Uitspraak
202304739/1/V6
Datum uitspraak: 30 oktober 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd in [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juni 2023 in zaken nrs. 22/3138 en 22/3141 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluiten van 31 augustus 2021 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 288.000,00 wegens 22 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en veertien overtredingen van artikel 15a van de Wav. Ook heeft de minister [appellante] een waarschuwing preventieve stillegging gegeven.
Bij besluiten van 7 april 2022 heeft de minister de door [appellante] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 juni 2023 heeft de rechtbank het door [appellante] ingestelde beroep tegen het besluit van 7 april 2022 over de oplegging van de boete (hierna: het besluit van 7 april 2022) gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover de boete is vastgesteld op € 288.000,00, het besluit van 31 augustus 2021 over de oplegging van de boete herroepen voor zover de boete is vastgesteld op € 288.000,00, de boete vastgesteld op € 216.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats komt van het besluit van 7 april 2022. De rechtbank heeft het door [appellante] ingestelde beroep tegen het besluit van 7 april 2022 over de waarschuwing preventieve stillegging ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2024, waar [appellante], vertegenwoordigd door mrs. E.C. van der Maden, F.T. Ribeiro Bártolo en T.G. Hop, advocaten in Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L.C. Kuppens, zijn verschenen. Ook zijn namens [appellante] verschenen [gemachtigden].
Overwegingen
1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. [appellante] is het onderdeel binnen [bedrijf A] dat groottransport verzorgt. Een deel van de transportwerkzaamheden besteedt zij uit bij andere transportondernemers, zogenoemde charters. Een van deze charters was [bedrijf B]. Op 2 juli 2019 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (nu: de Nederlandse Arbeidsinspectie) een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav door [bedrijf B]. De arbeidsinspecteurs hebben op 30 december 2020 op ambtsbelofte een boeterapport, kenmerk 1906909/29, opgemaakt, met aanvullende boeterapporten van 14 juli 2021, kenmerk 1906909/50, en 2 maart 2022, kenmerk 1906909/52. Daarin hebben zij geconstateerd dat in de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 22 chauffeurs met de Turkse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden hebben verricht voor [appellante] en dat die chauffeurs geen gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij [appellante] hadden. Daarnaast heeft [appellante] voor veertien chauffeurs niet voldaan aan de vordering op grond van artikel 15a van de Wav. De minister heeft [appellante] daarom een boete opgelegd van € 288.000,00 voor 22 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en veertien overtredingen van artikel 15a van de Wav. Ook heeft de minister [appellante] een waarschuwing preventieve stillegging van werk gegeven.
2.1. De minister heeft zich in beroep, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is van grove schuld en heeft zich op het standpunt gesteld dat de boete moet worden gebaseerd op 75% van het boetenormbedrag van € 8.000,00, te weten € 6.000,00 per overtreding. Dit komt neer op een totale boete van € 216.000,00.
Uitspraak van de rechtbank
3. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] haar betoog dat zij niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ontvangen, onvoldoende heeft onderbouwd. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav, omdat tussen [appellante] en [bedrijf B] een zodanige relatie bestaat dat zij niet alleen als afnemer van een dienst kan worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat de minister voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tien chauffeurs, die niet voorkomen in de administratie van [appellante], wel arbeid voor haar hebben verricht. De rechtbank heeft over de hoogte van de boete overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld en dat de gronden van [appellante] over het matigen van de boete niet slagen. Verder is de rechtbank van oordeel dat de minister terecht een waarschuwing preventieve stillegging van werk heeft gegeven, omdat sprake is van een ernstige overtreding.
Op de zaak betrekking hebbende stukken
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat de stukken die de minister volgens haar aan haar had moeten overleggen, op de zaak betrekking hebben. Het gaat [appellante] om de volgende stukken: verklaringen die andere werkgevers in de keten hebben afgelegd over het onderzoek dat op hen betrekking heeft, verslagen van gesprekken die de inspecteurs met de vertegenwoordiger van [bedrijf B] hebben gevoerd, het boeterapport gericht aan [bedrijf B] en het boeterapport dat in de zaak [bedrijf C] is opgesteld, een andere opdrachtgever van [bedrijf B]. Op de zitting bij de Afdeling heeft [appellante] naar voren gebracht dat zij ook het verslag van het gesprek dat de inspecteurs met de boekhouder van [bedrijf B] hebben gevoerd, wil ontvangen. [appellante] voert aan dat de rechtbank bij haar oordeel een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken.
4.1. De rechtbank heeft beoordeeld of [appellante] voldoende heeft toegelicht dat de door haar genoemde stukken op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Daaronder behoren ten minste die stukken waarop het bestuursorgaan zijn besluit heeft doen steunen, adviezen die zijn uitgebracht met het oog op het genomen besluit, onderzoeksrapporten, verslagen van hoorzittingen en oplegnotities. Stukken waarover het bestuursorgaan de beschikking heeft in verband met de besluitvorming, maar waarop het besluit niet rechtstreeks steunt, hebben op de zaak betrekking als deze stukken gelet op de omvang van het geschil relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het besluit.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellante] niet voldoende toegelicht dat verklaringen die andere werkgevers in de keten hebben afgelegd over het onderzoek dat op hen betrekking heeft en het boeterapport gericht aan [bedrijf B], op de zaak betrekking hebben. De boete is gebaseerd op de boeterapporten van 30 december 2020 en de aanvullende boeterapporten van 14 juli 2021 en 2 maart 2022. Deze verklaringen van andere werkgevers en het boeterapport gericht aan [bedrijf B] maken daar geen onderdeel van uit. En hoewel [appellante] er terecht op wijst dat de minister het besluit van 7 april 2022 ook heeft doen steunen op verklaringen van de vertegenwoordiger van [bedrijf B] en informatie uit het boeterapport in de zaak [bedrijf C], kan dit haar niet baten. De inhoud van deze stukken is namelijk weergegeven in de boeterapporten van 30 december 2020 en 2 maart 2022. De minister heeft in dit verband op de zitting over de verklaringen van [bedrijf B] toegelicht dat de verslagen van die gesprekken in het boeterapport van 30 december 2020 zijn opgenomen, maar dat er geen losse verslagen of gespreksaantekeningen van die gesprekken zijn gemaakt. Over het boeterapport in de zaak [bedrijf C] heeft hij toegelicht dat hij dit stuk niet ten grondslag heeft gelegd aan het besluit van 7 april 2022. Ook heeft de minister toegelicht dat van het gesprek van de inspecteurs met de boekhouder van [bedrijf B] geen verslagen zijn gemaakt. De inhoud van dat gesprek is weergegeven in het boeterapport van 30 december 2020. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister deze stukken niet kon of hoefde over te leggen.
