ECLI:NL:RBDHA:2020:8210

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/566476 / HA ZA 19-66

Vonnis van 26 augustus 2020

in de zaak van

[eiseres]te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. R. Sanders te Leiden,

tegen

de maatschap
[de Maatschap]te [plaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. P.H. Kramer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eiseres] en [de Maatschap] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 december 2018 met producties 1 tot en met 18;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring (ex. artikel 210 Rv) aan de zijde van [de Maatschap] zonder producties;
de conclusie van antwoord in het incident (vrijwaring) aan de zijde van [eiseres] zonder producties;
het vonnis in het vrijwaringsincident van 8 mei 2019;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3 aan de zijde van [de Maatschap] ;
de aanvullende producties 3, en 19 tot en met 21 aan de zijde van [eiseres] ;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 juni 2020, die vanwege de beperkende maatregelen als gevolg van het coronavirus via Skype voor bedrijven is gehouden, en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van 11 juni 2020 is buiten de aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In 1989 is [eiseres] gehuwd in gemeenschap van goederen met de heer [ex-echtgenoot] (hierna: [ex-echtgenoot] ).

2.2.

Op 26 april 1995 is de echtscheiding uitgesproken bij beschikking van de rechtbank Den Haag. In de akte van verdeling van 4 augustus 1994 en een overeenkomst getekend op 11 juli 1995 zijn afspraken tussen [eiseres] en [ex-echtgenoot] over de scheiding en verdeling van het huwelijksvermogen neergelegd. De akte van verdeling houdt een schuldigverklaring in van [ex-echtgenoot] voor een bedrag van in hoofdsom NLG 100.000,- (€ 45.378,02). Deze hoofdsom zou pas opeisbaar zijn bij het overlijden van de moeder van [ex-echtgenoot] . Over de hoofdsom is vanaf de datum van de echtscheiding, namelijk 16 juni 1995, een rente verschuldigd van 7% per jaar.

2.3.

In 2014 heeft [eiseres] mr. [A] (hierna: [A] ), advocaat bij [de Maatschap] , opdracht gegeven om tegen [ex-echtgenoot] een gerechtelijke procedure te beginnen waarin de veroordeling zou worden gevorderd van [ex-echtgenoot] tot nakoming van diens verplichtingen op grond van de akte van verdeling.

2.4.

In de gerechtelijke procedure tegen [ex-echtgenoot] vond op 13 maart 2015 een comparitie van partijen plaats bij de rechtbank Amsterdam. Tijdens deze comparitie heeft [ex-echtgenoot] aangegeven dat zijn moeder op 28 mei 2014 is overleden. In de nalatenschap bevond zich een villa te [plaats 2] (hierna: de woning). [ex-echtgenoot] heeft tijdens de comparitie te kennen gegeven dat de woning te koop stond.

2.5.

[eiseres] en [A] verschillen van mening over hetgeen zij besproken hebben tijdens de gezamenlijke terugreis na de comparitie van partijen. Zij zijn het er wel over eens dat in ieder geval de mogelijke stappen voor [eiseres] besproken zijn voor het geval de rechtbank Amsterdam haar vordering in de procedure tegen [ex-echtgenoot] zou toewijzen.

2.6.

Op 1 juli 2015 heeft de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan (hierna: ‘het Vonnis’) en onder meer bepaald dat [ex-echtgenoot] de hoofdsom van € 45.378,02 en wettelijke rente over dit bedrag moest betalen aan [eiseres] .

2.7.

Op 2 juli 2015 heeft [A] de advocaat van [ex-echtgenoot] , mr. [X] (hierna: [X] ) aangeschreven tot betaling. In deze brief staat onder meer:

‘Ik schrijf u deze brief aangezien de rechtbank in punt 5.4 heeft bepaald dat uw cliënt dient te worden aangeschreven tot betaling, waarna er veertien dagen resteren voor die betaling, bij gebreke waarvan tot betekening door de deurwaarder zal worden overgegaan.’

2.8.

In zijn e-mail van 14 juli 2015 schrijft [X] aan [A] het volgende:

‘Zodra het huis verkocht wordt, meld ik mij. Ik verwacht dat ik op basis daarvan cliënt een concrete toekomst kan presenteren, na aftrek van alle schulden. Dan is het plaatje ongetwijfeld wat positiever.

Ik verzoek u dringend om voorlopig niet tot betekening van het vonnis over te gaan dan wel eerst met mij telefonisch overleg te voeren.’

2.9.

[A] heeft de e-mail van [X] doorgestuurd aan [eiseres] , waarna [eiseres] per e-mail van 15 juli 2015 voor zover relevant aan [A] schijft:

‘Ik ben niet bereid te wachten tot het huis is verkocht, want dat kan wel een paar jaar gaan duren. (…) Eist u het bedrag s.v.p. in eerste instantie maar gewoon in één keer op en wilt u voor de zekerheid beslag laten leggen op het huis in [plaats 2] .’

2.10.

Op 17 juli 2015 heeft [A] tevergeefs geprobeerd telefonisch contact op te nemen met [X] . Deze heeft per e-mail van dezelfde datum als volgt gereageerd:

‘Ik sta op het punt om op vakantie te gaan. Ik heb helaas geen gelegenheid gehad u vandaag terug te bellen. Over ruim twee weken ben ik weer terug. Ik stel voor om dan even telefonisch overleg te hebben.’

