Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/260 13 december 2012
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 10 februari 2011, kenmerk AWB 08/1094 MEDED-T1, in het geding tussen NMa
en
A B.V. en B B.V. (hierna: C), beide te D.
Gemachtigden van NMa: mr. D.A. van Berkel en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.
Gemachtigde van C: mr. M.D. Kalmijn, advocaat te Leeuwarden.
1. Het procesverloop in hoger beroep
NMa heeft bij brief van 23 maart 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 10 februari 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BP3914).
Bij brief van 16 juni 2011 heeft NMa de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 1 september 2011 heeft C een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 9 februari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden. Voor C is verschenen haar gemachtigde, alsmede E en F.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).
Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198V; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de B&U-sector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
2.2 Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa vastgesteld dat de onderneming A artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. De onderneming A B.V. bestaat uit A B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn in de B&U-sector, waaronder B B.V. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan A B.V. en B B.V. een boete opgelegd van € 52.712,-- en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
2.3 Bij zijn besluit van 1 februari 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van C tegen het besluit van 25 oktober 2006, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard.
2.4 De rechtbank heeft het beroep van C tegen het besluit van 1 februari 2008 gegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat, mede gezien de ontkenning van C, het bewijsmateriaal onvoldoende overtuigend is om deelname van C aan de overtreding, te weten het in het rapport van 6 september 2005 beschreven systeem van vooroverleg in de B&U-sector, bewezen te achten, zodat niet vaststaat dat C artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft overtreden. Hierdoor was NMa volgens de rechtbank dan ook niet bevoegd ter zake een boete op te leggen. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en het boetebesluit van 25 oktober 2006 herroepen.
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 NMa heeft de uitspraak van de rechtbank op een aantal onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.
3.3 Bewijs van deelname aan de overtreding; verklaring van G
3.3.1 Aangevallen uitspraak
De rechtbank is van oordeel dat NMa onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat C heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. In het individuele (bewijs)dossier bevindt zich het clementiemateriaal dat betrekking heeft op C. Ter zitting heeft NMa gesteld dat hij in de beroepsfase is gestuit op meer informatie ten aanzien van het in dit clementiemateriaal genoemde project ‘H’, waaruit blijkt dat C betrokken is geweest bij vooroverleg ten aanzien van dit project. Ter zitting heeft NMa in dit verband verwezen naar de projectverklaring van G B.V. (hierna: G) in het algemene dossier.
De rechtbank overweegt dat, met name ook nu NMa zich in de gehele procedure vanaf het rapport steeds op het standpunt heeft gesteld dat al het bewijs in deze zaak is terug te vinden in het individuele bewijsdossier, het in strijd is met een goede procesorde om pas ter zitting met een nader bewijsstuk naar voren te komen. De rechtbank is van oordeel dat de projectverklaring van G niet mee dient te wegen bij de beoordeling van de vraag of C de gestelde overtreding heeft begaan.
3.3.2 Standpunt NMa
NMa voert als eerste grief aan dat de constatering van de rechtbank dat de projectverklaring van G geen onderdeel heeft gevormd van het individuele bewijsdossier dat NMa C heeft doen toekomen, geen reden is om de verklaring buiten beschouwing te laten.
De verklaring van G betreft geen nieuw project, maar een project waarover het individuele bewijsdossier reeds (authentiek) bewijsmateriaal bevat van clementieverzoeker I B.V. (hierna: I). Evenals de stukken uit het individuele bewijsdossier heeft de verklaring van G steeds deel uitgemaakt van het algemene dossier dat ten grondslag ligt aan het rapport van NMa in de B&U-sector. Dit algemene dossier bevat alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder complete clementieverzoeken, en bood daarmee de gelegenheid de in het individuele bewijsdossier opgenomen pagina’s aangaande de betrokkenheid van C in hun context te plaatsen en op waarde te schatten. C heeft zowel toegang gehad tot het individuele bewijsdossier als tot het algemene dossier. C is voorts in alle fasen van de procedure in de gelegenheid gesteld om zich tegen deze stukken te verweren en heeft hiervan ook gebruik gemaakt. NMa heeft in reactie op de stellingen/ontkenningen van C over het bewijsmateriaal op stukken uit het algemene dossier gewezen die kunnen bijdragen aan de beoordeling van het verweer van C en aan de waardering van de betrouwbaarheid van de stukken zoals opgenomen in het individuele bewijsdossier. Naar het oordeel van NMa houdt de rechtbank ten onrechte geen rekening met deze omstandigheden. De rechtbank lijkt de op de zaak betrekking hebbende stukken te beperken tot het individuele bewijsdossier. Dit is niet in overeenstemming met de aanpak van NMa in de schoon-schip-operatie. De rechtbank beperkt NMa hiermee ten onrechte in zijn verdediging ten aanzien van de stellingen van C.
