Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 21/4016, 21/4422, 21/4423, 21/4424 en 21/4425
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2023 in de zaken tussen
[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. M. Sanders ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd. Daarbij is belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft aan eiseres voor de boekjaren 2014/2015
,2015/2016 en 2016/2017 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd waarbij ook belastingrente in rekening is gebracht.
,2015/2016 en 2016/2017 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd waarbij ook belastingrente in rekening is gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 april 2021 de navorderingsaanslag 2012/2013 gehandhaafd. Bij uitspraken op bezwaar van 25 juni 2021 heeft verweerder de navorderingsaanslag 2013/2014 en de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 verminderd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2023.
Namens eiseres zijn verschenen mr. [naam 1] , dr. [naam 2] , mr. [naam 3] ,
[naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] en M. Steur (tolk). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. [naam 9] ,
mr. [naam 10] , mr. [naam 11] , [naam 12] , [naam 13] ,
mr. [naam 14] en drs. [naam 15] .
De rechtbank heeft partijen de tijd gegeven om te onderzoeken of partijen onderling een compromis konden sluiten en heeft partijen gevraagd de rechtbank uiterlijk vier weken na de zitting daarover te informeren. Verweerder heeft de rechtbank bij brief van 18 april 2023 mede namens eiseres geïnformeerd dat partijen er niet samen uit zijn gekomen en de rechtbank verzocht om uitspraak te doen.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres was in de onderhavige jaren de moedermaatschappij van een fiscale eenheid waarvan onder meer [bedrijfsnaam 1] B.V. ( [bedrijfsnaam 1] ) deel uitmaakte. Het boekjaar van eiseres loopt van 1 april tot en met 31 maart. De aandelen in eiseres werden (onder meer) gehouden door [bedrijfsnaam 2] s.a.r.l. ( [bedrijfsnaam 2] ). Alle aandelen in [bedrijfsnaam 2] werden indirect gehouden door [bedrijfsnaam 3] s.a.r.l. ( [bedrijfsnaam 3] ). Alle aandelen in [bedrijfsnaam 3] werden uiteindelijk gehouden door [bedrijfsnaam 4] ( [bedrijfsnaam 4] ), gevestigd in het [vestigingsplaats buitenland] .
2. Eiseres heeft in het verleden kredietfaciliteiten opgenomen bij [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] . Het betrof financieringen waarbij eiseres tot een vooraf overeengekomen maximumbedrag middelen kon opnemen (faciliteiten). Daarbij was eiseres zowel rente als “commitment fees” verschuldigd. De commitment fees werden berekend over het maximumbedrag van de faciliteit. De rente en de commitment fees werden schuldig gebleven. De aan [bedrijfsnaam 2] respectievelijk [bedrijfsnaam 3] te betalen rente werd berekend door de commitment fees in mindering te brengen op de over het opgenomen bedrag verschuldigde rente, waarbij rente verschuldigd was over het opgenomen bedrag, de na de vervaldag schuldig gebleven commitment fees en de na de vervaldag schuldig gebleven rente. Eiseres heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren zowel de rente als de commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht.
Faciliteit 7bn
3. Bij overeenkomst van 8 mei 2007 heeft [bedrijfsnaam 1] een faciliteit verkregen van [bedrijfsnaam 5] ( [bedrijfsnaam 5] ) in verband met de acquisitie van de aandelen [bedrijfsnaam 6] ( [bedrijfsnaam 6] ), waarmee [bedrijfsnaam 1] een indirect aandelenbelang verkreeg in een [buitenlandse 1] vennootschap. De overeengekomen looptijd was vijf jaar en het maximumbedrag bedroeg € 6.000.000.000. Daarbij is een rente overeengekomen van Euribor + 0,35% en was een commitment fee verschuldigd.
4. Op 16 april 2008 is de faciliteit overgedragen van [bedrijfsnaam 5] aan [bedrijfsnaam 3] waarbij [bedrijfsnaam 3] de kredietgever is geworden en de faciliteit is verlaagd naar € 5.000.000.000.
5. De overeenkomst is per 8 mei 2012 aangepast waarbij (voor zover hier relevant) de looptijd is verlengd tot 8 mei 2019, het maximumbedrag is verhoogd tot € 7.000.000.000 en de rente is verhoogd naar Euribor + 1,5% en er is een commitment fee van 0,8% verschuldigd over het maximumbedrag (faciliteit 7bn). Daarbij is onder meer overeengekomen:
“7 Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 1.5 per cent.”
en:
“16. Commitment fee
[ [bedrijfsnaam 1] ] will pay to [ [bedrijfsnaam 3] ] a commitment fee, at the rate of 0.8 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis as from 8 May 2012, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount. The Commitment Fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from 8 May 2012 and the last such payment on the Commitment Termination Date.”
Faciliteit 1
6. [bedrijfsnaam 1] is op 18 juli 2008 een faciliteit aangegaan bij [bedrijfsnaam 2] in verband met de financiering van (toekomstige) investeringen van [bedrijfsnaam 1] in [buitenland 2] . Deze faciliteit bedroeg € 700.000.000 en had een looptijd van vijf jaar. Daarbij is een rente overeengekomen van Euribor + 1,55% en was een commitment fee verschuldigd over het maximumbedrag.
7. Per 17 juli 2013 is de onder 6. genoemde faciliteit aangepast, waarbij het maximumbedrag is verhoogd tot € 865.000.000. De looptijd is verlengd tot 16 juli 2020, de overeengekomen rente bedraagt Euribor + 2,1% en er is een commitment fee van 1,4% verschuldigd over het maximumbedrag. Daarbij is onder meer overeengekomen:
“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 2.10 per cent.”
en:
“
16. Commitment fee
16. Commitment fee
[ [bedrijfsnaam 1] ] will pay to [ [bedrijfsnaam 2] ] a commitment fee, at the rate of 1.40 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Agreement Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.
The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”
Faciliteit 3
8. [bedrijfsnaam 1] is op 1 mei 2009 een faciliteit bij [bedrijfsnaam 2] aangegaan in verband met de acquisitie van 15% van de aandelen in een [buitenlandse 2] vennootschap. De overeengekomen looptijd bedroeg zes jaar en het maximumbedrag € 2.750.000.000.
9. De faciliteit is met ingang van 1 mei 2015 aangepast waarbij het maximumbedrag is verhoogd tot € 2.850.000.000 en de looptijd is verlengd tot 30 april 2020, de rente is gewijzigd naar Euribor + 1,5% en er is een commitment fee van 0,8% verschuldigd over het maximumbedrag. Daarbij is onder meer overeengekomen:
“3. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 1.5 per cent.”
en:
“4. Commitment fee
[ [bedrijfsnaam 1] ] will pay to [ [bedrijfsnaam 2] ] a Commitment Fee, at the rate of 0.8 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis as from 1 May 2015, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.
The Commitment Fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date as from 1 May 2015 and the last such payment on the Commitment Termination Date.”
