Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/692040 / HA ZA 20-1079
Vonnis van 10 juli 2024
in de zaak van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING (FNV),
gevestigd te Utrecht,
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
CNV VAKMENSEN,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen en hierna:
FNV en CNV,
FNV en CNV,
advocaat mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEMPER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde en hierna:
Temper,
Temper,
advocaat mr. J.M. van Slooten te Amsterdam,
2 [gevoegde partij 1] ,
wonende te [plaats] ,
3.
[gevoegde partij 2],
[gevoegde partij 2],
wonende te [plaats] ,
4.
[gevoegde partij 3],
[gevoegde partij 3],
wonende te [plaats] ,
gevoegde partijen aan de zijde van Temper en hierna:
[gevoegde partijen],
[gevoegde partijen],
advocaat mr. D.F. Berkhout te Amsterdam.
1.Waar deze zaak over gaat
1.1.
Dit is het vervolg in de zaak van de vakbonden FNV en CNV tegen Temper. Temper is een online platform voor werk, waar werkers en opdrachtgevers overeenkomsten kunnen sluiten over uit te voeren werkzaamheden. Op het platform gebeurt dit automatisch op basis van een model-opdrachtovereenkomst, maar volgens FNV en CNV is dat een constructie van schijnzelfstandigheid en zijn de werkers in werkelijkheid geen zelfstandigen maar uitzendkrachten van Temper. Zij vorderen daarom in deze procedure dat de rechtbank vaststelt dat de overeenkomsten die de werkers via het online platform van Temper sluiten uitzendovereenkomsten met Temper zijn. FNV en CNV treden in deze collectieve actie op als belangenbehartigers van zowel de werkers die via het platform werken of hebben gewerkt (hierna: werkers) als het meer algemene belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt.
Eerdere verloop van de procedure
1.2.
Het verloop van deze procedure sinds de dagvaarding van 22 oktober 2020 laat zich als volgt samenvatten:
Drie werkers hebben zich in deze zaak mogen aansluiten (voegen) bij Temper
1.2.1.
Eerst is aan de orde geweest of [gevoegde partijen] , drie individuele werkers, en de Stichting Freeflex (inmiddels: de Stichting Vrij Platformwerk) zich in deze zaak mochten aansluiten (voegen) bij Temper. De rechtbank heeft op 4 mei 2022 beslist dat [gevoegde partijen] dit wel mochten en op 13 juli 2022 beslist dat de Stichting dat niet mocht [1] . De laatste beslissing van de rechtbank heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep bevestigd (bekrachtigd) [2] .
FNV en CNV mogen de procedure voeren (zijn ontvankelijk)
1.2.2.
Vervolgens is aan de orde geweest of FNV en CNV voldoen aan de wettelijke vereisten voor belangenorganisaties voor het instellen van collectieve vorderingen. De rechtbank heeft op 13 juli 2022 beslist dat FNV en CNV aan deze eisen voldoen en dat zij de collectieve vorderingen dus mogen instellen (ontvankelijk zijn). Daarbij zijn FNV en CNV ook gezamenlijk aangewezen als zogenoemde ‘exclusieve belangenbehartiger’ [3] .
Groot aantal werkers is uit de procedure gestapt (opt-out)
1.2.3.
Omdat FNV en CNV met hun collectieve actie mede opkomen voor de belangen van de groep van werkers, en deze werkers automatisch gebonden zijn aan de uitkomst van deze procedure, heeft een zogenoemde opt-out en opt-in fase plaatsgevonden [4] . Daarin konden de werkers aangeven:
- als zij in Nederland woonden, dat zij niet aan de uitkomst van de procedure gebonden willen zijn (opt-out);
- als zij niet in Nederland woonden, dat zij juist wel aan de uitkomst van de procedure gebonden willen zijn (opt-in).
Bij deze gelegenheid heeft een groot aantal werkers van de opt-out mogelijkheid gebruik gemaakt, en een klein aantal van de opt-in mogelijkheid.
Vanwege het grote aantal opt-out verklaringen is een deel van de procedure beëindigd
1.2.4.
Naar aanleiding van het grote aantal opt-out verklaringen heeft de rechtbank op 11 oktober 2023 beslist dat FNV en CNV in een deel van hun vorderingen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard [5] . Dat betreffen de vorderingen van FNV en CNV, die strekken ter bescherming van het individuele belang van de werkers. Voor die vorderingen is de zaak dus feitelijk al beëindigd. Voor de overige vorderingen van FNV en CNV is de procedure voortgezet. Die vorderingen strekken (mede) tot bescherming van het overstijgende belang van werkenden in het algemeen en het belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt.
Eindbeoordeling: de overeenkomsten zijn geen uitzendovereenkomsten
1.3.
Nu is de inhoudelijke fase van de procedure aan de orde. Daarin beoordeelt de rechtbank de overgebleven vorderingen, en beslist zij of deze kunnen worden toegewezen. In dit vonnis oordeelt de rechtbank dat de overeenkomsten die de werkers op het online platform van Temper sluiten geen uitzendovereenkomsten met Temper zijn. De vorderingen van FNV en CNV worden daarom afgewezen.
2.De procedure
2.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit
- het tussenvonnis van 11 oktober 2023,
- de conclusie van antwoord, met producties, van Temper,
- de conclusie van antwoord, met producties, van [gevoegde partijen] ,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 maart 2024 en de daarin genoemde stukken,
- de mails van mr. Vergouwen en mr. Stuart (van de zijde van Temper) van achtereenvolgens 29 maart 2024 en 2 april 2024, met opmerkingen over het proces-verbaal.
2.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
3.De feiten
Partijen
3.1.
FNV en CNV zijn vakbonden. Zij hebben onder meer de CAO voor uitzendkrachten afgesloten.
3.2.
Temper exploiteert sinds 1 januari 2016 het online platform Temper (hierna: het platform). Het platform is een digitale plaats waar vraag naar, en aanbod van, werk samenkomt. Op het platform kunnen werkers en opdrachtgevers overeenkomsten sluiten over uit te voeren werkzaamheden.
3.3.
[gevoegde partijen] zijn drie individuele werkers die werkzaamheden hebben verricht via het platform.
Het platform
3.4.
De werking van het platform is als volgt.
Account werkers
3.5.
Werkers kunnen een account aanmaken op het platform. Daartoe dienen zij een gebruikersovereenkomst met Temper te sluiten.
3.6.
Een werker dient een legitimatiebewijs te uploaden. Dit bewijs wordt door Temper geverifieerd.
3.7.