3.3.3 Standpunt C
C stelt dat de rechtbank terecht de stukken die NMa eerst ter zitting aan het individuele bewijsdossier heeft toegevoegd buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde. C beschikt thans slechts over een klein onderdeel van de verklaring van G, zijnde de bijlage bij het hoger beroepschrift, en niet over de volledige context van deze verklaring waarover NMa wel de beschikking heeft. De bijlage bij het hoger beroepschrift dient dan ook buiten beschouwing te blijven.
Voor zover het College het wel toelaatbaar acht dat de betreffende verklaring van G wordt betrokken in de beoordeling benadrukt C dat deze geen bewijs oplevert van de verwijten die NMa aan C heeft gemaakt. Voorts wijst C er op dat zij geen tegenbewijs hiervan kan leveren omdat zij geen toegang heeft tot het algemene dossier.
3.3.4 Beoordeling
In het rapport komt NMa tot de conclusie dat op grond van de daarin aangehaalde bewijsmiddelen vaststaat dat de ondernemingen genoemd op bijlage 1 bij het rapport in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan het systeem van afstemming met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag, voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding in B&U-werken in Nederland. Het individuele bewijsdossier, op grond waarvan NMa de deelname van C aan het systeem van vooroverleg in de sector B&U bewezen acht, is door NMa bij brieven van 28 april 2006 en 24 juli 2006 aan C toegezonden. Vaststaat dat de projectverklaring van G waarnaar NMa ter zitting bij de rechtbank heeft verwezen geen deel uitmaakte van het individuele bewijsdossier zoals dat bij voornoemde brieven aan C is toegezonden. NMa heeft eerst ter zitting van de rechtbank op deze projectverklaring gewezen als nader bewijsstuk voor de betrokkenheid van C bij het project ‘H’. Met de rechtbank is het College van oordeel dat het in strijd met een goede procesorde is om ter zitting van de rechtbank voor het eerst een beroep te doen op dit bewijsstuk, waardoor C in de procedure bij de rechtbank in haar verweermogelijkheden is beperkt. Hieraan doet niet af dat dit stuk deel uitmaakte van het algemene bewijsdossier, nu C - mede gelet op de omvang van dat dossier - er redelijkerwijs niet eerder rekening mee hoefde te houden dat dit stuk door NMa voor het bewijs zou worden gebruikt.
Gelet hierop faalt de eerste grief.
De betreffende projectverklaring van G is thans in hoger beroep door NMa bij zijn hogerberoepschrift gevoegd. Deze verklaring maakt deel uit van het clementieverzoek van G en heeft, onder meer, betrekking op een B&U-project dat tevens wordt vermeld in de stukken die zich wel in het individuele bewijsdossier van C bevinden, te weten het project ‘H’. Zoals NMa terecht heeft aangevoerd gaat het hierbij derhalve niet om een stuk ten aanzien van een ander, niet eerder door NMa genoemd vooroverleg, maar betreft het een extra stuk ten aanzien van een in het individuele bewijsdossier reeds betrokken vooroverleg. Evenals de stukken in het individuele bewijsdossier van C maakt het clementieverzoek van G deel uit van het algemene dossier betreffende het onderzoek van NMa in de B&U-sector.
