De vorderingen zijn het enige activum van de [U/W] vennootschappen en het beheer ervan vormt de kern van hun bedrijfsactiviteiten. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat voor de vaststelling van de vestigingsplaats van belang is waar het beheer van de vorderingen heeft plaatsgevonden (zie memo eiseres en HR 27 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3811, BNB 1988/181). Het gaat hierbij om kernbeslissingen als bedoeld in het hierboven weergegeven arrest van 19 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:47, rechtsoverweging 2.3.4). Aannemelijk is dat het beheer van de leningen gedurende de lange looptijd van de leningen (10 jaar) weinig bemoeienis van de directie van de Maltese vennootschappen vergde. Voor zover dienaangaande beslissingen zijn genomen is echter in het kader van de vestigingsplaatsdiscussie van belang door wie en waar deze hebben plaatsgevonden.

89. In de kennisgeving van de aan eiseres opgelegde medeplegersboete is over het beheer van de leningen opgemerkt dat door het formele bestuur niet is onderzocht of er andere – meer winstgevende – aanwendingen van het vermogen waren dan verstrekking van de geldleningen aan de familieleden [J] . Verder is in de kennisgeving opgemerkt dat de vermogenspositie van de familieleden [J] niet is onderzocht door het bestuur.

90. Een andere aanwending van de gelden was op voorhand niet aan de orde. Zoals hierboven is geoordeeld lag dit besloten in het advies over de Malta-structuur, het doel waarvoor de vennootschappen waren opgericht en betreft het een aandeelhoudersbeslissing voorafgaande aan de oprichting. De stelling van verweerder dat het bestuur niet heeft onderzocht of een andere aanwending van de gelden mogelijk was is minder relevant voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen.

91. Het niet onderzoeken van de vermogenspositie van de familieleden [J] door het bestuur acht de rechtbank niet van belang voor de beoordeling van de vestigingsplaats. Aannemelijk is dat de Maltese vennootschappen en hun bestuur ( [GG] / [AA] / [BB] ) wisten dat de familieleden [J] vermogend waren en dus - zoals eiseres onweersproken heeft gesteld - ‘goed voor hun geld’. Eiseres heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de familieleden het provenu van de leningen risicomijdend (defensief) hebben belegd. Blijkens de leningsovereenkomsten (zie onderdeel 12 van deze uitspraak) zou op eerste verzoek van de [U/W] vennootschappen zekerheid worden verstrekt middels de aandelen in de persoonlijke houdstervennootschappen van de familieleden [J] en middels de beleggingen waarvoor de leningen door de familieleden [J] zijn aangewend (‘the Securities Portfolio’). Het beheer van de beleggingen van de familieleden [J] (in privé) vond wel plaats in Nederland (o.a. via [Y] N.V.), maar dat betreft geen aangelegenheid van de Maltese vennootschappen en is dan ook niet relevant voor de beoordeling van de vestigingsplaats van die vennootschappen.

92. Voorts is bij de beoordeling van de vraag of het beheer van de leningen in werkelijkheid bij de familieleden [J] lag van belang te constateren dat de familieleden [J] in relatie tot de Maltese vennootschappen tevens schuldenaar/debiteur waren ter zake van de geleende gelden. De door verweerder aangehaalde correspondentie dient ook in dat licht te worden beoordeeld. Verweerder heeft volgens eiseres ten onrechte vastgesteld dat de verschuldigde rente jaarlijks werd berekend door [I] en/of [Y] N.V. en dat dit werd gecontroleerd door [AA] . Volgens eiseres berekende [AA] zelf de rente en controleerden [I] en/of [Y] N.V. de berekening in opdracht van de familieleden [J] . De rechtbank kan eiseres in zoverre niet volgen. In zijn pleitnota, onderdeel 3.2, heeft verweerder een e-mail van 9 december 2009 weergegeven waaruit volgt dat [I] /eiseres in concept (‘draft’) de rente heeft berekend en waarin [I] aan [AA] vraagt of [AA] zich in de berekeningen kan vinden. Omdat het ook mogelijk is dat [I] hierbij optrad namens de familieleden [J] in hun hoedanigheid van debiteur vindt de rechtbank de verwijzing naar dit e-mailbericht onvoldoende om te concluderen dat het beheer van de vorderingen in Nederland heeft plaatsgevonden en niet op Malta. Bovendien geeft het vragen om een akkoord aan [AA] juist steun aan de gedachte dat het niet zo is dat de Nederlandse aandeelhouders in werkelijkheid de kernbeslissingen namen of daarvoor eindverantwoordelijk waren, maar dat dit personen op Malta waren.

93. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat volgens punt 7 van de Company Administration Services de verantwoordelijkheid voor het beheer van het vermogen van de Maltese vennootschappen bij de familieleden [J] ligt. De Company Administration Services is de engagement letter tussen de persoonlijke houdstervennootschappen van de familieleden [J] en [AA] en ziet op de dienstverlening van [AA] ten behoeve van de Maltese vennootschappen (in de engagement letter aangeduid als ‘company’ en ‘companies’). Genoemd punt 7 staat onder het kopje ‘Responsibilities of the Companies’ en luidt: ‘You are responsible for the choice of third parties to manage the assets of the Companies.’. De rechtbank leidt hieruit af dat de verantwoordelijkheid voor het aanstellen van derden voor het beheren van de bezittingen bij de Maltese vennootschappen zelf ligt. Het feit dat uit de stukken niet blijkt dat een derde is ingeschakeld voor het beheer van het vermogen van de Maltese vennootschappen neemt niet weg dat de verantwoordelijkheid voor het beheer van de vorderingen bij het bestuur op Malta is gebleven. Genoemd punt 7 van de engagement letter brengt de rechtbank niet tot de uitleg die verweerder voorstaat en dus ook niet tot de consequenties die verweerder daaraan verbindt, maar vormt juist een aanknopingspunt dat de eindverantwoordelijkheid voor het vermogensbeheer, de kernactiviteit van de Maltese vennootschappen, op Malta lag.