2.11.

Op 20 juli 2015 heeft [A] per e-mail aan [eiseres] het volgende geschreven:

‘Met beslagleggen kunnen wij beter nog even wachten omdat het ook mogelijk is om via een machtiging van dhr. [ex-echtgenoot] een definitieve (af)betaling van het (restant)bedrag bij verkoop van de woning door de notaris te bewerkstelligen en beslaglegging aan u honderden euro’s kost. Ik probeer dus eerst via die weg zekerheid te bewerkstelligen.’

2.12.

Bij brief van 22 juli 2015 heeft [A] aan [X] geschreven:

‘Naar aanleiding van uw e-mailberichten van 14 en 17 juli jl. in bovengemelde zaak, laat ik u weten dat cliënte
nietbereid is om op betaling te wachten totdat de woning zal zijn verkocht. Er dient dan ook tussentijds een betalingsregeling te worden getroffen indien betaling ineens onmogelijk blijkt en ook geen lening kan worden aangegaan voor dit doel. (…).

Hierbij merk ik op dat beslag kan worden voorkomen door een machtiging te verstrekken op basis waarvan de notaris t.z.t. bij verkoop van de woning cliënte rechtstreeks het restant kan uitbetalen.

Ik verzoek u dan ook terstond na terugkeer van uw vakantie contact met mij op te nemen, bij gebreke waarvan de deurwaarder zal moeten worden geïnstrueerd.’

2.13.

Op 9 september 2015 heeft [A] de deurwaarder de opdracht gegeven het Vonnis te betekenen en beslagmaatregelen te treffen. [eiseres] wordt hierover door [A] eveneens op 9 september 2015 per brief geïnformeerd. Het Vonnis wordt op 15 september 2015 aan [ex-echtgenoot] betekend. Op dat moment blijkt dat de woning al is verkocht. Op 9 augustus 2015 hebben de kopers van de woning de koopovereenkomst gesloten. Op 14 augustus 2015 is de koopovereenkomst ingeschreven in het Kadaster. Op 16 september 2015 is de woning aan de kopers geleverd.

2.14.

Het door de deurwaarder gelegde beslag op onder meer de bankrekeningen en inboedel van [ex-echtgenoot] en onder de notaris trof geen doel. [eiseres] heeft het Vonnis evenmin op andere wijze kunnen executeren.

2.15.

[eiseres] heeft een andere advocaat ingeschakeld. Bij brief van 20 juli 2016 heeft [A] aan [eiseres] aangegeven haar werkzaamheden voor [eiseres] te beëindigen.

2.16.

Op 2 augustus 2016 heeft [eiseres] een tuchtklacht ingediend tegen [A] . De raad van discipline in het ressort Den Haag (hierna: de Raad) heeft op 27 november 2017 onder meer geoordeeld dat [A] te weinig voortvarend heeft opgetreden en daarom een ernstig tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De Raad heeft de maatregel van berisping opgelegd. Voor zover van belang staat in de beslissing van de Raad:

‘5.5 (…) Juist is op zichzelf de stelling dat het niet mogelijk is beslag te leggen op afzonderlijke goederen die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap. Het was echter wél mogelijk geweest beslag te leggen op het gehele aandeel van de man in die nalatenschap. Anders dan verweerster [ [A] , rb] stelt, was daarvoor niet nodig dat de boedelnotaris bekend was. Het beslag had gelegd kunnen worden door betekening aan de man (en eventueel aan de mede-gerechtigden tot de nalatenschap, waarvan de raad mag aannemen dat klaagster [ [eiseres] , rb], gelet op haar relatie tot de man, met hun hoedanigheid bekend was). Het beslag had vervolgens ingeschreven kunnen worden in het Kadaster, zodat verkoop van de woning toch geblokkeerd had kunnen worden. Verweerster had door beslaglegging in ieder geval tevens een onderhandelingspositie kunnen creëren en/of de naam van de boedelnotaris kunnen achterhalen. Het had verder op de weg gelegen om via de beschikbare openbare bronnen de stand van zaken rondom de verkoop van de woning in de gaten te houden. Als verweerster dit had gedaan en het kadaster had geraadpleegd, dan had zij al vanaf 14 augustus 2015 kunnen weten dat de woning was verkocht. In dat geval hadden tijdig maatregelen genomen kunnen worden om te voorkomen dat de man, dadelijk na ontvangst van zijn aandeel in de overwaarde van de woning, het geld zou kunnen wegsluizen.

5.6

Toen verweerster de deurwaarder uiteindelijk opdroeg om beslagmaatregelen te nemen, was het al te laat. De gevolgen voor klaagster zijn ernstig nu, zoals het zich laat aanzien, verhaal helemaal niet meer mogelijk zal zijn. De raad is van oordeel dat de verweerster te weinig doortastend is geweest en maakt haar daarvan een ernstig tuchtrechtelijk verwijt.