In deze omstandigheden is er naar het oordeel van het College geen rechtsregel die eraan in de weg staat dat NMa in dit stadium van deze procedure de projectverklaring van G als aanvullend bewijsstuk inbrengt.
3.4 Bewijs van deelname aan de overtreding; beoordeling bewijs
3.4.1 Aangevallen uitspraak
In de onderzoeksfase heeft NMa onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. In dat verband haalt de rechtbank de randnummers 134 en 135 van het rapport aan, waarin de door NMa gehanteerde methode om deelname aan het vooroverleg vast te kunnen stellen, uiteen wordt gezet. De rechtbank is van oordeel dat die door NMa gehanteerde methode niet onredelijk is. NMa heeft vervolgens, om tot het boetebesluit te komen, de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van vooroverleg.
NMa heeft in boetebesluit vastgesteld dat tenminste drie clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat C heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn volgens NMa bevestigd en worden ondersteund door verschillende stukken die zijn opgenomen in het individuele bewijsdossier, die betrekking hebben op vier projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien, heeft NMa vastgesteld dat C heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg.
De rechtbank constateert dat het standpunt van NMa dat C heeft deelgenomen aan de gestelde overtreding berust op een clementieaanvraag van J B.V. (hierna: J) en een overzicht van projecten van K N.V. (hierna: K) zonder verdere, schriftelijke, onderliggende bewijsstukken en zonder dat deze projecten (‘L’ en ‘M’) nog door anderen worden genoemd. Met betrekking tot het project ‘H’ en het project ‘N’ beschikt NMa alleen over een lijstje dat afkomstig is van I zelf, waarvan de inhoud niet wordt ondersteund door ander bewijs. De rechtbank is van oordeel dat, mede gezien de ontkenning van C, dit bewijsmateriaal onvoldoende overtuigend is om deelname van C aan de overtreding bewezen te achten. Deze beoordeling was volgens de rechtbank niet anders geweest indien de projectverklaring van G wel was meegenomen.
3.4.2 Standpunt NMa
NMa voert als tweede grief aan dat de rechtbank, hoewel zij concludeert dat zij het bewijs onvoldoende overtuigend acht, ten onrechte niet op de inhoud van de bewijsstukken is ingegaan. Bij de vraag of het bewijs wel of niet voldoende overtuigend is dient juist de inhoud van de bewijsstukken centraal te staan en de overtuiging die daaruit spreekt. De rechtbank lijkt te willen zeggen dat voor de projecten (de concrete vooroverleggen) in de onderhavige zaak stukken uit verschillende bronnen (al dan niet clementieverzoekers) moeten zijn aangebracht. NMa deelt dit standpunt niet. Ten eerste niet omdat stukken van een en dezelfde clementieverzoeker dusdanig overtuigend kunnen zijn dat zij als zodanig voldoende aannemelijk maken dat C bij het desbetreffende vooroverleg betrokken is geweest. Ten tweede niet omdat de rechtbank bij haar oordeel uit het oog verliest dat de inbreuk in het onderhavige geval niet bestaat uit deelname door C aan een individueel vooroverleg voorafgaande aan een concrete aanbesteding, maar uit deelname door C aan het systeem van vooroverleg in de B&U-sector. De vraag die dan centraal staat is of de bewijsstukken in onderlinge samenhang bezien de overtuiging kunnen dragen dat C heeft deelgenomen aan dit systeem van vooroverleg. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag is het niet per se noodzakelijk dat bewijsstukken voor hetzelfde vooroverleg door verschillende bronnen zijn aangedragen. Daarnaast behoeft niet elk stuk naar het oordeel van NMa volledig en zelfstandig te bewijzen dat C bij het desbetreffende vooroverleg aanwezig is geweest. Wel dient het desbetreffende vooroverleg voldoende aannemelijk te zijn, gelet op de stukken. Uiteindelijk dienen alle bewijsstukken tezamen in hun onderlinge samenhang bezien de conclusie te kunnen dragen dat C de inbreuk heeft gepleegd. Naar het oordeel van NMa is wordt hier in de voorliggende zaak aan voldaan. De rechtbank heeft volgens NMa onvoldoende oog gehad voor de inhoud en betekenis van de afzonderlijke bewijsstukken en met name voor de onderlinge samenhang en bevestiging van deze stukken. Hetgeen door C in hoger beroep als verweer is aangedragen doet geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de stukken, noch aan hetgeen NMa daaruit heeft afgeleid.