4.2. Het betoog slaagt niet.
Werkgeverschap
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] werkgever is in de zin van de Wav van de chauffeurs van [bedrijf B]. Zij voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij alleen afnemer is van een dienst en dat zij geen feitelijke bemoeienis had met de uitvoering van de werkzaamheden van de chauffeurs van [bedrijf B]. Ook voert zij aan dat zij niet direct zicht had op de werkzaamheden van die chauffeurs.
5.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2924, onder 3.1, biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.
Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1598, onder 3.5, kan dit anders zijn als aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.
Het is aan de minister om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de minister in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft, toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, waarbij de dienst met een zekere regelmaat werd afgenomen en de opdrachtgever feitelijke bemoeienis had met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Als dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.
5.2. De minister heeft zich in het besluit van 7 april 2022 op het standpunt gesteld dat [appellante] niet alleen als afnemer van [bedrijf B] kan worden aangemerkt. Tussen haar en [bedrijf B] is een samenwerkingsverband ontstaan. [appellante] heeft immers bijna dagelijks transportdiensten van [bedrijf B] afgenomen. Volgens de minister blijkt verder uit de tussen [appellante] en [bedrijf B] gesloten charterovereenkomst van 22 maart 2017 dat [appellante] feitelijke bemoeienis had met de uitvoering van de werkzaamheden van [bedrijf B], omdat [bedrijf B] aan alle vereisten van de charterovereenkomst moest voldoen, [appellante] een uitvoeringsinstructie had en er een keer per drie maanden een evaluatie plaatsvond over de inzetbaarheid, flexibiliteit en capaciteit van [bedrijf B]. Daarnaast vond het transport plaats tussen depots van [appellante], waar ook het laden en lossen werd verricht. De werkzaamheden vonden daarmee plaats op het terrein en onder toezicht van [appellante] Zij had dan ook de mogelijkheid invloed uit te oefenen op de wijze waarop [bedrijf B] de werkzaamheden verrichtte, aldus de minister.
5.3. Tussen [appellante] en [bedrijf B] is een samenwerkingsverband ontstaan. [appellante] heeft niet betwist dat zij in de periode van 1 juli 2018 tot 1 september 2019 bijna dagelijks transportdiensten van [bedrijf B] heeft afgenomen. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank de minister terecht is gevolgd in zijn standpunt dat [appellante] feitelijke bemoeienis had met de uitvoering van de werkzaamheden van [bedrijf B] en dat zij invloed kon uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav. De rechtbank heeft hiervoor terecht van belang geacht dat [appellante] en [bedrijf B] een charterovereenkomst hebben gesloten. De charterovereenkomst is van toepassing op alle opdrachten die [bedrijf B] in opdracht van [appellante] heeft uitgevoerd. In de charterovereenkomst zijn afspraken opgenomen over onder meer bepaalde documenten die [bedrijf B] tijdig aan [appellante] moet overhandigen, de vervoersmiddelen, het laden en lossen en het voldoen aan wet- en regelgeving. Dat het gaat om algemene verplichtingen over de uitvoering van werkzaamheden zodat geen sprake is van feitelijke bemoeienis met de werkzaamheden in de praktijk en met de chauffeurs, zoals [appellante] betoogt, volgt de Afdeling niet. De afspraken die zijn gemaakt in de charterovereenkomst zijn niet zo algemeen van aard, dat de minister niet mocht concluderen dat [appellante] tot op zekere hoogte invloed heeft uitgeoefend op de werkzaamheden. Ook heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat een deel van de werkzaamheden plaatsvond op het terrein en onder toezicht van [appellante]
5.4. Het betoog slaagt niet.
Hebben tien chauffeurs arbeid verricht ten behoeve van [appellante]?
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tien chauffeurs die [bedrijf B] tewerkstelde, arbeid hebben verricht voor haar. Zij voert aan dat de rechtbank een verkeerde bewijsmaatstaf heeft gehanteerd en dat zij niet heeft onderkend dat het bewijs dat de minister heeft aangedragen onvoldoende is voor de conclusie dat deze tien chauffeurs arbeid hebben verricht voor [appellante]
6.1. De minister heeft zich in het besluit van 7 april 2022 op het standpunt gesteld dat tien chauffeurs, die niet in de administratie van [appellante] voorkomen, voor haar arbeid hebben verricht. Het gaat om de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], ten aanzien van wie [appellante] volgens de minister artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, en de arbeidskrachten [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9] en [vreemdeling 10], ten aanzien van wie [appellante] volgens de minister artikel 15a van de Wav heeft overtreden.
6.2. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust dat een beboetbare overtreding is begaan door betrokkene en dat, in geval van twijfel, aan de betrokkene het voordeel van de twijfel moet worden gegund (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, onder 4.8.3, en de uitspraak van de Afdeling van 26 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:604, onder 3.2). Daarbij geldt dat gebruik mag worden gemaakt van vermoedens die redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen.