6.1 (…)

In het bijzonder van klachtonderdeel a [zoals hiervoor beschreven, rb] valt verweerster een ernstig verwijt te maken. De raad acht een maatregel van berisping daarom passend en geboden.’

2.17.

Op 8 juni 2018 heeft het hof van discipline (hierna: het Hof) de beslissing van de Raad bekrachtigd. Voor zover van belang staat in de beslissing van het Hof:

‘5.3 (…) Dat verweerster erop heeft vertrouwd dat de advocaat van de ex-echtgenoot het haar onmiddellijk zou melden indien de woning zou worden verkocht en op grond daarvan heeft gedacht voor klaagster een afspraak over de voldoening van het vonnis te kunnen maken en klaagster daarom heeft geadviseerd nog even met beslaglegging te wachten, kan het hof nog billijken. Wat echter niet te billijken is, is het feit dat verweerster, kort nadat de advocaat van de ex-echtgenoot was teruggekeerd van vakantie omstreeks begin augustus 2015, geen contact met die advocaat heeft opgenomen en is blijven stilzitten tot 9 september 2015 toen er geen verhaal meer mogelijk was. Verweerster kon immers weten, althans vermoeden, dat de ex-echtgenoot van klaagster niet eigener beweging aan zijn betalingsverplichting jegens klaagster zou voldoen, nu hij al sinds 1995 niet voldeed aan zijn jaarlijkse verplichting rente aan klaagster over het overeengekomen bedrag te betalen en zijn advocaat aan klaagster op 14 juli 2015 had gemeld dat zijn cliënt op dat moment geen liquiditeiten had en, zo blijkt uit die e-mail, kennelijk ook schulden had.

5.4

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klacht door het hof heeft verweerster er nog op gewezen hoe ingewikkeld het is op een aandeel in een nalatenschap beslag te leggen. Zij heeft daarmee kennelijk willen betogen dat op grond daarvan aan haar evenmin een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De advocaat van klaagster heeft in die uiteenzetting een tardieve, niet toelaatbare nieuwe grief gezien. Wat daarvan zij, het hof acht – zoals hiervoor overwogen – klachtonderdeel a) gegrond omdat verweerster vanaf begin augustus 2015 te weinig doortastend is geweest en maakt haar daarvan, gelet op de ernstige gevolgen voor klaagster, evenals de raad een tuchtrechtelijk verwijt.’

2.18.

Op 5 juni 2018 heeft [eiseres] [de Maatschap] schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het mislopen door toedoen van [A] van een verhaalsmogelijkheid, te weten (het aandeel van [ex-echtgenoot] in) de woning. [de Maatschap] heeft, via beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar AIG, de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [de Maatschap] tot betaling van € 89.185,39, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2015 en kosten, omdat door [A] een beroepsfout is gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. Het niet tijdig en adequaat actie ondernemen nadat de vordering van [eiseres] op [ex-echtgenoot] in het Vonnis was toegewezen, in de zin van bijvoorbeeld het nemen van bewarende en executoriale maatregelen, kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van [A] waarvoor [de Maatschap] aansprakelijk is, aldus [eiseres] .

3.2.

[de Maatschap] concludeert tot afwijzing van de vordering en stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [A] . [de Maatschap] meent dat [A] adequaat heeft gehandeld en betwist dat [A] beslag had kunnen en moeten leggen op de woning of op het aandeel van [ex-echtgenoot] in de nalatenschap van de moeder. Daarnaast betwist [de Maatschap] dat sprake is van causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade. Het leggen van beslag – indien al mogelijk – had volgens [de Maatschap] niets opgeleverd voor [eiseres] . Daarbij betwist [de Maatschap] ook de schade, onder meer omdat niet vast staat dat het aandeel van [ex-echtgenoot] in de nalatenschap voldoende was om de vordering van [eiseres] te kunnen voldoen. Tot slot heeft [eiseres] niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, aldus [de Maatschap] .

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Overeenkomst van opdracht

4.1.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat er een overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [eiseres] en [A] in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarbij een eventuele tekortkoming van [A] aan [de Maatschap] wordt toegerekend als eigen gedraging. Dit wordt door [de Maatschap] niet betwist.

Beroepsfout

4.2.

[eiseres] heeft betoogd dat [A] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht en als gevolg daarvan is [A] (en daarmee [de Maatschap] ) toerekenbaar tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht voor de belangen van [eiseres] . [A] heeft na het toewijzende Vonnis een te afwachtende houding aangenomen en is ondanks uitdrukkelijk en herhaaldelijk verzoek van [eiseres] niet overgegaan tot tijdige beslaglegging op de woning van [ex-echtgenoot] , dan wel tot beslaglegging anderszins. Door het verzuim van [A] om tijdig beslag te leggen heeft [eiseres] geen verhaal kunnen nemen op het enige substantiële vermogensbestanddeel van [ex-echtgenoot] , namelijk (zijn aandeel in) de woning. [eiseres] had geen andere redelijke verhaalsmogelijkheden op [ex-echtgenoot] . Om die reden leidt het verzuim tot verhaalschade aan de zijde van [eiseres] . De schending van de op [A] als advocaat rustende zorgplicht voor de belangen van [eiseres] levert een beroepsfout op en daarmee een toerekenbare tekortkoming in de nakoming op van de overeenkomst van opdracht. [A] heeft bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen, aldus steeds [eiseres] .