Met uitzondering van de eerste klus – de zogenoemde
trial– dienen werkers om zich voor een klus te kunnen aanmelden te beschikken over een btw-nummer. Als een werker hier nog niet over beschikt, dient hij dit aan te vragen bij de Belastingdienst. Op het platform wordt uitgelegd hoe dit werkt. Via een link op het platform kan een aanvraag voor een btw-nummer worden ingediend.
trial– dienen werkers om zich voor een klus te kunnen aanmelden te beschikken over een btw-nummer. Als een werker hier nog niet over beschikt, dient hij dit aan te vragen bij de Belastingdienst. Op het platform wordt uitgelegd hoe dit werkt. Via een link op het platform kan een aanvraag voor een btw-nummer worden ingediend.
3.8.
Als een werker een btw-nummer aan zijn account toevoegt, verifieert Temper automatisch de juistheid van deze gegevens. Pas daarna kan het account van de werker worden gebruikt. In sommige gevallen vereist Temper dat de werker zich inschrijft in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). In dat geval wordt, totdat de werker over de inschrijving beschikt, het profiel van de werker geblokkeerd.
3.9.
Een werker kan zijn profiel bewerken en daarop werkervaring en vaardigheden toevoegen.
3.10.
Een werker kan via het platform een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Sinds 15 april 2022 zijn alle werkers automatisch en kosteloos verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, aansprakelijkheid en ongevallen als onderdeel van het programma FreeSecurity van Temper. De uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering is 70% tot 90% van het gemiddelde inkomen over de drie voorafgaande maanden. Het percentage is ervan afhankelijk of de werker lid is van de Stichting Vrij Platformwerk.
Account opdrachtgevers en het aanbieden van klussen
3.11.
Ook opdrachtgevers kunnen een account aanmaken op het platform. Net als werkers dienen zij daarvoor een gebruikersovereenkomst met Temper te sluiten. Een opdrachtgever kan vervolgens via zijn account klussen aanbieden. Daarbij selecteert de opdrachtgever een datum, de start- en eindtijden en of deze flexibel zijn, de functie, de vereiste vaardigheden en eventuele kledingvoorschriften. Ook kan de opdrachtgever aangeven wat er in de aanvullende briefing komt te staan (bijv. een omschrijving van de klus en andere praktische informatie). Daarna vult de opdrachtgever een uurtarief in. Op het platform vermeldt Temper minimumtarieven per
job category(zie hierna). Opdrachtgevers kunnen niet onder dit minimumtarief klussen aanbieden. Het platform laat automatisch zien wat vergelijkbare opdrachtgevers voor vergelijkbare klussen vragen, maar daar hoeven opdrachtgevers zich niet aan te houden. De opdrachtgever selecteert ook een annuleringstermijn, dat wil zeggen een bepaalde termijn voor aanvang van de opdracht waarbinnen annuleren door de werker niet meer mogelijk is. De opdrachtgever heeft daarbij de keuze tussen ‘extra streng’ (168 uur), ‘streng’ (72 uur), ‘standaard’ (48 uur) of ‘flexibel’ (24 uur).
job category(zie hierna). Opdrachtgevers kunnen niet onder dit minimumtarief klussen aanbieden. Het platform laat automatisch zien wat vergelijkbare opdrachtgevers voor vergelijkbare klussen vragen, maar daar hoeven opdrachtgevers zich niet aan te houden. De opdrachtgever selecteert ook een annuleringstermijn, dat wil zeggen een bepaalde termijn voor aanvang van de opdracht waarbinnen annuleren door de werker niet meer mogelijk is. De opdrachtgever heeft daarbij de keuze tussen ‘extra streng’ (168 uur), ‘streng’ (72 uur), ‘standaard’ (48 uur) of ‘flexibel’ (24 uur).
3.12.
De op het platform aangeboden
job categorieszijn: Barista, Bartending, Bediening, Bezorging, Bezorging – Horeca, Catering, Corona Hulp, Garderobe, Gebruikersonderzoek, Heftruck, Hosting – Hospitality, Hosting – Retail, Housekeeping, Hu1pkok, Klantenservice, Magazijnmedewerker, Orderpicker, Productpromotie, Roomservice, Schoonmaak, Sitecrew – Hospitality, Sitecrew – Retail, Straatverkoper, Training, Verhuizer, Verkoper, Vrijwilligerswerk, Zelfstandig werkend kok.
job categorieszijn: Barista, Bartending, Bediening, Bezorging, Bezorging – Horeca, Catering, Corona Hulp, Garderobe, Gebruikersonderzoek, Heftruck, Hosting – Hospitality, Hosting – Retail, Housekeeping, Hu1pkok, Klantenservice, Magazijnmedewerker, Orderpicker, Productpromotie, Roomservice, Schoonmaak, Sitecrew – Hospitality, Sitecrew – Retail, Straatverkoper, Training, Verhuizer, Verkoper, Vrijwilligerswerk, Zelfstandig werkend kok.
Flexpools
3.13.
Opdrachtgevers hebben de mogelijkheid om een zogenoemde
flexpoolaan te maken en werkers daarvoor uit te nodigen. De opdrachtgever kan vervolgens bij het aanbieden van een klus ervoor kiezen dat werkers uit zijn
flexpoolautomatisch worden aangenomen wanneer zij op de klus reageren. Aanvankelijk konden werkers van een onbeperkt aantal
flexpoolsdeel uitmaken. Inmiddels is dit aantal beperkt tot acht.
flexpoolaan te maken en werkers daarvoor uit te nodigen. De opdrachtgever kan vervolgens bij het aanbieden van een klus ervoor kiezen dat werkers uit zijn
flexpoolautomatisch worden aangenomen wanneer zij op de klus reageren. Aanvankelijk konden werkers van een onbeperkt aantal
flexpoolsdeel uitmaken. Inmiddels is dit aantal beperkt tot acht.
Aanmelding, model-opdrachtovereenkomsten
3.14.
Werkers kunnen zich voor een klus aanmelden als zij de daarvoor vereiste vaardigheden hebben aangevinkt. Zij hebben daarbij de mogelijkheid om
in reactie op het aangeboden uurtarief een onderhandelvoorstel te doen door een hoger uurtarief te vragen.
in reactie op het aangeboden uurtarief een onderhandelvoorstel te doen door een hoger uurtarief te vragen.
3.15.
Wanneer werkers zich voor een klus hebben aangemeld, krijgt de opdrachtgever een overzicht te zien van de aanmelding(en). Daar wordt de profielfoto, de naam, de beoordeling, het opkomstpercentage en het percentage dat de werker op tijd is gekomen weergegeven. Ook kan de opdrachtgever zien of de werker vaker voor hem heeft gewerkt en of de werker in zijn
flexpoolzit.
flexpoolzit.
3.16.
De opdrachtgever kiest welke van de aangemelde werkers hij de klus laat uitvoeren. Indien een werker wordt gekozen, vervallen de overlappende klussen waarvoor de werker zich heeft aangemeld automatisch. Wanneer tussen twee klussen meer dan 59 minuten zit, blijven beide aanmeldingen daarentegen open staan.
