ECLI:NL:RBAMS:2025:1025

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

Zaaknummer: AMS 23/6075

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 februari 2025 in de zaak tussen

[eiseres] , uit [plaats] , eiseres

(gemachtigden: mr. J.R. van Angeren en mr. D. de Groot),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister

(gemachtigden: mr. J.E. Tichelaar en mr. M.M. de Lange).

Procesverloop

Bij besluit van 19 april 2023 (het bestreden besluit) heeft de minister aan eiseres een boete opgelegd van € 48.000,- wegens acht overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav^[1]. Ook heeft de minister besloten de inspectiegegevens openbaar te maken.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en heeft de minister verzocht om de bezwaarfase over te slaan en in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter.^[2]De minister is met dit verzoek akkoord gegaan. De minister heeft het bezwaar doorgestuurd naar de rechtbank. Ook heeft de minister een verweerschrift ingediend.

De meervoudige kamer van de rechtbank heeft het beroep op 5 december 2024 op zitting behandeld, gelijktijdig met de zaken AMS 22/4016, AMS 23/6072, AMS 23/6080 en AMS 23/6082. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 1] en [naam 2] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de minister.

De rechtbank heeft eiseres op de zitting verzocht uiterlijk op 13 december 2024 schriftelijk de data van de door haar getroffen maatregelen te overleggen. Eiseres heeft hier bij brief van 13 december 2024 aan voldaan. De rechtbank heeft de minister vervolgens in de gelegenheid gesteld om hierop uiterlijk op 31 december 2024 te reageren. De minister heeft geen reactie ingediend. De rechtbank heeft het onderzoek op 2 januari 2025 gesloten.

Overwegingen

Juridisch kader

1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.1.

Naar aanleiding van een anonieme melding en een proces-verbaal van bevindingen van de Nationale Politie van 31 januari 2021 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW^[3](nu: de Nederlandse Arbeidsinspectie, hierna: de Arbeidsinspectie) op 4 juni 2021 een onderzoek naar eiseres gestart. Op deze datum hebben de arbeidsinspecteurs met medewerkers van de AVIM^[4]en de Nationale Politie op de openbare weg inspecties verricht, waarbij verschillende maaltijdbezorgers staande zijn gehouden en hun identiteitsgegevens en verblijfsrechtelijke status zijn gecontroleerd. Per e-mail van 17 maart 2022 is eiseres aangezegd dat er een boeterapport zal worden opgemaakt wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Op 11 juli 2022 hebben de arbeidsinspecteurs op ambtseed of -belofte een boeterapport^[5]opgemaakt. Op 17 januari 2023 is een aanvullend boeterapport^[6]opgemaakt.

2.2.

In de boeterapporten hebben de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat zij tijdens de controle van 4 juni 2021 acht vreemdelingen hebben aangetroffen die zonder tewerkstellingsvergunning als koerier werkzaamheden hebben verricht voor eiseres en dat deze vreemdelingen geen gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid bij eiseres hadden. Het betreft volgens het rapport vier vreemdelingen die ten tijde van de overtreding beschikten over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel ‘studie’ (studievergunning), alsmede vier vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verbleven en die gebruik hebben gemaakt van vervalste identiteitsdocumenten, dan wel op het account van een andere koerier maaltijden hebben bezorgd (
accountsharing). De arbeidsinspecteurs hebben geconcludeerd dat eiseres hiermee het zogeheten tewerkstellingsverbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van deze acht vreemdelingen heeft overtreden.

2.3.

De minister heeft op 15 februari 2023, onder verwijzing naar de boeterapporten, het voornemen uitgebracht om voor deze overtredingen aan eiseres een boete op te leggen. Eiseres heeft op het voornemen gereageerd met een zienswijze.

2.4.

In het bestreden besluit heeft de minister aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 48.000,- wegens acht overtredingen van het tewerkstellingsverbod.^[7]Ook heeft de minister besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken.^[8]

Is sprake van een overtreding van het tewerkstellingsverbod?

3. Eiseres meent dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat eiseres het tewerkstellingsverbod heeft overtreden. Eiseres voert hierbij in de eerste plaats aan dat de minister haar ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Voor zover eiseres wel moet worden aangemerkt als werkgever, stelt eiseres dat wat betreft de vreemdelingen die ten tijde van de overtreding beschikten over een studievergunning een uitzondering op het tewerkstellingsverbod van toepassing is. De rechtbank zal hieronder, na een bespreking van de relevante feiten en omstandigheden, op deze twee beroepsgronden ingaan. De rechtbank stelt hierbij voorop dat nu het om een beboetbare overtreding gaat, op de minister de bewijslast rust om aan te tonen dat eiseres de overtreding heeft begaan en dat, in geval van twijfel, aan eiseres het voordeel van de twijfel moet worden gegund.^[9]

Relevante feiten en omstandigheden

4. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

4.1.

Eiseres is een rechtspersoon waarin de activiteiten van ‘ [bedrijf 1] ’ zijn ondergebracht. ‘ [bedrijf 1] ’ is een platform voor maaltijdbezorging dat onder andere uit een website en een app bestaat waarop consumenten maaltijden kunnen bestellen bij onafhankelijke restaurants die een dienstenovereenkomst met eiseres hebben gesloten. In de meeste gevallen worden de maaltijden bezorgd door koeriers die met een account zijn verbonden aan het platform van eiseres.^[10]Om toegang te kunnen krijgen tot dit platform, dienen de koeriers een ‘Overeenkomst inzake technologiediensten’ (Technologieovereenkomst) aan te gaan met eiseres. Ook moeten zij een aanmeldproces doorlopen, waarbij zij onder meer een kopie van een identiteitsdocument of verblijfsvergunning moeten overleggen op grond waarvan zij gerechtigd zijn om in Nederland te werken. Koeriers die tot het platform van eiseres zijn toegelaten, moeten gebruik maken van de app van eiseres om bezorgverzoeken te ontvangen. Koeriers kunnen op elk moment in- en uitloggen in deze app. In het verleden ontvingen koeriers voordat zij aan de slag gingen op het platform van eiseres een introductieboekje (‘onboarding booklet’) met tips, uitleg en suggesties over het bezorgen van maaltijden.^[11]Ook werden door eiseres vier introductievideo’s (‘onboarding videos’) gestuurd, waarin wordt uitgelegd hoe het platform en de betaling werken en waarin tips worden gegeven voor een goede bezorging.

4.2.

Zodra koeriers in de app van eiseres zijn ingelogd en hebben aangeklikt dat zij ‘online’ zijn, kunnen zij bezorgverzoeken van restaurants ontvangen. Een algoritme bepaalt welke koerier aan een bezorgverzoek wordt gekoppeld. Als een koerier een bezorgverzoek binnenkrijgt, kan hij dit verzoek in de app accepteren. Het staat de koeriers ook vrij om bezorgverzoeken te negeren of te weigeren.^[12]Zij kunnen hierna gebruik blijven maken van de app en nieuwe bezorgverzoeken ontvangen. Als een koerier een bezorgverzoek accepteert, dan wordt een voorgestelde route naar het restaurant waar de koerier de bestelling moet ophalen automatisch geladen in het door de koerier gekozen navigatieprogramma. Na het ophalen van de maaltijd bij het restaurant, bezorgt de koerier de maaltijd bij de consument en is de bezorgdienst afgerond. Het materiaal dat de koerier nodig heeft voor de bezorging, waaronder het vervoermiddel (in de regel een fiets) en een smartphone, levert de koerier zelf. De koerier kan gebruik maken van een eigen bezorgtas. Koeriers kunnen er ook voor kiezen een ‘Advertentieovereenkomst’ met eiseres aan te gaan, op grond waarvan de koerier na betaling van borg een draagtas en/of (beschermende) kleding in bruikleen krijgt en zij ermee instemmen voor eiseres reclame te maken. Het staat koeriers verder vrij om voor concurrerende ondernemingen te werken en andere dienstbetrekkingen aan te gaan.