3.4.3 Standpunt C
C stelt dat aan de “2+2-regel” van NMa niet wordt voldaan. Het is in de eigen systematiek van NMa nodig om aan te tonen dat tenminste twee bronnen, zijnde clementieverzoekers, verklaren dat C betrokken is geweest en dat de bewijsmiddelen worden bevestigd in schriftelijke vorm zijnde projectinformatie afkomstig van tenminste twee afzonderlijke bronnen. Daaraan heeft NMa in het onderhavige geval niet voldaan.
NMa miskent zijn eigen positie ter zake van de bewijsvoering. NMa is ten onrechte van oordeel dat het aan C zou zijn bewijs te leveren van iets dat zij niet heeft gedaan, alsmede dat het aan de rechtbank zou zijn een samenhang te ontdekken in de door NMa in het individuele bewijsdossier naar voren gebrachte stukken. Het is echter niet aan de rechtbank is om per bewijsstuk de criteria die NMa in zijn hogerberoepschrift noemt, na te lopen. Het is aan NMa de rechtbank te overtuigen. NMa is daar echter niet toe in staat gebleken. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat het bewijs onvoldoende is.
Door het tijdsverloop en het niet kunnen beschikken over het algemene dossier is het voor C - voor zover zij daartoe gehouden is - voorts niet mogelijk om tegenbewijs te leveren. Zij heeft in haar administratie echter niets aangetroffen waaruit haar betrokkenheid bij verboden handelingen blijkt. Ten aanzien van de door NMa gehanteerde bewijsmiddelen heeft bovendien te gelden dat deze volledig zijn gebaseerd op verzoeken van clementieverzoekers. Nergens blijkt uit dat NMa de waarheidsgetrouwheid van deze verklaringen heeft getoetst. Van een kritische beoordeling door NMa van deze verklaringen is dan ook niet gebleken.
3.4.4 Beoordeling
In het beroepschrift voor de rechtbank heeft C, evenals in het bezwaarschrift, deelname aan het door NMa gestelde vooroverleg uitdrukkelijk betwist. Het College dient derhalve te beoordelen of NMa terecht heeft vastgesteld dat C de in het boetebesluit beschreven overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft begaan.
Bij de beoordeling neemt het College in aanmerking dat NMa in de onderzoeksfase ten aanzien van niet-clementieverzoekers voor het vaststellen van hun deelname aan het systeem van vooroverleg de zogenaamde “2+2-regel” heeft gehanteerd. Deze regel is in het besluit van 1 februari 2008 (paragraaf 43) als volgt geformuleerd: Deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg is vastgesteld indien ten minste twee clementieverzoekers hebben verklaard dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen (eerste twee), en deze verklaringen worden bevestigd door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken afkomstig van twee bronnen (tweede twee). In het rapport is vermeld (paragraaf 135) dat de bevestiging door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken, afkomstig van twee bronnen, bestaat uit Projectinformatie.
In de paragrafen 16 tot en met 30 van het besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa het in deze zaak voorhanden bewijs omschreven. Het betreft de stukken die NMa bij brieven van 28 april 2006 en 24 juli 2006 aan C heeft gezonden. Het gaat daarbij om verklaringen van drie clementieverzoekers die, onafhankelijk van elkaar, melding hebben gemaakt van betrokkenheid van de onderneming A B.V. bij vooroverleg ter zake van vier projecten in de B&U-sector. Het College stelt vast dat met deze drie clementieverzoeken aan de eerste ‘2’ uit de door NMa gehanteerde “2 + 2-regel” is voldaan.