6.3. [appellante] voert terecht aan dat de rechtbank een onjuiste bewijsmaatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat de minister voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onder 6.1 genoemde personen arbeid hebben verricht voor [appellante] De bewijslast van een overtreding rust op het bestuursorgaan, wat inhoudt dat het bestuursorgaan moet aantonen dat de overtreding is begaan. In zoverre slaagt het betoog van [appellante]
6.4. Het is dus aan de minister om te bewijzen dat de onder 6.1 genoemde chauffeurs arbeid voor [appellante] hebben verricht. De minister heeft aan het bewijs ten grondslag gelegd bijlage 9 bij het boeterapport van 30 december 2020 waaruit blijkt dat [persoon], wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf B], op 7 januari 2020 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat hij als opdrachtgevers [appellante] en [bedrijf C] heeft. Ook heeft hij op 5 maart 2020 tegenover de arbeidsinspecteur verklaard dat de Nederlandse trekkers alleen voor [appellante] rijden en in 2018 ook nog hebben gereden voor [bedrijf C]. De minister heeft verder gewezen op de bestuurderskaartgegevens van [bedrijf B] (dit zijn gegevens over welke chauffeur op welke dag met welk voertuig heeft gereden), de facturen van [appellante] die de arbeidsinspecteurs hebben ontvangen van [bedrijf B], de rittenadministratie van [appellante] en het aanvullend boeterapport van 2 maart 2022. Daarin heeft [arbeidsinspecteur] op basis van facturen van [bedrijf C] aan [bedrijf B] een overzicht gemaakt met de data en het kenteken van de vrachtwagen waarmee de chauffeurs via [bedrijf B] voor [bedrijf C] hebben gereden. Hieruit blijkt dat de chauffeurs op meerdere data in de periode van 3 juli 2018 tot en met 15 oktober 2018 voor [bedrijf C] hebben gereden met de vrachtwagen met kenteken […]. In het aanvullend boeterapport heeft [arbeidsinspecteur] ook een overzicht, gebaseerd op de bestuurderskaartgegevens van [bedrijf B], opgenomen met de data waarop de onder 6.1. genoemde personen hebben gewerkt en welk kenteken de vrachtwagen had waarmee zij hebben gereden. Volgens de minister blijkt hieruit dat zij niet hebben gereden op de data die [bedrijf C] aan [bedrijf B] heeft gefactureerd en/of niet met de vrachtwagen met kenteken […]. De minister concludeert op basis van deze gegevens dat de chauffeurs deze ritten niet voor [bedrijf C] hebben uitgevoerd. Omdat [bedrijf B] in de relevante periode twee opdrachtgevers had, concludeert de minister daarom dat de chauffeurs de ritten voor [appellante] hebben uitgevoerd.
6.5. Het is vervolgens aan [appellante] om het bewijs te ontzenuwen. Dit kan door twijfel te zaaien over de juistheid van de feiten en veronderstellingen waarop het besluit van 7 april 2022 is gestoeld. Om dit te doen heeft [appellante] in hoger beroep nader onderzoek verricht in haar eigen administratie. Zij heeft alle 98 facturen van [appellante] aan [bedrijf B] in de onderzoeksperiode vergeleken met de bestuurderskaartgegevens van [bedrijf B]. Hieruit volgt volgens haar dat [bedrijf B] in de onderzoeksperiode op 197 dagen meer heeft gereden dan aan [appellante] is gefactureerd. Het gaat om 509 ritten die [appellante] niet in haar administratie kan terugvinden. [appellante] voert aan dat niet valt in te zien waarom [bedrijf B] de ontbrekende ritten niet heeft gemeld, omdat [bedrijf B] hierdoor meer dan € 200.000,00 aan omzet zou zijn misgelopen. Bovendien hebben de arbeidsinspecteurs maar veertien facturen opgevraagd bij [bedrijf B] over de gehele onderzoeksperiode, terwijl er in totaal 98 facturen zijn. [appellante] voert aan dat [bedrijf B] de ritten hoogstwaarschijnlijk voor andere opdrachtgevers heeft verricht. Op de zitting heeft [appellante] toegelicht dat zij werkt met de app App2Track. De chauffeurs loggen voorafgaand aan de rit in in de app. Zij accepteren dan de rit. De marges zijn flinterdun. Verder voert [appellante] aan dat het onbegrijpelijk is dat de minister meer gewicht heeft toegekend aan de administratie van [bedrijf C] en aan de verklaring van [persoon], dan aan de administratie van [appellante]
6.6. De Afdeling is van oordeel dat [appellante] twijfel heeft gezaaid over de juistheid van de conclusie dat de ritten die de chauffeurs van [bedrijf B] hebben gereden en die niet aan [bedrijf C] kunnen worden toegeschreven, voor [appellante] zijn uitgevoerd. Uit wat [appellante] onder 6.5 heeft aangevoerd volgt namelijk dat [bedrijf B] in de bewuste periode 509 ritten heeft gereden die niet terug te vinden zijn in de administratie van [appellante] Hiermee heeft [appellante] twijfel gezaaid over de juistheid van de veronderstelling dat [bedrijf B] in de bewuste periode alleen voor [bedrijf C] en [appellante] heeft gereden, zoals [persoon] heeft verklaard. Het betoog van de minister dat hij niet kan controleren of de administratie van [appellante] volledig is, kan deze twijfel niet wegnemen. Het is de Afdeling namelijk niet duidelijk geworden waarom de minister twijfelt aan de volledigheid van de administratie van [appellante] maar wel uitgaat van de volledigheid van de administratie van [bedrijf C].
6.7. Gelet op wat de Afdeling onder 6.5 en 6.6 heeft overwogen, is de minister er niet in geslaagd voldoende bewijs te leveren dat de onder 6.1 genoemde chauffeurs werkzaamheden hebben verricht voor [appellante] Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat de minister de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] ten onrechte heeft opgelegd. Omdat ook niet is komen vast te staan dat [appellante] de werkgever in de zin van de Wav is van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9] en [vreemdeling 10], had de minister ten aanzien van hen geen boete mogen opleggen aan [appellante] voor overtreding van artikel 15a van de Wav.
6.8. Het betoog slaagt.
Artikel 15a van de Wav
7. [appellante] betoogt dat artikel 15a van de Wav in strijd is met hogere regelgeving en daarom onverbindend moet worden verklaard. Zij voert aan dat artikel 15a van de Wav in strijd is met het recht op vrij verkeer van werknemers en met artikel 6 van Pro de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: de AVG), omdat de bepaling geen onderscheid maakt naar nationaliteit van ingeleende arbeidskrachten en de toepassing van deze bepaling er daarom toe leidt dat de Nederlandse Arbeidsinspectie ook afschriften van identiteitsbewijzen van ingeleende arbeidskrachten vordert waarbij vast is komen te staan dat deze arbeidskrachten afkomstig zijn uit de EU/EER, Zwitserland of Turkije. Maar in die gevallen mag [appellante] geen kopie van het identiteitsbewijs bewaren. Hierdoor is het voor werkgevers minder aantrekkelijk om arbeidskrachten in te lenen waarop het recht op vrij verkeer van werknemers van toepassing is.