Ad c: beslissingen over aanwending rendement

94. De aanwending van de rentebaten behoort naar het oordeel van de rechtbank eveneens tot de kern van de bedrijfsactiviteiten van de [U/W] vennootschappen, zodat de vraag waar de beslissingen over die aanwending zijn genomen van belang is voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen. Zoals partijen ter zitting hebben bevestigd gaat het hier eveneens om kernbeslissingen als bedoeld in het arrest van 19 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:47, rechtsoverweging 2.3.4).

95. Ter onderbouwing van zijn betoog dat de beslissingen over de aanwending van de rentebaten in Nederland zijn genomen door de familieleden [J] wijst verweerder op de in bijlage 3 bij de kennisgeving weergegeven e-mails (zie onderdeel 30 van deze uitspraak). In onderdelen 2.1.a. en 2.1.b van de conclusie van dupliek gaat verweerder hier nader op in.

96. De door verweerder aangehaalde e-mail van 24 februari 2012 van [I] aan [AA] betreft een ‘capital contribution’ (informele kapitaalstorting) door de aandeelhouder [V] Ltd in [W] Ltd en de daarmee samenhangende verhoging van de lening, zoals jaarlijks gebeurde. De informele kapitaalstorting betreft een aandeelhoudersbeslissing en daartoe wordt in de e-mail dan ook verwezen naar de te houden algemene vergadering van aandeelhouders. De met de kapitaalstorting samenhangende verhoging van de lening betreft een gezamenlijke beslissing (overeenkomst) van de Maltese vennootschap als crediteur en de familieleden [J] als debiteur/schuldenaar. Voor zover de besluiten door de familieleden [J] zijn genomen in de hoedanigheid van aandeelhouder respectievelijk crediteur is dit weinig relevant voor de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen werd uitgeoefend. De beslissing om akkoord te gaan met het verhogen van de lening is daarentegen wel relevant, omdat het hier gaat om een kernbeslissing van het bestuur van de Maltese vennootschappen. Die beslissing is genomen op de bijeenkomst op Malta op 28 april 2010, waar [BB] en de heren [J] daarover vergaderd en besloten hebben. Zelfs indien dit op instignatie van de heren [J] was, dan nog was dit een beslissing die op Malta is genomen. De korte tijdsduur van de vergadering en het ontbreken van informatieverstrekking aan [BB] leiden er niet toe dat minder gewicht aan die beslissing toekomt. Ook niet dat de voorbereiding daarvan in Nederland zou hebben plaatsgevonden, omdat voorbereidende handelingen minder relevant zijn dan de daadwerkelijke beslissing. Zoals eerder opgemerkt waren de familieleden goed voor hun geld zodat een verhoging van de lening geen vragen opriep. Het was ook in lijn met het vooraf bepaalde doel van de vennootschappen om deze beslissing te nemen. De rechtbank wijst erop dat de overeenkomst waarbij de lening is verhoogd door het bestuur te Malta is ondertekend, zodat in zoverre de bestuurdersbeslissing op Malta is genomen. De in onderdeel 2.1.a van de conclusie van dupliek weergegeven beslissingen over de informele kapitaalstorting en verhoging van de lening van 28 april 2010 en de aldaar weergegeven e-mails dienaangaande, bevestigen dat de familieleden [J] bij dit een en ander waren betrokken in hun hoedanigheid van aandeelhouder en debiteur van de Maltese vennootschappen.

97. Voorts verdient opmerking dat kapitaalstorting en verhoging van de lening met de verschuldigde rente ook is genoemd in het (door verweerder in orde bevonden) adviesmemo van eiseres van 14 december 2008 (zie onder ‘1. Vormgeving Malta structuur’ van het advies genoemd in de onderdelen 4 en 5 van deze uitspraak). Het advies is voor wat betreft de heren [J] klaarblijkelijk op dit punt gevolgd. De uitvoering van de Malta-structuur wijkt – anders dan verweerder betoogt – op dit punt dan ook niet af van hetgeen eiseres heeft geadviseerd.

98. De in onderdeel 30 van deze uitspraak weergegeven e-mailwisseling van 25 maart en 1 april 2010 ziet op de uitkering van een interim dividend door [T] Ltd aan de dames [J] . Verweerder meent dat de datum van ondertekening van het besluit door het bestuur - 28 december 2009 - verbazing wekt. Uit genoemd e-mailverkeer maakt verweerder op dat de beslissing tot deze uitkering niet eerder is genomen dan 1 april 2010. Volgens verweerder is vermoedelijk sprake van antedatering van de formele besluiten.

99. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn vermoeden dat het bestuurdersbesluit van 28 december 2009 inzake het interim dividend is geantedateerd. Hetzelfde geldt voor de in de andere jaren genomen bestuursbesluiten van [T] Ltd inzake interim dividenden. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat volgens Maltees vennootschapsrecht (Companies CAP. 386) de vaststelling van interim dividend een bestuursbesluit is. Het besluit van het bestuur van 28 december 2009 ziet op de vaststelling van interim dividend en is door het bestuur ondertekend. Pas na de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden overgegaan tot uitkering. In de e-mail van 25 maart 2010 vraagt een van de dames [J] aan eiseres of het mogelijk is een interim dividend uit te keren voordat er een algemene vergadering van aandeelhouders is. Deze vraag heeft eiseres voorgelegd aan [AA] . Na een reactie van [AA] heeft eiseres vervolgens op 1 april 2010 aan [J] bericht dat dividenduitkering na de algemene vergadering van aandeelhouders moet plaatsvinden, maar dat het wel mogelijk is de dividenduitkering in afwachting van de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor te schieten. Op Malta zou dit dan worden geboekt als een vordering die wordt afgelost nadat op Malta formeel door de algemene vergadering van aandeelhouders is besloten tot een dividenduitkering, aldus het antwoord van eiseres op de vraag van [J] . Deze gang van zaken staat er niet aan in de weg om aan te nemen dat reeds op 28 december 2009 het bestuursbesluit is genomen en ondertekend. Dat eiseres en de dames [J] niet van dit bestuurdersbesluit wisten geeft wederom steun aan de opvatting dat het Maltese bestuur deze beslissing zelfstandig (i.e. zonder voorafgaande raadpleging of toestemming van personen in Nederland) heeft genomen.