Faciliteit 5
10. [bedrijfsnaam 1] is in 2007 geconfronteerd met een belastingclaim naar aanleiding van de acquisitie van een indirect belang in een vennootschap in [buitenland 1] . Op [dag] 2012 heeft de hoogste rechterlijke instantie in [buitenland 1] geoordeeld dat noch de [buitenlandse 1] vennootschap noch [bedrijfsnaam 1] bronbelasting was verschuldigd ter zake van de acquisitie. Vervolgens volgde in maart 2012 een wetswijziging met terugwerkende kracht, waardoor genoemde uitspraak ongedaan zou worden gemaakt en de oude belastingclaim volgens de [buitenlandse 1] autoriteiten zou zijn herleefd. Op 17 april 2012 heeft [bedrijfsnaam 1] een “trigger notice” gestuurd aan de [buitenlandse 1] autoriteiten om haar rechten veilig te stellen onder het bilaterale investeringsverdrag tussen Nederland en [buitenland 1] ( [afkorting] ). Op 3 januari 2013 heeft eiseres van de [buitenlandse 1] autoriteiten een “notice of demand” ontvangen betreffende belasting en (invorderings)rente van (ongeveer)
€ 2 miljard. In de periode april 2012 tot april 2014 heeft er overleg plaatsgevonden tussen de groep waartoe [bedrijfsnaam 1] behoort en de [buitenlandse 1] autoriteiten om te bezien of het geschil kon worden opgelost. Vervolgens heeft de groep op 16 april 2014 een procedure onder het [afkorting] aangespannen. Tussen 2014 en 2016 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de groep en de [buitenlandse 1] autoriteiten. In 2021 heeft het arbitragetribunaal [bedrijfsnaam 1] in het gelijk gesteld.
11 Op 5 juli 2012 heeft [bedrijfsnaam 1] een kredietfaciliteit verkregen van [bedrijfsnaam 2] met een maximumbedrag van € 2.500.000.000 en een looptijd van drie jaar, waarbij een rente is overeengekomen van Euribor + 3% en een commitment fee van 2,00% over het maximumbedrag verschuldigd is. In de overeenkomst is opgenomen dat de faciliteit ertoe dient om een eventuele claim van de belastingautoriteiten van [buitenland 1] te financieren. In de overeenkomst staat onder meer:
“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid on an Interest Payment Date, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal tot EURIBOR plus a margin of 3.00 per cent.”
en:
(…)
“15. Commitment fee
[ [bedrijfsnaam 1] ] will pay to [ [bedrijfsnaam 2] ] a commitment fee, at the rate of 2.00 per cent per annum in Euros calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.
The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment the Commitment Termination Date.”
12. Op 31 december 2016 heeft eiseres de op dat moment openstaande bedragen op faciliteit 1, 3 en 7bn volledig afgelost.
Correspondentie met betrekking tot faciliteit 7bn
13. Partijen hebben gecorrespondeerd over (de voorganger van) faciliteit 7bn. In een brief van 16 november 2009 van eiseres aan verweerder staat onder meer:
“Op 8 mei 2007 is [bedrijfsnaam 1] een nieuwe Call Account Loan Agreement aangegaan tot een maximum van € 6 miljard met (…). Een kopie van deze overeenkomst heb ik als bijlage bij mijn brief van 16 januari 2009 opgenomen.”
14. In haar brief van 17 juli 2012 schrijf eiseres onder meer:
“
De oude faciliteit
De oude faciliteit
Op 8 mei 2007 is [ [bedrijfsnaam 1] ] een Call Account Loan Agreement (CALA) aangegaan tot een maximum van € 6 miljard met [ [bedrijfsnaam 5] ]. Van deze faciliteit is € 4.384.550.623 gebruikt voor de financiering van een gedeelte van de koopsom voor 100% van de aandelen in [bedrijfsnaam 6] . (…) Op 16 april 2008 is [bedrijfsnaam 5] geliquideerd en is de CALA overgedragen aan [ [bedrijfsnaam 3] ] de voornaamste partner in [bedrijfsnaam 5] .
De gewijzigde faciliteit
Op 11 april 2012 heeft [ [bedrijfsnaam 1] ] na haar board meeting een brief gestuurd aan [bedrijfsnaam 3] met het verzoek de CALA te wijzigen en te verlengen. Verzocht werd de “Commitment Termination Date” te wijzigen naar 8 mei 2019 en het bedrag van de faciliteit te verhogen naar € 7 miljard. Op 24 april 2012 heeft [bedrijfsnaam 3] deze voorwaarden in de CALA met ingang van 8 mei 2012 geaccepteerd. De rente bedraagt vanaf 8 mei 2012 EURIBOR + 1,5% per jaar en een commitment fee van 0,8%.
(…)
Verzoek
Ik verzoek u schriftelijk te bevestigen dat de herfinanciering van de rente [type lening] lening geen invloed heeft op de aftrekbaarheid van de rente. (…)”
15. In haar brief van 4 september 2012 schrijft eiseres naar aanleiding van een e-mail van verweerder van 25 juli 2012 onder meer:
“
In uw e-mail berichten van 25 juli 2012 heeft u aanvullende vragen gesteld naar aanleiding van mijn brieven van 17 en 19 juli 2012 inzake herfinanciering van een tweetal acquisitieleningen.
In uw e-mail berichten van 25 juli 2012 heeft u aanvullende vragen gesteld naar aanleiding van mijn brieven van 17 en 19 juli 2012 inzake herfinanciering van een tweetal acquisitieleningen.
Het betreft enerzijds de lening die is aangegaan in 2007 door [ [bedrijfsnaam 1] ] om [ [bedrijfsnaam 6] ] te verwerven. (…). Voor beide leningen heb ik gevraagd te bevestigen dat ook na de recente herfinancieringen de rente aftrekbaar is voor de fiscale eenheid [van eiseres] na toepassing van artikel 10a Vpb. (…)
1. [ [bedrijfsnaam 1] ]- - de [ [bedrijfsnaam 6] ] Lening
U vraagt naar de ophoging van de faciliteit en of een deel van de faciliteit nog gebruikt wordt voor andere doeleinden. Ook vraagt u naar het verschil in rente tussen de oude en de nieuwe faciliteit.
De faciliteit zal niet worden gebruikt voor andere doeleinden. De verhoging en het rentepercentage houden verband met het volgende. Na een verzoek tot herfinanciering van de Nederlandse vennootschap doet de geldverstrekker, in dit geval [ [bedrijfsnaam 3] ] een voorstel voor de voorwaarden van een nieuwe financiering. Dit voorstel is gebaseerd op twee of drie marktoffertes die (…) Treasury in opdracht van de Luxemburgse vennootschap in de markt opvraagt, rekening houdend met de kredietstatus van de geldvrager op dat moment. Over het voorstel vindt dan nog een onderhandeling plaats en die onderhandeling leidt uiteindelijk tot een leningsovereenkomst en in dit geval tot het rentepercentage van 1 maands EURIBOR + 1,5%. In 2007 bedroeg het rentepercentage EURIBOR + 0,35%. (Daarbij kan opgemerkt worden dat EURIBOR destijds rond de 4% bewoog en momenteel onder de 1%, bewegend naar 0). De faciliteit moest omhoog om zo ook de samengestelde rente te kunnen financieren.”