4.3.

Volgens [de Maatschap] is van een beroepsfout geen sprake. [de Maatschap] betwist dat [eiseres] het verzoek tot beslaglegging ‘herhaaldelijk’ heeft gedaan aan [A] . Tijdens de autorit na de comparitie van partijen op 13 maart 2015 is alleen door [A] gesproken over dat beslag op de woning niet zomaar mogelijk is, omdat de woning in de nalatenschap viel. Vervolgens heeft [A] op 20 en 22 juli 2015 [eiseres] gewezen op de mogelijkheid dat via een machtiging van [ex-echtgenoot] een definitieve (af)betaling van het bedrag bewerkstelligd zou kunnen worden bij verkoop van de woning. [A] heeft in dat kader voorgesteld nog even te wachten met beslag. [eiseres] heeft niet gereageerd op deze berichten, reden waarom [A] mocht concluderen dat [eiseres] het eens was met de door [A] voorgestelde strategie. [de Maatschap] stelt zich op het standpunt dat [A] ook overigens niet in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Zo heeft [A] herhaaldelijk contact opgenomen met [X] en is het in het familierecht niet gebruikelijk om direct beslag te leggen en een vonnis te executeren, maar probeert men eerst een regeling te treffen. Bovendien was het niet mogelijk om beslag op de woning te leggen. Ondanks het oordeel van de tuchtrechter, is [de Maatschap] niet civielrechtelijk aansprakelijk. De civiele- en gedragsrechtelijke zorgvuldigheidsnorm staan los van elkaar, aldus [de Maatschap] .

4.4.

De rechtbank overweegt het volgende. Ingevolge artikel 7:401 BW moet een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De vraag is of de opdrachtnemer (in dit geval [A] als advocaat) heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. De maatstaf ter beoordeling van de aansprakelijkheid van een advocaat brengt mee dat het geven van een achteraf onjuist gebleken advies op zichzelf geen beroepsfout oplevert, maar pas dan tot aansprakelijkheid kan leiden indien het advies niet door een redelijk handelend advocaat zou zijn gegeven (HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0226; HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304). Daarnaast geldt dat niet iedere tekortkoming kan worden gekwalificeerd als een beroepsfout, omdat een advocaat als deskundig adviseur een zekere mate van vrijheid van handelen toekomt ten aanzien van de wijze waarop een procedure wordt gevoerd en bovendien op basis van de actuele stand van zaken kansen en risico’s moeten worden gewogen waarvan vaak pas achteraf kan worden vastgesteld of die afweging juist is geweest. Verder is van belang dat het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is. Echter, aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor de betreffende beroepsgroep geldende normen en regels kan niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat de beroepsbeoefenaar civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm, onder meer omdat in de tuchtprocedure andere maatstaven gehanteerd worden dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid (vgl. HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0690 en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080). Indien de civiele rechter evenwel afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dient het oordeel zodanig gemotiveerd te worden dat het ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter voldoende begrijpelijk is (vgl. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452).

4.5.

Het onder 4.4 besproken kader in ogenschouw genomen, is de rechtbank met [eiseres] van oordeel dat [A] een beroepsfout heeft gemaakt en zich niet heeft gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Daartoe overweegt de rechtbank dat [A] niet voortvarend gehandeld heeft in het contact met [X] en onvoldoende actie heeft ondernomen toen contact uitbleef. Nadat [X] had bericht dat hij zich zou melden als het huis verkocht was en uitdrukkelijk had verzocht het Vonnis nog niet te betekenen, heeft [eiseres] op 15 juli 2015 schriftelijk aan [A] laten weten het daar niet mee eens te zijn en verzocht om beslag te leggen. Vervolgens heeft [A] telefonisch contact opgenomen met [X] op 17 juli 2015, waarop [X] schriftelijk te kennen heeft gegeven ruim twee weken op vakantie te gaan. Daarop heeft [A] op 22 juli 2015 aan [X] geschreven dat cliënte ( [eiseres] ) niet bereid is om te wachten op betaling totdat de woning zal zijn verkocht. Ook verzoekt [A] [X] om terstond na terugkeer van vakantie contact op te nemen. Gelet op het eerdere bericht van [X] van 17 juli 2015 zou [X] in de week van 3 tot en met 9 augustus 2015 weer terug komen van vakantie. Vervolgens is er geen contact meer geweest met [X] . Pas op 9 september 2015 heeft [A] vervolgens de deurwaarder geïnstrueerd om het Vonnis te betekenen en beslagmaatregelen te nemen. In lijn met de beslissing van het Hof oordeelt de rechtbank dat op zichzelf te billijken is dat [A] de terugkomst van [X] van vakantie heeft afgewacht en erop heeft vertrouwd dat [X] dan contact met [A] op zou nemen. Dat [A] vervolgens voor het eerst op 9 september 2015 verdere actie heeft ondernomen is echter niet te billijken. Te meer nu [A] op de hoogte was of had moeten zijn van het incassorisico nu [ex-echtgenoot] al geruime tijd niet aan zijn betalingsverplichtingen voldeed richting [eiseres] en [eiseres] aandrong op actie. Mede gelet op dit incassorisico is niet van belang of [eiseres] het verzoek om beslag te leggen bij herhaling heeft gedaan (hetgeen tussen partijen in geschil is). [eiseres] heeft dit verzoek in ieder geval één keer gedaan (op 15 juli 2015) en daarbij lag het gezien de bekende feiten en omstandigheden op de weg van [A] zelf om actie te ondernemen en niet stil te zitten tot 9 september 2015.