3.17.
Temper stelt op haar website een model-opdrachtovereenkomst ter beschikking die door de Belastingdienst is goedgekeurd (hierna: de opdrachtovereenkomst). In deze opdrachtovereenkomst is onder meer een zogenoemde vervangingsclausule opgenomen, die bepaalt dat het werkers vrijstaat zich door een andere werker te laten vervangen. Opdrachtgever en werker kunnen gebruik maken van deze overeenkomst, maar kunnen er ook voor kiezen op andere wijze een overeenkomst te sluiten.
Betalingen, check-out
3.18.
Betalingen van de opdrachtgevers voor de klussen verlopen automatisch via factoringmaatschappij Finqle. In de gebruikersovereenkomsten staat hierover dat de vorderingen van de werkers op de opdrachtgevers tot betaling van de door hen verrichte werkzaamheden aan Finqle worden verkocht. De betaling gaat als volgt.
3.19.
Na de klus moet de werker op het platform binnen 7 dagen de gewerkte uren doorgeven aan de opdrachtgever via de zogenoemde check-out. Laat de werker dit na binnen deze termijn, dan krijgt de werker automatisch een
no show-registratie. Bij de check-out heeft de werker in beginsel de mogelijkheid om te kiezen voor twee opties, namelijk:
no show-registratie. Bij de check-out heeft de werker in beginsel de mogelijkheid om te kiezen voor twee opties, namelijk:
wachten op betaling door de opdrachtgever. Bij deze optie krijgt de werker, zodra de opdrachtgever aan Finqle heeft betaald, binnen één werkdag betaald door Finqle;
directe betaling met afkoop van het debiteurenrisico: bij deze optie neemt Finqle het debiteurenrisico voor haar rekening in ruil voor 2,9% van het uit te betalen bedrag. Finqle betaalt daarbij aan de werker binnen drie werkdagen na goedkeuring van de check-out door de opdrachtgever, ongeacht of de opdrachtgever het geld al heeft betaald aan Finqle.
3.20.
Optie ii is niet altijd beschikbaar. De achtergrond daarvan is dat de opdrachtgever bij Finqle een ‘krediet’ heeft. Indien de opdrachtgever een hoger bedrag heeft aan openstaande facturen dan dit ‘krediet’, biedt Finqle optie ii niet meer aan totdat de kredietstatus van de opdrachtgever is hersteld.
3.21.
De opdrachtgever kan de check-out van de werker accepteren of een tegenvoorstel doen.
Automatische facturen
3.22.
Als de opdrachtgever akkoord gaat met de check-out, genereert het platform automatisch een factuur van de werker aan de opdrachtgever op basis van de door de werker en opdrachtgever opgegeven prijs en uren. Ook genereert het platform automatisch een factuur van Temper zelf aan de opdrachtgever die ziet op de gebruikersvergoeding van aanvankelijk € 3,- en tegenwoordig € 3,90 per uur dat de klus geduurd heeft voor het gebruik van de software en acquisitie. Tot april 2019 bracht Temper daarnaast € 1,- per gewerkt uur in rekening bij de werkers als gebruikskosten voor het gebruik van het platform. Het platform stuurt de facturen iedere dinsdag en vrijdag automatisch aan de opdrachtgevers. De betalingen verlopen via Finqle, die daarvoor ook verzamelnota’s maakt zodat opdrachtgevers het aan werkers en Temper verschuldigde in een keer kunnen betalen aan Finqle. In enkele gevallen maken partijen gebruik van de mogelijkheid buiten Finqle om te betalen.
3.23.
Een gegenereerde factuur komt automatisch in het financiële overzicht van de werker te staan. In dit overzicht kan de werker zien wat zijn totale inkomsten zijn, en wordt ook vermeld welk bedrag aan btw de werker aan de Belastingdienst moet betalen.
Beoordelingssysteem (rating) en mogelijkheid van een boete
3.24.
Als de opdrachtgever de check-out heeft geaccepteerd (zie onder 3.21), kan de opdrachtgever de werker een rating geven en zijn vaardigheden, prestatie en werkhouding & voorkomen beoordelen. Het ratingsysteem bestaat uit één tot en met vijf sterren, waarbij vijf het hoogst haalbare is. Ook kan de opdrachtgever vermelden of de werker op tijd was. De werker kan op zijn beurt de opdrachtgever een rating geven.
3.25.
In het geval de werker niet is komen opdagen, aantoonbaar niet over de vereiste vaardigheden beschikte of zich niet aan vooraf kenbaar gemaakte kledingvoorschriften heeft gehouden, heeft de opdrachtgever bij de check-out de mogelijkheid om de werker voortaan voor eigen nieuwe klussen te blokkeren en om aan de werker een
no show-boete van € 100,- op te leggen. Een opgelegde
no show-boete wordt betaald aan de opdrachtgever. Ook als de opdrachtgever geen boete oplegt, wordt het
no show-percentage op het profiel van de werker automatisch aangepast. Dit percentage is zichtbaar voor andere opdrachtgevers.
no show-boete van € 100,- op te leggen. Een opgelegde
no show-boete wordt betaald aan de opdrachtgever. Ook als de opdrachtgever geen boete oplegt, wordt het
no show-percentage op het profiel van de werker automatisch aangepast. Dit percentage is zichtbaar voor andere opdrachtgevers.
Vervanging
3.26.
Voordat de annuleringstermijn begint, kan de werker de klus zonder opgave van redenen annuleren. De annulering heeft geen effect op het
no show-percentage. Indien de werker binnen de annuleringstermijn annuleert, dient hij zelf een geschikte vervanger te regelen, ook als hij annuleert vanwege ziekte. Indien de opdrachtgever binnen de annuleringstermijn de klus annuleert, dan mag de werker binnen 7 dagen na de annulering 50% van de geplande inkomsten claimen.
no show-percentage. Indien de werker binnen de annuleringstermijn annuleert, dient hij zelf een geschikte vervanger te regelen, ook als hij annuleert vanwege ziekte. Indien de opdrachtgever binnen de annuleringstermijn de klus annuleert, dan mag de werker binnen 7 dagen na de annulering 50% van de geplande inkomsten claimen.
3.27.
De werkers hebben de mogelijkheid om op het platform een klus ter vervanging aan te melden. De werker heeft daarbij inzicht in alle relevante gegevens van de andere werkers die zich voor de klus aanmelden. Als de werker een keuze maakt voor een andere werker, sluit de oorspronkelijke werker een vervangingsovereenkomst met de nieuwe werker op basis van een model-vervangingsovereenkomst. De oorspronkelijke werker blijft verantwoordelijk voor de klus ten opzichte van de opdrachtgever.
3.28.
Werkers kunnen zich ook buiten het platform om door iemand laten vervangen.