7.1. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel voorafgaand aan als na de vordering op grond van artikel 15a van de Wav voor [appellante] een grondslag bestond om afschriften van identiteitsdocumenten of persoonsgegevens van de arbeidskrachten te verwerken. Dit is niet in strijd met de AVG. Op de zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat een werkgever op grond van de Wav de verplichting heeft te controleren of een persoon in Nederland arbeid voor haar mag verrichten. De arbeidsinspecteur moet kunnen controleren of de werkgever die verplichting is nagekomen. Verder heeft de minister toegelicht dat artikel 15a van de Wav zelf de wettelijke grondslag vormt voor de vordering en daarmee het verwerken van persoonsgegevens. Want als een werkgever niet heeft voldaan aan de identificatie- en verificatieplicht uit artikel 15 van Pro de Wav, kan een arbeidsinspecteur een vordering op grond van artikel 15a van de Wav doen, omdat in dat geval niet duidelijk is wie er werkt. Artikel 15a van de Wav vormt het sluitstuk van de handhavingsmogelijkheden van de Wav. De vordering geldt voor iedereen, ook voor arbeidskrachten afkomstig uit de EU/EER, Zwitserland of Turkije, aldus de minister.
7.2. De toelichting van de minister sluit aan bij de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15a van de Wav. Uit die totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 62), volgt dat artikel 15a in de Wav is opgenomen als het sluitstuk van de handhavingsmogelijkheden om de identiteit van een arbeidskracht vast te stellen. De toezichthouder zal deze bevoegdheid alleen gebruiken op het moment dat hij op basis van artikel 15 van Pro de Wav de identiteit van de arbeidskracht niet kan vaststellen. Ook als de werkgever van mening is dat er sprake is van een arbeidsrelatie tussen de werkgever en de arbeidskracht die niet valt onder de Wav, moet de werkgever de identiteitsgegevens direct na vaststelling verstrekken aan de toezichthouder.
7.3. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de toelichting die de minister op de zitting heeft gegeven, is de Afdeling verder van oordeel dat artikel 15a van de Wav niet in strijd is met artikel 6 van Pro de AVG. Er bestaat namelijk een wettelijke grondslag voor de vordering en het verwerken van persoonsgegevens zodat is voldaan aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de AVG. In artikel 6, derde lid, van de AVG is bepaald dat de verwerking van persoonsgegevens daarnaast gerechtvaardigd moet zijn door een dwingende reden van algemeen belang en dat de verwerking geschikt en noodzakelijk moet zijn. Naar het oordeel van de Afdeling is hieraan voldaan. De minister heeft op de zitting toegelicht dat artikel 15a van de Wav het sluitstuk is van de handhaving van de Wav. De arbeidsinspecteur moet kunnen controleren of de werkgever de verplichting is nagekomen dat hij controleert of een persoon in Nederland voor haar arbeid mag verrichten. Dit is een dwingende reden van algemeen belang (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 16 april 2013, Anton Las, ECLI:EU:C:2013:239, punt 28). Het verwerken van de persoonsgegevens is geschikt om dat doel te bereiken, omdat via de identificatieplicht vastgesteld kan worden wie de werknemer is en of de werkgever voor diegene over een tewerkstellingsvergunning moet beschikken. De vordering en het verwerken van persoonsgegevens is noodzakelijk, omdat de Nederlandse Arbeidsinspectie artikel 15a van de Wav pas toepast wanneer de werkgever de identiteit van de werknemer niet heeft kunnen aantonen en de Nederlandse Arbeidsinspectie de identiteit dus niet met minder vergaande middelen heeft kunnen vaststellen. Nog daargelaten dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zeven chauffeurs afkomstig zijn uit de EU/EER, Zwitserland of Turkije, moet [appellante] dus wel hun persoonsgegevens, waaronder de nationaliteit, in de administratie opnemen (zie stap 4 van het stappenplan verificatieplicht van de Nederlandse Arbeidsinspectie).
7.4. Ondanks de omstandigheid dat [appellante] de identiteit en nationaliteit van zeven chauffeurs niet heeft aangetoond en daarom niet duidelijk is dat het recht op vrij verkeer van werknemers (artikel 45 van Pro het VWEU) op hen van toepassing is, overweegt de Afdeling als volgt. De Afdeling is van oordeel dat artikel 15a van de Wav niet in strijd met het recht op vrij verkeer van werknemers. Het is weliswaar vaste rechtspraak van het Hof dat artikel 45 van Pro het VWEU in de weg staat aan elke nationale maatregel die het gebruik van de in dat artikel gewaarborgde fundamentele vrijheid door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (vergelijk het arrest van het Hof van 10 oktober 2019, Krah, ECLI:EU:C:2019:850, punt 41). Maar zo’n belemmering is gerechtvaardigd als zij een dwingende reden van algemeen belang nastreeft en ten opzichte daarvan evenredig is. De Afdeling is van oordeel dat wat zij hierboven onder 7.3 met betrekking tot de AVG heeft overwogen, ook geldt ten aanzien van de rechtvaardiging van die maatregel met betrekking tot het recht op vrij verkeer van werknemers. De Afdeling wijst op het onder 7.3 genoemde arrest van het Hof van 16 april 2013, punt 28.
7.5. Gelet op het voorgaande is er geen reden om artikel 15a van de Wav onverbindend te verklaren. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat evenmin aanleiding om artikel 15a van de Wav buiten toepassing te laten, omdat [appellante] in dit geval van zeven arbeidskrachten geen persoonsgegevens heeft opgenomen in haar administratie. Zoals onder 7.3 en 7.4 is overwogen, is het niet bekend welke nationaliteit deze arbeidskrachten hebben en dus ook niet of [appellante] voor hen over een tewerkstellingsvergunning moest beschikken.
7.6. Het betoog slaagt niet.
Tussenconclusie
8. De minister heeft aan [appellante] een boete opgelegd voor 22 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en veertien overtredingen van artikel 15a van de Wav. Uit wat de Afdeling onder 6.7 en 7.3 en 7.4 heeft overwogen, volgt dat hij dit ten onrechte heeft gedaan voor drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en zeven overtredingen van artikel 15a van de Wav. Dit betekent dat er negentien overtredingen van artikel 2, eerste lid, en zeven overtredingen van artikel 15a van de Wav overblijven. Daarom zal de Afdeling hierna ingaan op de betogen van [appellante] over de hoogte van de opgelegde boete. Daarbij zal de Afdeling uitgaan van dit aantal overtredingen.