16. Bij brief van 17 oktober 2012 schrijft verweerder aan eiseres:
“
Op 17 juli 2012 heeft u middels een brief (…) verzocht te bevestigen dat de herfinanciering ven de acquisitielening [ [bedrijfsnaam 6] ] in 2012 geen invloed heeft op de aftrekbaarheid van de rente voor wat betreft artikel 10a Wet VPB 1969.
Op 17 juli 2012 heeft u middels een brief (…) verzocht te bevestigen dat de herfinanciering ven de acquisitielening [ [bedrijfsnaam 6] ] in 2012 geen invloed heeft op de aftrekbaarheid van de rente voor wat betreft artikel 10a Wet VPB 1969.
Naar aanleiding van uw verzoek zijn enkele aanvullende vragen gesteld die door u op
4 september 2012 zijn beantwoord. Voorts is door u op 10 september 2012 nog een mondelinge toelichting verstrekt op het verzoek.
Op basis van de correspondentie en de gegeven mondelinge toelichting onderschrijf ik het standpunt dat op de herfinanciering artikel 10 wet VPB 1969 niet van toepassing is.
De goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet VPB 1969 blijft op deze lening van toepassing.”
Overige correspondentie tussen eiseres en verweerder
17. Met betrekking tot de voorgangers van faciliteit 1 en faciliteit 3 heeft verweerder zich ermee akkoord verklaard dat zowel de transactie als de financiering zakelijk wordt geacht en de rente niet zal worden getroffen door artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969).
18. Op 17 januari 2014 heeft eiseres in het kader van artikel 10a Wet Vpb 1969 verzocht om vooroverleg over een lening in verband met de aankoop van de aandelen in [bedrijfsnaam 7] (de [X] -lening). Hierna corresponderen partijen over dit onderwerp. Bij brief van 3 december 2015 heeft eiseres aan verweerder een toelichting gegeven over de transfer-pricingdocumentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee op de [X] -lening.
19. In e-mails van 31 december 2015 heeft verweerder aan eiseres gemeld dat hij de aangiften vennootschapsbelasting 2012/2013 en 2013/2014 heeft beoordeeld en daarover nog enkele vragen heeft. In zijn e-mail met betrekking tot het boekjaar 2012/2013 schrijft verweerder:
“Toename langlopende schulden(…)
De langlopende schulden zijn toegenomen van € 3.282 mio. naar € 8.918 mio. Graag een specificatie van de schulden. Waar zijn de gelden voor aangewend (…)?”
20. In haar brief van 8 februari 2016 betreffende de vragen over de aangifte vennootschapsbelasting 2012/2013 schrijft eiseres:
“Op geconsolideerd niveau bedraagt de delta in de langlopende schulden EUR 5.635.769.093. Deze toename kan als volgt aan de verschillende entiteiten worden toegerekend:
(…)
De toename van EUR 3.975.801.506 bij [ [bedrijfsnaam 1] ] ziet met name op het verlengen van een faciliteit met [ [bedrijfsnaam 3] ] die in 2011/12 was gekwalificeerd als kortlopend en zonder verlenging zou aflopen op 8 mei 2012. Op 8 mei 2012 is de faciliteit verlengd, waardoor de faciliteit per 31 maart 2013 weer als langlopende schuld op de balans stond voor een bedrag van EUR 5.053.595.689. Ik verwijs naar mijn brief van 17 juli 2012 en de daarmee verband houdende brief van de Belastingdienst [plaats] van 17 oktober 2012 (kenmerk (…)) waarin bevestigd wordt dat de rente ook na de verlenging aftrekbaar blijft. Dat er daarnaast ook een afname is komt doordat één lening juist is overgegaan naar kortlopend (de [buitenland 2] acquisitielening) en twee leningen zijn afgelost (de (…) acquisitielening en een lening in verband met de financiering van een deposito van [muntsoort] 25 miljard dat geplaatst moest worden in verband met de Supreme Court case in [buitenland 1] )”
21. Op 7 juli 2016 heeft verweerder eiseres per e-mail geïnformeerd dat hij geen verdere vragen heeft over de aangiften vennootschapsbelasting tot en met 2013/2014 en dat hij akkoord gaat met de gemailde concept-vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de [X] -lening. De aanslagen over 2012/2013 en 2013/2014 zijn opgelegd met dagtekening 6 augustus 2016 respectievelijk 17 september 2016.
22. Op 19 juli 2016 hebben verweerder en eiseres een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de aftrekbaarheid van de rente en commitment fees van de [X] -lening, waarbij is overeengekomen dat de rente en de commitment fees op de [X] -lening gedeeltelijk in aftrek komen.
23. Op 26 september 2016 heeft verweerder per e-mail aan eiseres (onder meer) het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van onze bespreking op 23 september 2016 ontvang ik graag de volgende informatie (ik heb deze informatie niet kunnen afleiden uit jouw brieven over de betreffende aangiften):
- Een specificatie van groepsschulden en de hiermee samenhangende financieringslasten van [ [bedrijfsnaam 1] ] van 2011/2012 t/m 2015/2016;
- Een toelichting op de toename van de financieringslasten in de genoemde jaren;”
Daarbij verwijst verweerder naar de hiervóór genoemde passage uit de brief van eiseres van 8 februari 2016 en vraagt daarbij:
“
Hoe hebben deze feiten de (netto) financieringslasten beïnvloed?”
Hoe hebben deze feiten de (netto) financieringslasten beïnvloed?”
24. Na 26 september 2016 hebben verweerder en eiseres uitgebreid gecorrespondeerd over de faciliteiten en de (hoogte van) de rente en commitment fees. Hierbij zijn onder meer de leningsovereenkomsten van de faciliteiten 1, 3 en 5 overgelegd. Naar aanleiding van antwoorden op vragen van verweerder is gebleken dat de headroom en de commitment fees dienden en verschuldigd waren ter financiering van de schuldig gebleven rente. Ook heeft er een multilaterale controle plaatsgevonden door onder andere de belastingautoriteiten van Nederland, het Verenigd Koningrijk, Duitsland en Luxemburg. Verweerder heeft de zakelijkheid van de transacties tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] beoordeeld en daarvan een ”memo beoordeling zakelijkheid intragroep facilities tussen [ [bedrijfsnaam 1] ], [bedrijfsnaam 8] BV enerzijds en [ [bedrijfsnaam 2] ], [ [bedrijfsnaam 3] ] anderzijds” (het Finance Memo) opgesteld.
25. Eiseres en verweerder hebben op 8 juli 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot (de afhandeling van) het boekenonderzoek bij eiseres over de boekjaren 2012/2013 tot en met 2016/2017.