Maximum van 660 uur per jaar
3.29.
Via het platform kan een werker maximaal 660 uur per jaar bij dezelfde opdrachtgever werken. Zodra het maximum is bereikt, kan de werker dat jaar niet meer via het platform reageren op klussen van de betreffende opdrachtgever.
Aantal werkers; verschillen qua werkers, opdrachtgevers en werkzaamheden
3.30.
Sinds de start van het platform tot aan 21 december 2022, de datum van het tussenvonnis in deze procedure waarbij de fase van opt-out en opt-in werd ingelast, hebben in totaal 61.292 personen via het platform gewerkt.
3.31.
Binnen de groep van werkers bestaan onderling verschillen wat betreft leeftijd, het aantal uitgevoerde klussen, het aantal opdrachtgevers, het aantal
job categorieswaar men zich voor aanmeldt, het aantal gewerkte uren, de daarmee verdiende inkomsten, de duur van de actieve periode, de intensiteit van de activiteiten en het aantal jaar werkervaring.
job categorieswaar men zich voor aanmeldt, het aantal gewerkte uren, de daarmee verdiende inkomsten, de duur van de actieve periode, de intensiteit van de activiteiten en het aantal jaar werkervaring.
3.32.
Ook binnen de groep van opdrachtgevers die gebruik maken van het platform bestaan onderling verschillen, en wel wat betreft type onderneming, het type werk dat daar wordt uitgevoerd en de context waarbinnen dat werk wordt uitgevoerd, het aantal werknemers binnen de onderneming, het aantal aangeboden klussen en de duur van de actieve periode.
Sommatie van Temper door FNV en CNV
3.33.
FNV heeft in 2020 onderzoek gedaan naar de werkwijze van Temper. FNV en CNV hebben zich in een brief van 22 juni 2020 aan Temper op het standpunt gesteld dat de werkers in feite kwalificeren en zijn aan te merken als werknemers. Zij hebben Temper gesommeerd medewerking te verlenen aan, dan wel zorg te dragen voor, correcte nabetaling en verloning van de werkers alsmede betaling van de door FNV en CNV geleden schade van in totaal € 200.000,-.
3.34.
Naar aanleiding van deze brief heeft overleg plaatsgevonden tussen FNV en CNV enerzijds en Temper anderzijds, dat evenwel niet tot een minnelijke oplossing heeft geleid.
Rapport Arbeidsinspectie
3.35.
Ook de Arbeidsinspectie (Inspectie SZW) heeft onderzoek gedaan naar de werkwijze van Temper. Op 25 januari 2021 heeft de Arbeidsinspectie hierover een rapport uitgebracht. Het onderzoek heeft betrekking op de periode augustus 2018 tot en met januari 2019 en ziet alleen op de horeca-afdelingen van theaters als opdrachtgevers. In het rapport concludeert de Arbeidsinspectie op basis van haar bevindingen dat sprake is van schijnzelfstandigheid bij de werkers, en dat in haar visie sprake is van kenmerken van een gezagsverhouding tussen Temper en de werkers.
4.Het geschil
4.1.
In het tussenvonnis van 11 oktober 2023 heeft de rechtbank geoordeeld dat de procedure alleen wordt voortgezet ten aanzien van de vorderingen primair I, IV, V en VII en subsidiair I.
4.2.
Met die vorderingen vordert Temper kort gezegd en voor zover hier relevant:
Primair:
I. te verklaren voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (BW) tussen Temper en alle werkers die werkzaamheden verrichten of hebben verricht via Temper;
(…)
IV. te verklaren voor recht dat Temper in strijd handelt met het verbod arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder registratie in het handelsregister op grond van artikel 7a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi);
V. te verklaren voor recht dat de opdrachtgevers van Temper in strijd handelen met het bepaalde in artikel 7a lid 2 Waadi;
(...)
VII. Temper te veroordelen om zowel aan FNV als aan CNV te voldoen een bedrag ter hoogte van € 100.000,-, zulks beide ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) juncto artikel 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding;
Subsidiair:
I. te verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tussen opdrachtgevers en werkers die via Temper werkzaamheden verrichten of hebben verricht bij de opdrachtgevers van Temper;
Primair en subsidiair:
I. Temper te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.357,75 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding;
II. Temper te veroordelen in de proceskosten.
4.3.
Temper en [gevoegde partijen] voeren verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Deze zaak gaat over de juridische duiding (kwalificatie) van de werkzaamheden die de werkers via het platform van Temper verrichten voor de opdrachtgevers. Temper stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden plaatsvinden op basis van een opdrachtovereenkomst tussen opdrachtgevers en werkers waarbij zij slechts een bemiddelende rol vervult. Volgens FNV en CNV is dit alleen maar schijn, en is in werkelijkheid steeds sprake van een uitzendovereenkomst tussen de werkers en Temper (vordering I primair), en anders een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst tussen werkers en opdrachtgevers (vordering I subsidiair).
5.2.
De eerste vraag die dus moet worden beantwoord is of sprake is van een uitzendovereenkomst tussen de werkers en Temper.
5.3.
Uit de stellingen van partijen en de feiten die onder 3. zijn opgenomen blijkt dat Temper haar werkwijze, en daarmee ook de rechten en verplichtingen van de werkers en opdrachtgevers, zo nu en dan heeft aangepast. Dit is zowel voor als na de dagvaarding gebeurd. FNV en CNV vorderen een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Temper en werkers die werkzaamheden
verrichtenof
hebben verricht. Dat ziet op het heden en het verleden. FNV en CNV hebben niet gespecificeerd op welk moment of welke periode in het verleden zij met hun vordering het oog hebben. Dat is wat het verleden betreft te onbepaald, zeker nu de werkwijze is aangepast en FNV en CNV ook niet steeds hebben gespecificeerd op welk moment bepaalde wijzigingen in die werkwijze zijn doorgevoerd. Dat zou immers betekenen dat de rechtbank zelf, op willekeurige tijdstippen, die rechten en verplichtingen zou moeten vaststellen. De rechtbank zal daarom beoordelen of
op dit momentsprake is van een uitzendovereenkomst tussen Temper en de werkers. Dat betekent dat de rechtbank zal uitgaan van de huidige werkwijze zoals die door partijen naar voren is gebracht en ter zitting is besproken. Elementen van de werkwijze van Temper die inmiddels zijn gewijzigd spelen bij deze beoordeling dus geen rol.
verrichtenof
hebben verricht. Dat ziet op het heden en het verleden. FNV en CNV hebben niet gespecificeerd op welk moment of welke periode in het verleden zij met hun vordering het oog hebben. Dat is wat het verleden betreft te onbepaald, zeker nu de werkwijze is aangepast en FNV en CNV ook niet steeds hebben gespecificeerd op welk moment bepaalde wijzigingen in die werkwijze zijn doorgevoerd. Dat zou immers betekenen dat de rechtbank zelf, op willekeurige tijdstippen, die rechten en verplichtingen zou moeten vaststellen. De rechtbank zal daarom beoordelen of
op dit momentsprake is van een uitzendovereenkomst tussen Temper en de werkers. Dat betekent dat de rechtbank zal uitgaan van de huidige werkwijze zoals die door partijen naar voren is gebracht en ter zitting is besproken. Elementen van de werkwijze van Temper die inmiddels zijn gewijzigd spelen bij deze beoordeling dus geen rol.