Hoogte van de boete
Verwijtbaarheid
9. De minister heeft zich in beroep, naar aanleiding van de onder 2.1 genoemde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is van grove schuld. Volgens de minister is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, ook in het geval van een werkgeversketen, om voor aanvang van de werkzaamheden te controleren of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellante] heeft dit volgens de minister niet gedaan. Zij heeft niet voorzien in enig toezicht op de naleving van de Wav. Verder had [appellante] moeten weten dat zij in staat moest zijn om op vordering van de Nederlandse Arbeidsinspectie binnen 48 uur een afschrift van de identiteitsbewijzen van de arbeidskrachten over te leggen. Als [appellante] de identiteit van de chauffeurs voorafgaand aan de werkzaamheden had vastgesteld, had gecontroleerd of zij in Nederland mochten werken en zo nodig een kopie van de identiteitsdocumenten in haar administratie had opgenomen, had zij op eenvoudige wijze aan de vordering van artikel 15a van de Wav kunnen voldoen. Dat zij dit niet heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico, aldus de minister.
10. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van grove schuld en dat van haar mocht worden verwacht dat zij voor aanvang van de werkzaamheden naging of zij aan de voorschriften van de Wav voldeed door het vaststellen van de identiteit, het controleren of de chauffeurs in Nederland arbeid mochten verrichten of dat zij daarvoor een vergunning nodig hadden en indien nodig het opnemen van een kopie van de identiteitsdocumenten in de administratie. Zij voert aan dat zij ten tijde van de overtredingen afspraken had gemaakt met [bedrijf B], maar dat [bedrijf B] in strijd met deze afspraken de betrokken chauffeurs heeft ingeschakeld. Ook was het aan [bedrijf B] om de opdrachten conform de toepasselijke wet- en regelgeving te verrichten. Verder voert zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de uitleg die de minister aan artikel 15a van de Wav geeft, te vergaand is. Op deze manier zou [appellante] moeten voldoen aan een vordering ten aanzien van alle mogelijke chauffeurs die ooit wellicht door een charter met wie [appellante] samenwerkt, kunnen worden ingezet. Bovendien is het bewaren van een kopie van een identiteitsbewijs niet toegestaan als het om personen gaat die onderdaan zijn van de EU, de EER, Zwitserland of Turkije. Zij kon daarom niet voldoen aan de vordering. Tot slot voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte niet relevant heeft geacht dat zij zich ingespannen heeft om de gevraagde identiteitsdocumenten alsnog te verkrijgen.
10.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15a van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10.2. Zoals uit de uitspraak van 13 juli 2022, onder 7.2, volgt, mag de minister in beginsel bij overtreding van de Wav uitgaan van normale verwijtbaarheid. In dat geval is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt. Dat de Wav als zodanig bekend wordt verondersteld en dat deze is overtreden, brengt nog niet met zich dat de werkgever in kwestie de overtreding opzettelijk heeft begaan of daaraan grove schuld heeft. Afwijking naar beneden van genoemde 50% van het boetenormbedrag is aangewezen als sprake is van verminderde verwijtbaarheid bij de werkgever. Onder verminderde verwijtbaarheid worden verstaan situaties waarin het de werkgever niet volledig valt aan te rekenen dat hij de Wav heeft overtreden.
Afwijking naar boven van het percentage van 50% is gerechtvaardigd bij opzet of grove schuld bij de werkgever. Grove schuld is aan de orde wanneer de mate van verwijtbaarheid hoger ligt dan de normale verwijtbaarheid, maar er geen sprake is van opzet. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige, aan opzet grenzende, mate van verwijtbaarheid. Het gaat dan om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid of ernstige onachtzaamheid met als gevolg dat de Wav niet of niet behoorlijk is nageleefd. Van grove schuld kan ook sprake zijn wanneer er omstandigheden zijn die elk op zich normale verwijtbaarheid opleveren, maar in onderlinge samenhang bezien wel leiden tot grove schuld. Het is aan de minister om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld.
10.3. De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat sprake is van grove schuld. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694, onder 2.3.1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat door erop te vertrouwen dat [bedrijf B] de controles zou uitvoeren, [appellante] het risico heeft genomen dat die controles niet toereikend zouden zijn en zij de Wav zou overtreden. De Afdeling volgt niet het betoog dat het voor haar onmogelijk wordt om met charters te werken, omdat zij van iedere mogelijke chauffeur de identiteit moet vaststellen, controleren en moet bewaren. [appellante] is alleen gehouden de gegevens te controleren van chauffeurs die daadwerkelijk voor haar arbeid verrichten. [appellante] voert op zichzelf terecht aan dat zij geen kopie van het identiteitsdocument mag maken en bewaren als het gaat om een persoon die voor haar werkt, die niet bij haar in dienst is en uit Nederland, de EER, Zwitserland of Turkije afkomstig is. Maar, zoals de Afdeling onder 7.3 heeft overwogen, moet zij in dat geval wel de persoonsgegevens, waaronder de nationaliteit, in de administratie opnemen. Dit heeft [appellante] niet gedaan. Dat [appellante] zich heeft ingespannen om de gevraagde identiteitsdocumenten alsnog te verkrijgen door onder meer contact op te nemen met [bedrijf B], maakt niet dat het haar niet ernstig te verwijten valt dat zij niet aan de vordering kon voldoen.
10.4. Het betoog slaagt niet.
Evenredigheid
10.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar getroffen maatregelen geen aanleiding geven tot het matigen van de boete. Zij voert aan dat de rechtbank voorbij gaat aan de complexiteit en de omvang van de getroffen maatregelen door alleen te overwegen dat [appellante] de maatregelen niet snel genoeg heeft genomen. Verder voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte alleen en summier heeft gekeken naar de maatregelen die [appellante] heeft genomen tot aan het primaire besluit en niet naar de maatregelen die zij heeft genomen tot aan het besluit van 7 april 2022. Tot slot voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de na het besluit van 7 april 2022 getroffen maatregelen niet heeft betrokken bij de evenredigheidsbeoordeling.