100. Aannemelijk is voorts dat de dames [J] , hierin bijgestaan door eiseres, handelden als aandeelhouder en niet als feitelijk bestuurder. Ook in dit verband dient onderscheid te worden gemaakt tussen bestuurdersbeslissingen en aandeelhoudersbeslissingen. Niet kan worden gezegd dat uit genoemde gang van zaken rondom het interim dividend volgt dat kernbeslissingen in Nederland zijn genomen. Het besluit tot vaststelling van het interim dividend is door het bestuur op Malta ondertekend. De latere goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders betreft een aandeelhoudersbeslissing en is minder relevant voor het beoordelen van de vestigingsplaats. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de beschreven gang van zaken er juist op wijst dat het besluit tot vaststelling van het interim dividend duidt op een zelfstandige rol van het bestuur op Malta.

101. De rechtbank merkt voorts op dat de mogelijkheid om het rendement als dividend uit te keren is beschreven in het (door verweerder in orde bevonden) advies van eiseres inzake de Malta-structuur (zie onder ‘1. Vormgeving Malta structuur’ van het advies genoemd in onderdeel 4 van deze uitspraak). Dit met de bedoeling de lening niet op te laten lopen met de verschuldigde rente. Het advies is voor wat betreft de dames [J] klaarblijkelijk op dit punt gevolgd. De uitvoering van de Malta-structuur wijkt – anders dan verweerder betoogt – op dit punt evenmin af van hetgeen eiseres heeft geadviseerd.

102. Bij de beslissing om de lening niet op te laten lopen met de verschuldigde rente waren de familieleden [J] tevens betrokken als debiteur van de Maltese vennootschappen. Ook op dit punt dient in het achterhoofd te worden gehouden in welke hoedanigheid de familieleden [J] optraden. De e-mailwisseling moet niet alleen worden bezien vanuit hun hoedanigheid van aandeelhouder, maar dient ook te worden beoordeeld vanuit hun hoedanigheid van debiteur van [U] Ltd. Ook om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om aan die e-mailwisseling veel gewicht toe te kennen in het kader van de vestigingsplaatsdiscussie.

Andere beslissingen

103. In bijlage 4 bij de kennisgeving (weergegeven in onderdeel 31 van deze uitspraak), in onderdelen 6.3.3-6.3.5 verweerschrift, op pagina 2 en in onderdeel 4.2 van de conclusie van dupliek en in de pleitnota van verweerder (onderdelen 3.3 en 3.5), zijn e-mails weergegeven waaruit volgens verweerder volgt dat ook andere beslissingen in Nederland zijn genomen. Uit het e-mailverkeer volgt volgens verweerder dat [AA] opdrachten krijgt dan wel toestemming vraagt van [I] dan wel van familieleden [J] en dat sprake is van nadrukkelijke bemoeienis met rechtshandelingen van de Maltese vennootschappen vanuit Nederland.

104. Eiseres brengt hiertegen in dat het ontegenzeggelijk zo was dat eiseres contact had met (medewerkers) van de directie van de Maltese vennootschappen dan wel door hen werd geïnformeerd, maar dat zij dit deed als adviseur van de familieleden [J] in hun hoedanigheid van aandeelhouder. In deze hoedanigheid was zij door hen gevraagd te fungeren als aanspreekpunt voor (de medewerkers van) de directie van de Maltese vennootschappen en als spreekbuis van de familieleden. Eiseres trad hierbij ook op voor de familieleden in hun hoedanigheid van debiteur van de Maltese vennootschappen. De (medewerkers van de) directie van de Maltese vennootschappen stonden noch formeel noch materieel in een gezagsverhouding tot eiseres, aldus haar betoog.

105. Omdat de ontvangen rente werd terugbetaald aan de familieleden [J] ontstond er een tekort op de bankrekening van de Maltese vennootschappen. Uit genoemde e-mails volgt dat de familieleden [J] op voorstel van [AA] akkoord gingen met aanvulling van het saldo op de Maltese bankrekening met vooruitbetaling van rente (‘advance interest payment’). Deze goedkeuring van de familieleden [J] kan mede worden bezien vanuit hun hoedanigheid van debiteur van de [U/W] vennootschappen. Bovendien gaat het hierbij - zoals verweerder zelf ook naar voren brengt - niet om kernbeslissingen (‘key decisions’). De rechtbank acht deze e-mails van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen. Ook hier kan de omstandigheid dat [AA] met een voorstel komt om het saldo op de bankrekening aan te vullen juist bijdragen aan de gedachte dat op Malta de bestuurdersbeslissing werd genomen om te zorgen voor aanzuivering van het vermogen van de vennootschap.

106. Blijkens de e-mails is voorts toestemming aan de familieleden [J] gevraagd voor een nieuw internetsysteem van [MM] plc waarvan de extra kosten € 120 op jaarbasis bedroegen. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat de bemoeienis van de familieleden [J] op dit punt kan worden verklaard vanuit hun hoedanigheid van aandeelhouder of debiteur van de Maltese vennootschappen. Hierbij verdient wel opmerking dat het niet gaat om een kernbeslissing. Het gaat om een administratieve en praktische aangelegenheid waarmee een relatief en absoluut gering bedrag gemoeid was.