5.4.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank het rapport van de Arbeidsinspectie van 25 januari 2021 niet als uitgangspunt zal nemen, aangezien dat ziet op de periode augustus 2018 tot en met januari 2019. Voor zover van belang zal in dit vonnis wel op de relevante passages of conclusies van dit rapport worden ingegaan.
Een uitzendovereenkomst is een (bijzondere) arbeidsovereenkomst
5.5.
Een uitzendovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, moet worden voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De arbeidsovereenkomst bestaat dus uit de elementen (persoonlijke) arbeid, gedurende een zekere tijd, tegen loon, in dienst van (dat wil zeggen: onder gezag van) de werkgever.
5.6.
Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen Temper enerzijds en de werkers anderzijds zijn overeengekomen. De werkwijze van het platform is tussen partijen niet in geschil en blijkt uit de feiten die de rechtbank onder 3.4 tot en met 3.29 heeft opgenomen. Daar zijn ook de rechten en verplichtingen van de werkers, Temper en de opdrachtgevers beschreven.
5.7.
Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst,
moetde overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is dus niet van belang of Temper en/of de werkers zelf de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
moetde overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is dus niet van belang of Temper en/of de werkers zelf de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
5.8.
In het Deliveroo-arrest [6] heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst het volgende overwogen:
“3.2.5 Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn [i] de aard en duur van de werkzaamheden, [ii] de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, [iii] de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, [iv] het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, [v] de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, [vi] de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, [vii] de hoogte van deze beloningen, en [viii] de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn [ix] of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.”(de rechtbank heeft de nummering toegevoegd).
5.9.
Artikel 7:690 BW omschrijft de uitzendovereenkomst als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde.
5.10.
In het kader van een uitzendovereenkomst wordt de arbeid dus verricht in de organisatie van de inlener, onder materieel werkgeversgezag van de inlener, maar met een element van formeel werkgeversgezag bij de uitzendwerkgever. Het loon wordt nog steeds betaald door de uitzendwerkgever, die op zijn beurt over het algemeen een vergoeding van de inlener ontvangt in het kader van de door de inlener verstrekte opdracht. Het werk moet in het kader van een uitzendovereenkomst wel nog steeds persoonlijk door de werknemer worden verricht, maar de duur en ook de aard van de werkzaamheden kan sterk verschillen.
5.11.
Anders dan in de zaak Deliveroo moet in dit geval dus niet slechts de relatie tussen twee partijen (de bezorgers en Deliveroo) worden beoordeeld, maar de driehoeksrelatie tussen de werkers, de opdrachtgevers en Temper, met bovengenoemde bijzonderheden. Omdat een uitzendovereenkomst een bijzondere arbeidsovereenkomst is, zal de rechtbank bij die beoordeling wel rekening houden met de door de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest geformuleerde gezichtspunten, maar die gezichtspunten bezien in het kader van die driehoeksrelatie. Daarbij betrekt de rechtbank ook het arrest van het gerechtshof Amsterdam inzake Helpling [7] , omdat het ook in die zaak ging om een driehoeksrelatie (schoonmakers, huishoudens en Helpling). Het hof heeft in die zaak geoordeeld dat sprake was van een uitzendovereenkomst tussen de schoonmakers en Helpling.
Het element formeel werkgeversgezag
5.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat het de opdrachtgevers zijn, en niet Temper, die instructies geven aan de werkers en toezicht houden op het werk. Aldus is niet in geschil dat het materieel gezag over de werkzaamheden bij de opdrachtgevers ligt. Dat is gebruikelijk in een uitzendrelatie, maar ook in een opdrachtrelatie. Voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst komt het erop aan of Temper daarnaast formeel (werkgevers)gezag over de werkers heeft. De rechtbank betrekt bij die vraag de hiervoor genoemde gezichtspunten (ii), de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald en (v), de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen.
5.13.
Wat betreft gezichtspunt (ii) geldt dat de werkzaamheden en de werktijden geheel worden bepaald door de opdrachtgevers. Ook in zoverre is dus sprake van materieel gezag bij de opdrachtgevers. Gezichtspunt (ii) biedt echter geen aanknopingspunten voor formeel werkgeversgezag van Temper.
5.14.
Wat betreft gezichtspunt (v) geldt dat Temper de inhoud bepaalt van de gebruikersovereenkomsten die de werkers en de opdrachtgevers met haar sluiten. Dit zijn immers standaardovereenkomsten die eenzijdig door Temper worden opgesteld. Ook de opdrachtovereenkomst tussen de werkers en de opdrachtgevers wordt als standaardovereenkomst door Temper aangeboden. In de gebruikersovereenkomsten staat weliswaar dat van die model-opdrachtovereenkomst kan worden afgeweken, maar uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat in het overgrote deel van de gevallen wel gebruik wordt gemaakt van de model-opdrachtovereenkomst.
5.15.
In de model-opdrachtovereenkomst is een (afgebakend) annuleringsbeleid opgenomen en de mogelijkheid voor opdrachtgevers om in bepaalde gevallen (
no show) boetes op te leggen. Hoewel Temper daarmee dus een zekere regie houdt op de inhoud van de overeenkomst tussen de werker en de opdrachtgevers, is de invulling en de uitvoering van het annulerings- en boetebeleid aan de opdrachtgevers. Temper heeft dus zelf geen disciplinerende maatregelen tot haar beschikking. De enige beperkingen die Temper oplegt, is dat werkers slechts in maximaal acht
flexpoolstegelijk kunnen zitten en dat werkers via haar platform per jaar maximaal 660 uren voor één opdrachtgever kunnen werken. Daarmee bepaalt Temper dus twee randvoorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomsten tussen de werkers en de opdrachtgevers.
no show) boetes op te leggen. Hoewel Temper daarmee dus een zekere regie houdt op de inhoud van de overeenkomst tussen de werker en de opdrachtgevers, is de invulling en de uitvoering van het annulerings- en boetebeleid aan de opdrachtgevers. Temper heeft dus zelf geen disciplinerende maatregelen tot haar beschikking. De enige beperkingen die Temper oplegt, is dat werkers slechts in maximaal acht
flexpoolstegelijk kunnen zitten en dat werkers via haar platform per jaar maximaal 660 uren voor één opdrachtgever kunnen werken. Daarmee bepaalt Temper dus twee randvoorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomsten tussen de werkers en de opdrachtgevers.