10.6. Voordat [appellante] medio 2020 bekend was met het onderzoek dat de arbeidsinspecteurs verrichtten naar [bedrijf B] en [appellante], had [appellante] in de charterovereenkomst met [bedrijf B] afspraken opgenomen die inhielden dat [bedrijf B] moest voldoen aan de geldende wet- en regelgeving. Daarnaast waren afspraken gemaakt over de gegevens die [bedrijf B] en de chauffeurs die werden ingezet moesten overleggen. Het ging om een kopie van het rijbewijs, een NOR-akkoordverklaring en een Verklaring Omtrent Gedrag. Een NOR-akkoordverklaring is een verklaring met de persoonsgegevens van een chauffeur die worden gecheckt in het Norm Overtreding Register (NOR) van [bedrijf A]. Verder heeft [appellante] naar aanleiding van een brief van 30 september 2020 verklaard dat [bedrijf B] de zogenoemde Wav-check moest uitvoeren voordat hij de chauffeurs inzette.
Nadat [appellante] bekend was met het onderzoek van de arbeidsinspecteurs heeft zij actie ondernomen om haar werkprocessen te verbeteren. Medio 2020 heeft zij een plan van aanpak gemaakt. Bij e-mail van 6 november 2020 heeft zij de charters met wie zij samenwerkt schriftelijk gewezen op de geldende wet- en regelgeving. Bij e-mail van 6 januari 2021 zijn de charters gewezen op een aangepaste werkwijze voor naleving van de Wav. [appellante] heeft aangekondigd om vanaf 1 maart 2021 steekproeven uit te voeren op de sorteer- en distributiecentra voor het controleren van nakoming van de werkafspraken. Verder heeft [appellante] de charters gewezen op het opsturen van de NOR-akkoordverklaringen voor alle chauffeurs die werkzaamheden verrichten voor [appellante] Ook heeft [appellante] de charterovereenkomst aangepast en verduidelijkt wat er wordt verwacht van de charters in het kader van de naleving van de wet- en regelgeving. De nieuwe charterovereenkomst is geïmplementeerd in september 2022. Verder is zij gestart met de ontwikkeling van een nieuwe aanmeldprocedure die in april 2022 in werking is getreden. De aanmeldprocedure bestaat uit vijf stappen. Bij de laatste stap moeten de gegevens van de chauffeur worden geüpload naar de basisadministratie van [appellante] Verder vinden er, naast maandelijkse steekproeven op alle grote depots, structureel controles plaats bij alle crossdocks. Dit is een distributiecentrum waar binnengekomen goederen na het lossen vrijwel direct weer worden verzonden. Verder heeft [appellante] ingezet op informatievoorziening richting de charters met wie zij werkt. Op 28 juni 2022 heeft zij een tijdelijke noodmaatregel ingevoerd die inhoudt dat zij van iedere chauffeur die voor haar werkzaamheden verricht, controleert of hij in Nederland mag werken. Deze controle wordt uitgevoerd op het moment dat een chauffeur arriveert bij een [bedrijf A] locatie.
10.7. In het aanvullend boeterapport van 14 juli 2021 hebben de arbeidsinspecteurs, na een gesprek met een vertegenwoordiging van [appellante] op 28 juni 2021, geconstateerd dat [appellante] op dat moment geen fysieke controles verricht waarbij zij de nationaliteit van de chauffeurs vaststelt en naar aanleiding hiervan controleert of er sprake is van een tewerkstellingsvergunningplicht. De werkwijze om vooraf door middel van een ID-check controle op een eventuele tewerkstellingsvergunningplicht mogelijk te maken, moet zij nog realiseren. Verder vragen controleurs van [appellante] bij de steekproeven op de depots de namen van de chauffeurs. Deze worden vergeleken met de namen in de rijbewijzen en genoteerd. Achteraf controleert [appellante] de gegevens in haar systeem. [appellante] heeft de overeenkomst met [bedrijf B] niet direct beëindigd na vaststelling van de overtredingen. Verder is [appellante] met nieuwe ondernemingen contracten aangegaan. Die nieuwe ondernemingen zijn bezocht door medewerkers van [appellante] Zij controleren dan de administratie van deze nieuwe ondernemingen. Ook worden de door de nieuwe ondernemingen opgegeven chauffeurs fysiek gecontroleerd. Volgens de vertegenwoordiging van [appellante] is er sprake van verschillende papieren maatregelen die deels uitgevoerd worden, maar ook nog in ontwikkeling zijn en waarvan zij op dit moment nog niet kan zeggen wanneer die ingevoerd gaan worden. De vertegenwoordiging van [appellante] geeft aan dat het een proces is waarbij softwarematig onderdelen nog ontwikkeld moeten worden. Verder heeft zij op dit moment nog geen maatregelen getroffen om daadwerkelijke fysieke controles uit te voeren om overtredingen van de Wav te voorkomen. De arbeidsinspecteurs hebben een bezoek gebracht aan de depots van [appellante] in Ridderkerk, Dordrecht en Waddinxveen. Hier hebben zij gesproken met de procesmanagers van de depots en een tiental chauffeurs. De procesmanagers en de chauffeurs hebben verteld dat op die depots niet wordt gevraagd naar het identiteitsbewijs van de chauffeurs en dat de identiteit van de chauffeurs niet wordt gecontroleerd.
10.8. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:873, onder 5.3), kunnen de inspanningen van na de overtreding niet van betekenis zijn voor de mate van verwijtbaarheid, maar kunnen zij wel van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boetes in het kader van de bredere evenredigheidstoets passend en geboden zijn. Bij die toets moet de minister rekening houden met maatregelen die de overtreder na de overtredingen en voorafgaand aan het besluit heeft getroffen.
10.9. Hoewel [appellante] terecht aanvoert dat de rechtbank alleen heeft gekeken naar de maatregelen die [appellante] heeft genomen tot aan het primaire besluit en niet naar de maatregelen die zij heeft genomen tot aan het besluit van 7 april 2022, kan dit haar niet baten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] niet snel genoeg maatregelen heeft genomen en dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar genomen maatregelen adequaat zijn en maken dat de boete onevenredig hoog is. Dit legt de Afdeling hierna uit.