4.3.

Het betaalproces met betrekking tot maaltijden die op het platform van eiseres worden besteld, verloopt via een zusterbedrijf^[13]van eiseres, [zusterbedrijf] , en geschiedt als volgt. Nadat een consument in de app van eiseres een maaltijd bij een restaurant heeft besteld, int [zusterbedrijf] de door de consument betaalde maaltijd- en bezorgkosten. [zusterbedrijf] betaalt vervolgens dit bedrag uit aan het desbetreffende restaurant, minus de servicekosten die de restaurants aan eiseres verschuldigd zijn en de bezorgkosten van de koerier. Aan de koeriers betaalt [zusterbedrijf] het bedrag uit dat zij voor de bezorging ontvangen, minus de servicekosten die de koeriers aan eiseres moeten afdragen. Eiseres maakt na iedere maaltijdbezorging namens de koerier een factuur op waarop het door het restaurant aan de koerier verschuldigde bedrag staat en verstrekt deze aan het restaurant. Iedere maandag, of op verzoek van de koerier, betaalt [zusterbedrijf] het over de voorgaande week ontvangen saldo aan de koeriers. Het bedrag dat de koeriers voor het bezorgen van een maaltijd ontvangen, is onder meer afhankelijk van de locatie waar de maaltijd wordt bezorgd, het aantal kilometers dat de koerier moet afleggen en of zogeheten promotie-acties van toepassing zijn. Dit zijn acties van eiseres waarmee de koeriers tijdelijk extra inkomsten kunnen verdienen bovenop de inkomsten die zij normaliter voor een maaltijdbezorging ontvangen. Uit de facturen van de koeriers blijkt dat zij per bezorgde maaltijd in de meeste gevallen tussen 4 en 8 euro hebben ontvangen (inclusief btw en exclusief de aan eiseres verschuldigde servicekosten).

Heeft de minister eiseres ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt?

5. Eiseres betoogt dat de minister haar ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Zij voert – samenvattend – aan dat het werkgeverschapsbegrip uit de Wav verouderd en slecht toepasbaar is op platformbedrijven zoals eiseres. Eiseres stelt dat zij enkel een platform aanbiedt waar vraag en aanbod naar maaltijden en bezorgdiensten elkaar ontmoeten. Zij houdt zich niet bezig met het verkopen of bezorgen van maaltijden en/of het verrichten van bezorgdiensten. Volgens eiseres verrichten de koeriers die maaltijden bezorgen via haar platform deze werkzaamheden dan ook niet ten dienste van eiseres, maar enkel ten dienste van de restaurants en consumenten. Eiseres fungeert hierbij louter als tussenpersoon. Eiseres wijst er daarnaast op dat de koeriers ervoor kunnen kiezen om langere tijd niet online te zijn op de app van eiseres en veelvuldig bezorgverzoeken kunnen weigeren, zonder dat dit enige consequenties voor hen heeft. Dit strookt volgens eiseres niet met de traditionele verhouding tussen werkgever en werknemer. Eiseres voert verder aan dat zij in elk geval niet als werkgever kan worden gekwalificeerd in de gevallen waarin sprake is van
accountsharing, waarbij een account op het platform van eiseres zonder toestemming van eiseres ter beschikking wordt gesteld aan anderen,^[14]waaronder personen die niet gerechtigd zijn om in Nederland arbeid te verrichten. Volgens eiseres moet in dergelijke gevallen degene die gebruik laat maken van zijn account, en niet eiseres, als Wav-werkgever worden aangemerkt.

5.1.

De rechtbank overweegt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wav volgt dat de wetgever vanuit een oogpunt van controle heeft beoogd een ruim werkgeverschapsbegrip te creëren dat afwijkt van wat in arbeidsrechtelijke zin onder werkgeverschap wordt verstaan.^[15]Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, heeft te gelden als vergunningplichtig werkgever en is daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor, en aanspreekbaar op, het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.^[16]Bij het bepalen of sprake is van werkgeverschap is het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding niet relevant. Voor het aannemen van werkgeverschap is al voldoende dat de vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid verricht.^[17]

5.2.

Voor zover eiseres stelt dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt omdat dit werkgeversbegrip verouderd is en zij er als platformbedrijf niet op bedacht kon zijn dat zij als werkgever zou worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet slaagt. Uit de uitspraak van de Afdeling^[18]van 7 augustus 2013^[19]volgt namelijk dat het ruime werkgeversbegrip past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav en dat de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is. Dat bij het opstellen van het werkgeversbegrip in de Wav geen rekening is gehouden met (destijds nog niet bestaande) platformbedrijven zoals eiseres, betekent dan ook niet dat het voor eiseres niet voorzienbaar was dat zij als werkgever in de zin van de Wav zou worden aangemerkt.

5.3.

De rechtbank volgt eiseres verder niet in haar betoog dat zij niet binnen de reikwijdte van het werkgeversbegrip valt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister namelijk terecht geconcludeerd dat de koeriers arbeid ten dienste van eiseres hebben verricht en dat eiseres daarom als werkgever moet worden gekwalificeerd. De minister heeft in dit verband terecht betrokken dat eiseres op verschillende manieren feitelijke bemoeienis heeft met de uitvoering van de werkzaamheden van de koeriers. Zo kan eiseres door middel van het wijzigen van de ritprijs beïnvloeden waar en wanneer koeriers hun arbeid verrichten. Eiseres kan op grond van de Technologieovereenkomst immers op basis van de lokale marktomstandigheden eenzijdig de prijs die de koeriers per rit ontvangen wijzigen.^[20]De koeriers hebben op grond van de Technologieovereenkomst slechts het recht om een lager bedrag in rekening te brengen dan de vooraf bepaalde leveringskosten of over lagere leveringskosten te onderhandelen.^[21]Nu koeriers enkel ten nadele van henzelf kunnen afwijken van de leveringskosten, kan niet gezegd worden dat zij beschikken over onderhandelingsruimte. Bovendien acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat koeriers – mede gelet op de korte termijn waarbinnen een maaltijd dient te worden bezorgd – daadwerkelijk over ruimte beschikken om over de bezorgkosten te onderhandelen. Daarnaast kunnen koeriers in het geval van promotie-acties extra inkomsten ontvangen bovenop de inkomsten die zij normaliter voor een maaltijdbezorging ontvangen. Volgens eiseres hebben deze promotie-acties tot doel om vraag en aanbod tot elkaar te brengen en kunnen deze acties worden gebruikt om koeriers te stimuleren om naar rustigere gebieden te gaan. Die uitleg acht de rechtbank onvoldoende. In het ‘onboarding booklet’ dat eiseres aan de koeriers heeft verschaft, staat namelijk dat het belangrijk is voor koeriers om zoveel mogelijk bezorgverzoeken te accepteren en af te ronden om aanspraak te maken op veel promotie-acties. Door het aanpassen van de beloning die koeriers ontvangen en het stimuleren van koeriers om zoveel mogelijk bezorgverzoeken te accepteren, kan eiseres aldus invloed uitoefenen op waar en wanneer de koeriers hun werkzaamheden verrichten. De minister heeft ook de omstandigheden dat consumenten klachten over een bestelling kunnen melden bij eiseres en dat bezorgers bij problemen met een bestelling bij eiseres terecht kunnen voor ondersteuning, als aanwijzingen voor het bestaan van feitelijke bemoeienis van eiseres met de werkzaamheden kunnen benoemen. Dat de koeriers ten dienste van eiseres werkzaamheden verrichten blijkt ook uit het feit dat eiseres de koeriers op verschillende manieren in hun werkzaamheden faciliteert. Zo maakt eiseres namens de koeriers de facturen aan de restaurants op en verloopt het betaalproces verplicht via een zusterbedrijf van eiseres. De koeriers hebben niet de mogelijkheid zelf facturen op te stellen of zich direct door de restaurants te laten betalen. De minister heeft tot slot van belang kunnen achten dat eiseres ook rechtstreeks heeft verdiend aan elke maaltijd die door de koeriers is bezorgd. Na elke afgeronde maaltijdbezorging dragen immers zowel de koeriers als de restaurants servicekosten af aan eiseres. Ook hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de koeriers – anders dan eiseres stelt – niet (louter) ten dienste van de restaurants arbeid hebben verricht, maar ook ten behoeve van eiseres zelf.