4.6.

De conclusie is dat [A] in dezen een beroepsfout heeft gemaakt. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou eerder dan op 9 september 2015 contact hebben opgenomen met [X] en/of tot andere acties zijn gekomen.

4.7.

[de Maatschap] heeft nog aangevoerd dat het leggen van beslag geen resultaat had geboden en dat dat met zich mee brengt dat een beroepsfout niet kan worden aangenomen. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. De rechtbank ziet immers, ook los van het al dan niet te behalen resultaat, een beroepsfout in het niet voortvarend handelen van [A] .

Causaal verband

4.8.

Vervolgens staat ter beoordeling of er causaal verband (in de zin van conditio sine qua non) is tussen de beroepsfout (tekortkoming) van [A] en de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden. Dit conditio sine qua non-vereiste houdt in dat de vastgestelde tekortkoming een voorwaarde dient te zijn geweest voor het intreden van de schade. Indien de schade ook zou zijn ontstaan wanneer de tekortkoming wordt weggedacht – zoals door [de Maatschap] is aangevoerd – dan ontbreekt het conditio sine qua non-verband.

4.9.

De stelplicht en bewijslast ter zake het causaal verband en de omvang van de gestelde schade rusten op [eiseres] . [eiseres] heeft in dit verband aangevoerd dat [A] diverse opties had voor het verhalen van de vordering op [ex-echtgenoot] en daartoe (eerder) actie had moeten ondernemen. In de dagvaarding heeft [eiseres] betoogd dat beslag had kunnen worden gelegd op de woning, dan wel op het aandeel van [ex-echtgenoot] in de nalatenschap van zijn moeder. Ter comparitie zijn namens [eiseres] nog andere verhaalsopties naar voren gebracht. Volgens [eiseres] is daarom het conditio sine qua non-verband gegeven. [de Maatschap] heeft dit betwist en heeft betoogd dat beslag leggen of zekerheidstelling anderszins niet mogelijk was, althans niet tot verhaal zou hebben geleid voor [eiseres] , althans dat dit onvoldoende duidelijk wordt uit de stellingen van [eiseres] .

4.10.

In het hiernavolgende zal de rechtbank ingaan op de verhaals-(beslag-)opties zoals aangehaald door [eiseres] in de dagvaarding en de spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen (opties a t/m f) en de betwisting daarvan van [de Maatschap] .

a.
Toestemming beslag op de woning

4.11.

[eiseres] stelt dat beslag op de woning mogelijk was. Er had daartoe volgens [eiseres] beslag gelegd kunnen worden op de onverdeelde nalatenschap, een bijzondere gemeenschap in de zin van artikel 3:189 lid 2 BW, door beslag te leggen op het aandeel van [ex-echtgenoot] in de gehele gemeenschap van de nalatenschap van de moeder (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9956). Om de woning te kunnen uitwinnen was weliswaar op grond van artikel 3:190 lid 1 BW toestemming nodig van de zus van [ex-echtgenoot] , maar dit zou volgens [eiseres] geen probleem zijn. De relatie tussen [eiseres] en de zus van [ex-echtgenoot] was namelijk goed. Bovendien geldt dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 juncto artikel 3:166 lid 3 BW kunnen meebrengen dat toestemming niet geweigerd mocht worden.

4.12.

[de Maatschap] stelt dat beslag op een aandeel in een afzonderlijk gemeenschappelijk goed slechts mogelijk is met toestemming van de zus van [ex-echtgenoot] . Het is aan [eiseres] om te stellen (en te bewijzen) dat de zus de toestemming zou hebben gegeven. [de Maatschap] heeft betoogd dat het niet reëel is dat de zus van [ex-echtgenoot] de toestemming zou hebben verleend. Algemeen bekend is dat een opbrengst van een woning na een executieverkoop doorgaans (veel) lager ligt dan wanneer een woning op de commerciële markt wordt verkocht. Een beslagen woning kan niet meer vrijelijk worden verkocht. Het geven van toestemming zou voor de hoogte van de erfenis van de zus enkel nadelige gevolgen met zich hebben gebracht. Ook is het voorstelbaar dat de zus om principiële motieven niet geneigd zou zijn de ex-vrouw van haar broer te helpen ten koste van [ex-echtgenoot] , aldus [de Maatschap] .