Artikel 14 van deze vaststellingsovereenkomst luidt:
Artikel 14 van deze vaststellingsovereenkomst luidt:
“Over de boekjaren 2012/2013 t/m 2015/2016 zullen geen andere onderwerpen meer ter discussie worden gesteld door de Belastingdienst (ook niet in bezwaar- en beroepsprocedures) dan de huidige onderwerpen die nog ter discussie staan:
-
captives (voor de boekjaren 2013/2014 t/m 2015/2016);
captives (voor de boekjaren 2013/2014 t/m 2015/2016);
De hoogte van de aftrekbare rente en de commitment fees op de betreffende groepsleningen (dat wil zeggen dat de discussie is beperkt tot de ‘at arm’s length pricing’ en de kwalificatie van groepsleningen en verschuldigde rente en commitment fees als vreemd vermogen of eigen vermogen en daarmee geen discussies meer opgebracht worden over de toepassing van artikel 10a Vpb en/of andere aftrek beperkingen.”
De correcties van verweerder
26. Verweerder heeft bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting de door eiseres gedane aangiften op de volgende onderdelen gecorrigeerd:
Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de commitment fees niet aftrekbaar zijn. Tevens heeft verweerder de commitment fees met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn herrekend naar wat volgens verweerder in de markt gebruikelijk is, namelijk dat commitment fees berekend worden over het verschil tussen het maximumbedrag en het opgenomen bedrag (headroom) en vervolgens dit herrekende bedrag aan commitment fees niet in aftrek toegelaten. Verweerder heeft met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn de aftrekbare rente berekend over het opgenomen bedrag, waarbij het tarief is vastgesteld op het tarief van de 1 maands-Euribor met een opslag van 0,645%. Met betrekking tot faciliteit 5 heeft verweerder noch de commitment fees noch de rente in aftrek toegelaten.
27. Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder de correcties ter zake van “allocatie captive” en “doorbelasting verzekeringen” ongedaan gemaakt.
Het verloop van de aanslagregelingen
2012/2013
28. Eiseres heeft voor het boekjaar 2012/2013 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 5.012.265. Verweerder heeft met dagtekening 6 augustus 2016 de aanslag vennootschapsbelasting 2012/2013 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 47.975.413. Met dagtekening 15 oktober 2016 is deze aanslag verminderd ten gevolge van achterwaartse verliesverrekening waardoor het belastbare bedrag is vastgesteld op nihil. Met dagtekening 30 oktober 2020 heeft verweerder een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012/2013 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 260.588.284 (waarvan € 47.975.413 naar aanleiding van de herziening van de verliesbeschikking 2013/2014). Tegelijkertijd is bij beschikking € 28.934.429 belastingrente in rekening gebracht.
2013/2014
29. Eiseres heeft voor het boekjaar 2013/2014 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- € 128.092.315. Verweerder heeft voor het boekjaar 2013/2014 met dagtekening 17 september 2016 de aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- € 113.242.789 en bij beschikking het verlies voor het boekjaar 2013/2014 vastgesteld op € 113.242.789. Met dagtekening 30 oktober 2020 heeft verweerder een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2013/2014 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 138.965.378. Tegelijkertijd is bij beschikking € 15.098.004 belastingrente in rekening gebracht en is bij beschikking het verlies van dit boekjaar herzien naar nihil.
2014/2015
30. Eiseres heeft voor het boekjaar 2014/2015 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar belastbaar bedrag van -/- € 188.686.866. Verweerder heeft met dagtekening 20 april 2019 de aanslag vennootschapsbelasting 2014/2015 opgelegd naar een belastbare winst van € 229.953.590 en, na verrekening van verliezen ad € 65.267.376, een belastbaar bedrag van € 164.686.214. Tevens is bij beschikking € 12.102.067 belastingrente in rekening gebracht. Met dagtekening 31 oktober 2020 is de aanslag vennootschapsbelasting 2014/2015 verminderd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 69.478.002. Daarbij is bij beschikking € 5.103.933 belastingrente in rekening gebracht.
2015/2016
31. Eiseres heeft voor het boekjaar 2015/2016 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een verlies van € 155.111.401. Verweerder heeft met dagtekening 11 april 2020 de aanslag vennootschapsbelasting 2015/2016 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 109.199.710. Tevens is bij beschikking € 7.962.594 belastingrente in rekening gebracht. Bij beschikking is het verlies voor het onderhavige jaar vastgesteld op nihil. Met dagtekening 31 oktober 2020 is de aanslag vennootschapsbelasting 2015/2016 verminderd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 58.938.716. Daarbij is bij beschikking € 4.296.333 belastingrente in rekening gebracht.
2016/2017
32. Eiseres heeft voor het boekjaar 2016/2017 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van € 194.247.016 en, na verrekening van verliezen, een belastbaar bedrag van nihil. Verweerder heeft met dagtekening 30 oktober 2020 de aanslag vennootschapsbelasting 2016/2017 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 296.727.566. Bij beschikking is het verlies vastgesteld op nihil. Tevens is bij beschikking € 16.410.942 belastingrente in rekening gebracht.
Geschil33.In geschil is:
(1) of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd;
(2) of verweerder bevoegd was na te vorderen over de jaren 2012/2013 en 2013/2014, en zo ja, of verweerder bij het opleggen van deze navorderingsaanslagen de door eiseres in aftrek gebrachte rente en commitment fees terecht en naar het juiste bedrag heeft gecorrigeerd;
(3) of de door eiseres in aftrek gebrachte rente en commitment fees bij de aanslagregeling over de boekjaren 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 terecht en naar het juiste bedrag zijn gecorrigeerd;
(4) of verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden; en
(5) of verweerder zich terecht beroept op fraus legis, het aanwezig zijn van een schijnhandeling en op interne compensatie.
34. Eiseres stelt dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan, waardoor verweerder niet bevoegd is om na te vorderen over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014. Volgens eiseres moet verweerder, gelet op het korte tijdsverloop tussen de aanslagoplegging over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 (6 augustus 2016 en 17 september 2016) en het stellen van nadere vragen op 26 september 2016, tijdens het opleggen van de definitieve aanslagen over die boekjaren al voornemens zijn geweest om een nader onderzoek in te stellen naar de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn. Eiseres stelt dat het arrest ECLI:NL:HR:2014:1527 ook heeft te gelden als de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag al heeft besloten om een nader onderzoek in te stellen. Daarnaast had verweerder in redelijkheid moeten twijfelen aan de juistheid van de aftrek voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn.