[appellante] heeft in het eerste half jaar nadat zij bekend was met het onderzoek van de arbeidsinspecteurs ingezet op verduidelijking van de geldende wet- en regelgeving bij de charters en haar personeel, het verrichten van steekproeven om te controleren of werkafspraken worden nagekomen en het verduidelijken van de charterovereenkomst. [appellante] spreekt hierbij echter in algemene termen over het voldoen aan wet- en regelgeving en het controleren of hier door de door haar ingeschakelde charters en eventuele onderaannemers aan wordt voldaan en de maatregelen die [appellante] in dit verband in de toekomst wil treffen. Daarbij wijst [appellante] er voornamelijk op dat op de charters de verantwoordelijkheid rust de Wav na te leven. Verder zien de steekproeven op de sorteer- en distributiecentra niet specifiek op naleving van de Wav, maar zijn ze algemeen van aard. Uit het aanvullend boeterapport van 14 juli 2021 volgt dat [appellante] op dat moment, te weten juni 2021, geen controles op naleving van de Wav verrichtte, dat deze controles nog gerealiseerd moesten worden en het nog niet duidelijk was hoe zij zou gaan controleren om overtredingen van de Wav in de toekomst te voorkomen. Dat [appellante] de samenwerking beëindigt met charters die de wet- en regelgeving onvoldoende naleven is een maatregel die achteraf, als een overtreding is geconstateerd, wordt getroffen en is daarom niet gericht op het voorkomen van overtreding van de Wav. De aangepaste charterovereenkomst is in september 2022 geïmplementeerd en de herziening van het aanmeldproces was in april 2022 geïmplementeerd. Hoewel de Afdeling [appellante] kan volgen in haar betoog dat de ontwikkeling van sommige maatregelen tijd kost, maakt dit niet dat zij tijdig voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van overtredingen van de Wav. Daarbij heeft de minister in het verweerschrift van 5 april 2023 opgemerkt dat [appellante] in de periode van oktober 2020 tot en met februari 2022 meerdere overtredingen van de Wav heeft begaan.
10.10. Het betoog slaagt niet.
Cumulatie
11. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat tot het matigen van de boete wegens cumulatie van boetes voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15a van de Wav. Zij voert aan dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door alleen te overwegen dat de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:873, gaat over een ander feitencomplex. Ook heeft de rechtbank volgens [appellante] niet onderkend dat de omstandigheid dat de overtredingen elk afzonderlijk beboetbaar zijn er niet aan in de weg staat dat de cumulatie van boetes onevenredig kan zijn.
11.1. De cumulatie van boetes voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15a van de Wav volgt rechtstreeks uit de cumulatiebepaling in artikel 19a, tweede lid, van de Wav. In dit geval heeft [appellante] 26 op zichzelf staande overtredingen begaan, die elk afzonderlijk beboetbaar zijn. Dit ontslaat de minister evenwel niet van zijn plicht om de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet, zoals gezegd, rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1750, onder 8.1.
11.2. Uit de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 1) volgt dat de aanpak van illegale tewerkstelling onder meer wenselijk is, omdat illegale tewerkstelling concurrentievervalsend werkt binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Zoals de Afdeling onder 10.3 heeft overwogen, is aan de zijde van [appellante] sprake van grove schuld, omdat zij erop vertrouwde dat [bedrijf B] de controles in het kader van de Wav zou uitvoeren en zij gehouden was de persoonsgegevens van de chauffeurs in de administratie op te nemen, maar dit niet heeft gedaan. Daarbij heeft [appellante], zoals gezegd onder 10.9, niet snel genoeg maatregelen genomen om de werkprocessen te verbeteren. Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen wegens cumulatie van overtredingen. Dat het gaat om twee soorten overtredingen, weegt niet op tegen de aard en mate van schending van de doelstellingen van de Wav. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de situatie die ten grondslag lag aan de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2022 anders was. Hoewel het in die zaak ook ging om overtredingen van artikel 15a van de Wav, was het steeds dezelfde medewerker die betrokken was bij de overtredingen, omdat het zijn verantwoordelijkheid was de identiteitscontrole van de arbeidskrachten te verrichten. In dit geval heeft [appellante] meerdere werknemers in dienst die verantwoordelijk zijn voor de identiteitscontroles van de chauffeurs. Daarbij heeft de Afdeling de boete in die zaak ook gematigd vanwege de door de desbetreffende werkgever getroffen maatregelen om haar werkprocessen te verbeteren. Een matiging op die grond is hier niet aan de orde.
11.3. Het betoog slaagt niet.
Openbaarmaking van de boete en onschuldpresumptie
12. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete niet in strijd met de openbaarmakingsprocedure bekend is gemaakt. Zij voert tevergeefs aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het nieuwsbericht ‘Boetes voor illegale tewerkstelling in pakketbezorging’ dat de Nederlandse Arbeidsinspectie op 2 september 2021, volgens [appellante], op haar website heeft geplaatst, in strijd is met de openbaarmakingsprocedure. Op grond van artikel 19g, eerste en vijfde lid, van de Wav maakt de Nederlandse Arbeidsinspectie tien werkdagen na de dag waarop het besluit aan de betrokkene bekend is gemaakt, openbaar dat een bestuurlijke boete in het kader van de Wav is opgelegd of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd. Dit doet zij door de resultaten van een inspectie te plaatsen op de website resultaten.nlarbeidsinspectie.nl. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in het nieuwsbericht geen inspectiegegevens, zoals punten waarop is gecontroleerd of de locatie van onderzoek, zijn vermeld en dat het nieuwsbericht geen gegevens bevat die direct naar [appellante] te herleiden zijn. Verder heeft zij terecht overwogen dat het nieuwsbericht niet is gepubliceerd op de website resultaten.nlarbeidsinspectie.nl. Dat in de media de conclusie is getrokken dat het om [appellante] gaat, maakt niet dat de minister de boete vroegtijdig openbaar heeft gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] de voorzieningenrechter had kunnen vragen een voorlopige voorziening te treffen om de openbaarmaking van de boete op te schorten. Het betoog van [appellante] dat haar reputatie is geschaad en haar de mogelijkheid tot rechtsbescherming is ontnomen, slaagt gelet op het voorgaande niet.
13. [appellante] betoogt verder tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister de onschuldpresumptie niet heeft geschonden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het nieuwsbericht geen gegevens bevat die direct te herleiden zijn naar [appellante] en dat in het nieuwsbericht niet gewezen wordt op de schuld van [appellante] aan de overtredingen.
14. De rechtbank heeft gelet op wat de Afdeling onder 9 tot en met 13 heeft overwogen terecht geen aanleiding gezien de boete verder te matigen dan zij heeft gedaan.