5.4.

Gegeven dit samenstel van feiten en omstandigheden heeft de minister naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat eiseres de koeriers ten dienste van haar arbeid heeft laten verrichten. Dat de koeriers bij de uitvoering van hun werkzaamheden verder vrij zijn in het kiezen van welke route zij nemen en welk vervoersmiddel zij daarvoor gebruiken en dat het hen evenzeer vrijstaat om een bezorgverzoek te accepteren, weigeren of negeren en hun bezorgdiensten op andere platforms aan te bieden, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

5.5.

De rechtbank is verder van oordeel dat de minister eiseres ook in de gevallen waarin sprake is geweest van
accountsharingterecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat voor de kwalificatie als werkgever niet vereist is dat sprake is van instemming of wetenschap van de arbeid en dat alleen het mogelijk maken van, en het niet verhinderen daarvan, als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.^[22]Eiseres is te allen tijde verantwoordelijk voor wat zich binnen haar onderneming afspeelt. Dat eiseres er geen kennis van had dat koeriers hun account ter beschikking hebben gesteld aan personen die niet gerechtigd zijn in Nederland te werken en dat die personen niet door eiseres tot haar platform zijn toegelaten, staat er dan ook niet aan in de weg dat eiseres ook in deze gevallen als werkgever moet worden aangemerkt. Of eiseres zich voldoende heeft ingespannen om te verhinderen dat de koeriers middels
accountsharingwerkzaamheden verrichtten, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.^[23]De inspanningen die eiseres in dit kader stelt te hebben verricht, zijn van belang bij de beoordeling of de overtredingen aan haar kunnen worden verweten.

5.6.

De rechtbank volgt eiseres voorts niet in de stelling dat het bestreden besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid omdat in het boeterapport wordt verwezen naar een eerder boeterapport waarin door de arbeidsinspecteurs een onjuiste maatstaf is gehanteerd bij de beoordeling of eiseres werkgever is. De minister heeft in het bestreden besluit alsnog aan de hand van de juiste maatstaf beoordeeld of eiseres als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt en eiseres heeft voldoende gelegenheid gekregen om hierop te reageren.

Is op de vier vreemdelingen die beschikten over een studievergunning een uitzondering op het tewerkstellingsverbod van toepassing?

6. Eiseres voert aan dat – voor zover zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden beschouwd – in het geval van de vier vreemdelingen met een studievergunning^[24]geen sprake is van een overtreding van het tewerkstellingsverbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav. Er geldt namelijk een uitzondering op dit verbod voor vreemdelingen die beschikken over een studievergunning en die arbeid als zelfstandige verrichten.^[25]

6.1.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vier vreemdelingen ten tijde van de geconstateerde overtredingen beschikten over een studievergunning. Wat partijen verdeeld houdt is of de arbeid die deze vreemdelingen als koerier hebben verricht, moet worden aangemerkt als arbeid als zelfstandige. De rechtbank ziet zich in dit kader voor de vraag gesteld of de koeriers ten tijde van de overtreding op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn geweest voor eiseres, zoals de minister stelt, of dat moet worden geconcludeerd dat zij als zelfstandige in opdracht van restaurants arbeid hebben verricht, zoals eiseres aanvoert.

6.2.

De rechtbank stelt vast dat het begrip ‘arbeid als zelfstandige’ niet nader wordt omgeschreven in artikel 3.1, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav 2022. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd af te wijken van wat in arbeidsrechtelijke zin onder arbeid als zelfstandige wordt verstaan. De rechtbank ziet daarom aanleiding om bij de kwalificatie van de arbeidsverhouding tussen eiseres en de vier vreemdelingen met een studievergunning aansluiting te zoeken bij de uitleg die hier in de civielrechtelijke rechtspraak aan wordt gegeven.

6.3.

De arbeidsovereenkomst wordt wettelijk omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.^[26]Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet, om te kunnen beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, door uitleg aan de hand van de zogeheten Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen eiseres en de koeriers zijn overeengekomen en of is voldaan aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ en ‘gedurende zekere tijd’.^[27]Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst ook als zodanig worden aangemerkt. Dat eiseres en de vier vreemdelingen met een studievergunning in de Technologieovereenkomst uitdrukkelijk overeen zijn gekomen dat deze overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, noch een arbeidsrelatie tussen eiseres en de koerier creëert,^[28]is dus niet relevant voor de beantwoording van de vraag of hun arbeidsverhouding als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

6.4.

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, dienen alle omstandigheden van het geval in hun onderlinge samenhang te worden bezien. In zijn Deliveroo-arrest van 24 maart 2023^[29]heeft de Hoge Raad verschillende gezichtspunten benoemd die hierbij van belang kunnen zijn.^[30]De rechtbank zal deze gezichtspunten hieronder langslopen aan de hand van wat partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht. Daarbij is van belang dat het in het Deliveroo-arrest ging om de vraag of de koeriers in zijn algemeenheid werknemers waren, terwijl het er in deze zaak om gaat of de vier vreemdelingen met een studievergunning dat waren.

Aard en duur van de werkzaamheden

6.4.1.

Zoals de rechtbank in overweging 5.4. heeft overwogen, verrichten de koeriers werkzaamheden ten dienste van eiseres. Deze werkzaamheden bestaan uit het ophalen en bezorgen van maaltijden. Zoals het gerechtshof Amsterdam in haar arrest^[31]over Deliveroo-koeriers heeft overwogen, zijn deze werkzaamheden van dien aard dat daarvoor weinig aanwijzingen nodig zijn. De aard van de werkzaamheden brengt daarom met zich dat de mate waarin aanwijzingen worden gegeven, op zich niet zo veel zegt over de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Wat betreft de duur van de werkzaamheden geldt dat de Technologieovereenkomst tussen eiseres en de koeriers voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. Deze overeenkomst heeft het karakter van een raamovereenkomst, waaraan door het accepteren van een aan de koerier aangeboden bezorgingsverzoek nadere invulling wordt gegeven. Het bestaan van een raamovereenkomst met vervolgens uitvoeringsovereenkomsten kan zowel in het kader van een arbeidsovereenkomst als van een andersoortige overeenkomst, zoals een opdrachtovereenkomst, geschieden.^[32]

De wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald

6.4.2.

De wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald kan iets zeggen over het bestaan van een gezagsrelatie en daarmee of sprake is van het verrichten van arbeid door de koeriers in dienst van eiseres. De koeriers hebben een aanzienlijke vrijheid om te bepalen wanneer zij hun werkzaamheden verrichten. Zo kunnen de koeriers ervoor kiezen om bezorgverzoeken te weigeren of te negeren zonder dat dit tot directe consequenties leidt, behoudens dat zij de verdiensten van de aangeboden bestelling mislopen. Ook kunnen de koeriers besluiten om gedurende langere tijd in het geheel geen maaltijden meer te bezorgen zonder dat hen de toegang tot het [bedrijf 1] -platform van eiseres wordt ontzegd. Daarnaast staat het de koeriers vrij om voor concurrerende ondernemingen te werken. De koeriers hebben verder ook vrijheid in de wijze waarop zij hun werkzaamheden uitvoeren. Zij maken gebruik van hun eigen vervoermiddel, bezorgtas, kleding en smartphone en hebben de vrijheid om te kiezen welke route zij nemen van het restaurant naar de consument. Deze laatste vrijheid acht de rechtbank echter betrekkelijk, nu mag worden aangenomen dat de koeriers in de regel voor de snelste route zullen kiezen en dat dit ook de route zal zijn die door eiseres wordt voorgesteld. Bovendien heeft eiseres via de GPS-locatie zicht op waar de koerier zich bevindt en dus op welke route de koerier neemt. Het algoritme van eiseres maakt ook gebruik van de GPS-locatie van de koeriers om te bepalen aan wie een bezorgverzoek wordt toebedeeld. Het continu zicht hebben op de GPS-locatie wordt in het Deliveroo-arrest van het gerechtshof Amsterdam als een vorm van controle over de koerier gezien. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Anderzijds kan eiseres verder op verschillende manieren invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden, zoals de rechtbank al onder 5.3 heeft overwogen. Daar komt bij dat de koeriers om bezorgverzoeken te kunnen ontvangen gebruik moeten maken van de app van eiseres. Ook heeft eiseres de koeriers, voordat zij aan de slag gingen op het platform van eiseres, voorzien van een introductieboekje en instructievideo’s. Hierin worden de koeriers instructies gegeven over verschillende onderwerpen, zoals dat zij gebruik moeten maken van een door eiseres goedgekeurde geïsoleerde bezorgtas, dat zij bij het bezorgen van alcohol het identiteitsbewijs van de consument moeten controleren, dat zij zich fatsoenlijk moeten kleden en dat zij de bezorging op geen enkele wijze mogen vertragen. Als hier niet aan wordt voldaan, kan dit volgens eiseres leiden tot het verliezen van toegang tot de app. In het introductieboekje wordt verder uitleg gegeven op welke tijdstippen de koeriers hogere inkomsten kunnen ontvangen, hoe zij een goede waardering van consumenten kunnen krijgen en hoe zij een btw-nummer kunnen aanvragen. Restaurants en consumenten kunnen een bezorger een waardering geven. Verder kunnen koeriers die geen goede beoordeling hebben en zich niet verbeteren, door eiseres op non-actief worden gesteld.^[33]Het feit dat eiseres van deze mogelijkheid in de praktijk geen gebruik maakt, maakt dat niet anders. Er zijn gelet op het voorgaande meer elementen die wijzen op het bestaan van een gezagsrelatie, en daarmee van een arbeidsovereenkomst, dan elementen die wijzen op de afwezigheid daarvan.

De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht

6.4.3.

De rechtbank merkt de kernactiviteit van eiseres – anders dan eiseres heeft aangevoerd – aan als gericht op het bezorgen van maaltijden. Eiseres afficheert zich naar buiten toe immers eerder als een platform waarop consumenten maaltijden kunnen bestellen en laten bezorgen dan als een technologiebedrijf. Het bedrijfsmodel van eiseres is er ook op ingericht dat zoveel mogelijk maaltijden via haar platform worden besteld en dat er te allen tijde voldoende koeriers beschikbaar zijn om deze maaltijden te bezorgen. Dit is immers het verdienmodel van eiseres. De werkzaamheden van de koeriers maken naar het oordeel van de rechtbank dan ook deel uit van de kern van de door eiseres geleverde diensten. Hoewel de koeriers in beperkte mate rechtstreeks contact hebben met eiseres, zijn de koeriers naar het oordeel van de rechtbank wel tot op zekere hoogte ingebed in de organisatie van eiseres. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, kan eiseres op verschillende manieren feitelijke bemoeienis uitoefenen op de werkzaamheden van de koeriers en kunnen de koeriers gebruik maken van de ondersteuning van eiseres, bijvoorbeeld als zij problemen ervaren bij het bezorgen van een maaltijd. Dit vormt een aanwijzing dat sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat uit rechtspraak volgt dat het verrichten van gewone bedrijfsarbeid duidt op de aanwezigheid van een gezagsrelatie.^[34]Die veronderstelling wordt gevoed door de omstandigheid dat een bedrijf een grote mate van kennis heeft van de bedrijfseigen arbeid, en dus in staat is ten aanzien daarvan (eerder) aanwijzingen te geven en gezag uit te oefenen, terwijl dat ten aanzien van incidentele werkzaamheden niet het geval hoeft te zijn.

Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren

6.4.4.

De koerier is verplicht om een door hem geaccepteerd bezorgverzoek persoonlijk uit te voeren. Eiseres biedt koeriers wel de mogelijkheid om zich met voorafgaande schriftelijke toestemming te laten vervangen,^[35]maar eiseres heeft toegelicht dat hier geen nadere procedure voor aanwezig is. Dit is anders dan in het voornoemde Deliveroo-arrest het geval was. Daarin is immers vastgesteld dat het de koeriers van Deliveroo contractueel was toegestaan om zich te laten vervangen en dat dit in de praktijk ook gebeurt. Dat er feitelijk geen vervangingsmogelijkheid bestaat, vormt een aanwijzing dat het een arbeidsovereenkomst betreft omdat hiermee sprake is van persoonlijke arbeid.

De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen

6.4.5.

De Technologieovereenkomst die tussen eiseres en de koeriers is afgesloten is door eiseres opgesteld. Niet is gebleken dat de koeriers (significante) invloed hebben uitgeoefend bij de totstandkoming van de inhoud van deze overeenkomst. Van een situatie waarbij door twee gelijkwaardige partijen is onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst is dan ook geen sprake. Dit duidt erop dat eiseres gezag uitoefent op de koeriers en vormt daarom een aanwijzing dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt

6.4.6.