5.16.
Daarmee is echter nog geen sprake van concrete omstandigheden die duiden op formeel werkgeversgezag van Temper over de werkers. Dat is een sterke contra-indicatie om een uitzendovereenkomst aan te nemen.
5.17.
In de Helpling-zaak heeft het hof de omstandigheid dat de betaling plaatsvond op een wijze die door Helpling werd voorgeschreven, betrokken bij de vraag of sprake was van een formele gezagsrelatie. De rechtbank ziet aanleiding om deze omstandigheid hierna te bespreken bij het element loonbetaling.
Het element loonbetaling door de werkgever
5.18.
In een uitzendrelatie wordt het loon bepaald en betaald door de uitzendwerkgever, die op zijn beurt over het algemeen een vergoeding ontvangt van de inlener. In dit kader zijn de gezichtspunten (vi), (vii) en (viii) van belang.
5.19.
Wat betreft de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd (gezichtspunt vi) geldt het volgende. Temper betaalt zelf niets aan de werkers. De werkers factureren aan de opdrachtgevers en de opdrachtgevers betalen. Dat is een sterke contra-indicatie voor het aannemen van een uitzendovereenkomst, omdat in een uitzendovereenkomst het loon wordt betaald door de uitzendwerkgever.
5.20.
De facturering en betaling van werkers verlopen standaard via Finqle. Temper heeft dus bemoeienis met het betaalproces. Temper heeft weliswaar gesteld dat er ook werkers zijn die buiten Finqle om factureren en zich buiten Finqle om laten betalen en dan hun uren doorgeven aan Temper, maar dat lijkt niet meer dan een theoretische mogelijkheid. In de Helpling-zaak oordeelde het hof dat de uniforme wijze van facturering en betaling moeilijk verenigbaar is met een arbeidsovereenkomst tussen huishoudens en schoonmakers. In die zaak werd echter door alle partijen bepleit dat er hoe dan ook sprake was van een arbeidsovereenkomst; de vraag was slechts of dat een arbeidsovereenkomst was met Helpling of met de huishoudens. In dit geval is de vraag echter niet primair of de werkers een arbeidsovereenkomst hebben met Temper of met de opdrachtgevers, maar of de werkers werken op basis van een arbeidsovereenkomst (in de zin van: uitzendovereenkomst) met Temper of een opdrachtovereenkomst met de opdrachtgevers. Een uniforme wijze van facturering en betaling is in die context niet onderscheidend. Ook in het geval van een opdrachtovereenkomst met de opdrachtgevers en een bemiddelende rol van Temper is een uniforme wijze van facturering en betaling immers vanuit commercieel oogpunt alleszins logisch, want slechts dan houdt Temper er zicht op dat de opdrachtgevers naast het overeengekomen loon ook de aan haar verschuldigde vergoeding betalen. Deze omstandigheid vormt voor de rechtbank dus geen aanwijzing voor het aannemen van een uitzendovereenkomst, ook niet in het kader van het formeel werkgeversgezag dat hiervoor al is besproken.
5.21.
De beloning wordt bovendien buiten Temper om bepaald. Temper hanteert wel minimumtarieven voor verschillende soorten klussen – opdrachtgevers kunnen een klus dus niet aanbieden onder dat tarief – maar verder zijn opdrachtgevers vrij om een uurtarief vast te stellen. Zij kunnen daarbij rekening houden met adviestarieven die Temper op haar platform hanteert, maar zijn daar niet aan gebonden. Werkers kunnen met opdrachtgevers onderhandelen over het uurtarief. Dit is meer dan een theoretische mogelijkheid, hoewel tussen partijen in geschil is hoe vaak daar daadwerkelijk gebruik van wordt gemaakt. Temper staat daar geheel buiten. Het uurtarief wordt dus vrijwel geheel bepaald door de werkers en de opdrachtgevers. Anders dan in een uitzendrelatie wordt de hoogte van de beloning dus bepaald door de werkers en de opdrachtgevers, niet door Temper.
5.22.
De hoogte van de beloning (gezichtspunt vii) verschilt per werker en per klus. Over de feitelijke hoogte van de beloning hebben partijen een uitgebreid debat gevoerd. FNV en CNV hebben gemotiveerd betoogd dat de werkers feitelijk vaak minder dan het minimumloon verdienen. Temper heeft daarentegen concreet toegelicht dat de werkers via het platform netto meer betaald krijgen dan uitzendkrachten die vergelijkbaar werk verrichten, al dan niet na gebruikmaking van fiscale voordelen die voor zelfstandigen beschikbaar zijn. De rechtbank kan daar bij deze stand van het partijdebat geen oordeel over geven. De rechtbank ziet echter geen aanleiding het debat daarover voort te zetten en laat de precieze hoogte van de beloning in het midden, om de volgende reden. Hoewel een beloning in de buurt van het minimumloon eerder een aanwijzing zou kunnen zijn voor een uitzendrelatie, en een significant hogere beloning eerder een aanwijzing zou kunnen zijn voor een opdrachtovereenkomst, legt dit gezichtspunt tegenover het ontbreken van formeel werkgeversgezag en het ontbreken van loonbetaling door Temper namelijk slechts beperkt gewicht in de schaal.
5.23.
Over het commercieel risico (gezichtspunt viii) geldt nog het volgende. Als een opdrachtgever de klus eerder beëindigt, bijvoorbeeld omdat er geen werk meer is, is het risico daarvan voor de werker. Alleen als de werker na minder dan de helft van het aantal overeengekomen uren al naar huis wordt gestuurd, bepaalt Temper dat de werker aanspraak kan maken op 50% van het overeengekomen aantal uren. Hetzelfde geldt als de opdrachtgever de klus binnen de overeengekomen annuleringstermijn annuleert. De werker maakt in de praktijk echter niet altijd aanspraak op dat bedrag. Het innen van dat bedrag gaat bovendien nog steeds buiten Temper om. Ook het risico bij deze betalingen ligt dus geheel bij de werker, of bij Finqle als de werker dat risico heeft afgekocht (wat een commerciële afweging van de werker is), en in elk geval niet bij Temper, anders dan te doen gebruikelijk bij een uitzendbureau.
5.24.
Opdrachtgevers betalen een vast tarief per gewerkt uur aan Temper, dat los staat van het uurtarief dat uiteindelijk is overeengekomen tussen opdrachtgever en werker. Dat past zowel bij een uitzendovereenkomst als bij bemiddeling voor een overeenkomst van opdracht, en is dus geen onderscheidend criterium.
De elementen arbeid en duur
5.25.