107. De e-mails weergegeven op pagina 2 en onderdeel 3.3 van de conclusie van dupliek en in de pleitnota van verweerder (onderdelen 3.3 en 3.5) betreffen rekeningen in verband met werkzaamheden die [AA] op basis van de engagement letters verrichtte voor de Maltese vennootschappen. Hierin vraagt [AA] om toestemming aan [I] met betrekking tot die rekeningen. Deze bemoeienis met rechtshandelingen van de Maltese vennootschappen vanuit Nederland kan evenmin worden verklaard vanuit de hoedanigheid van de familieleden [J] als aandeelhouder of als debiteur. Hieraan doet niet af de stelling van eiseres dat het binnen het [I] netwerk gebruikelijk is dat in rekening te brengen fees bij gemeenschappelijke cliënten onderling worden afgestemd. Het feit dat de aandeelhouders en de Maltese vennootschappen worden beschouwd als gemeenschappelijke cliënten duidt erop dat ze met elkaar worden vereenzelvigd. De e-mails van 17 november 2009 en 25 juli 2011 genoemd in onderdeel 4.2 van de conclusie van dupliek wijzen hier ook op. Wel verdient opmerking dat ook deze rechtshandelingen niet zien op kernbeslissingen en minder belangrijk zijn voor het beoordelen van de fiscale vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen.

Statutaire bevoegdheden

108. Volgens verweerder was gelet op genoemd artikel 55 van Pro de Articles of Association voor elke beslissing boven een bedrag van € 10.000 toestemming van de aandeelhouders nodig. Gelet op de omvang van de leningen aan de aandeelhouders behoorde het verhogen van de leningen met de verschuldigde rente niet tot de bevoegdheden van het bestuur, aldus verweerder.

109. De rechtbank stelt vast dat genoemd artikel 55 als Pro uitgangspunt heeft dat het bestuur bevoegd is om namens de Maltese vennootschappen op te treden. Anders dan verweerder meent is voor het beheer van de leningen geen afzonderlijk mandaat aan het statutaire bestuur vereist. De gewraakte beperking betreft ‘The entry into any agreements involving a monetary value, whether in cash or in kind, exceeding ten thousand Euro (€10.000)’. De beperking van de bestuursbevoegdheid ziet dus op beslissingen om overeenkomsten aan te gaan met een waarde van meer dan € 10.000. Het verhogen van de lening met de verschuldigde rente is niet voorzien in de Facility Agreement. De ‘commitment’ oftewel het bedrag van de hoofdsom is in de Facility Agreements namelijk vastgesteld op het maximumbedrag van € 55 miljoen (dames [J] ) respectievelijk € 56 miljoen (heren [J] ). De verhoging van de lening met het bedrag van de verschuldigde rente kan aldus worden aangemerkt als het aangaan van nieuwe overeenkomsten en niet als uitvoering van de bestaande leningsovereenkomsten.

110. Gelet op de gemaximeerde omvang van de bestaande leningen aan de aandeelhouders houdt de rechtbank het ervoor dat voor het verhogen van de leningen met de verschuldigde rente, dus het sluiten van nieuwe leningsovereenkomsten, goedkeuring van de aandeelhouders nodig was. De rechtbank volgt verweerder op dit punt. Voor zover eiseres in onderdeel 4.3 van haar conclusie van repliek stelt dat de beslissing tot verhoging van de kredietfaciliteiten geen goedkeuring van de aandeelhouders behoeft, volgt de rechtbank eiseres niet. De stelling van eiseres dat genoemd artikel 55 een Pro standaardclausule betreft die standaard wordt opgenomen in statutaire bepalingen, neemt niet weg dat hieraan betekenis moet worden toegekend. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling (zie pagina 2 van de conclusie van dupliek) dat volgens dit artikel de Maltese belastingaangiften door de aandeelhouders moeten worden goedgekeurd. Het indienen van een belastingaangifte betreft immers niet het aangaan van een overeenkomst als in genoemd artikel 55.

111. De rechtbank is van oordeel dat met genoemd artikel 55 in Pro de Articles of Association de bevoegdheden van het bestuur ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten aanzienlijk zijn beperkt, maar dat dit niet betekent dat deze volledig zijn uitgehold. Binnen de bestaande (lenings-)overeenkomsten, de kerntaak van de Maltese vennootschappen, gold op grond van artikel 55 geen Pro beperking van de bestuursbevoegdheden. Niet kan worden gezegd dat de handelingsvrijheid van het bestuur van de Maltese vennootschappen contractueel of statutair zodanig was ingeperkt dat het bestuur volledig afhankelijk was van de aandeelhouders. Het bestuur had nog steeds autonome bevoegdheden en gebruikte die ook autonoom, zoals het vaststellen van de jaarrekening, het benoemen van een onafhankelijke accountant, de vaststelling van een interim dividend, de goedkeuring van de Maltese belastingaangiften, de beoordeling van de kredietwaardigheid van de debiteuren (familieleden [J] ), het bewaken van de solvabiliteit van de vennootschappen en de vaststelling van de te vorderen rente. De omstandigheid dat voor het verhogen van de leningen goedkeuring van de aandeelhouders was vereist betekent overigens niet dat het bestuur geen beslissingsbevoegdheid meer had op dit punt. Het was nog steeds aan het bestuur om de betreffende overeenkomsten aan te gaan, hetgeen ook is gebeurd. De aanvullende leningsovereenkomsten met de heren [J] zijn dan ook ondertekend door het bestuur op Malta.

112. De omstandigheid dat bestuurder [GG] is verzocht bij de uitvoering van haar werkzaamheden als bestuurder rekening te houden met de wensen van de aandeelhouders en [GG] volledig is gevrijwaard van aansprakelijkheid (zie onderdeel 14 van deze uitspraak), brengt evenmin verandering in het oordeel dat het bestuur op Malta nog een zekere autonomie had ten opzichte van de familieleden [J] . Binnen vennootschappelijke verhoudingen is het overigens ook normaal om als bestuur rekening te houden met de aandeelhouderswensen. Anders dan verweerder betoogt in onderdeel 4.5 van zijn conclusie van dupliek is geen sprake van een algemene instructiebevoegdheid van de familieleden [J] ten opzichte van de Maltese vennootschappen.