35. Eiseres stelt voorts dat [bedrijfsnaam 1] met betrekking tot de faciliteiten 1, 3, 5 en 7 op zakelijke gronden haar financiering in de vorm van een faciliteit tot het afgesproken bedrag heeft gekozen en dat de daarover verschuldigde rente en commitment fees op zakelijke wijze zijn vastgesteld. Volgens eiseres is sprake van “all-in-rates” en moet het tarief van de rente en het tarief van de commitment fees als één geheel worden beschouwd. De headroom was nodig omdat eiseres de periodiek verschuldigde rente en commitment fees onder dezelfde kredietfaciliteit wilde kunnen lenen, zodat zij de rente niet periodiek op een andere wijze zou hoeven te financieren, maar deze kon worden bijgeschreven bij de hoofdsom tegen dezelfde variabele rente waarbij de opslag voor het kredietrisico is gefixeerd. Doordat de rente wordt bijgeschreven is het kredietrisico van de desbetreffende faciliteit hoger dan wanneer de rente periodiek wordt betaald, en de schuldeiser ontvangt daarvoor volgens eiseres een zakelijke compensatie in de vorm van de commitment fee. Het concern waarvan [bedrijfsnaam 1] deel uitmaakt, hanteerde in de onderhavige jaren een uniform verrekenprijsbeleid voor financieringstransacties binnen de groep. Bij het vaststellen van de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] voor alle in het geding zijnde faciliteiten is rekening gehouden met het effect van “implicit support”. Eiseres stelt dat [bedrijfsnaam 1] geen “core subsidiairy” is. Met implicit support is voldoende rekening gehouden, omdat de stand-alone kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] die is gebruikt ter bepaling van de rentetarieven, met twee à drie “notches” opwaarts is gecorrigeerd.
36. Eiseres stelt dat faciliteit 5 is aangegaan om zeker te stellen dat [bedrijfsnaam 1] toegang had tot middelen om zo nodig tijdig de in [buitenland 1] verschuldigde belasting te kunnen betalen. Daarmee zouden de nadelige gevolgen van invorderingsmaatregelen zoveel mogelijk worden ondervangen en werd voorkomen dat operationele activiteiten in [buitenland 1] en mogelijk daarbuiten ernstig zouden worden gehinderd, aldus nog steeds eiseres.
37. Eiseres stelt ten slotte dat verweerder met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn voor de boekjaren 2012/2013 tot en met 2016/2017 het vertrouwen heeft gewekt dat de verschuldigde rente en commitment fees in die jaren volledig aftrekbaar waren, omdat verweerder schriftelijk heeft bevestigd dat de faciliteiten in verband met de voorgangers van de faciliteiten 1, 3 en 7bn niet door artikel 10a Wet Vpb 1969 worden geraakt. Eiseres wijst er ook op dat verweerder in de aanslagfase de [X] -lening van eiseres uitgebreid heeft beoordeeld en daarbij duidelijk heeft gemaakt dat hij alleen een bevestiging kan geven over de aftrekbeperking onder artikel 10a Wet Vpb 1969, nadat is vastgesteld dat de hoogte van de rente in overeenstemming is met het arm’s-lengthbeginsel. Gelet hierop stelt eiseres dat zij uit de akkoordverklaringen heeft kunnen en mogen opmaken dat verweerder ook van mening was dat de rente en commitment fees op de faciliteiten 1, 3 en 7bn in overeenstemming waren met het arm’s-lengthbeginsel.
38. Verweerder stelt dat hij met betrekking tot de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 over een nieuw feit beschikt dat navordering rechtvaardigt. Pas na 26 september 2016 beschikte hij over alle relevante informatie om te kunnen concluderen dat de commitment fees en rente niet zakelijk waren. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat de bij de faciliteiten overeenkomen headroom niet in overeenstemming is met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden zou zijn overeengekomen. Dit geldt ook voor de overeengekomen rentepercentages en de wijze van berekenen van de commitment fees. De in aftrek gebrachte commitment fees (en de rentekosten daarover) en de rentekosten zijn op grond van artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 en artikel 8b Wet Vpb 1969 (deels) niet aftrekbaar en zijn terecht gecorrigeerd. Verweerder staat een renteaftrek toe van een percentage dat is gebaseerd op leningen verstrekt aan [bedrijfsnaam 4] . Verder stelt verweerder dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte, dat geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, maar wel van fraus legis met betrekking tot de headroom en commitment fees en van een schijnhandeling voor wat betreft de headroom en dat de correcties met een beroep op interne compensatie in elk geval tot een bedrag van € 55.211.608 in stand moeten blijven.
Beoordeling van het geschil
Op de zaak betrekking hebbende stukken
39. Eiseres stelt dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. In dit kader wijst eiseres erop dat in geschil is of ten tijde van het opleggen van de aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 al het voornemen bestond om het onderzoek naar de aftrekbaarheid van de financieringskosten voort te zetten. Om dit te kunnen beoordelen zijn volgens eiseres interne stukken van verweerder, die ontbreken, van belang.
40. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Dat zijn alle stukken die verweerder ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. [1] Artikel 8:42, eerste lid, van de Awb strekt ertoe dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het in beroep bestreden besluit van verweerder, aan de rechtbank - en de wederpartij - beschikbaar worden gesteld. Deze verplichting heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een door verweerder genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan hem ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechtbank daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden.
41. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van artikel 8:42 Awb. De door eiseres gevraagde interne stukken zijn, ook indien verweerder hier wel over zou beschikken, niet van belang voor de beantwoording van de vraag of verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan bij het vaststellen van de aanslagen voor de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 (zie hierna). Daarbij komt dat verweerder heeft gesteld dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. De rechtbank heeft geen aanleiding daaraan te twijfelen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder wel nog over op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt die niet zijn overgelegd.
Bevoegdheid tot navorderen over 2012/2013 en 2013/2014
42. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de onder 25 vermelde vaststellingsovereenkomst verhindert dat eiseres een beroep doet op het ontbreken van een nieuw feit wegens navordering. Een dergelijke procedurele beperking voor eiseres valt naar het oordeel van de rechtbank niet uit die overeenkomst af te leiden.
43. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen, waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. [2] Verweerder heeft niet gesteld dat sprake is van kwader trouw. Bij de beoordeling van de vraag of verweerder beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, geldt als uitgangspunt dat verweerder bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel slechts gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn. [3] De inspecteur begaat ook een ambtelijk verzuim indien hij de primitieve aanslag oplegt zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte. [4] Een verandering van inzicht in het recht of de feiten kan geen nieuw feit opleveren. [5]
44. Verweerder heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslagen het standpunt ingenomen dat het bedingen van headroom ter zake van de faciliteiten 1, 3 en 7bn overbodig was. In de desbetreffende overeenkomsten is namelijk opgenomen dat [bedrijfsnaam 1] het recht heeft om rente bij te schrijven, waardoor er volgens verweerder helemaal geen headroom nodig was om deze rente te financieren. Verweerder stelt dat het in de markt gebruikelijk is dat over bij te schrijven rente pas een last ontstaat op het moment van de vervaldag van de rente. Niet gebruikelijk is dat reeds een last - in dit geval in de vorm van commitment fees - verschuldigd is vóórdat de vervaldag is aangebroken. Omdat aflossing pas aan het einde van de looptijd hoeft plaats te vinden, is het bedingen van headroom en het maken van kosten hiervoor gedurende de gehele looptijd volgens verweerder in dit geval nutteloos.