Het College is van oordeel dat aan de tweede ‘2’ uit de ”2 + 2-regel” in dit geval niet is voldaan. De bij voornoemde clementieverzoeken gevoegde lijsten met deelnemende ondernemingen vermelden weliswaar C, maar deze in 2004 opgestelde documenten kunnen niet worden beschouwd als schriftelijke bewijsstukken bestaande uit projectinformatie. Dit is enkel het geval wanneer deze lijsten zouden zijn voorzien van authentiek, dat wil zeggen ten tijde van de overtreding opgesteld, materiaal. Hiervan is ten aanzien van de clementieverzoeken van J en K geen sprake. Het enige authentieke bewijsstuk dat zich in het individuele bewijsdossier van C bevindt is een clearinglijst van I. Er is geen ander ten tijde van de overtreding opgesteld stuk waaruit betrokkenheid van C bij het systeem van vooroverleg blijkt.
De projectverklaring van G waar NMa zich in hoger beroep op beroept maakt dit niet anders, nu dit eveneens een in 2004 opgestelde lijst met deelnemende ondernemingen betreft, die niet wordt ondersteund door projectinformatie die is opgesteld ten tijde van de overtreding.
In deze omstandigheden oordeelt ook het College, mede in het licht van de hiervoor omschreven “2+2-regel”, dat door NMa onvoldoende bewijs is geleverd van de gestelde overtreding, bestaande uit deelname door C aan het systeem van vooroverleg in de periode van januari 1998 tot en met december 2001.
De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat NMa niet bevoegd was om C een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 EG.
Ook de tweede grief faalt.
3.5 Schending redelijke termijn
3.5.1 C stelt schade te hebben geleden als gevolg van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Deze schade bestaat uit materiële schade, waaronder begrepen advocaatkosten en schade ontstaan door problemen die zijn ondervonden in de bedrijfsoverdracht, alsmede uit immateriële schade.
3.5.2 Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, LJN: BD6629, 7 juli 2010, AWB 08/926, LJN: BN0540 en 1 december 2011, AWB 09/763, LJN: BU9151) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.
In het voorliggende geval - waarin het gaat om een boete in het kader van de bouwfraude, die niet via de zogenoemde versnelde procedure is verlopen - is het College van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.
Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 6 september 2005 tot en met 10 februari 2011, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval ongeveer vijf jaar en vijf maanden. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met één jaar en elf maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieënhalf jaar rechtvaardigen.
Het College is van oordeel dat in de rechtbankprocedure tweeëneenhalve maand van inactiviteit gelegen is in de handelwijze van de gemachtigde van C. In dit verband wordt ook verwezen naar de uitspraak van het College van heden in de zaak AWB 11/241. Dit betekent dat deze periode van tweeëneenhalve maand moet worden afgetrokken van de termijn, waarmee wordt uitgekomen op een overschrijding van de redelijke termijn van één jaar en achteneenhalve maand, oftewel 20½ maand.
Uit het in overweging 3.4.4 van deze uitspraak gegeven oordeel van het College vloeit voort dat in het voorliggende geval geen sprake meer is van een boete, zodat genoegdoening voor C wegens overschrijding van de redelijke termijn niet kan plaatsvinden door middel van een matiging van de opgelegde boete, zoals dat wel aan de orde was in evengenoemde uitspraken van het College. Het College ziet dan ook aanleiding het beroep van C op de overschrijding van de redelijke termijn aan te merken als een verzoek om schadevergoeding in de zin van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dit geeft aanleiding om het onderzoek met - overeenkomstige - toepassing van artikel 8:73, tweede lid, Awb te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met - eveneens overeenkomstige - toepassing van artikel 8:26 Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.
3.6 Conclusie
De slotsom luidt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
NMa zal met toepassing van artikel 8:75 Awb worden veroordeeld in de proceskosten van C in hoger beroep. Dit zijn de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die worden vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 437,- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht).
Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van NMa een griffierecht van
€ 454,- geheven.
4. De beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door C in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte
proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde
schadevergoeding in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase, en
merkt tevens de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure;
- stelt partijen in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze uitspraak een schriftelijke uiteenzetting te
geven over het verzoek om schadevergoeding;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E. Dijt en mr. E.M.H. Loozen, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 december 2012.
w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Douwes