Gezichtspunt (i), de aard en duur van de werkzaamheden, is in dit geval geen sterk onderscheidend criterium. Daarvoor zijn de klussen die via het platform worden aangeboden te verschillend. De klussen variëren van relatief eenvoudige werkzaamheden (zoals bijvoorbeeld werkzaamheden in een sorteercentrum) tot complexere werkzaamheden (zoals bijvoorbeeld chef-kok in een café-restaurant). Ondanks de grote variëteit aan werkzaamheden, is op zichzelf aannemelijk dat het merendeel van de werkzaamheden relatief eenvoudig van aard is en geen specialisatie aan de zijde van de werker vergt, net als geldt voor de werkzaamheden die in het kader van een uitzendovereenkomst plegen te worden verricht. Dit legt echter slechts beperkt gewicht in de schaal tegenover de omstandigheid dat Temper geen formeel werkgeversgezag over de werkers heeft en hen geen loon betaalt.
5.26.
Ook de duur van de afzonderlijke klussen loopt uiteen. Gemiddeld duurt een klus 6,5 uur. Vaak blijft het bij een enkele klus, maar bij uitzondering doet een werker dezelfde klus twee of meer keer op rij. Werkers kunnen via het platform niet meer dan 660 uur per jaar voor dezelfde opdrachtgever werken. De korte duur van de klussen past zowel bij een uitzendovereenkomst als bij een opdrachtovereenkomst en is dus niet onderscheidend.
5.27.
Met betrekking tot gezichtspunt (iv), de verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren, stelt Temper terecht dat het werkers geheel vrijstaat om zich voor een klus op het platform aan te melden. Werkers zijn bovendien ook na aanmelding niet verplicht de klus zelf uit te voeren. Zij kunnen de klus nog annuleren of gebruik maken van de vervangingsclausule, die inhoudt dat de werker zich kan laten vervangen door een andere Temper-werker of iemand buiten het platform, zonder dat daarvoor de toestemming van Temper vereist is. Indien de werker binnen de annuleringstermijn alsnog van de klus af wil,
moethij zich laten vervangen omdat annuleren dan niet meer mogelijk is. Ook dan is toestemming van Temper echter niet vereist, en ook verder heeft Temper geen bemoeienis met die vervanging. Uit het partijdebat blijkt dat van deze mogelijkheid daadwerkelijk regelmatig gebruik wordt gemaakt, al is in geschil hoe vaak dit gebeurt. In geval van vervanging sluit de werker een vervangingsovereenkomst met zijn vervanger. Temper staat hierbuiten.
moethij zich laten vervangen omdat annuleren dan niet meer mogelijk is. Ook dan is toestemming van Temper echter niet vereist, en ook verder heeft Temper geen bemoeienis met die vervanging. Uit het partijdebat blijkt dat van deze mogelijkheid daadwerkelijk regelmatig gebruik wordt gemaakt, al is in geschil hoe vaak dit gebeurt. In geval van vervanging sluit de werker een vervangingsovereenkomst met zijn vervanger. Temper staat hierbuiten.
5.28.
Temper heeft erop gewezen dat er zelfs een kleine groep (van ongeveer 1000 werkers) is die zich voornamelijk inschrijft op de meest populaire klussen op het platform, namelijk werk achter de bar op een technofeest of festival, en zich na acceptatie door de opdrachtgever alsnog laat vervangen, kennelijk voor een lager uurtarief, zodat dat een verdienmodel oplevert. Hoewel dit om een kleine groep gaat, is het dus mogelijk om de vervangingsmogelijkheid (commercieel) te gebruiken.
5.29.
Er is dus nauwelijks of geen sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, wat een contra-indicatie is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (of uitzendovereenkomst als bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst).
Overige gezichtspunten en omstandigheden
5.30.
Gezichtspunt (iii), de inbedding van de werker en de werkzaamheden in de organisatie en bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, is op zichzelf geen bruikbaar gezichtspunt om de uitzendrelatie van de opdrachtrelatie te onderscheiden. Ook in een uitzendrelatie zijn de werkzaamheden immers over het algemeen
wel, maar de werkers
nietingebed in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.
wel, maar de werkers
nietingebed in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.
5.31.
De omstandigheid dat de werkers via Temper verzekerd zijn voor arbeidsongeschiktheid, aansprakelijkheid en ongevallen is een aanwijzing dat Temper wel een zekere zorg voor de werkers in acht neemt, en dat de werkers wel in enige mate deel uitmaken van een Temper-
community. Dit legt echter slechts beperkt gewicht in de schaal tegenover de omstandigheid dat Temper geen formeel werkgeversgezag over de werkers heeft en hen geen loon betaalt en dat er geen of nauwelijks sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid.
community. Dit legt echter slechts beperkt gewicht in de schaal tegenover de omstandigheid dat Temper geen formeel werkgeversgezag over de werkers heeft en hen geen loon betaalt en dat er geen of nauwelijks sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid.
5.32.
Het laatste gezichtspunt (ix) uit het Deliveroo-arrest is het ondernemerschap van de werker. Over dit gezichtspunt heeft het gerechtshof Amsterdam in de Uber-zaak prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad [8] . De rechtbank is van oordeel dat dit gezichtspunt hoe dan ook geen doorslaggevend gewicht in de schaal legt, en ziet daarom geen aanleiding de antwoorden op die vragen af te wachten.
5.33.
In de Helpling-zaak heeft het hof ook aandacht besteed aan de rol van Helpling bij de selectie van de schoonmakers door het huishouden. Helpling controleerde de verblijfsstatus en de verklaring omtrent gedrag van de schoonmakers en maakte een selectie van schoonmakers die aan het huishouden werden gepresenteerd, waarbij in feite alleen werd gekeken naar de beschikbare tijdstippen en het postcodegebied. Aldus had Helpling naar het oordeel van het hof een (bescheiden) rol bij de selectie door het huishouden van een schoonmaker.
5.34.
Temper vereist slechts een btw-nummer. Temper hanteert geen algoritmes en adviseert niet. Het is aan de opdrachtgever om aan te geven welke vaardigheden voor een klus vereist zijn, het is aan de werker om zelf in te schatten of hij die vaardigheden beheerst. Indien dat aantoonbaar niet het geval is, kan de opdrachtgever de werker een boete opleggen, Temper vervult ook daar geen rol in. Het platform kent wel een beoordelingssysteem (ratingsysteem) en biedt daarnaast de mogelijkheid van
flexpools. Een positieve beoordeling en/of het deel uitmaken van een
flexpoolkan de kansen voor een werker vergroten. Temper heeft echter inhoudelijk geen invloed op de beoordelingen en op de
flexpools. De rol van Temper bij de selectie van de werker door de opdrachtgever is dus beperkt.
flexpools. Een positieve beoordeling en/of het deel uitmaken van een
flexpoolkan de kansen voor een werker vergroten. Temper heeft echter inhoudelijk geen invloed op de beoordelingen en op de
flexpools. De rol van Temper bij de selectie van de werker door de opdrachtgever is dus beperkt.