45. De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseres heeft bij brief van 16 januari 2009 een afschrift van de overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] van de voorganger van faciliteit 7bn verstrekt. Uit die overeenkomst blijkt dat de rente wordt bijgeschreven en dat commitment fees zijn verschuldigd over het maximumbedrag van de faciliteit. Eiseres heeft in haar brief van 4 september 2012 toegelicht dat faciliteit 7bn was gewijzigd, in die zin dat de faciliteit was verhoogd van € 5 naar 7 miljard om zo ook de samengestelde rente te kunnen financieren. Verweerder was er dus ten tijde van het opleggen van de aanslagen vennootschapsbelasting 2012/2013 en 2013/2014 al van op de hoogte dat de rente op faciliteit 7bn werd bijgeschreven en commitment fees in rekening werden gebracht over het maximumbedrag, waardoor vóór de vervaldag een last was verschuldigd. Met het alsnog niet in aftrek toestaan van deze commitment fees is naar het oordeel van de rechtbank bij het opleggen van de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 sprake van een verandering van inzicht van verweerder in de feiten of in het recht, hetgeen navordering daarover in de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 verhindert. Het beroep is in zoverre gegrond.
46. Naar het oordeel van de rechtbank is met betrekking tot de informatie die verweerder heeft ontvangen na 26 september 2016 over de commitment fees en de rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn, waaronder de overeenkomsten van de faciliteiten 1, 3 en 5 en de uitkomsten van zijn onderzoek, sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Verweerder hoefde met betrekking tot de rente en commitment fees over faciliteit 1, 3 en 5 en de rente over faciliteit 7bn in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de aangiften over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 omdat, ook met de informatie waarover verweerder wel beschikte, ten aanzien daarvan de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangiften juist waren
.Dat verweerder de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 van [bedrijfsnaam 1] heeft beoordeeld in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 en bekend was met de [X] -lening, leidt niet tot een (nadere) onderzoeksplicht van verweerder. Het standpunt van eiseres dat de feiten en omstandigheden van de [X] -lening relevant zijn voor de faciliteiten 1 en 3, omdat die lening wat rente, commitment fee en headroom een vergelijkbare systematiek kent en de omstandigheid dat verweerder bij de [X] -lening kosten heeft gecorrigeerd en verweerder geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar de faciliteiten 1 en 3, doen daaraan niet af. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder over dusdanige informatie over de faciliteiten 1 en 3 beschikte, waaruit verweerder moest concluderen dat het onwaarschijnlijk was dat de in de aangiften 2012/2013 en 2013/2014 opgenomen gegevens met betrekking tot de faciliteiten 1 en 3 juist waren.
.Dat verweerder de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 van [bedrijfsnaam 1] heeft beoordeeld in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 en bekend was met de [X] -lening, leidt niet tot een (nadere) onderzoeksplicht van verweerder. Het standpunt van eiseres dat de feiten en omstandigheden van de [X] -lening relevant zijn voor de faciliteiten 1 en 3, omdat die lening wat rente, commitment fee en headroom een vergelijkbare systematiek kent en de omstandigheid dat verweerder bij de [X] -lening kosten heeft gecorrigeerd en verweerder geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar de faciliteiten 1 en 3, doen daaraan niet af. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder over dusdanige informatie over de faciliteiten 1 en 3 beschikte, waaruit verweerder moest concluderen dat het onwaarschijnlijk was dat de in de aangiften 2012/2013 en 2013/2014 opgenomen gegevens met betrekking tot de faciliteiten 1 en 3 juist waren.
47. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met betrekking tot de correcties ter zake van de commitment fees en de rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn geen ambtelijk verzuim begaan. Er is met betrekking tot de commitment fees en rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn geen sprake van een situatie, waarin verweerder de (primitieve) aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 heeft opgelegd zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften als bedoeld in ECLI:NL:HR:2014:1527. Verweerder heeft immers in haar e-mail van 7 juli 2016 geschreven dat hij het onderzoek naar de aangiften vennootschapsbelasting over de boekjaren tot en met 2013/2014 had afgerond. Eiseres heeft daartegenover niet gesteld dat het onderzoek naar die aangiften nog gaande was maar enkel gesteld dat verweerder al een onderzoeksvoornemen had. Wat hiervan ook zij, dit laat onverlet dat geen onderzoek liep waarvan verweerder de uitkomsten moest afwachten.
Bewijslastverdeling
48. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. [6] Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervóór bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. [7] Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. [8]
49. Verweerder stelt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Ter onderbouwing daarvan stelt verweerder ten eerste dat de “IFRS-correcties” met betrekking tot de boekjaren 2012/2013, 2013/2014 en 2015/2016 in zowel absolute als relatieve zin aanzienlijk zijn en eiseres zich daarvan bewust was. Ten tweede stelt verweerder dat de verrekenprijsdocumentatie van [bedrijfsnaam 1] ernstige gebreken vertoont, omdat de brondocumenten en de economische-en risicoanalyse en vergelijkbaarheidsanalyse inzake de leningentransacties ten tijde van de verstrekking van de faciliteiten niet aanwezig waren in de administratie en achteraf zijn opgesteld, de wijze waarop de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] is beoordeeld niet voldoet aan de eisen van het arm’s-lengthbeginsel en er is uitgegaan van onvergelijkbare data en uit de administratie niet blijkt dat de “options realistically available” zijn onderzocht. De gebrekkige administratie kan niet dienen als grondslag voor de winstberekening, aldus verweerder. Als gevolg hiervan is volgens verweerder de op basis van de aangifte verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting en is aan het bewustheidsvereiste voldaan. Ten derde wijst verweerder op een transfer-pricingcorrectie van € 5.912.620 (de “MLC-correctie”) in het boekjaar 2012/2013 bij de definitieve aanslagregeling, waarmee eiseres heeft ingestemd.
50. De rechtbank ziet in de door verweerder aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om de bewijslast om te keren en te verzwaren. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. Met betrekking tot de IFRS-correcties is sprake van een wijziging in de toerekening van de winst behaald met de verkoop van [abonnementen] aan verschillende boekjaren. De winst heeft eiseres in eerste instantie in haar aangifte voor het jaar 2016/2017 aangegeven. Op basis van een compromis tussen verweerder en eiseres is de in het jaar 2016/2017 aangegeven winst (gedeeltelijk) toegerekend aan de boekjaren 2012/2013, 2013/2014 en 2015/2016. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de IFRS-correcties, gelet op die omstandigheden, op grond van een redelijke wetstoepassing niet tot omkering en verzwaring van de bewijslast leiden voor de door verweerder gemaakte correcties die nog in geschil zijn. [9] Daarbij heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.