4.13.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3:276 BW kan een schuldeiser, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, zijn vordering op alle goederen van een schuldenaar verhalen. Volgens artikel 3:189 lid 2 BW is de gemeenschap van een nalatenschap een bijzondere gemeenschap. Uit artikel 3:189 lid 2 BW volgt dat beslag op een goed in een bijzondere gemeenschap enkel mogelijk is met inachtneming van het bepaalde in artikel 3:190 en 3:191 BW. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert beslag op de woning in dit geval als beslag op een aandeel in een tot de gemeenschap behorend afzonderlijk goed ex artikel 3:190 BW, namelijk op een afzonderlijk goed van de gehele nalatenschap. Op grond van artikel 3:190 BW kan een deelgenoot niet beschikken over zijn aandeel in een dergelijk tot de gemeenschap behorend afzonderlijk goed en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten. Een schuldeiser kan conservatoir beslag leggen op het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschapsgoed (artikel 707 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Ook daarvoor is toestemming nodig. Er is in deze kwestie in ieder geval één andere deelgenoot afgezien van [ex-echtgenoot] bekend, namelijk de zus.

4.14.

Voor beslag op de woning op grond van artikel 3:190 BW was dus toestemming nodig van (in ieder geval) de zus van [ex-echtgenoot] . [eiseres] heeft betoogd dat zij die toestemming zou hebben gegeven. [de Maatschap] heeft dit echter gemotiveerd betwist.

In dit verband is van belang dat het ook de rechtbank niet logisch voorkomt dat de zus toestemming zou hebben gegeven nu dit, nog los van de mogelijk principiële motieven, voor haar evident (financieel) nadelig zou zijn. Daarbij zijn er geen aanwijzingen dat de zus toestemming zou hebben gegeven. Mede in dit licht heeft [eiseres] haar stelling dat de zus toestemming zou hebben verleend voor het beslag onvoldoende feitelijk toegelicht. Om die reden wordt aan bewijslevering – ter comparitie heeft [eiseres] vermeld dat een verklaring van de zus in het geding zou kunnen worden gebracht – niet toegekomen. De rechtbank overweegt voorts dat toestemming van de zus niet had kunnen worden afgedwongen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Op grond van artikel 3:166 lid 3 BW is op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten artikel 6:2 BW van overeenkomstige toepassing, maar tussen de crediteur van een deelgenoot en de overige deelgenoten bestaat niet een rechtsbetrekking die (mede) wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.15.

De rechtbank komt tot de slotsom dat beslag leggen op en uitwinnen van de woning met toestemming van de zus (op grond van artikel 3:190 lid 1 BW) geen reële optie is gebleken, althans dat [eiseres] daartoe onvoldoende heeft gesteld.

b.
Verdeling van de nalatenschap

4.16.

Voorts heeft [eiseres] gesteld dat [A] verdeling van de nalatenschap had kunnen vorderen. Een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft kan immers verdeling van de gemeenschap vorderen op de voet van artikel 3:180 BW. Vervolgens kan op grond van artikel 733 Rv conservatoir deelgenotenbeslag worden gelegd en daarmee hadden de rechten van [eiseres] kunnen worden veiliggesteld, aldus [eiseres] .

4.17.

[de Maatschap] betwist de haalbaarheid van deze optie. Indien de woning zou worden toebedeeld aan [ex-echtgenoot] , hetgeen al niet vaststaat, dan zou daarop ingevolge artikel 733 Rv beslag worden gelegd. Dit conservatoire beslag verandert niet in een executoriaal beslag. [de Maatschap] heeft hierbij verwezen naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 mei 2011 (ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8269) en het vonnis van de rechtbank Groningen van 30 juni 2010 (ECLI:NL:RBGRO:2010:BN0674). Hetgeen is toebedeeld aan [ex-echtgenoot] zou dan nog een keer beslagen moeten worden. Indien de woning zou zijn toebedeeld aan de zus dan komt het beslag te vervallen op grond van artikel 733 lid 2 Rv. Deze door [eiseres] aangevoerde optie is niet reëel, aldus [de Maatschap] .

4.18.

De rechtbank is met [de Maatschap] van oordeel dat ook deze wijze van beslag leggen een onvoldoende reële optie was en overweegt daartoe het volgende. Artikel 733 lid 1 Rv bepaalt dat hij die verdeling van een gemeenschap kan vorderen, de daartoe behorende goederen in beslag kan nemen voor zover zij in het bijzonder in aanmerking komen om aan hem of aan een deelgenoot voor wiens aandeel hij optreedt te worden toebedeeld. Lid 2 bepaalt dat het beslag vervalt, naarmate de goederen aan een ander worden toebedeeld. Noodzakelijk is aldus dat de woning aan [ex-echtgenoot] zou zijn toebedeeld. Door [eiseres] is echter niet gesteld dat [ex-echtgenoot] daadwerkelijk de woning toebedeeld zou krijgen. De woning kan ook aan de zus (of nog een ander) toebedeeld zijn, hetgeen bovendien het geval lijkt nu de zus als (enige) verkoper staat vermeld in de koop- en leveringsovereenkomst. Het beslag komt dan te vervallen. Het voorgaande nog daargelaten dat, zoals door [de Maatschap] terecht is aangevoerd, een en ander slechts conservatoir beslag zou opleveren.

c.
Beslag op de koopsom

4.19.

