Uitspraak
201802709/1/V6.
Datum uitspraak: 2 januari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], thans handelend onder de naam [bedrijf A] (hierna: [appellante]), gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2018 in zaak nr. 17/4274 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 19 oktober 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav, in totaal € 10.250,00.
Bij besluit van 16 mei 2017 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 19 oktober 2016 herroepen voor zover een boete van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav is opgelegd en die boete op € 1.500,00 vastgesteld, zodat de boete in totaal € 9.500,00 bedraagt.
Bij uitspraak van 22 februari 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 september 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. F. Rense, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
Inleiding
2. De staatssecretaris heeft aan de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten grondslag gelegd dat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW op 25 maart 2015 een administratief onderzoek bij [bedrijf B] hebben uitgevoerd. Op basis van de ontvangen administratieve stukken van [bedrijf B] en op basis van nader administratief onderzoek verricht bij [bedrijf C] en [bedrijf D], hebben de arbeidsinspecteurs vastgesteld dat een vreemdeling met de Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 5 tot en met 25 maart 2015 of gedeelten daarvan ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht, terwijl [appellante], [bedrijf B], [bedrijf C] noch [bedrijf D] voor deze werkzaamheden over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikte en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De vreemdeling heeft schilder- en conserveringswerkzaamheden verricht op het [schip], waarvan [appellante] eigenaar is. De vreemdeling was in dienst van [bedrijf B] en was feitelijk via [bedrijf D] en [bedrijf C] voor [appellante] werkzaam.
De staatssecretaris heeft daarnaast een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav, omdat [appellante] heeft verzuimd om de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het document als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en een afschrift daarvan in haar administratie op te nemen.
De staatssecretaris heeft, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3340, het boetenormbedrag voor de overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav in bezwaar bijgesteld naar het boetenormbedrag zoals dit is neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, dat wil zeggen een normbedrag van € 1.500,00.
Bevoegdheid tot boeteoplegging
3. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris bevoegd was om de boetes op te leggen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij bevoegd is een boete aan [appellante] op te leggen, omdat de overtreding heeft plaatsgevonden op een schip gelegen in de haven van Rotterdam en daarmee op Nederlands grondgebied. Zoals de rechtbank evenzeer terecht heeft overwogen zou, indien de staatssecretaris geen boete zou kunnen opleggen aan een buitenlandse onderneming, dit betekenen dat een buitenlandse onderneming in Nederland straffeloos de Wav zou kunnen overtreden. [appellante] heeft haar stelling, dat het internationale recht en de internationale rechtsorde door deze boeteoplegging worden geschonden, niet gestaafd of geconcretiseerd. De enkele verwijzing door [appellante] naar internationaal recht biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de staatssecretaris niet bevoegd is om een boete aan een buiten Nederland gevestigde onderneming op te leggen. Aan de staatssecretaris komt dan ook de bevoegdheid toe om een boete aan een buiten Nederland gevestigd bedrijf op te leggen indien de overtreding in Nederland is begaan. De Afdeling wijst ter vergelijking naar haar uitspraak van 16 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD7397.
Het betoog faalt.
Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De rechtbank heeft niet onderkend dat zij de werkzaamheden van de vreemdeling actief heeft verhinderd, aangezien zij hem uitdrukkelijk heeft geweigerd. Daarmee valt de overtreding haar in het geheel niet te verwijten en is de staatssecretaris ten onrechte overgegaan tot het opleggen van de boete, aldus [appellante].
4.1. Vast staat dat de vreemdeling de hiervoor genoemde werkzaamheden op [schip] heeft verricht. Evenzeer staat vast dat [schip] eigendom van [appellante] is, dat [appellante] aan [bedrijf D] de opdracht heeft gegeven om werkzaamheden op of aan [schip] uit te voeren en dat [bedrijf D] deze werkzaamheden vervolgens aan [bedrijf C] heeft uitbesteed. [bedrijf C] heeft de vreemdeling ingeleend via [bedrijf B], waar de vreemdeling in loondienst is.
Gelet hierop en op het ruime werkgeversbegrip zoals dat uit de Wav volgt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] werkgever in de zin van de Wav van de vreemdeling is. Of [appellante] zich voldoende heeft ingespannen om te verhinderen dat de vreemdeling de werkzaamheden aan boord van [schip] zou kunnen uitvoeren, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. De inspanningen die [appellante] in dat kader stelt te hebben verricht, zijn van belang voor het antwoord op de vraag of de overtreding haar is te verwijten.