51. Met betrekking tot de verrekenprijsdocumentatie overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel op het moment dat verweerder daarom vroeg de documentatie als bedoeld in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 niet beschikbaar was, heeft eiseres dit gebrek hersteld door opnieuw een administratie op te stellen ter onderbouwing van de voorwaarden rondom de faciliteiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres zodanige gebreken en tekortkomingen bevat dat deze niet kan dienen als grondslag voor de winstberekening die tot de conclusie moeten leiden dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. [10] De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat in de parlementaire geschiedenis bij artikel 8b Wet Vpb 1969 is opgemerkt dat de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 betrekking heeft op de beschikbaarheid van informatie die nodig is om te beoordelen of de gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. [11] Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat de nader door eiseres verzamelde, opgestelde en gedocumenteerde transfer-pricinggegevens en de stukken die bij [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] over de bepaling van de credit ratings aanwezig waren, dusdanig gebrekkig zijn, dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969. Dat brondocumenten over de periode, waarin de transacties zijn aangegaan, niet bewaard zijn gebleven en verweerder commentaar heeft op de door eiseres gebruikte gegevens en het niet eens is met de uitkomsten van eiseres, doen daaraan niet af.
52. Ook de MLC-correctie leidt er niet toe dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit betrof immers een overeengekomen correctie na een uitvoerig multilateraal controleonderzoek dat een aantal verschillende boekjaren en verschillende jurisdicties betrof. Deze correcties waren nog onderwerp van gesprek ten tijde van het indienen van de aangifte. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.
53. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat en in hoeverre tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden zijn overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Gelet hierop hoeven de overige verweren van eiseres met betrekking tot de omkering van de bewijslast geen behandeling meer.
Beoordeling van de correcties
54. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat verweerder met betrekking tot de commitment fees in verband met faciliteit 7bn niet bevoegd was tot navorderen over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014, zal de rechtbank hierna beoordelen of verweerder:
(1) de in de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 begrepen correcties op de commitment fees ter zake van de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rentecorrecties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn terecht heeft aangebracht en
(2) de in de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 begrepen correcties op de commitment fees en rentecorrecties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn terecht heeft aangebracht.
De rechtbank zal enkel aan artikel 8b van de Wet Vpb 1969 toetsen nu verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre de uitgaven ter zake van de commitment fees en rente zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) van [bedrijfsnaam 1] . [12]
55. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. De in het eerste en tweede lid van artikel 8b, Wet Vpb 1969 bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. [13]
Correcties commitment fees faciliteiten 1, 3 en 7bn
56. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor de onderhavige jaren de correcties met betrekking tot de commitment fees bij de faciliteiten 1 en 3 terecht aangebracht. Ook heeft verweerder bij het opleggen van de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 de commitment fees over faciliteit 7bn terecht gecorrigeerd. De rechtbank is bij de beoordeling of verweerder die correcties terecht heeft aangebracht, uitgegaan van hetgeen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] civielrechtelijk zijn overeengekomen. In de overeenkomsten tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] wordt expliciet onderscheid gemaakt tussen de verschuldigde rente en de verschuldigde commitment fees. De rechtbank wijst het standpunt van eiseres dat moet worden beoordeeld of het totaal van de kosten van de commitment fees en rente binnen de marges van artikel 8b Wet Vpb 1969 is gebleven, en de kosten van de commitment fees en de rentekosten tezamen als “all-in rate” dienen te worden bezien, daarom af. Dat de voorwaarden van de faciliteiten 1, 3 en 7bn, zoals eiseres stelt, overeenkomsten vertonen met Payment in Kind-loans maakt niet dat in dit geval moet worden afgeweken van wat partijen civielrechtelijk zijn overeengekomen. Verweerder heeft immers gemotiveerd gesteld dat het bedingen van headroom met als doel het financieren van rente die mag worden bijgeschreven, indien sprake is van dezelfde feiten en omstandigheden, niet gebruikelijk is in de markt maar het in de markt gebruikelijk is dat over bij te schrijven rente pas een last ontstaat op het moment van de vervaldag van de rente. Niet gebruikelijk is dat reeds een last - in dit geval in de vorm van commitment fees - verschuldigd is, vóórdat de vervaldag is aangebroken. Daarbij is sprake van een dubbele last, omdat ook over de commitment fee rente wordt berekend. Eiseres heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat onafhankelijke derde-partijen bereid waren dergelijke voorwaarden overeen te komen in vergelijkbare omstandigheden en evenmin heeft zij de economische realiteit daarvan aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat eiseres geen berekeningen heeft gemaakt, voorafgaand aan het vaststellen van het maximumbedrag en de commitment fees.
Correctie commitment fees en rente faciliteit 5
57. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de correcties met betrekking tot de commitment fees en de daarover verschuldigde rente ter zake van faciliteit 5 terecht aangebracht. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat een dergelijke overeenkomst tussen onafhankelijke derden niet zal worden gesloten. Verweerder heeft terecht op de volgende aspecten gewezen:
i. i) [bedrijfsnaam 1] heeft nimmer een commerciële of fiscale voorziening getroffen ter zake van het risico op de door haar gestelde claim van de belastingautoriteiten van [buitenland 1] ;
ii) Voor geen enkel jaar heeft [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en/of [bedrijfsnaam 3] analyses overgelegd, waaruit blijkt, dan wel de beste schatting daarvan, hoe groot [bedrijfsnaam 1] het risico van invordering achtte en wat dan zou worden ingevorderd en welk risico [bedrijfsnaam 1] bereid was te lopen;
(iii) De faciliteit is, ondanks dat het door eisers gestelde risico van aansprakelijk nog niet was afgewend, in 2015 niet verlengd;
iv) Een analyse ontbreekt van de kosten van mogelijke andere instrumenten om het risico af te dekken;
v) De stelling dat de [buitenlandse 1] autoriteiten elke noodzakelijke maatregel zouden nemen om de volgens hen gestelde belastingschuld en boeten te innen, is niet met nadere stukken onderbouwd.
De commitment fees en de daarover verschuldigde rente met betrekking tot faciliteit 5 komen daarom niet voor aftrek in aanmerking. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.
Rentecorrectie
58. Zoals de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld, dient verweerder aannemelijk te maken dat de door [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] afgesproken rentpercentages betreffende de faciliteiten 1, 3, en 7bn niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gesteld dat [bedrijfsnaam 1] bij de beoordeling van haar kredietwaardigheid niet alle feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen en dat de vergelijkbaarheidsanalyses van eiseres ernstige gebreken vertonen. Verweerder heeft verder gemotiveerd gesteld dat [bedrijfsnaam 1] zo belangrijk en zo verweven met de groep was, dat zij een zogenaamde “core vennootschap” is, waardoor haar kredietwaardigheid moet worden bepaald op dezelfde kredietwaardigheid als die van [bedrijfsnaam 4] . Verweerder stelt dat de Revolving Credit Facilities (RFC’s) en de YTM van de bonds van [bedrijfsnaam 4] als interne comparable uncontrolled price (CUP) kwalificeren. Op basis daarvan heeft verweerder rente in aftrek genomen naar een tarief van de 1-maands Euribor + 0,645%. Subsidiair stelt verweerder dat [bedrijfsnaam 1] als “highly strategic” is aan te merken. De credit rating dient dan één notch onder de credit rating van [bedrijfsnaam 4] te worden vastgesteld. Verweerder heeft op een USB-stick een Exceloverzicht van de door hem voorgestane correcties in verband met zijn subsidiaire standpunt overgelegd.
59. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd en mede gelet op wat eiseres hier tegenover heeft aangevoerd, er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de door [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] afgesproken rentpercentages betreffende de faciliteiten 1, 3 en 7bn niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de treasury-afdeling van de groep de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] heeft bepaald en op basis daarvan zijn de rentepercentages van de faciliteiten vastgesteld. Bij het bepalen van de kredietwaardigheid is rekening gehouden met aanwezige implicit support van [bedrijfsnaam 4] . Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde kredietverstrekker bij het bepalen van de kredietwaardigheid van [bedrijfsnaam 1] zou zijn uitgegaan van dezelfde rating als [bedrijfsnaam 4] en dat [bedrijfsnaam 1] zonder expliciete garantstelling van [bedrijfsnaam 4] dezelfde rentetarieven als [bedrijfsnaam 4] zou kunnen verkrijgen. Aangezien dit het kernpunt is van verweerders rentecorrectie, vervalt hiermee reeds de basis voor die correctie. Verweerder heeft, tegenover de door eiseres overgelegde verklaringen van voormalig bankmedewerkers dat aan [bedrijfsnaam 1] niet dezelfde kredietwaardigheid zou zijn toegekend als aan [bedrijfsnaam 4] , geen verklaringen of stukken van andere commerciële kredietverstrekkers overgelegd, waaruit volgt dat dit wel het geval is. Verder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat, indien een onafhankelijke kredietverstrekker [bedrijfsnaam 1] als “higly strategic” zou aanmerken, moet worden uitgegaan van de door verweerder bepleite correcties, nu verweerder dit standpunt niet voldoende (cijfermatig) heeft onderbouwd. Ook indien het commentaar van verweerder op de bepaling van de “credit rating” van [bedrijfsnaam 1] en de door de groep gemaakte vergelijkbaarheidsanalyses terecht is, dan nog heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de rentepercentages niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, omdat verweerder hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door [bedrijfsnaam 1] afgesproken rentepercentages buiten de toegestane transfer-pricingmarge vallen.
Fraus legis en schijnhandeling
60. Nu de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat verweerder de commitment fees terecht heeft gecorrigeerd, hoeft verweerders beroep op fraus legis en schijnhandeling met betrekking tot de headroom en commitment fees geen behandeling meer. De rechtbank merkt ten overvloede op dat zij deze standpunten overigens in strijd met de goede procesorde acht, gelet op de vaststellingsovereenkomst vermeld onder 25.
Interne compensatie
61. Het beroep van verweerder op interne compensatie tot een bedrag van € 55.211.608, omdat volgens verweerder bij de aanslagregelingen een te laag bedrag aan rente is gecorrigeerd met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn en omdat met betrekking tot een “ [Y] -lening” ten onrechte geen correctie is aangebracht, wijst de rechtbank af. Met betrekking tot de rente op de faciliteiten 1, 3 en 7bn heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder deze correcties ten onrechte heeft aangebracht. Verweerder heeft onvoldoende informatie overgelegd over de [Y] -lening waardoor niet aannemelijk is gemaakt dat deze correcties terecht zijn.
Vertrouwensbeginsel
62. Eiseres heeft aangevoerd dat de correcties met betrekking tot de voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn in aftrek gebrachte commitment fees in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel. Nu de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld dat de commitment fees met betrekking tot faciliteit 7bn over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 ten onrechte zijn gecorrigeerd en verweerder de rentecorrecties ten onrechte heeft aangebracht, is enkel nog de beoordeling van het beroep op het vertrouwensbeginsel ter zake van de commitment fees voor wat betreft de faciliteiten 1, 3 (alle boekjaren) en faciliteit 7bn (vanaf het boekjaar 2014/2015) van belang.
63. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat eiseres aannemelijk maakt dat door verweerder toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht, waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe verweerder in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen. [14] Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Verweerder heeft geen toezeggingen gedaan of andere uitlatingen of gedragingen verricht, waaruit eiseres redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat verweerder de commitment fees ter zake van de faciliteiten in aftrek zou laten. Ook heeft eiseres de commitment fees in de aangiften niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld noch kon eiseres in redelijkheid aannemen dat verweerder van de vereiste bijzonderheden daarvan kennis heeft genomen. [15] Tijdens de vooroverleggen over de toepasbaarheid van de aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 op de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 beschikte verweerder niet over de relevante transfer-pricinggegevens met betrekking tot de commitment fees van deze faciliteiten. De faciliteiten 1 en 3 zijn immers aangepast en de zekerheid zag op de voorgangers daarvan. Daarnaast ziet de akkoordverklaring met betrekking tot artikel 10a Wet Vpb 1969 ter zake van faciliteit 7bn enkel op de rente en niet op de commitment fees en is enkel beoordeeld of aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Aan het vooroverleg met verweerder over de [X] -lening kon eiseres evenmin het vertrouwen ontlenen dat verweerder de commitment fees die [bedrijfsnaam 1] was verschuldigd, zakelijk zou achten, reeds omdat alle informatie die aan verweerder was verstrekt, de voorwaarden van de [X] -lening betrof waarbij de kredietnemer een andere vennootschap betrof. Dat de groep een bepaalde transfer-pricingsystematiek heeft, doet daaraan niet af. Bovendien is in paragraaf 10 van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de [X] -lening opgenomen dat de in die overeenkomst ingenomen standpunten slechts gelden binnen het specifieke kader van die overeenkomst. De stelling van eiseres dat verweerder bij het vooroverleg over de [X] -lening heeft gezegd dat hij alleen een bevestiging kan geven over artikel 10a Wet Vpb 1969 als ook artikel 8b Wet Vpb 1969 in aanmerking wordt genomen, maakt het oordeel dan ook niet anders.
Conclusie
64. Gelet op wat hiervóór is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Dit betekent het volgende:
( i) De door verweerder aangebrachte correctie commitment fee in verband met faciliteit 7bn, begrepen in de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014, dienen ongedaan te worden gemaakt;
(ii) De overige correcties met betrekking tot de commitment fees blijven in stand; en
(iii) Eiseres heeft over de onderhavige jaren recht op een renteaftrek, berekend naar de contractueel afgesproken verschuldigde rente over de daadwerkelijk geleende bedragen.
Proceskosten
65. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837, een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) en factor 1,5 wegens samenhangende zaken).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
draagt verweerder op de belastingaanslagen overeenkomstig het bepaalde in deze uitspraak te verminderen;
draagt verweerder op de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig te verminderen;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.022; en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 720 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, voorzitter, en mr. M.E. Kiers en
mr. E.J.W. Heithuis, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2023.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer).
U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag.
Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de datum van verzending;
[bedrijfsnaam 6] . een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).