[eiseres] heeft gesteld dat [A] beslag op de koopsom had kunnen leggen wanneer deze zou zijn overgemaakt op de derdengeldenrekening van de notaris na verkoop van de woning op grond van artikel 475h lid 3 Rv. [de Maatschap] meent dat ook dit geen reële optie is tot zekerheidstelling. De reeds aangehaalde problematiek geldt nog steeds, namelijk dat op grond van artikel 3:190 BW toestemming van de zus is vereist. Ook het moment van beslag is problematisch, nu uit de koopovereenkomst blijkt dat de levering van de woning op 25 september 2015 zou plaatsvinden, maar de woning in werkelijkheid op 16 september 2015 al is geleverd. Als [A] de koopovereenkomst zou hebben opgevraagd bij het Kadaster zou door de vervroegde levering – hetgeen niet bekend was – eventueel beslag alsnog geen doel hebben getroffen nu [A] pas vlak voor de levering van de woning beslag zou hebben gelegd op de koopsom, aldus [de Maatschap] .

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank zou beslag op de koopsom op de derdengeldenrekening van de notaris op grond van artikel 475h lid 3 Rv een optie zijn geweest voor [A] voor het verkrijgen van zekerheid voor de vordering van [eiseres] indien zij toestemming zou hebben verkregen van de zus van [ex-echtgenoot] voor uitwinning. Terecht voert [de Maatschap] aan dat ook hier ingevolge 3:190 BW de toestemming van de andere deelgenoten is vereist. Gelet op de door [de Maatschap] aangehaalde redenen dat beslag waarschijnlijk geen doel zou hebben getroffenen door het ontbreken van toestemming van de zus, oordeelt de rechtbank dat [eiseres] niet voldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat deze optie zou hebben geleid tot de mogelijkheid van verhaal voor [eiseres] . Daar komt nog bij dat [de Maatschap] terecht het probleem aanhaalt van de vervroegde levering. Die vervroegde levering – van 25 september naar 16 september 2015 – bleek niet uit de openbare gegevens waardoor dit [A] niet bekend zou zijn geweest. Hierdoor was het beslag, indien al mogelijk, waarschijnlijk tardief gelegd. Ook beslag op de koopsom is in dit geval een onvoldoende reële optie gebleken, althans [eiseres] heeft daartoe onvoldoende gesteld.

d.
Derdenbeslag onder de gezamenlijke deelgenoten

4.21.

Daarnaast heeft [eiseres] - in haar spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen - genoemd dat [A] derdenbeslag had kunnen leggen onder de gezamenlijke deelgenoten op al hetgeen zij aan de schuldenaar-deelgenoot uit hoofde van de verdeling zullen moeten uitkeren. [de Maatschap] heeft betwist dat dit een reële optie is. De rechtbank overweegt het volgende.

4.22.

Alhoewel schuldeisers van een deelgenoot mogelijk gedurende de formele vereffening van een nalatenschap beslag kunnen leggen (Hoge Raad van 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:939), is executie in veel gevallen niet mogelijk en de beslaglegging gedurende de afwikkeling van een nalatenschap kan in veel gevallen leiden tot een vexatoir beslag. [eiseres] heeft ten aanzien van deze optie niet gesteld of toegelicht hoe [A] derdenbeslag onder de gezamenlijke deelgenoten had moeten bewerkstellingen om zekerheid te verkrijgen voor verhaalsmogelijkheden voor [eiseres] . Zonder deze feitelijke toelichting kan de rechtbank, mede gelet op de betwisting van [de Maatschap] , niet tot het oordeel komen dat deze beslagoptie resultaat had geboden.

e.
Beslag volgens de door in het artikel van mr. J.D. van Vlastuin beschreven methodiek

4.23.

[eiseres] verwijst naar het door [de Maatschap] overgelegde artikel van mr. J.D. van Vlastuin (hierna: Vlastuin) en heeft erop gewezen dat Vlastuin verdedigt dat het mogelijk is om beslag te leggen op het aandeel van de schuldenaar in de afzonderlijke objecten, in dit geval de woning. [de Maatschap] heeft aangevoerd dat door enkel beslag te leggen op de woning sprake is van een verkapt beslag conform artikel 3:190 BW en dit in de rechtspraak wordt aangemerkt als onrechtmatig. Onrechtmatig beslag leggen heeft vervelende consequenties en maakt de beslaglegger schadeplichtig reden waarom dit van [A] niet verwacht kon worden, aldus [de Maatschap] .

4.24.

De rechtbank overweegt dat de door Vlastuin genoemde optie – namelijk door verschillende goederen die deel uitmaken van de bijzondere gemeenschap bij afzonderlijke exploten in beslag te nemen en waarbij in deze afzonderlijke exploten wordt vermeld dat beslag is gelegd op het aandeel van de schuldenaar in de bijzondere gemeenschap waarvan onder meer deel uitmaakt het daarna genoemde object, met vermelding dat de andere vermogensbestanddelen die in de genoemde bijzondere gemeenschap vallen, bij afzonderlijke exploten conform de voor die afzonderlijke goederen geldende regels in beslag genomen zullen worden – niet erkend wordt in de rechtspraak. Hetgeen overigens ook uit het artikel van Vlastuin blijkt. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 31 december 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:9956) voor een dergelijk beslag geoordeeld dat op onjuiste – en daarmee onrechtmatige – wijze beslag is gelegd op het aandeel in een onroerende zaak die deel uitmaakt van de nalatenschap in een bijzondere gemeenschap zonder toestemming van de andere deelgenoot. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit oordeel herhaald in een arrest van 21 juli 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:5539). Mede gelet op deze arresten is de rechtbank van oordeel dat het op de door Vlastuin genoemde wijze van beslag leggen op de woning onrechtmatig zou zijn geweest en in feite – zoals [de Maatschap] ook heeft betoogd – een verkapt beslag in de zin van artikel 3:190 BW is. Van [A] kon niet worden verwacht dat zij een dergelijke wijze van beslaglegging aan [eiseres] zou adviseren of effectueren. Daarmee is ook dit geen reële beslagoptie gebleken.