Omvang werkzaamheden op Malta en tijdsbesteding

113. In de kern komt de structuur volgens verweerder erop neer dat [AA] optrad als trustkantoor, waarbij het bestuur de instructies en opdrachten van de familieleden [J] uitvoerde. In de verschillende overeenkomsten (genoemd in onderdelen 14-16 van deze uitspraak) is vastgelegd dat de werkzaamheden van [AA] waren beperkt tot administratieve en secretariële werkzaamheden. [BB] , die namens [GG] de bestuursbesluiten van de Maltese vennootschappen ondertekende, is tax partner van [AA] en hoofd van de fiscale afdeling op Malta en hield zich per jaar slechts enkele uren bezig met de Maltese vennootschappen, zo stelt verweerder onder verwijzing naar de tot de gedingstukken behorende urenoverzichten van [AA] .

114. Eiseres brengt hiertegen in dat gelet op de urenstaten van [AA] de tijdsbesteding gemoeid met de bestuurlijke werkzaamheden op Malta niet gering is geweest. Eiseres betwist voorts dat op Malta enkel administratieve en secretariële werkzaamheden plaatsvonden. Ze wijst erop dat op Malta de volgende werkzaamheden plaatsvonden: (i) het bijhouden van de dagelijkse administratie van de vennootschappen, (ii) het verzorgen van de financiële administratie van de vennootschappen, (iii) het opstellen van de jaarrekeningen en het onderhouden van de contacten met de onafhankelijke en controlerende accountant, (iv) het verlenen van secretariële diensten zoals het opstellen van officiële documenten, (v) de keuze van de banken, (vi) het aangaan van overeenkomsten met de banken, (vii) het beheer van de op Malta aangehouden bankrekeningen, (viii) het opstellen van instructies aan banken, (ix) het onderhouden van de contacten met de banken, en (x) het voorbereiden en indienen van de Maltese belastingaangiften. De jaarrekeningen van de Maltese vennootschappen werden volgens eiseres op Malta door [AA] opgesteld. Het bestuur van de vennootschappen stelde de jaarrekening telkens vast tijdens een op Malta gehouden bestuursvergadering. Eiseres wijst er verder op dat uit de door verweerder aangehaalde uitspraak van de civiele kamer van het Gerechtshof te Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2009:BK1100, rechtsoverweging 3.19 (te kennen uit HR 8 juli 2011, NJ 2011/477), volgt dat ook voor een trust risico’s zijn verbonden aan het bestuurderschap en dat dit ook geldt voor [GG] , zelfs indien in aanmerking wordt genomen dat [GG] door de aandeelhouders is gevrijwaard van aansprakelijkheid.

115. Van een algemene instructiebevoegdheid waarbij de familieleden [J] tegenover het bestuur optraden als principaal of opdrachtgever, is de rechtbank niet gebleken (zie ook hierboven inzake de beperkingen van de bevoegdheden van het bestuur in de statuten van de Maltese vennootschappen). De rechtbank is voorts van oordeel dat niet alleen de uren van [BB] , maar ook de uren van andere medewerkers van [AA] in de beoordeling van de werkzaamheden van het bestuur moeten worden betrokken. Aannemelijk is dat [BB] tevens bestuurderswerkzaamheden heeft gedelegeerd aan medewerkers op Malta. Het feit dat [BB] in de betreffende e-mailberichten van [AA] in de ‘cc’ werd opgenomen wijst hier ook op.

116. De rechtbank stelt vast dat [BB] en zijn medewerkers van [AA] een aanzienlijke hoeveelheid uren hebben geschreven voor werkzaamheden in de hier van belang zijnde jaren 2008-2011. Rekening houdende met de aard en de beperkte omvang van de bedrijfsactiviteiten van de [U/W] vennootschappen waarbij sprake was van het houden van langlopende vorderingen op de aandeelhouders, is aannemelijk dat naar verhouding substantiële werkzaamheden door [AA] zijn verricht ten behoeve van de Maltese vennootschappen. Aannemelijk is dat dit ook werkzaamheden waren in verband met bestuurshandelingen en hierboven genoemde kernbeslissingen. Op of rondom de data waarop kernbeslissingen zijn genomen hebben de medewerkers van [AA] blijkens de urenoverzichten werkzaamheden verricht. De stelling van verweerder dat uit de urenoverzichten blijkt dat enkel secretariële en administratieve/boekhoudkundige werkzaamheden zijn verricht, kan de rechtbank niet volgen. In de urenoverzichten is niet gespecificeerd wat de werkzaamheden inhielden.

Algemene vergaderingen van aandeelhouders op Malta

117. In het kader van de vestigingsplaatsdiscussie heeft verweerder naar voren gebracht dat het formele bestuur slechts een formele rol speelde in de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen. De beslissingen worden tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders, die in tijdsduur zijn beperkt, slechts op Malta geformaliseerd. Verweerder stelt in dit verband voorts dat de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders tevoren in Nederland waren opgemaakt.

118. Vaststaat dat de aandeelhoudersvergaderingen op Malta hebben plaatsgevonden. Volgens (oudere) jurisprudentie is dit een omstandigheid die voor de vestigingsplaatsdiscussie van belang kan zijn. De stellingen van verweerder strekken ertoe dat in werkelijkheid de beslissingen voorafgaande aan de algemene vergadering van aandeelhouders in Nederland waren genomen. Nu het gaat om algemene vergadering van aandeelhouders gaat de rechtbank ervan uit dat daarin aandeelhoudersbeslissingen zijn genomen. De vraag waar aandeelhoudersbeslissingen worden genomen is minder relevant voor de beoordeling van de vestigingsplaats. Voor het beoordelen van de plaats waar de werkelijke leiding heeft plaatsgevonden gaat het primair om de vraag waar de bestuurdersbeslissingen zijn genomen.