De koeriers ontvangen voor elke bezorgde maaltijd een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding wordt door eiseres bepaald. De ritprijs die voor een maaltijdbezorging in rekening wordt gebracht is namelijk door eiseres eenzijdig vastgesteld en is onder meer afhankelijk van het aantal kilometers dat door de koerier is afgelegd en de locatie waar de bestelling heeft plaatsgevonden. De koeriers hebben hier geen invloed op. In de Technologieovereenkomst behoudt eiseres zich bovendien het recht voor om de beloning van de koeriers eenzijdig te wijzigen. Zoals de rechtbank onder 5.3 heeft overwogen, kunnen de koeriers alleen over lagere leveringskosten onderhandelen en is het onwaarschijnlijk dat koeriers daadwerkelijk over ruimte beschikken om over deze kosten te onderhandelen. Het is de rechtbank dan ook niet gebleken dat de individuele koeriers een noemenswaardige invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van hun beloning. Daarnaast verloopt het betalingsproces verplicht via een zusterbedrijf van eiseres ( [zusterbedrijf] ), dat de beloning int en uitkeert aan de koeriers. De wijze van beloning duidt naar het oordeel van de rechtbank eerder op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan een overeenkomst van opdracht. De rechtbank is verder niet gebleken dat de koeriers tijdens hun werkzaamheden een ondernemersrisico van enige betekenis lopen. De mogelijkheid dat er volgens eiseres niet altijd werk is en dat de koerier zelf aansprakelijk is in het geval er door zijn eigen toedoen iets misgaat met de bezorging, acht de rechtbank hiervoor onvoldoende.

Deze elementen duiden eerder op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan dat de koeriers als zelfstandige arbeid hebben verricht voor eiseres.

Zich in het economisch verkeer als ondernemer (kunnen) gedragen

6.4.7.

Eiseres heeft aangevoerd dat noch individuele koeriers, noch een vakbond die hen vertegenwoordigt een zaak hebben aangespannen om vast te laten stellen dat zij krachtens een arbeidsovereenkomst voor eiseres werkzaam zijn. Volgens eiseres blijkt hieruit dat er kennelijk geen behoefte bestaat bij de koeriers om af te dwingen dat zij op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat er onder de koeriers sprake is van veel extern ondernemerschap: in 2022 had 20% van de koeriers een eigen bedrijf of werkte als freelancer en is 29% van de koeriers tegelijk op meerdere platforms actief. Ook kunnen koeriers – anders dan in het geval van Deliveroo –ervoor kiezen als onderaannemer in dienst bezorgdiensten te verrichten. Eiseres heeft in dit kader toegelicht dat de meeste koeriers die de app van eiseres in Nederland gebruiken individuen zijn, maar dat er ook een derde bedrijf is dat via eiseres opereert als ‘Fleet Partner’ en dat rechtstreeks personen onderaanneemt of in dienst neemt om bezorgdiensten aan restaurants te verlenen. De rechtbank wijst erop dat het gaat om de vraag of de vier koeriers als zelfstandige kunnen worden aangemerkt. De vier koeriers hebben niet als onderaannemer gewerkt of personen in dienst genomen. [naam 8] en [naam 9] hebben een eigen onderneming en zijn alleen koerier bij eiseres. Van [naam 10] is onbekend of hij een bedrijf heeft. Hij is alleen koerier bij eiseres. [naam 11] heeft een eigen onderneming. Onbekend is of hij alleen voor eiseres koerier is. Deze gegevens wijzen er op dat zij als zelfstandige hebben gewerkt. Hiertegenover staat echter dat niet is gebleken dat de koeriers zich richting restaurants of consumenten presenteren als een zelfstandige met een eigen bedrijf. Consumenten en restaurants spreken bij klachten niet de koerier, maar eiseres aan. De rechtbank acht verder nog van belang dat eiseres voor de koeriers een verzekering heeft afgesloten, op grond waarvan de koeriers gratis zijn verzekerd voor de financiële gevolgen wegens onder meer letsel, ziekte of zwangerschap. Daarmee lopen zij nog maar een beperkt risico. Deze punten vormen een aanwijzing dat eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst dan dat de vier vreemdelingen met een studievergunning als zelfstandige arbeid hebben verricht.

6.5.

De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in overwegende mate wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de koeriers. De minister heeft daarom terecht geconcludeerd dat de vier koeriers met een studievergunning geen arbeid als zelfstandige hebben verricht, maar op basis van een arbeidsovereenkomst voor eiseres hebben gewerkt. De rechtbank wijst er daarbij op dat de arbeidsverhouding tussen eiseres en de vier koeriers op veel vlakken overeenkomsten vertoont met de arbeidsverhouding tussen Deliveroo en haar koeriers, zoals vastgesteld in het voornoemde Deliveroo-arrest. De feiten en omstandigheden die afwijken van de in het Deliveroo-arrest vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals het ontbreken van een vervangingsmogelijkheid, duiden bovendien eerder op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op het bestaan van een overeenkomst van opdracht.

6.6.

Eiseres heeft nog naar voren gebracht dat er op verschillende punten verschillen bestaan in haar arbeidsverhouding met de koeriers ten opzichte van het feitencomplex in het Deliveroo-arrest. Eiseres stelt in de eerste plaats dat de bezorgers van Deliveroo eerst op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst waren genomen voordat Deliveroo besloot de bezorgers enkel nog op grond van een opdrachtovereenkomst voor haar te laten werken. Eiseres heeft echter niet duidelijk gemaakt waarom dit een relevant verschil is voor de beoordeling van de arbeidsverhouding tussen eiseres en de koeriers. In de Deliveroo-arresten van het gerechtshof en de Hoge Raad is immers de destijds geldende arbeidsverhouding tussen Deliveroo en de bezorgers beoordeeld. Hieruit blijkt niet dat als relevante omstandigheid is meegewogen dat Deliveroo in het verleden koeriers op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst had. Een ander verschil dat door eiseres wordt aangevoerd, is dat Deliveroo bezorgdiensten verkocht aan restaurants, terwijl eiseres enkel vraag en aanbod bij elkaar brengt. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank echter niet aannemelijk gemaakt dat haar bedrijfsmodel wezenlijk verschilt van het bedrijfsmodel dat door Deliveroo werd gehanteerd.

6.7.

Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op de Temper-uitspraak van deze rechtbank van 10 juli 2024^[36], waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de werkers die op het platform van Temper actief zijn niet op grond van een uitzendovereenkomst ten dienste van Temper arbeid verrichten, maar arbeid als zelfstandige verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank is echter geen sprake van een vergelijkbare zaak, nu de arbeidsverhouding tussen Temper en de werkers op wezenlijke punten verschilt van de arbeidsverhouding tussen eiseres en de koeriers. Zo kunnen de werkers die actief zijn op het platform van Temper onderhandelen met hun opdrachtgever over het uurtarief en staat het de opdrachtgevers en werkers vrij om een hoger uurtarief overeen te komen dan de adviestarieven die Temper op haar platform hanteert.^[37]Hier wordt in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik van gemaakt. Daarnaast kunnen de werkers zich zonder voorafgaande toestemming van Temper laten vervangen en wordt van deze mogelijkheid ook regelmatig gebruik gemaakt.^[38]

6.8.

Eiseres heeft verder verwezen naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.^[39]Daargelaten of de onderhavige zaak binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, is de rechtbank van oordeel dat uit deze rechtspraak niet volgt dat de koeriers als zelfstandigen moeten worden aangemerkt. Hierin staat dat voor de kwalificatie van de arbeidsverhouding onder meer van belang is of de betrokkene onder leiding van de werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en inhoud van zijn werk te kiezen, of de betrokkene deelt in de commerciële risico’s van de werkgever en of de betrokkene tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van de werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt. Dit zijn soortgelijke gezichtspunten als die in het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad zijn genoemd. Deze rechtspraak biedt dan ook geen aanknopingspunten om tot een ander oordeel te komen over de kwalificatie van de arbeidsverhouding tussen eiseres en de vier vreemdelingen met een studievergunning.

6.9.

Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat de IND^[40]aan een vreemdeling heeft meegedeeld dat hij met zijn studievergunning als zelfstandige werkzaamheden kan verrichten voor eiseres. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hieraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat koeriers met een studievergunning arbeid als zelfstandige verrichten en dat daarom geen tewerkstellingsvergunning vereist was. De IND is immers niet bevoegd op het gebied van het toezicht op en de handhaving van de Wav en de minister is dan ook niet gebonden aan de adviezen die de IND uitbrengt over de vraag of een vreemdeling al dan niet zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mag verrichten. Ook gaat de IND niet over de vraag of de werkzaamheden die ten behoeve van eiseres worden uitgevoerd al dan niet gekwalificeerd kunnen worden als arbeid als zelfstandige. Bovendien is deze mededeling gericht aan een vreemdeling en niet aan eiseres.

Conclusie ten aanzien van de vier vreemdelingen met een studievergunning

6.10.

De rechtbank concludeert dat de minister terecht heeft vastgesteld dat eiseres als werkgever deze vier vreemdelingen voor haar arbeid heeft laten verrichten zonder dat zij beschikten over een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor arbeid en verblijf. De minister heeft dan ook terecht geconcludeerd dat eiseres ten aanzien van deze vier vreemdelingen het tewerkstellingsverbod heeft overtreden.

Conclusie ten aanzien van de overige vier vreemdelingen

7. Uit het boeterapport blijkt dat [naam 3] en [naam 4] de Albanese nationaliteit hebben. Zij hebben voor het openen van een account bij eiseres gebruik gemaakt van vervalste papieren.^[41][naam 5] en [naam 6] maakten ten tijde van de controle gebruik van het account van een ander. Zij hebben de Iraakse en de Albanese nationaliteit. Geen van deze vreemdelingen beschikte over een verblijfsrecht op grond waarvan zij arbeid mochten verrichten. Dat betekent dat eiseres ook ten aanzien van deze vreemdelingen het tewerkstellingsverbod heeft overtreden.

De boete

De verwijtbaarheid van de overtredingen

8. Eiseres voert aan dat de minister had moeten afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete, omdat de overtredingen in het geheel niet aan haar verweten kunnen worden, dan wel dat de minister de boete had moeten matigen omdat er sprake is van (ernstig) verminderde verwijtbaarheid. Eiseres stelt in dit verband dat zij al voorafgaand aan de geconstateerde overtredingen een adequate identificatie- en verificatieprocedure had ingericht en zich maximaal inspande om overtreding van de Wav te voorkomen. Eiseres verwijst in dit kader naar verschillende maatregelen die zij in de periode voorafgaand aan de overtredingen heeft getroffen. Ook kon zij er niet op bedacht zijn dat koeriers met een studievergunning niet zonder tewerkstellingsvergunning voor haar mochten werken.

8.1.

De rechtbank stelt vast dat de minister in het bestreden besluit is uitgegaan van grove schuld en daarom – onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022^[42]– een boete van 75% van het boetenormbedrag van € 8.000,- per overtreding aan eiseres opgelegd.^[43]De totale hoogte van de boete in het bestreden besluit bedraagt daarmee € 48.000,- (acht keer € 6.000,-). In het verweerschrift heeft de minister het standpunt ingenomen dat wegens de door eiseres verrichte controles om overtreding van de Wav te voorkomen, in afwijking van het bestreden besluit wordt uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Gelet op de voornoemde uitspraak van de Afdeling dient de hoogte van de boete volgens de minister daarom te worden vastgesteld op € 4.000,- per overtreding (50% van het boetenormbedrag), wat betekent dat de totale boetehoogte volgens de minister € 32.000,- (acht keer € 4.000,-) dient te bedragen.

8.2.

De rechtbank is van oordeel dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van normale verwijtbaarheid. Eiseres heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij met de maatregelen die zij voorafgaand aan de overtredingen heeft getroffen alles heeft gedaan dat mogelijk was om deze overtredingen te voorkomen, dan wel dat haar hiervan in verminderde mate een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

8.3.

De rechtbank stelt vast dat één van de vreemdelingen, [naam 3] , twee accounts heeft aangemaakt en in beide gevallen gebruik heeft gemaakt van een vervalst identiteitsdocument om toegang te verkrijgen tot het platform van eiseres. Een andere vreemdeling, [naam 4] , was actief op een account met een andere naam, te weten [naam 7] .^[44]Het identiteitsdocument van [naam 7] dat aan eiseres was overgelegd, betreft eveneens een vervalst document. In het boeterapport staat dat de foto van [naam 7] exact dezelfde was als de foto op het identiteitsdocument dat door [naam 4] was overgelegd tijdens de controle door de Arbeidsinspectie. De Arbeidsinspectie concludeert daarom dat het dezelfde persoon betreft en dat [naam 4] dus met een vervalst identiteitsbewijs onder de naam [naam 7] toegang heeft verkregen tot het platform van eiseres. In beide gevallen hebben de vreemdelingen dus met een vervalst identiteitsdocument toegang gekregen tot het platform van eiseres, terwijl zij niet gerechtigd waren om zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten. De rechtbank is van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat zij voldoende inspanningen heeft verricht om deze overtredingen te voorkomen. De minister mag van eiseres verlangen dat zij als werkgever de identiteitsdocumenten van vreemdelingen controleert op de eerstelijnskenmerken die zonder hulpmiddelen zijn te controleren, zoals het reliëf op de documentfoto en de pasfoto.^[45]Niet is gebleken dat de controle- en identificatieprocedure van eiseres zodanig was ingericht dat eiseres in staat was op deze eerstelijns kenmerken te controleren. Ten tijde van de overtredingen werd immers enkel de door de vreemdeling geüploade foto van het identiteitsdocument door medewerkers van een extern bedrijf gecontroleerd en vond er nog geen controle op alle eerstelijnskenmerken door het systeem [systeem]^[46]plaats. Eiseres heeft weliswaar verschillende andere maatregelen ter verbetering van haar identificatieprocedure naar voren gebracht die zij vóór de overtredingen heeft genomen, maar ook hiervan is niet gebleken dat zij eiseres in staat stelden alle eerstelijnskenmerken van het identiteitsdocument te controleren. Uit de processen-verbaal van bevindingen van de Koninklijke Marechaussee blijkt bovendien dat de vervalste kenmerken in de door de vreemdeling overgelegde identiteitsdocumenten eenvoudig met het blote oog waarneembaar zijn. Eiseres heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat haar van deze overtredingen geen, dan wel verminderd, verwijt kan worden gemaakt.

8.4.

De rechtbank is van oordeel dat evenmin is gebleken dat eiseres voldoende inspanningen heeft geleverd om de overtredingen te voorkomen van de twee vreemdelingen die op het account van een andere vreemdeling hebben gewerkt (
accountsharing).^[47]De minister heeft in dit verband terecht tegengeworpen dat de door eiseres getroffen maatregelen onvoldoende waren om het oneigenlijk gebruik maken van accounts te voorkomen. Ten tijde van de overtreding gold dat koeriers minstens eenmaal in de vijftien kalenderdagen, dan wel als zij meer dan achttien uur in een 24-uursperiode online waren,

een selfie moesten maken om te controleren of hun gezicht overeenkwam met de foto op het identiteitsdocument dat aan het account waar gebruik van werd gemaakt was verbonden. In gevallen waarin een restaurant een ‘
wrong courier’ in de app rapporteerde, werd ook om een selfie gevraagd. Verder werd vaker om een selfie gevraagd als een account op meerdere telefoons of locaties actief was. De minister heeft deze frequentie waarmee op
accountsharinggecontroleerd werd terecht onvoldoende geacht om te concluderen dat eiseres adequate maatregelen had getroffen om
accountsharingte voorkomen. Bovendien blijkt uit het door eiseres overgelegde KPMG-rapport van 17 maart 2023 dat eiseres de koeriers niet om een live video vroeg van hun gezicht en evenmin gebruik werd gemaakt van software om gefotoshopte selfies te herkennen.