5. Volgens [appellante] heeft zij aantoonbaar de vereiste stappen uit het zogenoemde stappenplan - zoals dat is opgenomen in de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure 'Wat u moet weten over vreemdelingen en werk' - gevolgd, aangezien zij de documenten van de vreemdeling heeft gecontroleerd en zij hem op basis daarvan heeft geweigerd. Dat heeft [appellante] ook uitdrukkelijk aan [bedrijf C] bericht. Zij heeft een uitgebreide standaardcontrole bij nieuwe werknemers, waarbij vooraf de identiteitsdocumenten worden gecontroleerd. Daarbij wordt aan boord van [schip] een blauwe lamp gebruikt om de echtheid van het identiteitsdocument te controleren. Gelet op het grote aantal personen dat werkzaamheden aan boord van [schip] verrichtte - ongeveer 4.500 personen - betekent deze eenmalige fout niet dat zij geen goed systeem voor de controle heeft, aldus [appellante]. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft zij al het mogelijke gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen, aldus [appellante].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Weliswaar heeft [appellante] verschillende inspanningen verricht om de overtreding te voorkomen, maar de vreemdeling heeft uiteindelijk een aantal dagen aan boord van [schip] arbeid verricht. Van belang is daarbij dat [appellante] ter zitting heeft toegelicht dat de eindcontrole, voordat iemand aan boord van [schip] kan gaan, wordt verricht door een door [appellante] ingehuurd beveiligingsbedrijf. Dit beveiligingsbedrijf heeft de vreemdeling de feitelijke toegang tot [schip] verschaft en dat moet aan [appellante] worden toegerekend. De door [appellante] getroffen maatregelen laten onverlet dat de laatste schakel in hun controleketen, waaronder het volgen van het zogenoemde stappenplan, heeft gefaald en dat de vreemdeling alsnog toegang tot [schip] heeft verkregen en daar werkzaamheden heeft uitgevoerd. Het door [appellante] gehanteerde controlesysteem is in de praktijk onvoldoende gebleken om overtreding van de Wav te voorkomen. Daarbij is van belang dat de vreemdeling steeds voordat hij aan boord van [schip] kon gaan door het beveiligingsbedrijf is gecontroleerd en dat hij ook steeds aan boord is toegelaten. Dat betekent dat het controlesysteem in de praktijk meermalen heeft gefaald en het dus niet om een eenmalige misslag gaat. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellante] niet al het mogelijke heeft gedaan om de overtreding te voorkomen en dat de overtreding [appellante] volledig verwijtbaar is.
Het betoog faalt.
Overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet heeft voldaan aan de controleverplichting zoals deze in artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav is neergelegd en dat zij die artikelen heeft overtreden. Zij heeft uitdrukkelijk aan [bedrijf C] doorgegeven dat de vreemdeling geen arbeid voor haar op [schip] mocht verrichten, zodat de verplichtingen genoemd in deze bepalingen niet op haar van toepassing kunnen zijn, aldus [appellante].
6.1. Artikel 15 van de Wav luidt:
'1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
3. […]
4. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
5. […].'
6.2. Gelet op het doel en de strekking van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav brengt een redelijke uitleg van die bepaling met zich dat [appellante] in dit geval niet verplicht was om de identiteit van de vreemdeling vast te stellen en een afschrift van zijn identiteitsdocument in haar administratie op te nemen en te bewaren. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 1999-2000, 27 022, nr. 3, blz. 7) volgt dat de feitelijk werkgever van de uitlener een afschrift van het identiteitsbewijs van de werkende ontvangt en dat de feitelijk werkgever vervolgens de identiteit van de werkende vaststelt. In dit geval heeft [appellante] voldoende aannemelijk gemaakt dat het haar bedoeling was dat de vreemdeling niet voor haar zou werken. [appellante] heeft voorts gestaafd dat zij uitdrukkelijk aan [bedrijf C] heeft doorgegeven dat de vreemdeling geen arbeid voor haar mocht verrichten. Daarmee heeft [appellante] voldoende aannemelijk gemaakt dat, wat haar betreft, de vreemdeling geen werkende van haar zou zijn. Onder deze omstandigheden kon in redelijkheid niet van [appellante] worden verlangd dat zij de identiteit van de vreemdeling zou vaststellen en dat zij een afschrift van zijn identiteitsdocument in haar administratie zou opnemen. Het betoog van de staatssecretaris dat de vreemdeling in de praktijk wel voor [appellante] heeft gewerkt en dat [appellante] daarom achteraf gezien aan de verplichtingen van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav had moeten voldoen, volgt de Afdeling gelet op de genoemde feitelijke gang van zaken niet.
Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris de boete wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav ten onrechte heeft opgelegd. Dit onderdeel van de boete komt daarom te vervallen. Het betoog van [appellante] slaagt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 mei 2017 van de staatssecretaris alsnog gegrond verklaren. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 19 oktober 2016 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, zodat alleen de boete van € 8.000,00 over blijft.
8. De staatssecretaris dient op hierna te vermelden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2018 in zaak nr. 17/4274;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 mei 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.2058.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 oktober 2016, kenmerk 071505474/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante], thans handelend onder de naam [bedrijf A], opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij aan [appellante], thans handelend onder de naam [bedrijf A], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante], thans handelend onder de naam [bedrijf A], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Verheij w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 2 januari 2019
501.