f.
Beslag op voet van artikel 474bb Rv

4.25.

[eiseres] verwijst tot slot naar de uitspraak van de raad van discipline waarin het leggen van beslag op de voet van artikel 3:191 BW juncto artikel 474bb Rv, aldus op het gehele aandeel van [ex-echtgenoot] in de nalatenschap, als optie wordt genoemd voor het verkrijgen van zekerheid voor [eiseres] . In het kader hiervan heeft [eiseres] tevens verwezen naar het artikel van Vlastuin waarin praktische problemen worden genoemd voor beslag op een aandeel in een bijzondere gemeenschap op grond van artikel 474bb Rv, maar dit duidt volgens [eiseres] nog niet op een juridische onmogelijkheid. [de Maatschap] wijst erop dat er allerlei praktische problemen zijn waardoor er in de praktijk zelden of nooit beslag wordt gelegd op het gehele aandeel in de nalatenschap. Zo was [eiseres] (en daarmee [A] ) enkel bekend met de aanwezigheid van een woning in de nalatenschap van de moeder van [ex-echtgenoot] en wist zij niet (en kon zij ook niet weten) welke andere goederen deel uitmaakte van de nalatenschap. [eiseres] en [ex-echtgenoot] waren immers al ruim twintig jaar van elkaar gescheiden. Het was voor [eiseres] , en daarmee [A] , onmogelijk om ieder goed dat zich in de nalatenschap bevond te achterhalen, laat staan om op ieder goed op de voor dat goed geldende wijze beslag te leggen. Beslag had dus niet gelegd kunnen worden op grond van artikel 3:191 BW, aldus [de Maatschap] .

4.26.

De Raad heeft in zijn uitspraak overwogen dat beslag op het gehele aandeel van [ex-echtgenoot] in de nalatenschap mogelijk was. Het Hof heeft de beslissing van de Raad bekrachtigd, maar deze aanpak niet expliciet bevestigd. De rechtbank overweegt dat beslag op het gehele aandeel in een nalatenschap (ex artikel 3:191 BW) moet worden gelegd door het aandeel in ieder goed van die gemeenschap afzonderlijk in beslag te nemen, op de voor dat goed geldende wijze (vgl. ECLI:NL:PHR:2001:AB0805). Ook bij verkoop moet de levering van het aandeel in de bijzondere gemeenschap plaatsvinden volgens de speciale regels die gelden voor die afzonderlijke goederen. Naar het oordeel van de rechtbank was beslag op het gehele aandeel van [ex-echtgenoot] in de nalatenschap niet mogelijk, alleen al doordat [eiseres] niet heeft gesteld of dat anderszins is gebleken dat zij (en daarmee [A] ) wist welke goederen deel uitmaakten van de nalatenschap. De rechtbank oordeelt dat beslag op voet van artikel 474bb Rv daarmee geen reële optie is geweest.

4.27.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de door [eiseres] aangedragen opties tot zekerheidsteling van verhaalsmogelijkheden in dit geval geen, althans onvoldoende, reële opties zijn gebleken. Beslag overeenkomstig de aangedragen opties was of niet mogelijk of zou geen doel hebben getroffen, althans de mogelijkheden daartoe zijn, mede gelet op de gemotiveerde betwistingen van [de Maatschap] , onvoldoende komen vast te staan. Dat betekent dat geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen de beroepsfout van [A] en de door [eiseres] gestelde schade. Daarvoor is onvoldoende duidelijk geworden dat indien [A] eerder actie had ondernomen tot zekerheidstelling van verhaalsmogelijkheden voor [eiseres] , deze actie iets had opgeleverd en de gestelde schade niet zou zijn geleden.

Slotsom

4.28.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] tot betaling door [de Maatschap] van een bedrag van € 89.185,39 vermeerderd met de wettelijke rente zal worden afgewezen nu het causaal verband met de beroepsfout niet, althans onvoldoende is komen vast te staan. Nu de vordering reeds om deze reden wordt afgewezen, behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking meer.

Proceskosten

4.29.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [de Maatschap] worden begroot op:

- griffierecht 1.950,00

- salaris advocaat
2.148,00(2,0 punt × tarief € 1.074,00)

totaal € 4.098,00

4.30.

Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [de Maatschap] begroot op € 4.098,00 aan tot op heden gemaakte kosten, en op € 157,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H. Erich en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 26 augustus 2020.^[1]