Waarschuwing preventieve stillegging van werk
15. [appellante] betoogt tevergeefs, gelet op wat de Afdeling onder 5.3 heeft overwogen, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] als werkgever kan worden aangemerkt en dat zij de Wav heeft overtreden ten aanzien van ten minste twintig werkenden, zodat sprake is van een ernstige overtreding en de minister een waarschuwing mocht opleggen. Wat [appellante] hier verder over heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.
16. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank in haar uitspraak niet is ingegaan op de evenredigheid van de waarschuwing. Zij voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft gemotiveerd dat de waarschuwing evenredig is.
16.1. Voor zover [appellante] in het kader van de aard van de overtreding en de met de overtreding samenhangende omstandigheden aanvoert dat de rechtbank bij haar oordeel had moeten betrekken dat sprake is van ontbrekende of verminderde verwijtbaarheid, dat [appellante] concrete en adequate maatregelen heeft genomen om haar werkprocessen te verbeteren en dat zij betwist dat zij alle overtredingen heeft begaan, wijst de Afdeling op overwegingen 10.3 en 10.9. Zij volgt dit betoog daarom niet.
Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat de minister niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat niet is gebleken dat een eventuele stillegging van de werkzaamheden grote maatschappelijke en economische gevolgen heeft. In de besluiten van 31 augustus 2021 en 7 april 2022 over de waarschuwing preventieve stillegging is de minister niet ingegaan op de maatschappelijke gevolgen en economische gevolgen voor derden bij een eventuele stillegging van werkzaamheden van [appellante] De toelichting die de minister op de zitting bij de rechtbank heeft gegeven dat de stillegging op één depot zal zien, beperkt in tijd is en dat de stillegging pas een week nadat deze is opgelegd zal ingaan zodat [appellante] genoeg tijd heeft om maatregelen te treffen, is niet toereikend. [appellante] voert terecht aan dat een periode van een week tussen het bevel en de daadwerkelijke stillegging relatief kort is om de volledige activiteiten van één depot over te dragen aan andere post- en pakketbezorgers. Zij zal een omleiding moeten organiseren. Verder is de minister in het geheel niet ingegaan op de mogelijke economische gevolgen voor derden.
16.2. Het betoog slaagt.
Conclusie
17. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd gelet op wat de Afdeling onder 6 tot en met 6.8 en 16.1 heeft overwogen. De beroepen tegen de besluiten van 7 april 2022 over de boete en de waarschuwing preventieve stillegging zijn gegrond en die besluiten worden vernietigd. De Afdeling herroept het besluit van 31 augustus 2021 over de boete voor zover het de hoogte van de boete betreft. De Afdeling zal zelf in de zaak over de boete voorzien door de aan [appellante] opgelegde boete vast te stellen op € 156.000,00, uitgaande van negentien overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en zeven overtredingen van artikel 15a van de Wav, en een boetebedrag van € 6.000 per overtreding. Zij zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 7 april 2022. De minister moet een nieuw besluit op het bezwaar van [appellante] nemen over de waarschuwing preventieve stillegging. De minister moet de proceskosten vergoeden.
17.1.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juni 2023 in zaken nrs. 22/3141 en 22/3138;
III. verklaart de beroepen tegen de besluiten van 7 april 2022 gegrond;
IV. vernietigt de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 april 2022, kenmerk WBJA/ABWA/1.2021.0838.001 en kenmerk WBJA/ABWA/1.2021.0839.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 augustus 2021, kenmerk 072003342/03, wat de hoogte van de boete betreft;
VI. bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 156.000,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 7 april 2022 over de boete;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar over de boete, de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.124,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 913,00 voor de behandeling van de beroepen en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Wissels, voorzitter, en mr. M. Soffers en mr. J.H. van Breda, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.D.J.D. van der Heijden, griffier.
w.g. Wissels
voorzitter
w.g. Van der Heijden
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2024
954
BIJLAGE
Algemene verordening gegevensbescherming
Artikel 6
1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden;
b) de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of om op verzoek van de betrokkene vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen;
c) de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;
d) de verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon te beschermen;
e) de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen;
f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.
De eerste alinea, punt f), geldt niet voor de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken.
[…].
3. De rechtsgrond voor de in lid 1, punten c) en e), bedoelde verwerking moet worden vastgesteld bij:
a) Unierecht; of
b) lidstatelijk recht dat op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is.
Het doel van de verwerking wordt in die rechtsgrond vastgesteld of is met betrekking tot de in lid 1, punt e), bedoelde verwerking noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of voor de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is verleend. Die rechtsgrond kan specifieke bepalingen bevatten om de toepassing van de regels van deze verordening aan te passen, met inbegrip van de algemene voorwaarden inzake de rechtmatigheid van verwerking door de verwerkingsverantwoordelijke; de types verwerkte gegevens; de betrokkenen; de entiteiten waaraan en de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens mogen worden verstrekt; de doelbinding; de opslagperioden; en de verwerkingsactiviteiten en -procedures, waaronder maatregelen om te zorgen voor een rechtmatige en behoorlijke verwerking, zoals die voor andere specifieke verwerkingssituaties als bedoeld in hoofdstuk IX. Het Unierecht of het lidstatelijke recht moet beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang en moet evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel.
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…].
Artikel 15
1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
3. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, om een afschrift van het document te verstrekken, aan de andere werkgever is niet van toepassing, indien de vreemdeling die onderdaan is van een lidstaat van de Europese Unie, dan wel de Europese Economische Ruimte dan wel van Zwitserland, tenzij ten aanzien van de vreemdeling de artikelen 1 tot en met 5 van Verordening (EU) Nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie (PbEU 2011, L 141) niet van toepassing zijn.
[…].
Artikel 15a
De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.
Artikel 17b
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen.
[…]
7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.
Artikel 19a
[…]
2. De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022
Artikel 10.1
[…]
4. Indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, kan worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid. Een dergelijke waarschuwing wordt niet gegeven of een dergelijk bevel wordt niet opgelegd, indien de overtreding een handelen of nalaten betreft in strijd met de artikelen 2a, eerste lid, en 15 van de wet.
Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten
Artikel 4
1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.
2. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de gevolgen van de overtreding wordt onder meer rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen en met de economische gevolgen voor derden.
3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.
[…].