119. Betrokkenheid van [I] bij de totstandkoming van de jaarrekeningen van de Maltese vennootschappen kan worden verklaard vanuit de positie van de familieleden [J] als aandeelhouder. Immers, de jaarrekeningen moeten ook worden goedgekeurd door de aandeelhouders. Dat neemt niet weg dat het bestuur de jaarrekeningen heeft vastgesteld en opgemaakt. Deze gang van zaken vindt bevestiging in de e-mails die verweerder in zijn pleitnota (onderdeel 3.4) heeft weergegeven.

Pleitbaar standpunt en opzet/grove schuld

120. Bij de beoordeling van de vraag of de boete terecht is opgelegd gaat het niet zozeer om de vraag of de [U/W] vennootschappen in Malta of in Nederland waren gevestigd, maar om de vraag of de aanname dat de vennootschappen in Malta waren gevestigd berust op een pleitbaar standpunt. Indien sprake is van een pleitbaar standpunt is geen sprake van opzet of grove schuld en wordt verder niet toegekomen aan beoordeling van de vraag of de Maltese vennootschappen in Nederland waren gevestigd.

121. In het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen over het pleitbaar standpunt:

“3.4.5. Indien een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, kan ter zake daarvan geen vergrijpboete als bedoeld in de artikelen 67d en 67e AWR worden opgelegd indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In een dergelijk geval kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, en mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.4 is vooropgesteld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan.

(…)

3.4.8.

In dit geval heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of belanghebbenden I een pleitbaar standpunt hadden dat aan het opleggen van een vergrijpboete in de weg staat, beoordeeld of naar objectieve maatstaven voor het door hen ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat zij door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig hebben gehandeld dat het aan hun opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Deze aan het arrest BNB 1993/193 ontleende maatstaf is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen. In zoverre faalt het derde middel van de Staatssecretaris.”

122. In casu is geen aangifte ingediend. Omdat de Maltese vennootschappen niet zijn uitgenodigd tot het doen van aangiften kan evenmin worden gezegd dat in strijd met een wettelijk voorschrift geen aangifte is ingediend. Het verzuim is volgens verweerder gelegen in het nalaten om te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. Overeenkomstig genoemd arrest is de vraag of dit nalaten berust op een pleitbaar standpunt en of eiseres ten tijde van dit nalaten – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg juist was.

123. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij betoogt dat in de discussie over de fiscale vestigingsplaats geen sprake kan zijn van een pleitbaar standpunt. Uit de verwijzing in rechtsoverweging 3.4.8 van laatstgenoemd arrest naar het arrest BNB 1993/193 inzake de vestigingsplaats volgt reeds dat in het kader van de vestigingsplaatsdiscussie sprake kan zijn van een pleitbaar standpunt. De rechtbank voegt hieraan toe dat het bij het bepalen van de fiscale vestigingsplaats niet alleen gaat om feiten maar ook om interpretatie van het (fiscale) recht en – zoals blijkt uit hetgeen is overwogen in het kader van de vestigingsplaatsdiscussie – rechtskundige duiding van de feiten (vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, rechtsoverweging 3.1.5).

124. Uit de hierboven weergegeven vestigingsplaatsdiscussie volgt dat voor elk van de door partijen ingenomen standpunten inzake de vestigingsplaats ex artikel 4 van Pro de AWR argumenten kunnen worden aangedragen. Er zijn omstandigheden die pleiten voor het betoog dat de Maltese vennootschappen in Malta waren gevestigd en er kunnen omstandigheden naar voren worden gebracht die erop wijzen dat ze in Nederland waren gevestigd.

125. Voor het standpunt van eiseres pleit dat de Maltese vennootschappen waren opgericht naar het recht van Malta, dat hun statutaire zetel zich in Malta bevond en dat ze waren ingeschreven in het handelsregister van Malta. Verder werden de bestuursvergaderingen en aandeelhoudersvergaderingen op Malta gehouden en zijn bestuursbesluiten blijkens de notulen van de bestuursvergaderingen aldaar genomen. De bestuursbesluiten (resolutions) zijn ook door het bestuur op Malta ondertekend. Ook zijn de bankrekeningen van de vennootschappen aangehouden op Malta, werd de administratie aldaar bijgehouden en zijn de jaarrekeningen van de Maltese vennootschappen aldaar opgesteld. De bestuurstaak van [GG] had daadwerkelijke, autonome betekenis en werd feitelijk ingevuld door werknemers van [AA] . Met die invulling door laatstgenoemden was jaarlijks een substantiële tijdsbesteding gemoeid. Aannemelijk is dat hierbij ook werkzaamheden zijn verricht die verband hielden met de bestuurderstaken en kernbeslissingen.

126. De bemoeienis van de familieleden [J] met de Maltese vennootschappen kan veelal worden verklaard vanuit hun hoedanigheid van aandeelhouder en debiteur ten opzichte van de Maltese vennootschappen. Vanuit die optiek bezien is hun bemoeienis van weinig gewicht voor de beoordeling van de vraag of de werkelijke leiding bij de familieleden lag. Complicerende factor hierbij is dat de bevoegdheden van de aandeelhouders en die van bestuurders op belangrijke punten overlap vertonen, zoals met betrekking tot beslissingen over interim dividend en de jaarrekening. Daardoor is het niet altijd goed mogelijk scherp onderscheid te maken in welke hoedanigheid is opgetreden. Ten aanzien van de vaststelling van de rente hadden de Maltese vennootschappen als crediteur en de familieleden [J] als debiteur belang, zodat bemoeienis vanuit Nederland niet tot de conclusie dwingt dat het beheer van de leningen in Nederland plaatsvond. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de tijdens die aandeelhoudersvergaderingen genomen beslissingen in feite al in Nederland waren genomen, zijn van ondergeschikt belang bij de beoordeling van de vestigingsplaats omdat het gaat om aandeelhoudersbeslissingen. Beslissingen die zijn genomen voorafgaande aan en bij oprichting van de Maltese vennootschappen en de initiële storting van kapitaal betreffen ook aandeelhoudersbeslissingen, zodat deze eveneens van ondergeschikt belang zijn voor het bepalen van de vestigingsplaats.

127. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur van de Maltese vennootschappen statutair waren beperkt en de bestuurder door de aandeelhouders van aansprakelijkheid is gevrijwaard, kan niet worden gezegd dat de statutaire bevoegdheden van het bestuur volledig waren uitgehold. Er was nog sprake van autonomie, ook bij kernbeslissingen zoals de vaststelling van het interim dividend. Zoals eiseres terecht opmerkt is uit de richtinggevende jurisprudentie inzake de vestigingsplaats niet op te maken bij welke mate van beperking van de statutaire bevoegdheden van het bestuur moet worden aangenomen dat de werkelijke leiding bij een ander ligt. De statutaire beperkingen staan er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg om aan te nemen dat eiseres een pleitbaar standpunt had over de vestigingsplaats.

128. Gezegd moet worden dat uit een aantal e-mails blijkt van nadrukkelijke bemoeienis van de familieleden [J] met rechtshandelingen van de Maltese vennootschappen welke niet kunnen worden verklaard vanuit de betrokkenheid van de familieleden [J] als aandeelhouder of debiteur (zie onderdelen 106 en 107 van deze uitspraak). De vraag is evenwel of hierdoor - beoordeeld in samenhang met de overige omstandigheden - niet meer in redelijkheid kon worden volgehouden dat de vennootschappen in Malta waren gevestigd. Als gezegd gaat het bij deze rechtshandelingen niet om kernbeslissingen, maar om beslissingen van ondergeschikt belang.

129. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt neemt de rechtbank ook in aanmerking dat verweerder heeft erkend dat het advies van eiseres over de Malta-structuur niet strijdig is met enige wetsbepaling en dat het advies over de vestigingsplaats conform de toenmalige en huidige jurisprudentie inzake de vestigingsplaats van lichamen is. In het licht hiervan begrijpt de rechtbank het standpunt van verweerder niet als een bestrijding van de Malta-structuur op grond van het leerstuk van fraus legis. De ter zitting ingenomen stelling van verweerder (pleitnota pagina 2) dat de Maltese vennootschappen om louter fiscale redenen zijn opgericht of tussengeschoven zonder economische betekenis vat de rechtbank niet op als een beroep op het leerstuk. Evenmin is sprake van een schijnhandeling. Volgens verweerder wijken de uitvoering en implementatie af van het advies inzake de vestigingsplaats en de substance-vereisten en moet daarom – in weerwil van hetgeen eiseres heeft geadviseerd – worden aangenomen dat de Maltese vennootschappen in Nederland waren gevestigd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat uitvoering en implementatie niet wezenlijk afwijken van het advies van eiseres (zie specifiek de onderdelen 80, 97 en 101 van deze uitspraak). Ook voor zover is geadviseerd dat de feitelijke leiding van de Maltese vennootschappen op Malta gelegen moet zijn en dat de vorderingen op de aandeelhouders daadwerkelijk op Malta beheerd moeten worden, kan niet worden gezegd dat de uitvoering teveel afweek van het gegeven advies. De rechtbank wijst daartoe naar al hetgeen hierboven in het kader van de vestigingsplaatsdiscussie is overwogen. Ook bij de uitvoering en implementatie van de Malta-structuur kon redelijkerwijs worden volgehouden dat de vennootschappen in Malta waren gevestigd. Dat dit advies heden ten dage niet meer zou worden gegeven zoals gedaan, heeft te maken met de veranderende belastingmoraal en het groeiende besef dat dergelijke structuren ethische bezwaren kennen, maar komt niet voort uit een veranderde rechtskundige opvatting over de vestigingsplaats van lichamen.

130. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat beoordeeld naar de omstandigheden in redelijkheid en naar objectieve maatstaven gemeten, in de periode waarin eiseres nalatig zou zijn geweest te verzoeken om uitreiking van Nederlandse aangiftebiljetten, kon worden verdedigd dat de fiscale vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen in Malta lag. Het standpunt dat de Maltese vennootschappen in Malta waren gevestigd is dus pleitbaar. De rechtbank komt niet toe aan beantwoording van de vraag of de Maltese vennootschappen in Nederland waren gevestigd. Los van de vraag of eiseres (achteraf bezien) gehouden was om te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting en afgezien van de vraag of sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking om te kunnen spreken van medeplegen, kan niet worden vastgesteld dat het aan opzet of grove schuld van eiseres te wijten dat niet is verzocht om te worden uitgenodigd tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting. Daarmee kan ook niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van eiseres is te wijten dat geen vennootschapsbelasting is geheven van de Maltese vennootschappen. De boete moet daarom worden vernietigd. De overige geschilpunten behoeven geen verdere bespreking.

Verzoek om (immateriële) schadevergoeding

131. Eiseres heeft verzocht om een schadevergoeding op grond van artikel 8:88 van Pro de Awb, waaronder de geleden immateriële schade in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Ter zitting heeft zij aangegeven een eventueel schadeverzoek nader te willen onderbouwen nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de onderhavige procedure. De rechtbank gaat er gelet hierop van uit dat eiseres heeft bedoeld thans geen verzoek te doen op de voet van artikel 8:91 van Pro de Awb, maar heeft bedoeld zich het recht voor te behouden om na de uitspraak een zelfstandig schadevergoedingsverzoek op de voet van artikel 8:90 van Pro de Awb te doen. De rechtbank zal daarom in de onderhavige procedure enkel uitspraak doen op het verzoek van eiseres om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, waarbij de rechtbank overweegt dat in het midden kan blijven of dit verzoek valt onder artikel 8:88 dan Pro wel artikel 8:73 (oud) van de Awb, omdat de maatstaven voor de artikelen hetzelfde zijn.