Conclusie: geen arbeidsovereenkomst en uitzendovereenkomst met Temper
5.35.
Kortom, aan de essentiële elementen van de uitzendovereenkomst, te weten formeel werkgeversgezag van de uitzendwerkgever en loonbetaling door die uitzendwerkgever wordt in het geheel niet voldaan. Aan het derde essentiële element, het persoonlijk verrichten van arbeid, is niet of nauwelijks voldaan. De overige gezichtspunten leveren daarnaast onvoldoende aanwijzingen op om desondanks een uitzendovereenkomst met Temper aan te kunnen nemen. De conclusie moet dan ook zijn dat de overeenkomsten die de werkers op het platform met de opdrachtgevers sluiten geen uitzendovereenkomsten met Temper zijn. De door FNV en CNV gevorderde verklaring voor recht dat het wel om uitzendovereenkomsten gaat (vordering primair I), moet dan ook worden afgewezen.
Geen overtreding van de Waadi
5.36.
Met twee andere vorderingen vragen FNV en CNV de rechtbank voor recht te verklaren dat Temper in strijd handelt met bepalingen van de Waadi (vorderingen primair IV en V). Bij deze vorderingen bouwen FNV en CNV voort op vordering primair I en de daaraan ten grondslag liggende aanname dat de overeenkomsten die werkers sluiten op het platform uitzendovereenkomsten zijn. Omdat die aanname onterecht is, wordt deze vorderingen net als vordering primair I afgewezen.
Beoordeling eventuele arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevers niet mogelijk
5.37.
Met een volgende vordering vragen FNV en CNV de rechtbank voor recht te verklaren dat de overeenkomsten die werkers sluiten op het platform ‘gewone’ arbeidsovereenkomsten
met de opdrachtgeverszijn (vordering subsidiair I). FNV en CNV vragen daarmee een oordeel over een rechtsverhouding zonder dat (rechts)personen die partij bij die rechtsverhouding zijn (de opdrachtgevers) in deze procedure zijn betrokken. Daarom is niet mogelijk dat over deze vordering van FNV en CNV wordt geoordeeld. Bovendien zou een eventuele uitspraak van de rechtbank om die reden ook geen gezag van gewijsde tegen die partij (de opdrachtgevers) hebben, zodat FNV en CNV ook geen belang hebben bij een uitspraak van de rechtbank hierover. Dat betekent dat FNV en CNV in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
met de opdrachtgeverszijn (vordering subsidiair I). FNV en CNV vragen daarmee een oordeel over een rechtsverhouding zonder dat (rechts)personen die partij bij die rechtsverhouding zijn (de opdrachtgevers) in deze procedure zijn betrokken. Daarom is niet mogelijk dat over deze vordering van FNV en CNV wordt geoordeeld. Bovendien zou een eventuele uitspraak van de rechtbank om die reden ook geen gezag van gewijsde tegen die partij (de opdrachtgevers) hebben, zodat FNV en CNV ook geen belang hebben bij een uitspraak van de rechtbank hierover. Dat betekent dat FNV en CNV in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.38.
Ter zitting hebben FNV en CNV desgevraagd aangegeven de opdrachtgevers bewust nog niet in de procedure te hebben betrokken maar dat zij dit alsnog zullen doen als dat nodig is voor de behandeling van hun vordering. Het is echter aan een eisende partij om bij aanvang van een procedure te beslissen wie zij in een procedure wil betrekken. Het is in strijd met de goede procesorde om FNV en CNV in dit stadium van de procedure nog de gelegenheid te geven de opdrachtgevers ook in de procedure te betrekken, nog daargelaten op welke manier dat procedureel vorm gegeven zou moeten worden.
De vorderingen waarover de rechtbank al in het tussenvonnis heeft beslist
5.39.
In het tussenvonnis van 11 oktober 2023 heeft de rechtbank al beslist dat FNV en CNV niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen onder primair II, III en VI, subsidiair II en III en uiterst subsidiair I en II omdat deze alleen strekken ter bescherming van het belang van de Temper-werkers. FNV en CNV worden dus niet-ontvankelijk verklaard in deze vorderingen.
Temper hoeft geen schade of buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden
5.40.
FNV en CNV vorderen daarnaast ieder een schadevergoeding € 100.000,- op grond van artikel 15 en 16 Wet CAO juncto artikel 3 Wet AVV. Bij deze vordering veronderstellen FNV en CNV dat de overeenkomsten die de werkers via het platform sluiten ofwel als uitzendovereenkomst met Temper, ofwel als arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevers kunnen worden gekwalificeerd. Nu dit niet het geval is, wordt ook deze vordering (vordering primair VII) afgewezen. In het kielzog daarvan wordt ook de gevorderde veroordeling van Temper tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (vordering primair en subsidiair I) afgewezen.
Grondslag van artikelen 15 e.v. Wet CAO en artikel 3 Wet AVV
5.41.
Voor zover FNV en CNV hun vorderingen, naast de grondslag van artikel 3:305a BW (collectieve actie), subsidiair baseren op artikelen 15 e.v. Wet CAO en artikel 3 Wet AVV, geldt al het voorgaande evenzeer, en leiden die overwegingen ook tot afwijzing van de vorderingen voor zover gebaseerd op deze grondslagen.
Kosten van de rechtszaak (proceskosten)
5.42.
FNV en CNV krijgen dus ongelijk. Zij moeten daarom de kosten van de rechtszaak van Temper en [gevoegde partijen] betalen. De rechtbank stelt de kosten van de rechtszaak die Temper en [gevoegde partijen] hebben gemaakt tot aan dit vonnis voor ieder van hen vast op:
- griffierecht € 4.131,-
- salaris advocaat € 8.122,- (3 punten × € 2.714,-)
- nakosten
€ 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 12.431,-
5.43.
De rechtbank wijst ook de gevorderde wettelijke rente toe omdat de rente is gebaseerd op de wet en daartegen geen bezwaar is gemaakt.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart FNV en CNV niet-ontvankelijk in de primaire vorderingen II, III en VI, de subsidiaire vorderingen I, II en III en de uiterst subsidiaire vorderingen I en II,
6.2.
wijst de overige vorderingen af,
6.3.
veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk in de proceskosten van Temper van € 12.431,‑, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als FNV en CNV niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten FNV en CNV € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening,
6.4.
veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van Temper te betalen als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
6.5.
veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk de proceskosten van [gevoegde partijen] van € 12.431,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als FNV en CNV niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten FNV en CNV € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening,
6.6.
veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van [gevoegde partijen] te betalen als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
6.7.
verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.