8.5.

De rechtbank is tot slot van oordeel dat ook ten aanzien van de vier vreemdelingen die op grond van een studievergunning op het platform van eiseres actief waren, sprake is van normale verwijtbaarheid. De rechtbank volgt niet dat eiseres er niet op bedacht had hoeven zijn dat koeriers met een studievergunning niet zonder tewerkstellingsvergunning voor haar mochten werken. Het is primair de verantwoordelijkheid van eiseres om de kennis te vergaren of de koeriers die voor haar gaan werken gerechtigd zijn in Nederland te werken en of zij hiervoor over een tewerkstellingsvergunning moesten beschikken. Niet is gebleken dat eiseres vooraf bij de minister of de Arbeidsinspectie advies heeft ingewonnen. Bovendien moest het eiseres ten tijde van de overtreding bekend zijn geweest dat er discussie bestond over de vraag of maaltijdbezorgers hun werkzaamheden al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst verrichten. De kantonrechter had immers reeds op 15 januari 2019 geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.^[48]

De evenredigheid van de boete

9. Eiseres betoogt verder dat de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is en dat de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel had moeten afzien van het opleggen van een boete, dan wel de hoogte hiervan aanzienlijk had moeten matigen. Eiseres stelt in dit verband ten eerste dat zij na het constateren van de overtreding zo spoedig mogelijk adequate en concrete maatregelen heeft getroffen om toekomstige overtredingen te voorkomen. Volgens eiseres dient daarnaast in aanmerking te worden genomen dat zij gedurende het onderzoek altijd haar volledige medewerking heeft verleend.

9.1.

De rechtbank overweegt dat op grond van de rechtspraak van de Afdeling inspanningen van na de overtreding niet van betekenis zijn voor de mate van verwijtbaarheid, maar wel van betekenis kunnen zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete in het kader van de bredere evenredigheidstoets passend en geboden is.^[49]Inspanningen achteraf kunnen alleen tot matiging leiden als deze adequaat zijn, uit eigen beweging en zo snel mogelijk zijn verricht.^[50]

9.2.

De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres verrichte inspanningen na de geconstateerde overtredingen geen aanleiding vormen om te concluderen dat de hoogte van de boete niet (langer) passend en geboden is. Eiseres heeft in de afgelopen jaren verschillende maatregelen getroffen om overtredingen van de Wav te voorkomen. De rechtbank acht het begrijpelijk dat deze maatregelen omwille van organisatorische of technologische redenen niet alle meteen konden worden ingevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres echter niet aannemelijk gemaakt dat zij na de geconstateerde overtreding zo snel mogelijk adequate maatregelen heeft genomen om nieuwe overtredingen te voorkomen. Zo heeft eiseres na gesprekken met de Arbeidsinspectie besloten dat nieuwe koeriers vanaf december 2020 niet langer met een studievergunning toegang kregen tot het platform van eiseres. Bestaande koeriers, waaronder meerdere vreemdelingen in onderhavige zaak, konden hierna echter nog geruime tijd op grond van een studievergunning arbeid voor eiseres verrichten. Pas op 21 februari 2023, een dag nadat zij de boetekennisgevingen in de zaken AMS 23/6072, AMS 23/6080 en onderhavige zaak had ontvangen, heeft eiseres bestaande koeriers met een studievergunning bericht dat hun account zou worden gedeactiveerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee niet tijdig maatregelen genomen om personen met een studievergunning te verhinderen zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden voor haar uit te voeren. De stelling van eiseres dat zij de boetekennisgevingen heeft gezien als de inname van een formeel standpunt en dat zij hierna direct heeft gehandeld, kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot matiging van de boete leiden. Zoals uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2024 volgt, is bepalend op welk moment eiseres bekend was met de overtreding. De arbeidsinspecteurs hebben eiseres op 29 september 2021 een informatieverzoek gedaan. Daarmee was eiseres bekend met de overtredingen. De arbeidsinspecteur heeft in het boeterapport verder verwezen naar het boeterapport in de zaak AMS 22/4016 van 26 oktober 2021.^[51]Daaruit blijkt dat eiseres op de hoogte was van het feit dat de arbeidsinspecteurs de koeriers niet als zelfstandigen beschouwden.^[52]Tot slot is het boeterapport op 17 maart 2022 aangezegd. Dat betekent dat eiseres niet zo snel mogelijk maatregelen heeft getroffen.

9.3.

Wat betreft de maatregelen ter voorkoming van identiteitsfraude heeft eiseres er onder meer op gewezen dat zij van nieuwe koeriers sinds april 2021 geen papieren identiteitsdocumenten uit onder meer Griekenland en Italië accepteert, omdat deze fraudegevoelig zijn. In deze zaak is echter gebleken dat twee vreemdelingen hierna nog op grond van vervalste Griekse en Italiaanse papieren identiteitsdocumenten werkzaamheden hebben verricht via het platform van eiseres. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij na het bekend worden met de overtredingen zo spoedig mogelijk een adequate identificatie- en verificatieprocedure heeft ingesteld die in staat is om alle eerstelijnskenmerken van een identiteitsdocument te controleren. Daarvoor is het volgende redengevend.

9.3.1.

Eiseres heeft aangevoerd dat de kopie van het identiteitsdocument dat nieuwe koeriers bij het aanmeldproces overleggen door daartoe opgeleide medewerkers van een extern bedrijf op eerstelijnskenmerken wordt gecontroleerd. Eiseres traint de medewerkers van dit bedrijf doorlopend en controleert periodiek de prestaties van dit bedrijf. Ook evalueert eiseres de richtlijnen die bij deze controle worden gehanteerd en scherpt deze zo nodig aan. Eiseres controleert verder zelf regelmatig handmatig of bij koeriers sprake is van identiteitsfraude. Zij heeft ook verschillende technologische maatregelen genomen om identiteitsfraude op te sporen, waarbij onder andere gebruik wordt gemaakt van metadata. Eiseres gebruikt daarnaast sinds juni 2021 het softwareprogramma ‘Mona Lisa’, waarbij kunstmatige intelligentie wordt gebruikt om identiteitsfraude op te sporen. Het is de rechtbank echter niet gebleken dat eiseres met deze maatregelen alle eerstelijnskenmerken van een identiteitsdocument kon controleren. Eiseres beschikte immers enkel over een geüploade foto van het identiteitsbewijs, waardoor niet aannemelijk is dat zij bijvoorbeeld de kenmerken kon controleren die alleen door het bewegen van het document zichtbaar zijn. Dit was pas mogelijk na de introductie van het systeem [systeem] , waarvan zij sinds juli 2022 gebruik maakt. Eiseres heeft toegelicht dat [systeem] nieuwe koeriers sinds 6 februari 2023 vraagt om een live video van zichzelf en een bewegende video van hun identiteitsdocument te maken. Hierdoor is [systeem] volgens eiseres vanaf deze datum in staat alle eerstelijnskenmerken te controleren. In de periode van maart tot en met juni 2023 heeft [systeem] ook bestaande koeriers aan een dergelijke controle onderworpen. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank hiermee echter niet aannemelijk gemaakt dat zij - technologisch dan wel handmatig - niet eerder in staat was op eerstelijnskenmerken te controleren.