132. Nu de rechtbank de boete geheel vernietigt en er derhalve geen sprake kan zijn van vermindering van de boete wegens ‘undue delay’, betekent dit dat genoegdoening voor eiseres wegens overschrijding van de redelijke termijn niet kan plaatsvinden door middel van matiging van de opgelegde boete. De rechtbank ziet dan ook aanleiding het verzoek van eiseres te beoordelen aan de hand van de in vaste jurisprudentie in fiscale niet-boetezaken gehanteerde uitgangspunten (zie onder meer CBB 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2034 en het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

133. De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel brengt mee dat ook een belastinggeschil als het onderhavige waarin enkel sprake is van een bestuurlijke boete, binnen een redelijke termijn behoort te worden berecht. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De in aanmerking te nemen termijn begint als regel te lopen op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. De termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In belastingzaken wordt, indien de redelijke termijn is overschreden, behoudens bijzondere omstandigheden, verondersteld dat de belanghebbende immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie.

134. Het door eiseres ingediende bezwaarschrift is op 27 januari 2016 door verweerder ontvangen. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 25 april 2018. Het beroepschrift hiertegen is op 5 juni 2018 door de rechtbank ontvangen. De rechtbank doet op 10 juni 2021 uitspraak. Daarmee is in beginsel de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil in de hoofdzaak met afgerond eenenveertig maanden overschreden.

135. De hiervoor bedoelde redelijke termijn, die gehanteerd moet worden als uitgangspunt, geldt behoudens bijzondere omstandigheden. Tot de bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor verlenging van bedoelde termijn, worden onder meer gerekend de ingewikkeldheid van de zaak, die bijvoorbeeld kan zijn gelegen in de aard en omvang van de fiscale problematiek, de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede in de verknochtheid van de zaak met andere zaken betreffende dezelfde of andere belastingplichtige(n) en de invloed van de belanghebbende en/of diens gemachtigde op de duur van het proces, bijvoorbeeld door het doen van herhaalde verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of om uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen.

136. Tussen partijen is niet in geschil dat de redelijke termijn is overschreden. Wel verschillen zij van mening over de vraag of er aanleiding is voor verlenging van de termijn wegens bijzondere omstandigheden. Verweerder stelt dat de tijd die gemoeid is geweest met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomsten en de complexiteit van het dossier en de hoeveelheid gewisselde stukken in deze zaak bijzondere omstandigheden vormen om de termijn te verlengen. De rechtbank vindt het in deze zaak op zijn plaats om de redelijke termijn te verlengen en wel vanwege de ingewikkeldheid van deze zaak. In deze zaak gaat het om de beoordeling van in de fiscaliteit nieuw ingevoerde strafrechtelijke begrippen. Naast een veelheid aan formeelrechtelijke kwesties, zijn er dus ook nog rechtsvragen van overgangsrecht en nieuw recht op deze twee rechtsgebieden te beantwoorden. Daarbij gaat het fiscaalinhoudelijk om een zaak met een aanzienlijke hoeveelheid aan feiten en omstandigheden die in het fiscaaljuridische nationaal- of internationaalrechtelijke vestigingsplaatskader geduid dienden te worden. Kortom, het zou geen recht doen aan de complexiteit van deze zaak om uit te gaan van een behandelduur van twee jaar. Een langere behandelduur met één jaar (een half jaar in bezwaar en een half jaar in beroep) valt vanwege deze bijzondere omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank te rechtvaardigen. Dit levert een totale overschrijding van afgerond negenentwintig maanden op (eenenveertig minus twaalf).

133. In verband met deze overschrijding heeft eiseres recht op een vergoeding van € 2.500 (negenentwintig maanden vormen afgerond vijf keer een half jaar à € 500). De overschrijding van de redelijke termijn is voor vijftien maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase en dus verweerder en voor veertien maanden aan de beroepsfase en dus de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid).

134. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder respectievelijk de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 1.293 respectievelijk € 1.207 voor overschrijding van de redelijke termijn.

Slotsom

136. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De boete zal worden vernietigd. Verder zal aan eiseres een immateriële schadevergoeding worden toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Proceskosten

137. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank dient aan de zaak, gelet op het belang en de bewerkelijkheid voor de gemachtigde, een wegingsfactor 1,5 (zwaar) te worden toegekend. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.797,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1,5 in de bezwaar- en beroepsfase).

138. De rechtbank wijst het verzoek van eiseres om vergoeding van de werkelijke kosten van het geding in de bezwaar- en beroepsprocedure af en overweegt hiertoe als volgt. Het ligt op de weg van eiseres om te stellen en de gronden aan te dragen dat sprake is van bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat een hogere dan de forfaitaire vergoeding moet worden toegekend. Eiseres heeft haar verzoek niet onderbouwd en heeft ter zitting enkel aangevoerd dat sprake is van handelen tegen beter weten in door verweerder. Hiermee heeft eiseres haar standpunt onvoldoende onderbouwd. Nu eiseres voldoende gelegenheid heeft gehad dit standpunt nader te onderbouwen ziet de rechtbank geen aanleiding eiseres hiertoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Dat een proceskostenvergoeding op andere wijze tot stand was gekomen indien de zaak strafrechtelijk zou zijn afgedaan, maakt dit niet anders.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de boete en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.797,50;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de immateriële schade van eiseres tot een bedrag van € 1.293, en

- bepaalt dat de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) de door eiseres geleden immateriële schade vergoedt tot een bedrag van € 1.207.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. M.C. van As en mr. M. Ferrier, leden, in aanwezigheid van mr. M.R. Marinus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Vernietiging medeplegersboete belastingadviseur Malta-structuur wegens ontbreken opzet of grove schuld

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

2 Fiscale werking van de Maltastructuur

3 Voordeel Malta structuur

1.DE KERN VAN DE CASUS

2.VESTIGINGSPLAATS MALTESE VENNOOTSCHAPPEN

3.NIET PLEITBAAR STANDPUNT OVER VESTIGINGSPLAATS

4.GRONDEN VOOR DE BOETE AAN DE MEDEPLEGER

6.SAMENVATTING/CONCLUSIE