9.4.

Eiseres heeft verder, onder meer in haar brief van 13 december 2024, uiteengezet dat zij na de overtredingen verschillende maatregelen heeft genomen om
accountsharingtegen te gaan. De rechtbank is echter van oordeel dat eiseres ook in dit geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze maatregelen zo snel mogelijk nadat de overtredingen bij eiseres bekend waren zijn getroffen. Eiseres heeft namelijk pas ruim een jaar nadat zij wist van de overtredingen de frequentie waarmee de koeriers een selfie moeten nemen verhoogd, en heeft pas in maart 2024 een model geïmplementeerd om frauduleuze selfies te herkennen. Gelet hierop geven deze maatregelen evenmin aanleiding tot matiging.

9.5.

De rechtbank ziet geen aanleiding om de boete te matigen op de grond dat eiseres altijd haar volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek. De enkele medewerking aan het onderzoek is, mede gelet op het voorgaande, onvoldoende om de boete te matigen.

Overschrijding van de dertienwekentermijn (artikel 5:51 van de Awb)

10. Eiseres voert aan dat de in artikel 5:51 van de Awb genoemde maximale termijn van dertien weken tussen de datum van het boeterapport en de datum van het boetebesluit ruimschoots is overschreden en dat dit aanleiding geeft tot matiging van de boete. Door deze termijnoverschrijding verkeerde eiseres namelijk lange tijd in onzekerheid of de minister van mening was of de door eiseres getroffen maatregelen voldoende waren om overtredingen van de Wav in de toekomst te voorkomen.

10.1.

De rechtbank overweegt dat de minister op grond van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb binnen dertien weken na de dagtekening van het boeterapport dient te beslissen omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete. Deze dertienwekentermijn betreft een termijn van orde. De overschrijding van deze termijn betekent niet dat de bevoegdheid tot het opleggen van de boete vervalt, maar een termijnoverschrijding kan wel worden verdisconteerd in de hoogte van de boete. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat aanleiding bestaat tot matiging van de boete als de overschrijding van de dertienwekentermijn onwenselijk lang is.^[53]

10.2.

De rechtbank stelt vast dat het eerste boeterapport in deze zaak is gedagtekend op 11 juli 2022 en dat het bestreden besluit waarin de bestuurlijke boete aan eiseres is opgelegd dateert van 19 april 2023. De minister heeft daarmee de dertienwekentermijn als bedoeld in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb met ruim 27 weken overschreden.

10.3.

Bij brief van 21 november 2024 heeft de minister meegedeeld dat hij sinds oktober 2024 het beleid voert dat een boete met 5% wordt gematigd als er meer dan een half jaar is verstreken tussen de datum van het boeterapport en de boetekennisgeving. Dat is in deze zaak het geval, omdat de boetekennisgeving dateert van 15 februari 2023. De minister verzet zich in deze zaak daarom niet tegen een matiging van de boete met 5%.

10.4.

De rechtbank ziet aanleiding om de hoogte van de boete met 5% te matigen. De rechtbank ziet in de duur van de termijnoverschrijding en dat wat eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om de boete verder te matigen. De minister heeft vrij snel na het voornemen een besluit genomen, zodat eiseres nadien niet lang in onzekerheid heeft hoeven verkeren. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij dusdanig in haar belangen is geschaad dat een verdere matiging van de boete geboden is.

Tussenconclusie

11. De rechtbank concludeert dat de hoogte van de boete moet worden vastgesteld op € 30.400,- (acht keer € 4.000,-, gematigd met 5%).^[54]

De openbaarmaking van de inspectiegegevens

12. Eiseres betoogt tot slot dat de openbaarmaking van de inspectiegegevens op de website van de Arbeidsinspectie onevenredig is. Eiseres kon namelijk niet weten dat zij als technologiebedrijf als werkgever van de koeriers zou worden aangemerkt.

12.1.

De rechtbank overweegt dat de minister op grond van artikel 19g, eerste lid, van de Wav bij de oplegging van een bestuurlijke boete verplicht is tot openbaarmaking van de inspectiegegevens. Omdat dit een dwingendrechtelijke bepaling uit een wet in formele zin betreft, kan deze bepaling niet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.^[55]De rechtbank mag echter wel toetsen of er in het onderhavige geval aanleiding bestaat deze wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van deze bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat daar in deze zaak geen aanleiding toe bestaat. De openbaarmaking van de inspectiegegevens dient ertoe om naleving van de Wav te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht door de Arbeidsinspectie op grond van de Wav. Er is daarom vanuit het oogpunt van transparantie uitdrukkelijk voor gekozen om geen individuele belangenafweging te verrichten en de inspectiegegevens steeds openbaar te maken, ook in de gevallen waarin geen overtreding van de Wav is geconstateerd. De minister heeft gelet hierop in de stelling van eiseres dat zij er niet op bedacht was dat zij als werkgever zou worden aangemerkt geen aanleiding hoeven zien om van de openbaarmaking van de inspectiegegevens af te zien.

Conclusie en gevolgen

13. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit van 19 april 2023 voor wat de hoogte van de boete betreft en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 30.400,- en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

15. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding van haar proceskosten. De rechtbank is van oordeel dat onderhavige zaak en de zaken AMS 23/6072 en AMS 23/6080 verknocht zijn en daarom samenhangende zaken zijn, zodat deze zaken als één zaak tellen.^[56]De rechtbank zal de minister in onderhavige zaak veroordelen in de kosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als volgt vast: 1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting en 0,5 punt voor de schriftelijke inlichtingen van eiseres van 13 december 2024, met een waarde per punt van € 907,- bij een wegingsfactor 1. De hoogte van de proceskosten die de minister moet vergoeden bedraagt daarmee in totaal € 2.267,50.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 19 april 2023, voor wat de hoogte van de boete betreft;

- bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 30.400,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit van 19 april 2023;

- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.267,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, voorzitter, en mrs. R.H.G. Odink en Y. Moussaoui, leden, in aanwezigheid van mr. F.W. Victoor, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2025.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

BIJLAGE

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…]

b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

[…]

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[…]

Artikel 3

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

[…]

c. een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

[…]

Artikel 18

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Artikel 19a

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

2. De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Artikel 19g

1. De toezichthouder of de door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 18, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet.

[…]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022

Artikel 1.1. Definities

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

Verbod:het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen;

[…]

Artikel 3.1. Stagiairs

1. Het verbod is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland:

[…]

b. beschikt over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, en arbeid als zelfstandige verricht, of als stagiair wordt tewerkgesteld in het kader van zijn studie;

Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020

Artikel 1

Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.

Artikel 11

In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid, waarbij de matigingsgronden en -percentages neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij deze beleidsregel is gevoegd als uitgangspunt worden gehanteerd.

Bijlage I. behorende bij artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020

Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen

Boetenormbedragen bestuursrechtelijke overtredingen als bedoeld in de artikelen 2 eerste lid, en 15a Wet arbeid vreemdelingen

Artikel

Lid

Overtreding

Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning;

[…]

Overtreder

Boetenormbedrag

[…]

Overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden

€ 8.000

[…]